CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG I Những vấn đề bảo lãnh ngân hàng Khái niện bảo lãnh ngân hàng, đặc điểm vai trò hoạt động bảo lãnh ngân hàng 1.1 Khái niệm bảo lãnh ngân hàng Bảo lãnh khái niện có từ xa xưa xã hội lồi người, bảo lãnh khơng tồn mà phát triển phong phú bao trùm lĩnh vực đời sống kinh tế - trị - xã hội quốc gia Vậy bảo lãnh gì? Trong xã hội phong kiến người ta biết đến khái niệm lý tưởng người lực bảo lãnh cho tù nhân thời gian thi hành án, cha mẹ bảo lãnh cho Sau bảo lãnh phát triển sang lĩnh vực dân nhiều lĩnh vực khác đời sống kinh tế xã hội Bảo lãnh phân hai hình thức dựa vào tính chất đối tượng bảo lãnh : “ Bảo lãnh đối nhân” [ 1] “ Bảo lãnh đối vật” [2] Cùng với lịch sử phát triển đời sống kinh tế xã hội thuật ngữ bảo lãnh hiểu nhiều cách khác từ điển pháp luật Mỹ : “ Bảo lãnh thoả thuận, mà theo người bảo lãnh chấp thuận nghĩa vụ nợ bên nợ bên nợ không trả nợ; việc bên bảo lãnh đảm bảo hứa thực nghĩa vụ bên có nghĩa vụ trường hợp bên có nghĩa vụ khơng thực hiện” [ 3] Theo pháp luật dân Việt Nam : “ Bảo lãnh việc người thứ ( sau gọi bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( sau gọi bên nhận bảo lãnh) thực nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( sau gọi bên bảo lãnh), đến thời hạn mà bên bảo lãnh không thực thực không nghĩa vụ Các bên thoả thuận việc bên bảo lãnh phải thực nghĩa vụ bên bảo lãnh khơng có khả thực nghĩa vụ mình” [4] Từ nhữn quan điểm ta rút : “bảo lãnh thoả thuận bên bên bảo lãnh thực đầy đủ nghĩa vụ theo thoả thuận bên nhận bảo lãnh bên bảo lãnh không thực thực không nghĩa vụ theo thoả thuận” Với định nghĩa ta thấy bảo lãnh có hai đặc tính : [] Bảo lãnh đối nhân áp dụng chủ yếu với quan hệ phi tài sản lĩnh vực hình sự, chế tài hành quan hệ phi tài sản dân [] Bảo lãnh đối vật áp dụng quan hệ hợp đồng kinh tế dân có yếu tố tài sản [ ]Trần Phương Minh, “ Bạn quan tâm đến bảo lãnh ngân hàng?”, http://phapche.vn/showthread.php? s=3a3cb5db149b295531d2a1cc65151494&t=82 []Điều 361 Bộ Luật Dân năm 2005 + Bảo lãnh thoả thuận bên bên tham gia : bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, bên bảo lãnh bắt buộc phải có bên bảo lãnh bên nhận bảo lãnh + Trách nhiệm thực nghĩa vụ trước tiên thuộc bên bảo lãnh Bên bảo lãnh thực nghĩa vụ bên bảo lãnh thực không nghĩa vụ khơng đầy đủ nghĩa vụ mình, trừ trường hợp bên nhận bảo lãnh bên bảo lãnh bù trừ nghĩa vụ cho Trên thực tế hình thức bảo lãnh đa dạng : bảo lãnh doanh nghiệp hộ sản xuất vay vốn ngân hàng, bảo lãnh Hội phụ nữ hội viên, bảo lãnh xã hội khác…[5]v.v Riêng bảo lãnh ngân hàng xuất tiền tệ đời kinh tế hàng hoá phát triển mạnh mẽ, khái niệm bảo lãnh ngân hàng chịu tác động biến đổi kinh tế xã hội, tập quán pháp luật quốc gia giai đoạn định Theo quan điểm nhà kinh tế : “ Bảo lãnh ngân hàng thường quan niệm nghiệp vụ kinh tế, lẽ thông qua nghiệp vụ bảo lãnh tổ chức tín dụng giúp khách hàng thoả mãn nhu cầu vốn kinh doanh Ở số nước nghiệp vụ tín dụng cụ thể biết đến với tên gọi tín dụng chữ ký, Việt Nam LCTCTD 1997 thừa nhận nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng hình thức cấp tín dụng tổ chức tín dụng”[ 6] Theo quan điểm nhà làm luật : “ Bảo lãnh ngân hàng cam kết văn tổ chức tín dụng với bên có quyền việc thực nghĩa vụ tài thay cho khách hàng khách hàng không thực nghĩa vụ cam kết, khách hàng phải nhận nợ hồn trả cho tổ chức tín dụng số tiền trả thay” [ 7] Cũng theo quy định khoản Điều Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành theo Quyết định số 26/2006/QĐ – NHNN ngày 26 tháng năm 2006 Thống Đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ( gọi tắt Quy chế bảo lãnh ) bảo lãnh ngân hàng hiểu : “ Cam kết văn tổ chức tín dụng ( bên bảo lãnh) với bên có quyền việc thực nghĩa vụ tài thay cho khách hàng ( bên bảo lãnh) khách hàng khôn thực thực không nghĩa vụ cam kết bên nhận bảo lãnh Khách hàng phải nhận nợ hoàn trả cho tổ chức số tiền trả thay” Đặc điểm, chức năng, vai trò nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng [ ]Ngô Quốc Kỳ, “Một số vấn đề pháp lý hoạt động Ngân hàng”, NXB Chính trị Quốc Gia, 1995, trang 67 – 77 [ ]Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Cơng an nhân dân, 2007 []Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2007 2.1 Đặc điểm, chức bảo lãnh ngân hàng 2.1.1 Đặc điểm bảo lãnh ngân hàng Xét chất, bảo lãnh ngân hàng hình thức bảo đảm nghĩa vụ (giao dịch đảm bảo) mang tính phái sinh, tức ngân hàng thực bảo lãnh quan hệ sau nảy sinh : - Thứ nhất, quan hệ ngân hàng với bên có quyền ( bên nhận bảo lãnh) - Thứ hai, quan hệ dịch vụ bảo lãnh tổ chức tín dụng với khách hàng ( bên có nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh) phát sinh thoả thuận bên việc tổ chức tín dụng thực thay cho khách hàng nghĩa vụ hoàn trả khách hàng với tổ chức tín dụng độc lâp[8] Với chất đó, bảo lãnh ngân hàng có đặc điểm : bảo lãnh ngân hàng giao dịch thương mại đặc thù; bảo lãnh ngân hàng mối quan hệ nhiều bên ,mang tính phụ thuộc; bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập, ngồi cịn nhiều đặc điểm khác Tác giả nêu lên số đặc điểm bật sau : - Bảo lãnh ngân hàng giao dịch thương mại đặc thù : Một mặt, bảo lãnh ngân hàng tổ chức tín dụng ( chủ yếu ngân hàng ) thực thực có tính chất chun nhiệp nhằm tìm kiếm lợi nhuận Mặt khác, thực nghiệp vụ bảo lãnh, ngân hàng phải sử dụng đến chuyên môn nghiệp vụ ngân hàng nhằm đảm bảo an tồn cho nguồn vốn bỏ chấp nhận vai trò người thực nghĩa vụ tài thay cho khách hàng Hoạt động thường chụi chi phối số quy tắc pháp lý đặc thù áp dụng riêng cho quan hệ bảo lãnh có tính chất chun nghiệp tổ chức tín dụng quy tắc thủ tục bảo lãnh, phí bảo lãnh, giới hạn bảo lãnh, chế tài bên vi phạm cam kết quan hệ bảo lãnh ngân hàng[9] - Bảo lãnh mối quan hệ nhiều bên, phụ thuộc lẫn : Để thiết lập quan hệ bảo lãnh thoả thuậ bên bảo lãnh bên nhận bảo lãnh điều kiện bắt buộc Bảo lãnh xét biểu bên ngồi bao gồm bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh bên bảo lãnh; mặt pháp lý quan hệ bảo lãnh địi hỏi bắt buộc phải có hai bên bên bảo lãnh bên nhận bảo lãnh Về mặt ngun tắc bên có bên ký kết hợp đồng bảo lãnh gồm bên, bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh bên bảo lãnh Tuy nhiên, bên nhận bảo lãnh bên bảo lãnh chủ thể thuộc cấu trúc chủ thể hợp đồng bảo lãnh, nên họ khơng có []Trần Phương Minh, “ Bạn quan tâm đến bảo lãnh ngân hàng?”, http://phapche.vn/showthread.php? s=3a3cb5db149b295531d2a1cc65151494&t=82 []Nguyễn Thị Phương, Chuyên đề tốt nghiệp : “ Chế độ pháp lý bảo lãnh ngân hàng thực tiễn áp dụng Chi nhánh Ngân hàng Nông nghiệp Phát triển Nông thôn huyện Mộc Châu”, năm 2009 quyền nghĩa vụ tương ứng quan hệ bên bảo lãnh bên nhận bảo lãnh Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh bên nhận bảo lãnh tư cách họ tư cách bên ký hợp đồng bảo lãnh, mà tư cách chủ thể quan hệ hợp đồng có nghĩa vụ người bảo lãnh đảm bảo biện pháp bảo lãnh - Tính độc lập : Đây đặc tính quan trọng bảo lãnh ngân hàng Mặc dù mục đích bảo lãnh ngân hàng bồi hoàn thiệt hại từ việc không thực hợp đồng thực không nghĩa vụ bên bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh Tính độc lập thể trách nhiệm toán ngân hàng, trách nhiệm hoàn toàn độc lập với ngân hàng người bảo lãnh Về tính độc lập bảo lãnh, khoản b, điều “ Quy tắc thống bảo lãnh theo yêu cầu - Ấn số 458 Phòng thương mại Quốc tế ICC -1992” [10]có nêu : “ Về chất bảo lãnh giao dịch riêng biệt với hợp đồng điều kiện dự thầu mà điều kiện sở bảo lãnh Người bảo lãnh phương diện không liên quan đến bị ràng buộc vào hợp đồng điều kiện dự thầu, bảo lãnh có tham chiếu đến chúng Trách nhiệm người bảo lãnh toán số tiền hay số tiền quy định bảo lãnh xuất trình văn yêu cầu toán chứng từ khác thể bền mặt chúng hoàn toàn phù hợp với điều kiện bảo lãnh” Từ quy định ta thấy, bảo lãnh ký kết ngân hàng buộc phải thực nghĩa vụ bảo lãnh bên bảo lãnh không thực thực khơng nghĩa vụ mình, nhiên có tranh chấp phát sinh bên nhận bảo lãnh bên bảo lãnh nghĩa vụ ngân hàng khơng liên quan đến tranh chấp Tuy nhiên, bảo lãnh khác với thư tín dụng chứng từ (L/C) chỗ bảo lãnh mang chức đảm bảo, trả tiền theo yêu cầu đầu tiên, có phạm vi định cịn thư tín dụng chứng từ mang chức toán, trả tiền người thụ hưởng xuất trình chứng từ phù hợp, tốn hồn thành nghĩa vụ 2.1.2 Chức bảo lãnh ngân hàng Thứ nhất, bảo lãnh chức bảo đảm : Là chức quan trọng bảo lãnh ngân hàng, cung cấp cho người thụ hưởng đảm bảo chắn với quyền lợi họ Theo người thụ hưởng hưởng khoản bồi thường tài người bảo lãnh vi phạm cam kết, từ hình thành nên đảm [ ] Những Quy tắc thống bảo lãnh theo yêu cầu ( ấn số 458 ICC ) kết lao động thành viên ICC Joint Working Party đại diện cho Uỷ ban thực hành quốc tế (Comissison on International Practice), Uỷ ban Công nghệ hoạt động ngân hàng (Comissison on banking Technique and Practice) kết làm việc nhóm soạn thảo (Drafting Group) 10 bảo chắn cho người nhận bảo lãnh Chính đảm bảo tạo tin tưởng khiến cho hợp đồng ký kết cách dễ dàng thuận lợi Đây điểm khác biệt bảo lãnh tín dụng chứng từ Thứ hai, bảo lãnh công cụ tài trợ vốn : Không bảo đảm, bảo lãnh cịn cơng cụ tài trợ cho người bảo lãnh Thông qua bảo lãnh người bảo lãnh xuất quỹ, thu hồi vốn nhanh, vay nợ kéo dài thời gian tốn tiền hàng hóa, dịch vụ… Do vậy, không trực tiếp cấp vốn cho vay bảo lãnh ngân hàng giúp cho khách hàng hưởng thuận lợi ngân quỹ trường hợp cho vay Thứ ba, bảo lãnh mang chức đơn đốc hồn thành hợp đồng : Bảo lãnh cho phép người thụ hưởng có quyền yêu cầu toán người bảo lãnh vi phạm hợp đồng cam kết suốt thời gian có hiệu lực bảo lãnh ngân hàng có quyền địi lại khoản tiền Do đó, ngân hàng ln phải theo dõi kiểm tra giám sát đôn đốc việc thực hợp đồng bên bảo lãnh Mặt khác trường hợp ngân hàng bảo lãnh phải toán tiền bồi hồn cho bên nhận bảo lãnh bên bảo lãnh phải có trách nhiệm nợ hồn trả khoản bồi hồn cho ngân hàng bảo lãnh Vì thực chất bảo lãnh lấy tiền vi phạm trả cho người hưởng lợi Người bảo lãnh bị áp lực cho việc bồi hồn bảo lãnh Như vậy, bảo lãnh có chức đơn đốc người bảo lãnh thực hồn tất hợp đồng ký kết Điều làm tăng thêm tính bảo đảm cho người thụ hưởng có mối liên quan chặt chẽ chức bảo đảm chức đơn đốc hồn thành hợp đồng Mặc dù vậy, ký kết hợp đồng thụ hưởng bảo lãnh, người thụ hưởng mong muốn người bảo lãnh thực hợp đồng không mong chờ khoản bồi hồn tài từ bảo lãnh 2.2 Vai trò nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng 2.2.1 Vai trò bảo lãnh ngân hàng Hiện bảo lãnh phát triển rộng rãi hầu hết lĩnh vực Bảo lãnh không hỗ trợ cho hợp đồng thương mại mà giao dịch phi thương mại, tài Bảo lãnh khơng động lực tạo phát triển ngân hàng mà cịn có vài trị quan trọng doanh nghiệp Theo tiêu chí đăng ký vốn kinh đăng ký kinh doanh qui định Nghị định số 90/2001/NĐ – CP ngày 23 tháng 11 năm 2001 Chính Phủ trợ giúp phát triển doanh nghiệp vừa nhỏ số lượng tỷ lệ doanh nghiệp khơng có 91% doanh nghiệp ngồi quốc doanh, 20% doanh nghiệp Nhà nước 30% doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi doanh nghiệp vừa nhỏ[11] Do đó, bảo lãnh ngân hàng doanh nghiệp có ý nghĩa quan trọng tạo động lực để doanh nghiệp cạnh tranh với doanh nghiệp nước đồng thời tạo tảng để doanh nghiệp vừa nhỏ mở rộng hợp tác với đối tác nước khác Đối với doanh nghiệp, vai trò bảo lãnh ngân hàng thể : Thúc đẩy cạnh tranh, mở rộng sản xuất Sở dĩ bắt nguồn chức bảo lãnh ngân hàng, tạo điều kiện cho bên nhận bảo lãnh tìm kiến đối tác, tham gia ký kết thực hợp đồng không tốn nhiều thời gian kinh phí , đồng thời hạn chế rủi đến với bên nhận bảo lãnh Mặt khác doanh nghiệp ngân hàng bảo lãnh phải chụi khoản phí bảo lãnh, khoản chi phí doanh nghiệp địi hỏi doanh nghiệp phải có biệm pháp nâng cao hiệu sử dụng vốn cách có hiệu quả, từ nâng cao hiệu hoạt động doanh nghiệp, tăng khả cạnh tranh doanh nghiệp Đối với ngân hàng, vai trò bảo lãnh ngân hàng thể : trước hết bảo lãnh ngân hàng đem lại lợi ích trực tiếp cho ngân hàng thơng qua chi phí bảo lãnh, phí đóng góp vào lợi nhuận ngân hàng, chiếm tỷ trọng khơng nhỏ tổng phí dịch vụ ngân hàng Ngồi ra, bảo lãnh ngân hàng góp phần không nhỏ việc mở rộng quan hệ ngân hàng với khách hàng Bảo lãnh ngân hàng hỗ trợ hình thức tốn khác ngân hàng toán quốc tế ( bảo lãnh hối phiếu, bảo lãnh L /C trả chậm ….) 2.2.2 Các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng Nhằm hạn chế hoạt động mang tính rủi do, bảo toàn vốn, nâng cao thu nhập lợi tức từ hoạt động kinh doanh NHTM nói chung hoạt động bảo lãnh ngân hàng nói riêng ta cần phải xác định nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng Các nhân tố chia thành hai nhóm : nhóm nhân tố chủ quan nhóm nhân tố khách quan Tuỳ theo điều kiện cụ thể ngân hàng mà hai nhóm nhân tố có ảnh hưởng khác đến hiệu hoạt động ngân hàng [12] (1) Nhóm nhân tố chủ quan : nhân tố bên nội ngân hàng lực tài chính, ứng dụng tiến cơng nghệ, trình độ chất lượng lao động.v.v - Năng lực tài ngân hàng khả mở rộng nguồn vốn, tiềm lực [] Bộ kế hoạch đầu tư, Cục phát triển doanh nghiệp vừa nhỏ : “ Báo cáo thường niên doanh nghiệp vừa nhỏ Việt Nam”, 2008, trang – 12 [ ]Nguyễn Việt Hùng, Luận án tiến sĩ kinh tế : “ Phân tích nhân tố ảnh hưởng đến hiệu hoạt động ngân hàng thương mại Việt Nam”, Trường ĐH Kinh tế Quốc Dân, Hà Nội 2008 11 vốn chủ sở hữu Kế tiếp khả sinh lời nguồn vốn thể hiệu nguồn vốn kinh doanh Cuối khả sinh lời chống đỡ rủi ro, tức nợ xấu ngân hàng tăng dự phịng rủi ro phải tăng theo để bù đắp rủi điều chứng tỏ lực tài bù đắp tài cho khoản chi phí mở rộng - Khả ứng dụng tiến khoa học công nghệ phản ánh lực công nghệ thông tin ngân hàng Năng lực công nghệ ngân hàng thể khả trang bị công nghệ gồm thiết bị kỹ thuật người, tính liên kết cơng nghệ ngân hàng tính độc đáo cơng nghệ ngân hàng - Trình độ chất lượng lao động : Nhân tố người yếu tố định quan trọng đến thành bại hoạt động ngân hàng Việc sử dụng nhân lực có đạo đức nghề nghiệp, chuyên môn giỏi giúp cho ngân hàng tạo lập khách hàng chung thành, ngăn ngừa rủi ro xảy nhân tố giúp ngân hàng giảm thiểu chi phí hoạt động (2) Nhóm nhân tố khách quan : Đây nhóm nhân tố bên ngồi có tác động trực tiếp gián tiếp đến hoạt động ngân hàng, nhân tố : mơi trường kinh tế, trị xã hội; mơi trường pháp lý - Mơi trường kinh tế, trị xã hội : Đây nhân tố có ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động ngân hàng, mơi trường kinh tế, trị xã hội ổn định điều kiện làm cho trình sản xuất kinh tế diễn bình thường, đảm bảo khả hấp thụ vốn hồn trả vốn doanh nghiệp tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động ngân hàng Ngược lại, mơi trường kinh tế, trị xã hội trở nên bất ổn định lại nhân tố bất lợi cho hoạt động ngân hàng : nhu cầu vay vốn giảm, nguy nợ hạn nợ xấu tăng làm giảm hiệu hoạt động ngân hàng - Môi trường pháp lý : Đây nhân tố có vai trị quan trọng kinh tế nói chung hoạt động ngân hàng nói riêng, sở tiền đề để ngân hàng phát triển nhanh bền vững Thực tiễn cho thấy, hệ thống pháp luật xây dựng không đồng bộ, phù hợp với phát triển kinh tế rào cản cho q trình phát triển kinh tế Mặt khác, hệ thống pháp luật hồn chỉnh tạo nên mơi trường pháp lý để giải tranh chấp khiếu nại, nảy sinh hoạt động kinh tế xã hội từ đảm bảo lợi ích chung xã hội nói chung lợi ích ngân hàng nói riêng trình phát triển kinh tế Phân loại bảo lãnh ngân hàng Tuỳ theo tiêu chí khác mà bảo lãnh ngân hàng chia thành loại khác 3.1 Theo phương thức phát hành có loại: - Bảo lãnh trực tiếp[13] : hình thức ngân hàng trực tiếp toán tiền bảo lãnh cho người hưởng thụ mà không thông qua trung gian nào, sau truy địi nợ từ người bảo lãnh sau truy địi nợ từ người bảo lãnh Việc phát hành thư bảo lãnh cho người thụ hưởng thực thơng qua ngân hàng trung gian ngân hàng đại lý ngân hàng phục vụ người thụ hưởng gọi chung ngân hàng thông báo - Bảo lãnh gián tiếp[14] : hình thức bảo lãnh qua người yêu cầu bảo lãnh không trực tiếp liên hệ với ngân hàng phát hành mà thông qua ngân hàng trung gian thơng thường ngân hàng phục vụ ngân hàng có điều kiện thuận lợi việc giao dịch với ngân hàng phát hành - Đồng bảo lãnh[15] : việc nhiều tổ chức tín dụng bảo lãnh cho nghĩa vụ khách hàng thơng qua tổ chức tín dụng đầu mối 3.2 Theo mục đích bảo lãnh Bảo lãnh vay vốn : Bảo lãnh vay vốn cam kết TCTD với bên nhận bảo lãnh việc trả nợ thay cho khách hàng trường hợp khách hàng không trả không trả đầy đủ, hạn nợ vay bên nhận bảo lãnh [16] Bảo lãnh toán : Bảo lãnh toán cam kết TCTD với bên nhận bảo lãnh việc thực nghĩa vụ toán thay cho khách hàng trường hợp khách hàng không thực thực khơng đầy đủ nghĩa vụ tốn đến hạn [17] Bảo lãnh toán thường sử dụng hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ trả chậm Thông thường, giá trị bảo lãnh toán 100% giá trị hợp đồng Bảo lãnh dự thầu : Bảo lãnh dự thầu cam kết của TCTD với bên mời thầu, để bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu khách hàng Trường hợp khách hàng phải nộp phạt vi phạm quy định đấu thầu mà không nộp không nộp đầy đủ tiền phạt cho bên mời thầu TCTD thực thay [18] 13 [] Lê Trung Thành, Giáo trình Nghiệp vụ Ngân hàng thương mại, Trường Đại học Đà Lạt, 2002, trang 142 14 []Lê Trung Thành, Giáo trình Nghiệp vụ Ngân hàng thương mại, Trường Đại học Đà Lạt, 2002, trang 143 15 []Lê Trung Thành, Giáo trình Nghiệp vụ Ngân hàng thương mại, Trường Đại học Đà Lạt, 2002, trang 144 Khoản Điều Quy chế bảo lãnh ngân hàng 16[] 17[] Khoản Điều Quy chế bảo lãnh ngân hàng : Khoản Điều Quy chế bảo lãnh ngân hàng 18[] Bảo lãnh thực hợp đồng : Bảo lãnh thực hợp đồng cam kết TCTD với bên nhận bảo lãnh, bảo đảm việc thực đầy đủ nghĩa vụ khách hàng theo hợp đồng ký kết với bên nhận bảo lãnh Trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực thực khơng đầy đủ TCTD thực thay[19] Bảo lãnh đảm bảo chất lượng sản phẩm (bảo lãnh bảo hành) : Bảo lãnh đảm bảo chất lượng sản phẩm cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh, bảo đảm việc khách hàng thực thoả thuận chất lượng sản phẩm theo hợp đồng ký kết với bên nhận bảo lãnh Trường hợp khách hàng vi phạm chất lượng sản phẩm phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực thực khơng đầy đủ TCTD thực thay[20] Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước (bảo lãnh hoàn tốn) : Bảo lãnh hồn trả tiền ứng trước cam kết TCTD với bên nhận bảo lãnh việc bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước khách hàng theo hợp đồng ký kết với bên nhận bảo lãnh Trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng phải hoàn trả tiền ứng trước mà khơng hồn trả hồn trả khơng đầy đủ TCTD thực thay [21] Bảo lãnh hải quan : Bảo lãnh nộp thuế loại bảo lãnh ngân hàng tổ chức tín dụng phát hành cho bên nhận bảo lãnh việc bảo đảm nghĩa vụ nộp thuế khách hàng với quan hải quan có thẩm quyền Trường hợp khách hàng khơng tái xuất hàng hóa, khơng nộp thuế nộp thuế khơng đầy đủ, hạn TCTD phải thực nghĩa vụ bảo lãnh Bảo lãnh phát hành chứng khoán : Với loại bảo lãnh ngân hàng hỗ trợ cho cơng ty, tổ chức phát hành chứng khốn phân phối chứng khoán việc thỏa thuận mua chứng khoán để bán II Chế độ pháp lý bảo lãnh ngân hàng Quá trình hình thành phát triển pháp luật bảo lãnh ngân hàng 1.1 Quá trình hình thành phát triển pháp luật bảo lãnh ngân hàng Nền kinh tế Việt Nam sau 20 năm đổi có chuyển biến đáng kể, mơi trường pháp lý đầu tư thành lập doanh nghiệp thơng thống, tạo điều kiện cho thành phần kinh tế tích cực tham gia loại hình doanh nghiệp góp phần thúc đẩy kinh tế Lệnh số 38-LCT/HĐNN8 Chủ tịch Hội đồng Nhà nước Nước Cộng hồ xã hội chủ nghĩa Việt Nam cơng bố ngày 24/5/1990 hình thức Pháp lệnh ngân 19[]: Khoản Điều Quy chế bảo lãnh ngân hàng : Khoản Điều Quy chế bảo lãnh ngân hàng 20[] : Khoản Điều Quy chế bảo lãnh ngân hàng 21[] hàng, hợp tác xã tín dụng cơng ty tài văn pháp lý cao Nước Cộng hoà XHCN Việt Nam tổ chức hoạt động tổ chức tín dụng Theo pháp lệnh thuật ngữ : “ Bảo lãnh ngân hàng” chưa đề cập đến quy định bảo lãnh ngân hàng cịn thiếu hoạt động bảo lãnh ngân hàng thời kỳ hạn chế Sau năm sau Quyết định số 196/QĐ – NH14 ngày 16 tháng năm 1994 việc ban hành “ Quy chế nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng” đánh dấu phát triển nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng Tiếp theo đời Quyết định số 217/QĐ – NH1 Thống Đốc ngân hàng Nhà nước ngày 17 tháng năm 1996 việc ban hành quy chế chấp, cầm cố tài sản bảo lãnh bay vốn ngân hàng góp phần tạo nên tảng pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng thời kỳ Đến năm 1997 thời kỳ diễn khủng hoảng tài - tiền tệ nước khu vực , việc đổ bể nhiều TCTD việc phá sản hàng loạt doanh nghiệp lớn ảnh hưởng không nhỏ tới hoạt động ngân hàng Việt Nam Các khuôn khổ pháp lý quy định Pháp lệnh ngân hàng trở nên khơng cịn phù hợp khơng bảo vệ quyền lợi TCTD, có nhiều xung đột pháp lý Pháp lệnh ngân hàng với văn có liên quan : Bộ luật dân năm 1995, Luật Công ty… Từ thực tiễn đó, Luật TCTD xây dựng Quốc Hội thơng qua ngày 12/12/1997 có hiệu lực thi hành từ ngày 1/10/1998 Luật TCTD đời đáp ứng yêu cầu quản lý định hướng cho hoạt động phát triển TCTD thời kỳ dài góp phần tạo ổn định môi trường pháp lý cho hoạt động ngân hàng Lần thuật ngữ “ Bảo lãnh ngân hàng đề cập” ( khoản 12 Điều 20 Luật TCTD) quy định “ bảo lãnh ngân hàng” ( Điều 58, Điều 59 Luật TCTD) thừa nhận Trên sở quy định Luật TCTD, Thống đốc NHNN ban hành Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng Quyết định sửa đổi, bổ sung Quyết định số 386/2001/QĐNHNN ngày 11/4/2001 Thống đốc NHNN việc sửa đổi, bổ sung số điều Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐNHNN14 ngày 25/8/2000; Quyết định số 1348/2001/QĐ-NHNN ngày 29/10/2001 Thống đốc NHNN việc sửa đổi số quy định liên quan đến thu phí bảo lãnh tổ chức tín dụng; Quyết định số 112/2003/QĐ- NHNN ngày 11/2/2003 Thống đốc NHNN việc sửa đổi bổ sung số điều Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 Thống đốc NHNN thay cho văn Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 Thống đốc NHNN Từ đến nay, quy chế nhiều lần thay đổi bổ sung cho phù hợp với tình hình thực tế Hiện nay, ngân hàng áp dụng Quy chế Bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 Thống đốc NHNN 1.2 Các văn hành liên quan đến hoạt động bảo lãnh ngân hàng Nguồn luật điều chỉnh hoạt động ngân hàng văn chứa quy phạm pháp luật ngân hàng Cùng với trình phát triển kinh tế đất nước trình hội nhập kinh tế giới văn hành Việt Nam điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng nhiều tác giả xin đưa kể số văn điều chỉnh chung văn : Nghị định, Quyết định tác giả xin đưa vào phần danh mục tài liệu tham khảo Một số đạo luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng : (1) Bộ Luật Dân năm 2005 (2) Bộ Luật Tố tụng Dân năm 2004 (3) Luật tổ chức tín dụng năm 1997 ( sửa đổi bổ sung năm 2004) (4) Luật thương mại năm 2005 (5) Luật xây dựng năm 2003 (6) Luật đấu thầu năm 2005 (7) Luật đất đai năm 2003( sửa đổi bổ sung n ăm 2009) (8) Luật Các công cụ chuyển nhượng năm 2005 Các quy định cụ thể pháp luật Việt Nam bảo lãnh ngân hàng 2.1 Chủ thể quan hệ bảo lãnh ngân hàng Một quan hệ pháp luật cấu thành : chủ thể, nội dung khách thể Do nhằm bảo vệ lợi ích nhà nước, xã hội quan, tổ chức cá nhân quan hệ pháp luật ta cần phải xác định rõ tổ chức, cá nhân phép tham gia vào cá quan hệ pháp luật điều kiện cần để tham gia với tư cách chủ thể quan hệ pháp luật Tổ chức, cá nhân thoả mãn điều kiện trở thành chủ thể quan hệ pháp luật đó[ 22] Quan hệ pháp luật bảo lãnh ngân hàng quy định điều kiện cần thiết để tổ chức, cá nhân tham gia với tư cách chủ thể Chủ thể quan hệ pháp luật bảo lãnh ngân hàng chủ yếu : Bên bảo lãnh, Bên nhận bảo lãnh, Bên bảo lãnh 2.1.1 Bên bảo lãnh Bên bảo lãnh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng tổ chức tín dụng có đủ điều kiện theo quy định Các tổ chức tín dụng bao gồm ngân hàng thương mại quốc doanh, ngân hàng thương mại cổ phần, ngân hàng liên doanh, số tổ chức tín dụng khác ngân hàng Nhà nước cho phép thực nghiệp vụ bảo lãnh 22 [ ]Giáo trình, Lý luận Nhà nước Pháp luật, Trường ĐH Luật Hà Nội, NXB Tư Pháp năm 2006 khách hàng Theo để ngân hàng thực nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng cần phải đáp ứng điều kiện sau : - Được NHNN cho phép thực nghiệp vụ bảo lãnh khách hàng ( thường ghi rõ giấy phép thành lập hoạt động tổ chức tín dụng NHNN cấp) - Có đăng ký kinh doanh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng nghiệp vụ phải ghi rõ giấy đăng ký kinh doanh cấp 2.1.2 Bên nhận bảo lãnh Bên nhận bảo lãnh quan hệ bảo lãnh ngân hàng hiểu người có quyền thụ hưởng nợ người bảo lãnh toán từ nghĩa vụ hợp đồng nghĩa vụ tốn ngồi hợp đồng Về ngun tắc, tham gia hợp đồng bảo lãnh với tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh), bên nhận bảo lãnh phải thoả mãn số điều kiện định Đó là: - Có lực pháp luật lực hành vi dân Điều kiện pháp luật quy định nguyên tắc chung pháp luật hợp đồng, không áp dụng riêng cho hợp đồng bảo lãnh - Có giấy tờ, tài liệu hay chứng khác chứng minh quyền chủ nợ nghĩa vụ cần đựơc bảo đảm Điều kiện thường tổ chức tín dụng – bên bảo lãnh đưa để bảo đảm quyền lợi hợp đồng bảo lãnh Trên thực tế, điều kiện khó bên nhận bảo lãnh đáp ứng Vì họ thường khơng giao kết hợp đồng với khách hàng khách hàng chưa có bảo lãnh chắn ngân hàng uy tín 2.1.3 Bên bảo lãnh Cá nhân, tổ chức muốn TCTD đồng ý bảo lãnh nghĩa vụ tài sản cho bên có quyền phải thoả mãn điều kiện chủ yếu sau : - Có đầy đủ lực pháp luật dân sự, lực hành vi dân theo quy định pháp luật - Mục đích đề nghị tổ chức tín dụng hợp pháp - Có khả tài để thực nghĩa vụ tổ chức tín dụng bảo lãnh thời hạn can kết - Có đảm bảo tài sản cho nghĩa vụ hoàn trả tương lai TCTD bảo lãnh hình thức : ký quỹ, cầm cố, chấp, bảo lãnh tài sản người thứ ba; bên thoả thuận giao kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh thoả thuận phải tuân theo quy định Nghị định 163/2006/NĐ – CP Chính phủ ngày 29 /11/2006 giao dịch đảm bảo Việc xác định điều kiện tổ chức, cá nhân quan hệ bảo lãnh ngân hàng có ý nghĩa quan trọng việc bảo vệ quyền lợi nghĩa vụ bên tham gia Trong điều kiện điều kiện lực pháp luật dân lực hành vi dân yếu tố có tính định đến việc thực hoạt động cho vay Bởi lẽ, theo quy định Bộ luật dân năm 2005 người lực hành vi dân thực giao dịch phải người đại diện theo pháp luật xác lập thực hiện[23] Do khơng kiểm tra kỹ tiêu chí dẫn đến rủi ro cho bên tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng Theo quy định pháp luật hành cá nhân sinh Việt Nam, tổ chức thành lập Việt Nam lực pháp luật lực hành vi dân xác định theo pháp luật Việt Nam Như vậy, cá nhân nước ngoài, pháp nhân nước xác định theo hệ thống pháp luật nào? Nếu có xung đột luật Việt Nam luật nước để xác định lực pháp luật lực hành vi dân giải nào? Theo Điều 760, 761,762,763 764 Bộ Luật Dân năm 2005 , quan hệ bảo lãnh ngân hàng có cá nhân người nước tham gia với tư cách bên bảo lãnh việc xác định lực pháp luật tương đương với công dân nước sở lực hành vi dân người nước ngồi áp dụng theo pháp luật người nước ngồi cơng dân Nếu quan hệ bảo lãnh ngân hàng có pháp nhân nước tham với tư cách bên bảo lãnh việc xác định lực chủ thể trở nên khó khăn Do pháp luật có nước có quy định khác lực pháp luật pháp nhân ( có nước quy định lực pháp luật pháp nhân tính từ pháp nhân thành lập, có nước quy định lực pháp luật pháp nhân tính pháp nhân đăng ký kinh doanh; có nước cho phép pháp nhân kinh doanh số lĩnh vực ngành nghề có nước lại khơng cho phép kinh doanh lĩnh vực đó) làm nảy sinh tượng xung đột pháp luật lực chủ thể pháp nhân quan hệ từ gây khó khăn cho ngân hàng việc xác định tính đầy đủ lực pháp luật dân pháp nhân nước Việc giải vấn đề xung đột chủ yếu dựa theo nguyên tắc áp dụng luật nước mà pháp nhân mang quốc tịch việc xác định quốc tịch pháp nhân lại tuỳ theo quy định nước Ví dụ hệ thông luật Châu Âu lực địa ( Pháp, Bồ đào Nha, Tây ba Nha …) pháp nhân mang quốc tịch nước có trụ sở đặt lãnh thổ nước đó, cịn hệ thống pháp luật Anh - Mỹ xác định quốc tịch theo nơi đăng ký pháp nhân Theo pháp luật Việt Nam Điều 765 Bộ Luật Dân năm 2005 việc giải xung đột pháp luật sau : - Năng lực pháp luật dân xác định theo pháp luật nước mà pháp nhân nước ngồi mang quốc tịch ( pháp nhân mang quốc tịch nước lực pháp 23 [] Khoản Điều 22 Bộ Luật dân năm 2005 luật xác định theo pháp luật nước đó) Tuy nhiên thực tế việc xác định dựa tiêu chí gây khó khăn việc xác định luật áp dụng chẳng hạn, Ví dụ, Cơng ty A đăng ký thành lập lãnh thổ Pháp lại đặt trụ sở điều hành lãnh thổ Anh, theo pháp luật Pháp, công ty A có quốc tịch Anh, cịn theo Pháp luật Anh cơng ty A lại có quốc tịch Pháp Công ty A ký kết hợp đồng bảo lãnh thực hợp đồng với ngân hàng C Việt Nam, xuất phát từ quy phạm xung đột, luật áp dụng luật quốc gia người bán, trường hợp này, luật quốc gia áp dụng để xác định tư cách pháp nhân công ty A, luật Pháp hay luật Anh - Trong trường hợp pháp nhân nước xác lập giao dịch dân Việt lực pháp luật dân xác định theo pháp luật Việt Nam Chẳng hạn, pháp nhân mang quốc tịch nước ngồi đặt văn phịng đại diện Việt Nam, trình giao dịch dân với cá nhân, tổ chức Việt Nam khả hưởng cá quyền nghĩa vụ văn phịng đại diện xác định theo pháp luật Việt Nam 2.2 Cam kết bảo lãnh 2.2.1 Hợp đồng bảo lãnh Hợp đồng bảo lãnh thoả thuận văn TCTD bên nhận bảo lãnh TCTD, bên nhận bảo lãnh, khách hàng bên liên quan (nếu có) việc TCTD thực nghĩa vụ tài thay cho khách hàng khách hàng không thực thực không nghĩa vụ cam kết với bên nhận bảo lãnh 2.2.2 Hợp đồng cấp bảo lãnh Hợp đồng cấp bảo lãnh văn thoả thuận tổ chức tín dụng với khách hàng bên có liên quan (nếu có) quyền nghĩa vụ bên việc thực bảo lãnh tổ chức tín dụng cho khách hàng [24] Hợp đồng cấp bảo lãnh sửa đổi, bổ sung huỷ bỏ bên liên quan thoả thuận Nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh bao gồm: [25] - Tên, địa bên bảo lãnh, khách hàng thời gian ký hợp đồng; - Số tiền, thời hạn bảo lãnh phí bảo lãnh - Mục đích bảo lãnh; : Khoản Điều Quy chế bảo lãnh ngân hàng 24[] : Điều 10 Quy chế bảo lãnh ngân hàng 25[] - Điều kiện thực nghĩa vụ bảo lãnh; - Hình thức bảo đảm cho nghĩa vụ khách hàng tổ chức tín dụng bảo lãnh, giá trị tài sản làm đảm bảo; - Quyền nghĩa vụ bên; - Quy định hồn trả khách hàng sau tổ chức tín dụng thực nghĩa vụ bảo lãnh; - Quy định giải tranh chấp phát sinh; - Chuyển nhượng quyền nghĩa vụ bên; - Những thoả thuận khác 2.3 Phạm vi bảo lãnh Theo quy định Điều 363 Bộ Luật Dân 2005, phạm vi bảo lãnh phần tồn nghĩa vụ Nếu khơng có thoả thuận khác người bảo lãnh phải bảo lãnh tiền lãi nợ gốc phạm vi bảo lãnh đồng thời phải bảo lãnh khoản tiền phạt tiền bồi thường thiệt hại Như vậy, phạm vi bảo lãnh gồm phần so với tổng giá trị nghĩa vụ tuỳ thuộc vào cam kết, xác định người bảo lãnh Bên bảo lãnh cam kết bảo lãnh phần toàn nghĩa vụ sau đây: [26] - Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay chi phí khác có liên quan đến khoản cho vay; - Nghĩa vụ toán tiền mua vật tư, hàng hóa, máy móc, thiết bị khoản chi phí để khách hàng thực dự án phương án đầu tư, phương án sản xuất, kinh doanh dịch vụ đời sống; - Nghĩa vụ toán khoản thuế, nghĩa vụ tài khác nhà nước; - Nghĩa vụ khách hàng tham gia dự thầu; - Nghĩa vụ khách hàng tham gia quan hệ hợp đồng với bên nhận bảo lãnh, thực hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm, nhận hoàn trả tiền ứng trước; - Các nghĩa vụ hợp pháp khác bên thỏa thuận cam kết hợp đồng liên quan Ngồi ra, tổ chức tín dụng bị giới hạn trị giá hợp đồng bảo lãnh theo quy định sau: [27] : Điều Quy chế bảo lãnh ngân hàng 26[] - Tổng số dư bảo lãnh tổ chức tín dụng cho khách hàng không vượt 15% (mười lăm phần trăm) vốn tự có tổ chức tín dụng Trường hợp tổ chức tín dụng phải trả thay cho khách hàng dẫn đến tổng dư nợ cho vay dư nợ trả thay vượt 15% vốn tự có tổ chức tín dụng tổ chức tín dụng phải ngừng việc cho vay bảo lãnh khách hàng đó, đồng thời thu hồi nợ để đảm bảo tổng mức dư nợ cho vay khách hàng theo quy định - Tổng số dư bảo lãnh cho khách hàng Chi nhánh Ngân hàng nước ngồi khơng vượt q 15% vốn tự có Ngân hàng nước ngồi - Tổ chức tín dụng xác định tổng mức bảo lãnh phù hợp với khả tài mình, bảo đảm thực theo quy định hành Ngân hàng Nhà nước tỷ lệ đảm bảo an toàn hoạt động tổ chức tín dụng Nếu khách hàng có u cầu bảo lãnh vượt 15% vốn tự có tổ chức tín dụng tổ chức tín dụng với tổ chức tín dụng khác thực việc bảo lãnh theo hình thức đồng bảo lãnh, tức nhiều tổ chức tín dụng bảo lãnh cho nghĩa vụ khách hàng 2.4 Nội dung bảo lãnh Nội dung bảo lãnh gồm: [28] - Tên, địa tổ chức tín dụng, khách hàng, bên nhận bảo lãnh; - Ngày phát hành bảo lãnh số tiền phát hành; - Hình thức điều kiện thực nghĩa vụ bảo lãnh; - Thời hạn bảo lãnh; - Quyền nghĩa vụ bên; - Giải tranh chấp phát sinh; - Chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ bên; - Các thỏa thuận khác Bảo lãnh ngân hàng sửa đổi, bổ sung hủy bỏ bên liên quan có thỏa thuận 2.5 Thẩm quyền ký bảo lãnh Thẩm quyền ký bảo lãnh người đại diện theo pháp luật, người uỷ quyền ban hành văn qui định thẩm quyền ký văn bảo lãnh chức danh hệ thống tổ chức tín dụng[ 29] Tuy nhiên thực tế vấn đề : Điều Quy chế bảo lãnh ngân hàng 27[] : Khoản Điều 11 Quy chế bảo lãnh ngân hàng 28[] [] Điều 14, Quyết định số 26/2006/QĐ – NHNN ngày 26 tháng năm 2006 Thống Đốc ngân hàng Nhà nước Việt Nam việc ban hành “ Quy chế bảo lãnh ngân hàng” 29 nhiều bất cập, nguyên tắc đại diện theo pháp luật ngân hàng thương mại có người cá nhân Điều lệ pháp luật định người đại diện theo pháp luật pháp nhân, theo quy định nguời đại diện theo pháp luật uỷ quyền ban hành văn quy định thẩm quyền ký văn bảo lãnh thực tế người đại diện theo uỷ quyền nhiều người đại diện theo pháp luật uỷ quyền hợp lệ Như vấn đề đặt tiêu chí để xác định người đại diện hợp pháp cho ngân hàng nào? Tác giả xin đưa tiêu chí để xác định người đại diện hợp pháp sau : Thứ nhất, Tiêu chí mặt hình thức : Xác định người đại diện định phương thức chứng nào: pháp luật? Điều lệ pháp nhân hay văn uỷ quyền hợp lệ khác Nếu xác định theo tiêu chí ta vào : Điều lệ pháp nhân ngân hàng chuẩn uy; Quyết định bổ nhiệm; Giấy uỷ quyền hợp đồng uỷ quyền; văn công nhận nhiệm vụ cho cá nhân cán quản lý, nhân viên ngân hàng; văn khác thể ý chí đích thực pháp nhân ngân hàng việc lựa chọn người đại diện cho Thứ hai, Tiêu chí nội dung : Xác định xem người đại diện nhân danh tiến hành giao dịch với người thứ ba : nhân danh pháp nhân ngân hàng hay nhân danh họ 2.6 Thực bảo lãnh ngân hàng 2.6.1 Thời hạn bảo lãnh Thời hạn bảo lãnh xác định từ phát hành bảo lãnh thời điểm chấm dứt bảo lãnh ghi cam kết bảo lãnh Trường hợp cam kết bảo lãnh không ghi cụ thể thời điểm chấm dứt bảo lãnh thời điểm chấm dứt bảo lãnh xác định thời điểm nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt Nghĩa vụ bảo lãnh tổ chức tín dụng chấm dứt trường hợp sau: [30] - Khách hàng thực đầy đủ nghĩa vụ bên nhận bảo lãnh; - Tổ chức tín dụng thực nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh; - Việc bảo lãnh huỷ bỏ thay biện pháp bảo đảm khác; - Thời hạn bảo lãnh hết; - Bên nhận bảo lãnh đồng ý miễn thực nghĩa vụ bảo lãnh cho bên bảo lãnh nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt theo quy định pháp luật; - Theo thoả thuận bên Quy chế bảo lãnh ngân hàng quy định rõ ràng trường hợp miễn nghĩa vụ bảo lãnh Điều 19 sau: Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh miễn việc : Điều 20 Quy chế bảo lãnh ngân hàng 30[] thực nghĩa vụ cho bên bảo lãnh bên bảo lãnh phải thực nghĩa vụ bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận pháp luật có quy định phải liên đới thực nghĩa vụ bảo lãnh Trong trường hợp số tổ chức tín dụng bảo lãnh liên đới cho nghĩa vụ khách hàng miễn việc thực phần nghĩa vụ bảo lãnh tổ chức tín dụng khác phải thực nghĩa vụ bảo lãnh họ 2.6.2 Các biệm pháp bảo đảm thực hợp đồng bảo lãnh - Tổ chức tín dụng khách hàng thoả thuận áp dụng không áp dụng biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ khách hàng tổ chức tín dụng bảo lãnh - Các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ khách hàng tổ chức tín dụng bảo lãnh bao gồm: cầm cố tài sản, chấp tài sản, bảo lãnh bên thứ ba, ký quỹ biện pháp bảo đảm khác theo quy định pháp luật 2.6.3 Phí bảo lãnh Điều 16 Quy chế bảo lãnh ngân hàng quy định phí bảo lãnh sau: - Bên bảo lãnh thoả thuận mức phí bảo lãnh khách hàng, phù hợp với chi phí tổ chức tín dụng mức độ rủi ro nghiệp vụ - Trong trường hợp có bảo lãnh đối ứng, xác nhận bảo lãnh, mức phí bảo lãnh bên thoả thuận, sở mức phí bảo lãnh khách hành chấp nhận toán - Các bên tham gia đồng bảo lãnh thoả thuận mức phí bảo lãnh bên hưởng, sở thoả thuận tỷ lệ tham gia đồng bảo lãnh bên mức phí bảo lãnh thu khách hàng - Trường hợp tổ chức tín dụng bảo lãnh cho nghĩa vụ mà nhiều khách hàng tham gia thực tổ chức tín dụng thoả thuận với khách hàng mức phí phải trả, sở nghĩa vụ tương ứng khách hàng hợp đồng liên đới trách nhiệm khách hàng 2.7 Giải tranh chấp hợp đồng bảo lãnh thức xử lý 2.7.1 Giải tranh chấp thương lượng Tự thương lượng cách thức thường áp dụng để giải mâu thuẫn Theo quy định pháp luật, để giải tranh chấp hợp đồng tín dụng, bên có quyền tự thương lượng, hồ giải với xung đột, bất đồng tinh thần bình đẳng, thiện chí, hợp tác có lợi Quy định nhằm tôn trọng quyền tự định đoạt bên giúp cho bên tránh chi phí khơng cần thiết phải theo kiện trước tồ Kết q trình này mâu thuẫn giải khơng giải quyết, chí mâu thuẫn bên ngày trầm trọng hơn, dẫn đến quan hệ hợp đồng tiếp tục khơng thể tiếp tục Mặc dù vậy, bên thiện chí mong muốn giữ quan hệ kinh doanh lâu dài, thương lượng dễ dàng đạt kết Vì vụ tranh chấp giải dứt điểm xác định rõ ràng phần quyền, nghĩa vụ tài sản bên Hơn nữa, thống ý chí cao bên quyền nghĩa vụ thực dễ dàng, đầy đủ làm sở để giải dứt điểm vụ tranh chấp 2.7.2 Giải tranh chấp hồ giải Hịa giải phương thức giải tranh chấp tố tụng, thực ngồi hoạt động quan xét xử Nhà nước lập tịa án Đây hình thức giải tranh chấp có tham gia bên thứ ba độc lập hai bên chấp nhận định, hịa giải viên đóng vai trị trung gian để hỗ trợ cho bên nhằm tìm kiếm giải pháp thích hợp cho việc giải xung đột Những người hịa giải phải độc lập, khơng bị lệ thuộc nguyên tắc khách quan cơng nhiệm vụ họ đạt hòa giải bên Những đề xuất hòa giải viên kết trình trao đổi ý kiến với bên bên, đưa giai đoạn q trình hịa giải Hịa giải có tính chất tự nguyện bên, thể từ lựa chọn phương thức tới việc tiến hành phương thức, cuối thừa nhận kết Hịa giải mang tính chất ơn hịa thể q trình hịa giải bên khơng coi bên tranh chấp quyền lợi với mà coi người có chí hướng để tìm thật nhằm bảo vệ lợi ích đáng hai bên định người hịa giải khơng có ý nghĩa bắt buộc với bên mà có ý nghĩa bên chấp nhận cách tự nguyện 2.7.3 Giải tranh chấp trọng tài Trọng tài thương mại thành lập để giải tranh chấp thương mại Tuy nhiên, tranh chấp thương mại thuộc thẩm quyền trọng tài thương mại bên có tranh chấp có thỏa thuận trọng tài Theo PLTTTM 2003, phạm vi giải hoạt động liên quan đến thương mại trọng tài quy định Khoản Điều Theo muốn giải tranh chấp trọng tài bên phải có thỏa thuận, thỏa thuận trước sau xảy tranh chấp phải trước gửi hồ sơ lên trọng tài Thỏa thuận trọng tài thỏa thuận hợp đồng văn riêng biệt Các bên tự thỏa thuận với lựa chọn tổ chức trọng tài để giải tranh chấp Với tư cách tổ chức phi phủ trọng tài thương mại khơng có quan cấp nên phán trọng tài có giá trị chung thẩm Phán trọng tài có hiệu lực kể từ ngày cơng bố không bị kháng cáo hay kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm án sơ thẩm tòa án khơng có thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm Nếu định trọng tài khơng bị tịa án hủy bỏ theo đơn yêu cầu bên thi hành, vậy, định trọng tài cưỡng chế thi hành định hợp pháp Mặt khác, phương thức giải tranh chấp trọng tài thương mại cịn có số ưu điểm so với phương thức giải tranh chấp khác tòa án, thương lượng hay hòa giải thẻ việc giải tranh chấp đảm bảo bí mật thương mại cho bên, tiết kiệm nhờ thủ tục tố tụng đơn giản, ngắn gọn, tốc độ giải tranh chấp nhanh 2.7.4 Giải tranh chấp án Tranh chấp giao dịch bảo lãnh ngân hàng giải tòa án theo quy định Bộ Luật Tố tụng dân năm 2004 Tồ án có thẩm quyền giải theo thủ tục tố tụng dân tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo lãnh mà bên có thoả thuận việc yêu cầu án giải Ngoài ra, bên không thoả thuận hợp đồng quan giải tranh chấp nguyên tắc thẩm quyền giải tranh chấp thuộc án  ... 24/5/1990 hình thức Pháp lệnh ngân 19[]: Khoản Điều Quy chế bảo lãnh ngân hàng : Khoản Điều Quy chế bảo lãnh ngân hàng 20[] : Khoản Điều Quy chế bảo lãnh ngân hàng 21[] hàng, hợp tác xã tín... bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh bên bảo lãnh; mặt pháp lý quan hệ bảo lãnh địi hỏi bắt buộc phải có hai bên bên bảo lãnh bên nhận bảo lãnh Về mặt nguyên tắc bên có bên ký kết hợp đồng bảo lãnh. .. bảo lãnh, mà tư cách chủ thể quan hệ hợp đồng có nghĩa vụ người bảo lãnh đảm bảo biện pháp bảo lãnh - Tính độc lập : Đây đặc tính quan trọng bảo lãnh ngân hàng Mặc dù mục đích bảo lãnh ngân hàng