BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI DƯƠNG THỊ HIỆN ĐẶT CỌC – MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Chuyên ngành: Luật Dân Tố tụng dân Mã số: 60380103 Người hướng dẫn khoa học: TS LÊ ĐÌNH NGHỊ HÀ NỘI - NĂM 2016 LỜI CẢM ƠN Trong suốt trình học tập hoàn thành luận văn này, bên cạnh nỗ lực thân, nhận nhiều giúp đỡ, động viên hướng dẫn thầy giáo, gia đình, bạn bè, suốt khóa học thời gian nghiên cứu đề tài luận văn Với lòng kính trọng biết ơn sâu sắc, xin gửi lời cảm ơn chân thành đến Tiến sĩ Lê Đình Nghị - Thầy giáo kính mến hết lòng giúp đỡ, tận tình hướng dẫn cho tơi suốt q trình thực nghiên cứu luận văn Đồng thời, tơi xin gửi lời cảm ơn chân thành sâu sắc tới Ban Giám hiệu, tồn thể q thầy cơ, cán Phòng Đào tạo, Khoa Sau đại học cán Thư viện trường Đại học Luật Hà Nội tạo điều kiện thuận lợi cho tơi suốt q trình học tập, nghiên cứu hoàn thành luận văn thạc sĩ Tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành đến gia đình, bạn bè, đồng nghiệp ln cạnh động viên giúp đỡ tơi q trình học tập thực đề tài nghiên cứu Cuối cùng, tơi xin chân thành cảm ơn thầy cô Hội đồng chấm luận văn cho tơi đóng góp q báu để hồn chỉnh luận văn Hà Nội, ngày 05 tháng năm 2016 Tác giả Dương Thị Hiện LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan cơng trình nghiên cứu cá nhân tơi chưa cơng bố cơng trình khác Những số, ý kiến khoa học luận văn tham khảo sử dụng quy định Hà Nội, ngày 05 tháng năm 2016 Xác nhận giảng viên hướng dẫn Tác giả TS Lê Đình Nghị Dương Thị Hiện MỤC LỤC Trang LỜI NĨI ĐẦU Chương 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ 1.1 Khái niệm nghĩa vụ dân sự, thực nghĩa vụ dân bảo đảm thực nghĩa vụ dân 1.1.1 Khái niệm nghĩa vụ dân thực nghĩa vụ dân 1.1.2 Bảo đảm thực nghĩa vụ dân 1.2 Khái niệm, đặc điểm, ý nghĩa đặt cọc 12 1.2.1 Khái niệm đặt cọc 12 1.2.2 Đặc điểm pháp lý đặt cọc 18 1.2.3 Ý nghĩa biện pháp đặt cọc 22 1.3 Sơ lược lịch sử hình thành phát triển đặt cọc theo pháp luật dân Việt Nam 26 1.4 Quy định đặt cọc theo pháp luật số quốc gia 31 giới Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ ĐẶT CỌC 37 2.1 Chủ thể đặt cọc 38 2.2 Đối tượng đặt cọc 40 2.3 Mục đích đặt cọc 46 2.4 Hình thức đặt cọc 48 2.5 Quyền nghĩa vụ bên đặt cọc 52 2.6 Xử lý tài sản đặt cọc 54 Chương 3: THỰC TIỄN THỰC HIỆN VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẶT CỌC 60 3.1 Thực tiễn thực đặt cọc 60 3.2 Phương hướng hoàn thiện pháp luật đặt cọc 77 KẾT LUẬN 88 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO DANH MỤC TỪ NGỮ VIẾT TẮT BLDS Bộ luật dân Nghị định 163/2006/NĐ-CP Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 Chính phủ giao dịch bảo đảm Nghị định 83/2010/NĐ-CP Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23/07/2010 Chính phủ đăng ký giao dịch bảo đảm Nghị định 11/2012/NĐ-CP Nghị định 11/2012 ngày 22/02/2012 Chính phủ sửa đổi, bổ sung số điều Nghị định 163/2006/NĐCP giao dịch bảo đảm PLHĐDS Pháp lệnh hợp đồng dân TAND Tòa án nhân dân TANDTC Tòa án nhân dân Tối cao UBND Ủy ban nhân dân LỜI NĨI ĐẦU 1.Tính cấp thiết việc nghiên cứu đề tài Khi giao lưu dân trở nên đa dạng, phong phú, sôi động; việc tham gia giao dịch dân trở thành nhu cầu tất yếu, tự nhiên chủ thể; giao dịch dân không ngừng mở rộng quy mô, số lượng với chủ thể khác nhau, địa điểm khác pháp luật cần hồn thiện khơng ngừng để tạo hành lang pháp lý định hướng xử chủ thể, bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp bên giao dịch dân sự, hướng tới việc khơng ổn định mà khuyến khích giao dịch dân ngày phát triển Việc hồn thiện pháp luật nói chung pháp luật giao dịch bảo đảm nói riêng cần thiết nói trên, giao dịch dân không ngừng gia tăng số lượng, quy mô, không ngừng mở rộng địa điểm, chủ thể tham gia sở lòng tin vào tự giác thực nghĩa vụ chủ thể phát sinh từ giao dịch chưa đủ Các chủ thể bắt đầu quan tâm đến biện pháp khác nhau, quan tâm tới hành lang pháp lý để bảo đảm quyền chủ động, bảo vệ quyền lợi đáng giao dịch dân Các biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân áp dụng vô phổ biến, có ý nghĩa to lớn việc xác lập thực nghĩa vụ dân phát sinh từ giao dịch dân Những biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân quy định Mục 5, Chương 7, Phần thứ Bộ luật Dân 2005 (BLDS) Các quy định tiếp tục cụ thể hóa Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 Chính phủ giao dịch bảo đảm số văn lĩnh vực tín dụng ngân hàng có quy định riêng giao dịch bảo đảm để bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền vay khách hàng Trải qua 10 năm thực hiện, với phát triển mặt đời sống kinh tế - xã hội, xu hội nhập kinh tế, quốc tế, BLDS 2005 nói chung, quy định bảo đảm thực nghĩa vụ dân nói riêng bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập, nhiều thiếu sót, khơng phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội Từ thực tiễn phát triển đa dạng quan hệ dân đặt yêu cầu BLDS nói chung, quy định bảo đảm thực nghĩa vụ dân nói riêng cần phải sửa đổi theo hướng đại hơn, phù hợp với chuyển biến mạnh mẽ kinh tế, xã hội đất nước BLDS 2015 thông qua Kỳ họp thứ 10, Quốc hội khóa XIII ngày 24/11/2015, gồm 27 chương, 689 điều, có sửa đổi quan trọng biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân BLDS 2015 có tiếp cận góc độ vật quyền quy định bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự, hài hòa khía cạnh vật quyền trái quyền quy định biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự, tạo điều kiện cho chủ thể có quyền quan hệ nghĩa vụ chủ động tài sản bảo đảm bên có nghĩa vụ có hành vi vi phạm nghĩa vụ BLDS 2015 bổ sung thêm biện pháp bảo đảm vào hệ thống biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân cho phù hợp với thực tiễn đời sống hoàn thiện quy định biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân Đặt cọc biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân xuất từ xa xưa lịch sử giao lưu dân nhân dân ta Tuy nhiên, quy định pháp luật đặt cọc chiếm vị trí nhỏ BLDS: có điều luật Việc hướng dẫn áp dụng, giải vấn đề liên quan đến đặt cọc hạn chế, rải rác số điều khoản, số văn Điều cho thấy, quy định pháp luật đặt cọc sơ sài, dẫn đến hiệu áp dụng thực tế không cao chưa thực biện pháp bảo đảm hữu hiệu giao dịch dân Những nghiên cứu đặt cọc cách có hệ thống đóng góp đáng kể việc nâng cao nhận thức chủ thể áp dụng biện pháp giao dịch dân sự, góp phần làm sáng tỏ quy định đặt cọc văn pháp luật thời kỳ Nghiên cứu tài liệu tham khảo có giá trị cơng tác áp dụng, thực thi pháp luật công tác giảng dạy, phổ biến pháp luật Xuất phát từ lí đây, tác giả xin mạnh dạn chọn đề tài: “Đặt cọc – Một số vấn đề lý luận thực tiễn” cho luận văn 2.Tình hình nghiên cứu đề tài Nhìn chung, có nhiều cơng trình khoa học nghiên cứu biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân Có thể kể đến: “Một số suy nghĩ bảo đảm thực nghĩa vụ Luật dân Việt Nam” Tiến sỹ Nguyễn Ngọc Điện; “Nghĩa vụ dân Luật dân Việt Nam” Tiến sỹ Nguyễn Mạnh Bách Ngồi ra, số cơng trình khoa học chế định pháp lý qua hình thức viết đăng tạp trí chun ngành, số luận văn tốt nghiệp viết đề tài biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự: - Luận văn Thạc sỹ Luật học với đề tài nghiên cứu: “Cầm cố, chấp để thực nghĩa vụ” Tiến sỹ Phạm Công Lạc; - Luận văn Thạc sỹ Luật học với đề tài nghiên cứu: “Cầm cố tài sản – Một số vấn đề lý luận thực tiễn” Thạc sỹ Nguyễn Anh Tuấn; - Luận văn Thạc sỹ Luật học với đề tài nghiên cứu “Thế chấp bảo đảm thực nghĩa vụ pháp luật dân Việt Nam Cộng hòa Pháp” Thạc sỹ Hồng Thị Hải Yến; - Luận văn Thạc sỹ Luật học với đề tài nghiên cứu: “Thế chấp tài sản để bảo đảm thực nghĩa vụ theo pháp luật dân Việt Nam” Thạc sỹ Nơng Thị Bích Diệp; - Luận văn Thạc sỹ Luật học với đề tài nghiên cứu: “Đặt cọc, ký cược để bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự” Thạc sỹ Nguyễn Minh Trang; Ngồi nhiều khóa luận tốt nghiệp đại học nghiên cứu biện pháp bảo đảm Tuy nhiên, từ ban hành BLDS 2005 đến chưa có nghiên cứu cách có hệ thống cấp độ luận văn thạc sỹ biện pháp đặt cọc Đối tượng, phạm vi nghiên cứu Luận văn tập trung vào việc nghiên cứu biện pháp đặt cọc hệ thống biện pháp bảo đảm pháp luật dân Việt Nam quy định, có so sánh, tham khảo quy định pháp luật số nước giới biện pháp đặt cọc Bên cạnh quy định BLDS 2005, BLDS 2015 luận văn nghiên cứu tương quan so sánh với Pháp lệnh hợp đồng dân năm 1991 (PLHĐDS), BLDS 1995 biện pháp đặt cọc Luận văn tập trung nghiên cứu vấn đề sau: - Khái niệm chung vấn đề lý luận liên quan đến đặt cọc - Phân tích nội dung yếu tố cấu thành đặt cọc theo pháp luật dân Việt Nam, đặc biệt quy định BLDS 2005, BLDS 2015 so sánh với quy định đặt cọc BLDS 1995 - Đưa kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật đặt cọc Mục tiêu nghiên cứu Mục tiêu nghiên cứu luận văn làm rõ quy định pháp luật dân đặt cọc từ biện pháp quy định PLHĐDS 1991 đến nay, nghiên cứu mối quan hệ đặt cọc với biện pháp bảo đảm khác với chế định nghĩa vụ dân BLDS để từ định hướng cách hiểu, áp dụng đúng, thống biện pháp đặt cọc giao dịch dân Các câu hỏi nghiên cứu Để đạt mục tiêu nghiên cứu sở đối tượng, phạm vi nghiên cứu luận văn, câu hỏi nghiên cứu đặt là: - Đặt cọc chất đặt cọc 76 Nhận xét: Theo thực tiễn xét xử vào quy định Điều 22 Pháp lệnh ngoại hối 2005 (hiện sửa đổi mục 13 Điều Pháp lệnh ngoại hối 2013) đặt cọc tiền Việt Nam có giá trị pháp lý đặt cọc ngoại tệ vơ hiệu Đặt cọc có thỏa thuận ngoại tệ có việc giao ngoại tệ vơ hiệu cho dù bên có quy đổi ngoại tệ tiền đồng Việt Nam Hợp đồng vô hiệu không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ bên kể từ thời điểm xác lập Các bên phải khơi phục lại tình trạng ban đầu, hồn trả cho nhận; khơng hồn trả vật phải hoàn trả tiền, trừ trường hợp tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức thu bị tịch thu theo quy định pháp luật Bên có lỗi phải bồi thường gây thiệt hại Có thể nói, tranh chấp đặt cọc đa dạng phong phú Giải tranh chấp liên quan đến đặt cọc vấn đề phức tạp Nguyên nhân phần quy định đặt cọc hạn chế, chưa hồn thiện Bên cạnh ngun nhân bên chưa hiểu biết đầy đủ quy định pháp luật đặt cọc Ví dụ đặt cọc không xác định cụ thể mục đích khoản tiền đặt cọc gì; đặt cọc ngoại tệ hay có chủ thể khơng hiểu rõ tình trạng pháp lý tài sản định mua, vội vàng đặt cọc nên phải chịu rủi ro…Đồng thời phần Thẩm phán xác định không chất vụ án lỗi bên, dẫn đến áp dụng sai quy định đặt cọc Vì vậy, pháp luật cần xây dựng quy định cụ thể nữa, thống biện pháp bảo đảm nói chung biện pháp đặt cọc nói riêng để bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp tối đa cho bên giao dịch dân Tóm lại, giải tranh chấp dân liên quan đến đặt cọc vấn đề phức tạp việc giải liên quan đến nhiều quy định thực hợp đồng việc xác định lỗi bên Các vụ tranh chấp dân có đặt cọc 77 có phải trải qua nhiều cấp xét xử khác Có nhiều nguyên nhân dẫn đến tượng này, phần quy định đặt cọc hạn chế, phần khác thực tiễn giải tranh chấp Thẩm phán chưa nhìn nhận tồn diện, xác định khơng chất lỗi bên dẫn đến áp dụng sai quy định đặt cọc, ảnh hưởng đến quyền lợi ích hợp pháp đương 3.2 Phương hướng hoàn thiện pháp luật đặt cọc BLDS năm 2015 Quốc hội khóa XIII thơng qua ngày 24/11/2015, có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2017 có nhiều nội dung đổi mới, có phần nội dung bảo đảm thực nghĩa vụ dân Theo quy định khoản Điều 297 BLDS 2015 thì: “Khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba bên nhận bảo đảm quyền truy đòi tài sản bảo đảm quyền toán theo quy định Điều 308 Bộ luật luật khác có liên quan” Quy định cho thấy BLDS 2015 bước đầu thể kết hợp yếu tố vật quyền bảo đảm yếu tố trái quyền quan hệ trái quyền điều chỉnh quan hệ bảo đảm thực nghĩa vụ Sự kết hợp hợp lý phù hợp với chất “chứa đựng yếu tố trái quyền yếu tố vật quyền” biện pháp bảo đảm; đồng thời cần thiết xử lý vấn đề mà thực tiễn xử lý tài sản bảo đảm đặt 10 Bên cạnh đó, BLDS 2015 bổ sung thêm hai biện pháp bảo đảm sở kế thừa phát triển nội dung quy định BLDS 2005 biện pháp bảo lưu quyền sở hữu cầm giữ tài sản Đây định chế mà thực tế chúng ghi nhận thể BLDS 2005 góc độ biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân 10 Nguyễn Quang Hương Trà, Những điểm chế định bảo đảm thực nghĩa vụ dân Bộ luật dân năm 2015, Tạp trí Dân chủ Pháp luật địa chỉ: http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/thi-hanh-phap-luat.aspx?ItemID=212 ngày truy cập: 18/07/2016 78 Về bản, quy định biện pháp đặt cọc BLDS 2015 không sửa đổi nhiều so với quy định đặt cọc BLDS 2005 Giữa quy định đặt cọc Điều 328 BLDS 2015 so với Điều 358 BLDS 2005 khác điểm: Điều 328 BLDS 2015 xác định rõ chủ thể đặt cọc bên giao (bên đặt cọc) bên nhận đặt cọc; BLDS 2015 khơng quy định cụ thể hình thức đặt cọc Điều 358 BLDS 2005 Việc không sửa đổi nhiều nội dung biện pháp đặt cọc khơng có nghĩa quy định biện pháp hoàn thiện Đặt cọc quy định khiêm tốn tổng thể quy định biện pháp bảo đảm Cụ thể có điều luật quy định đặt cọc Trong đó, đặt cọc với tính chất giao dịch dân bảo đảm có nhiều vấn đế pháp lý cần đặt với quy định khơng đủ để đảm bảo an tồn pháp lý cho bên tham gia, không phản ánh đầy đủ chất pháp lý đặt cọc Do đó, xác lập giao dịch có nhiều rủi ro tiềm ẩn, ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền lợi bên tham gia gây bất ổn xã hội…Cho nên cần phải xây dựng hệ thống quy phạm pháp luật mang tính pháp lý cao, tính đầy đủ, chặt chẽ, rõ ràng để tạo an toàn pháp lý cho chủ thể tham gia, thơng thống giao dịch, góp phần thúc đẩy giao lưu dân phát triển sở pháp lý vững để quan tiến hành tố tụng giải tranh chấp Để biện pháp đặt cọc ngày phát huy hiệu giao dịch dân đồng thời hoàn thiện pháp luật biện pháp này, tác giả xin đưa số phương hướng hoàn thiện sau: - Một là, khái niệm đặt cọc: Tác giả đồng ý với quan điểm cần phải sửa đổi khái niệm đặt cọc theo hướng: “Đặt cọc thỏa thuận bên, theo bên giao cho bên tài sản tiền, vật có giá trị thời hạn định nhằm bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng mà hai bên hướng tới đảm bảo cho việc 79 thực hợp đồng giao kết bên đảm bảo cho hai mục đích nêu trên” Xác định khái niệm đặt cọc theo quy định Điều 358 BLDS 2005 vừa thừa, vừa thiếu bởi: Ngoài tiền, quyền tài sản dạng tồn lại tài sản vật, kim khí quý, đá quý tài sản tồn dạng vật nên khơng cần liệt kê kim khí q, đá q vật có giá trị khác.Thêm vào đó, việc đặt cọc đặt với mục đích đảm bảo giao kết, đảm bảo thực hay hai mục đích bên thỏa thuận nên điều luật quy định: để đảm bảo giao kết thực hợp đồng dân quy định thiếu từ “hoặc” dễ bị hiểu mục đích đặt cọc hai 11 - Hai là, thời điểm có hiệu lực đặt cọc: BLDS hành Nghị định 163/2006/NĐ-CP chưa xác định rõ thời điểm có hiệu lực đặt cọc BLDS cần sửa đổi theo hướng pháp điển hóa, bổ sung quy định thời điểm có hiệu lực đặt cọc Về vấn đề hiệu lực việc đặt cọc: Với tính chất giao dịch dân quy định pháp luật hành lại chưa đề cập đến hiệu lực giao dịch đặt cọc hiệu lực vấn đề quan trọng Xác định thời điểm có hiệu lực giao dịch xác định thời điểm phát sinh quyền nghĩa vụ bên, xác định thời hiệu để giải tranh chấp…Điều 405 BLDS xác định thời điểm có hiệu lực hợp đồng từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác pháp luật có quy định khác Về thời điểm hợp đồng giao kết, Điều 404 BLDS quy định: “1 Hợp đồng dân giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận trả lời chấp nhận giao kết 11 Phạm Văn Tuyết – Lê Kim Giang (Đồng chủ biên), 2015, Hoàn thiện chế định bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự, Nxb Dân Trí, tr 306 80 Hợp đồng dân xem giao kết hết thời hạn trả lời mà bên nhận đề nghị im lặng, có thoả thuận im lặng trả lời chấp nhận giao kết Thời điểm giao kết hợp đồng lời nói thời điểm bên thỏa thuận nội dung hợp đồng Thời điểm giao kết hợp đồng văn thời điểm bên sau ký vào văn bản” Hiệu lực giao dịch bảo đảm quy định Điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung Nghị định 11/2012/NĐ-CP, cụ thể: “1 Giao dịch bảo đảm giao kết hợp pháp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp sau đây: a) Các bên có thoả thuận khác; b) Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố; c) Việc chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký chấp; d) Giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm cơng chứng chứng thực trường hợp pháp luật có quy định” Tuy nhiên, Nghị định 163/2006/NĐ-CP không quy định cụ thể thời điểm có hiệu lực giao dịch đặt cọc Nếu vào quy định nêu để xác định thời điểm có hiệu lực giao dịch đặt cọc khơng thể phản ánh chất giao dịch Đặt cọc việc bên giao cho bên khoản tiền kim khí q, đá q vật có giá trị để làm tin, bên đặt cọc thất tín bị tiền đặt cọc, bên nhận đặt cọc thất tín bị phạt cọc Vì vậy, vấn đề đặt cọc có ý nghĩa bên đặt cọc giao tài sản 81 đặt cọc kể từ thời điểm thực ràng buộc bên mặt pháp lý việc thực nghĩa vụ cam kết, việc quản lý tài sản…Cho nên, cần phải có quy định riêng xác định thời điểm có hiệu lực giao dịch đặt cọc theo hai hướng: Thứ nhất: Nếu coi đặt cọc hợp đồng thực tế cần quy định đặt cọc có hiệu lực bên chuyển giao tài sản đặt cọc cho theo đó, quan hệ nghĩa vụ hình thành từ đặt cọc, bên đặt cọc khơng nghĩa vụ nghĩa vụ bên đặt cọc chuyển giao tài sản đặt cọc Thứ hai: Nếu thời điểm có hiệu lực đặt cọc xác định theo nguyên tắc chung, việc đặt cọc có hiệu lực trước thời điểm chuyển giao tài sản đặt cọc cần xác định nghĩa vụ bên đặt cọc việc chuyển giao tài sản đặt cọc cho bên theo thỏa thuận - Ba là, hình thức đặt cọc: Hiện tại, quy định hình thức đặt cọc quy định với nội dung việc đặt cọc Việc quy định hình thức đặt cọc với nội dung không hợp lý không phản ánh vai trò quan trọng hình thức giao dịch Cần quy định riêng điều luật hình thức đặt cọc theo hướng: giao dịch đặt cọc phải lập thành văn bản, lập thành văn riêng ghi hợp đồng Trong trường hợp pháp luật có quy định việc đặt cọc phải công chứng, chứng thực, phải đăng ký xin phép quan có thẩm quyền bên phải tn thủ hình thức Bên cạnh đó, pháp luật cần quy định vấn đề hiệu lực giao dịch đặt cọc không tuân thủ quy định hình thức Điều 358 BLDS quy định đặt cọc phải lập thành văn Tuy nhiên, bên không lập thành văn thừa nhận đặt cọc có xác định đặt cọc vô hiệu hay không BLDS cần xác định rõ vấn đề BLDS 2015 không quy định hình thức đặt cọc Như vậy, giải vụ án, Tòa án xác định theo chất vào tình tiết vụ án để xác định có tồn 82 đặt cọc hay không Hiện nay, theo quy định Điều 29 Nghị định phủ số 163/2006/NĐ-CP trường hợp bên hợp đồng giao cho bên khoản tiền mà bên không xác định rõ tiền đặt cọc tiền trả trước số tiền coi tiền trả trước Trong trường hợp này, theo quy định BLDS 2015 hình thức đặt cọc việc xác định tiền đặt cọc tiền trả trước bên không xác định rõ không lập thành văn TAND phức tạp Vì vậy, BLDS cần quy định cụ thể vấn đề - Bốn là, tài sản đặt cọc: Cần phải đa dạng hóa loại tài sản đặt cọc, trừ tài sản pháp luật cấm đem giao dịch Theo BLDS 2005 quy định BLDS 2015, tài sản đặt cọc bị giới hạn bao gồm: tiền vật có giá trị; chủ thể không dùng tài sản tồn dạng quyền tài sản quyền đòi nợ, quyền sở hữu cơng nghiệp để đặt cọc, đó, cầm cố, chấp, bảo lãnh có đối tượng bảo đảm quyền tài sản, giấy tờ trị giá tiền Như vậy, so với biện pháp khác tài sản đặt cọc bị giới hạn Quy định chưa bao quát đầy đủ, hạn chế quyền sở hữu chủ sở hữu tài sản họ, đặc biệt trường hợp họ khơng có tài sản khác để đặt cọc cho việc giao kết hợp đồng có giá trị lớn Việc hạn chế tài sản đặt cọc chưa giúp phát huy giá trị kinh tế, thương mại của tài sản thuộc sở hữu hợp pháp chủ thể Thiết nghĩ pháp luật cần mở rộng đối tượng đặt cọc bao gồm tiền tài sản khác chuyển giao giao dịch dân nhằm tạo bình đẳng biện pháp bảo đảm, bảo vệ tốt quyền lợi hợp pháp chủ thể quan hệ dân đồng thời phù hợp với xu hội nhập kinh tế quốc tế tài sản giao lưu dân quyền tài sản, giấy tờ trị giá tiền ngày sử dụng phổ biến - Năm là, giá trị tài sản đặt cọc so với giá trị hợp đồng: Cần bổ sung quy định giá trị tài sản đặt cọc so với giá trị hợp đồng Hiện với 83 số điều luật biện pháp đặt cọc nên chưa tạo sở pháp lý cho việc giải tranh chấp đặt cọc nói chung Trên thực tế, pháp luật khơng có quy định giới hạn giá trị đặt cọc nên thỏa thuận biện pháp đặt cọc bên thường tự đặt Pháp luật cho phép bên quyền thỏa thuận giá trị tài sản đặt cọc, vào tình hình thực tiễn bên Nếu giá trị tài sản đặt cọc thấp dễ xảy tình trạng kéo theo mức phạt cọc (khơng có thỏa thuận khác) thấp nên bên không tôn trọng việc giao kết, thực hợp đồng Ngược lại, giá trị tài sản đặt cọc cao mà không muốn giao kết hay thực hợp đồng bị số tiền lớn Chính vậy, nên pháp luật cần có quy định cụ thể vấn đề để tạo sở pháp lý cho bên tiến hành thỏa thuận áp dụng biện pháp đặt cọc Đồng thời, quy định mức trần với linh hoạt định, dao động khoảng cho phép bảo đảm phù hợp với thực tiễn hợp đồng bên mà không vi phạm nguyên tắc tự ý chí bên giao kết, thực hợp đồng - Sáu là, thời điểm hoàn trả tài sản đặt cọc: Cần quy định cụ thể thời điểm hoàn trả tài sản đặt cọc BLDS hành có quy định việc bên nhận đặt cọc phải hoàn trả tài sản đặt cọc cho bên đặt cọc lại không quy định thời điểm bên nhận đặt cọc phải hoàn trả tài sản đặt cọc Trong trình giải vụ án tranh chấp đòi tiền thuê nhà tiền đặt cọc cho hợp đồng thuê Tòa án nhân dân quận Thành phố Hồ Chí Minh ngày 10/03/2006, TAND tuyên bên bị đơn phải hoàn trả cho bên nguyên đơn số tiền đặt cọc thuê nhà làm lần thời hạn 02 tháng kể từ ngày án có hiệu lực pháp luật Việc TAND buộc bên bị đơn phải hoàn trả số tiền đặt cọc cho bên nguyên đơn lần hợp lý, việc định thời gian hoàn trả 02 tháng thiếu sở Pháp luật hành có quy định thời điểm thực nghĩa vụ dân lại chưa xác định rõ thời điểm thực nghĩa vụ hồn trả tài sản đặt cọc Vì vậy, pháp luật nên quy định rõ vấn đề Ví dụ hợp đồng th quy định 84 phải hoàn trả vào thời điểm hợp đồng th chấm dứt hợp pháp; khơng hồn trả phải chịu trách nhiệm việc chậm thực nghĩa vụ - Bảy là, nội dung quyền nghĩa vụ bên giao dịch đặt cọc: BLDS 2005 Nghị định 163/2006/NĐ-CP có quy định quyền nghĩa vụ bên giao dịch đặt cọc Tuy nhiên, thấy rằng, đối tượng biện pháp đặt cọc không tiền mà vật có giá trị, nguyên liệu, hàng hóa…mà bên đặt cọc giao cho bên nhận đặt cọc nắm giữ Kể từ nhận tài sản đặt cọc bên nhận phải bảo quản tài sản Để bảo quản tài sản đặt cọc hiệu quả, tránh nguy hư hỏng, giảm sút giá trị…thì bên nhận đặt cọc cần có thơng tin việc quản lý tài sản Vì vậy, cần có quy định cụ thể nghĩa vụ bên đặt cọc việc cung cấp thông tin, hướng dẫn cách bảo quản tài sản đặt cọc, quyền bên nhận đặt cọc Bên cạnh việc quy định nghĩa vụ bên đặt cọc cần phải quy định nghĩa vụ bên nhận đặt cọc cần có quy định trách nhiệm pháp lý bên nhận đặt cọc việc quản lý tài sản đặt cọc để hư hỏng, mát phải bồi thường; quy định việc trả lại tài sản đặt cọc mục đích đạt dùng để toán nghĩa vụ tài nghĩa vụ tương tự Đồng thời, để khai thác tài sản đặt cọc có hiệu thời gian đặt cọc, pháp luật cần tạo sở pháp lý để bên nhận đặt cọc sử dụng tài sản, hưởng hoa lợi tài sản đặt cọc hay thay đổi tài sản đặt cọc bên đặt cọc đồng ý Khoản Điều 358 BLDS 2005 (Điều 328 BLDS 2015) quy định điều khoản quyền, nghĩa vụ chủ thể trách nhiệm bên vi phạm Việc quy định khơng hợp lý chất quyền, nghĩa vụ trách nhiệm dân khác Cần phải tách quyền, nghĩa vụ bên thành điều luật riêng quy định trách nhiệm bên thành điều luật riêng 85 - Tám là, mức phạt cọc: Cần bổ sung quy định mức phạt cọc: Do pháp luật hạn chế quy định biện pháp đặt cọc nên trình xây dựng thỏa thuận đặt cọc bên thường tự định mức phạt cọc Thông thường bên thỏa thuận mức phạt cọc gấp đôi giá trị tài sản đặt cọc Nhưng thực tế xảy vụ tranh chấp mà nguyên đơn đòi bị đơn phải chịu mức phạt cọc gấp 10 lần, chí gấp 70 lần giá trị tài sản đặt cọc Có thể thấy, pháp luật đề cao nguyên tắc tự thỏa thuận bên Nếu bên đồng ý với mức phạt cọc cao, đồng ý ghi nhận văn đặt cọc khơng vi phạm quy định pháp luật Tuy nhiên cần khuyến cáo tới bên tham gia quan hệ đặt cọc phải cẩn trọng định áp dụng biện pháp đặt cọc Bởi đặt cọc bảo vệ quyền lợi bên có hành vi vi phạm số tiền đặt cọc lớn, thiệt hại bên vi phạm nặng Nhiều trường hợp, lợi dụng thiếu hiểu biết bên nhận đặt cọc, bên đặt cọc cố tình làm cho bên nhận đặt cọc đồng ý xác lập giao dịch với mức đặt cọc gấp nhiều lần so với giá trị tài sản đặt cọc để trục lợi Chính lý trên, nên pháp luật cần có quy định cụ thể để giới hạn mức phạt cọc tối đa nhằm bảo vệ quyền lợi ích đáng bên quan hệ - Chín là, thời điểm tính giá trị tài sản trường hợp phạt cọc: Cần phải quy định rõ thời điểm để tính giá trị tài sản trường hợp phạt cọc thời điểm nào? Thời điểm nhận cọc hay thời điểm phạt cọc Bởi lẽ, thực tế thị trường nước ta có mặt hàng vàng, đá quý, kim khí quý thường biến động thất thường Và khơng người sử dụng loại tài sản quý làm đối tượng đặt cọc Một tình thực tế cho thấy: Vào tháng 1/2009, Ông Nguyễn Văn Việt, ngụ quận Phú Nhuận, TP Hồ Chí Minh có thỏa thuận mua nhà số 313 – Lê Quang Định, quận Tân Bình từ ơng Lương Văn lâm với giá 12 tỷ đồng Ông Việt tiến hành đặt cọc với chủ nhà viên kim cương 86 trị giá tỷ đồng (viên kim cương vật có khơng hai thời điểm đó) Do người am hiểu đá quý, lại thích viên kim cương nên ông Lâm định nhận viên kim cương làm tài sản đặt cọc, hẹn đến ngày 12/3/2009 ơng Việt chuyển nốt số tiền lại, tiến hành thủ tục, nhận giấy tờ nhận bàn giao nhà đất Trong thỏa thuận đặt cọc có nêu rõ: “Nếu bên mua khơng mua phải chịu tài sản đặt cọc, bên bán khơng bán phải trả lại tài sản đặt cọc đồng thời phải chịu phạt cọc khoản tiền tương đương với giá trị tài sản đặt cọc Đồng thời, hai bên phải bồi thường thiệt hại vi phạm nghĩa vụ gây thiệt hại cho bên lại” Tuy nhiên, đến ngày 22/02/2009, ông Lâm tuyên bố không bán nhà cho ông Việt với lý khơng mua nhà nơi khác Do đó, ông Việt yêu cầu ông Lâm trả lại tài sản đặt cọc viên kim cương đồng thời phải chịu phạt cọc 3,5 tỷ đồng theo ơng, thời điểm tại, viên kim cương tăng giá trị (thực tế thời gian giá trị viên kim cương tăng đột biến) Về phía ơng Lâm, ông không chấp nhận yêu cầu ông Việt lý trước ngày, nhà ơng bị kẻ trộm đột nhập lấy viên kim cương Ông đề nghị trả cho ông Việt tỷ đồng (trong có tỷ đồng tiền đặt cọc tỷ đồng tiền phạt cọc) Ông Việt không chấp nhận hai bên xảy tranh chấp Để giải trường hợp trên, thực tế bên thường áp dụng tập quán pháp Cụ thể, giới kinh doanh, thường tất loại tài sản quy thành tiền VNĐ giá trị tài sản tính vào thời điểm nhận cọc khơng phải thời điểm hồn trả Như vậy, tình trên, ông Lâm phải trả cho ông Việt số tiền tỷ đồng (3 tỷ tiền đặt cọc tỷ tiền phạt cọc) Đây vụ án có tài sản đặt cọc vật đặc định, giá trị tài sản lớn, thường xuyên biến động liên tục thị trường Pháp luật thiếu quy định việc xử lý tài sản đặt cọc vật đặc định bị không tồn thực tế, giá trị tài sản đặt cọc tính thời điểm (thời điểm nhận đặt cọc hay thời điểm phạt cọc) Pháp luật cần xây 87 dựng quy định cụ thể vấn đề để bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp bên - Mười là, việc áp dụng bồi thường thiệt hại hay phạt cọc: Pháp luật cần quy định cụ thể việc áp dụng bồi thường thiệt hại hay phạt cọc áp dụng hai trường hợp hợp đồng vơ hiệu có đặt cọc Điều 137 BLDS 2005 quy định việc hợp đồng vô hiệu bên hồn trả cho nhận bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường Điều 358 BLDS 2005 quy định bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hợp đồng dân phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc trừ trường hợp có thỏa thuận khác Nghị 01/2003/NQ-HĐTP quy định bên có lỗi làm cho hợp đồng khơng giao kết không thực bị vô hiệu phải chịu phạt cọc Như vậy, xử lý trường hợp người nhận đặt cọc từ chối giao kết hợp đồng bảo đảm đặt cọc việc từ chối làm hợp đồng vô hiệu Trong trường hợp người nhận đặt cọc phải chịu phạt cọc hay phải bồi thường thiệt hại hợp đồng vơ hiệu hay vừa bồi thường thiệt hại vừa chịu phạt cọc Pháp luật cần có quy định cụ thể để việc áp dụng pháp luật đắn thống 88 KẾT LUẬN Đặt cọc biện pháp bảo đảm cho việc giao kết thực hợp đồng dân pháp luật dân Việt Nam ghi nhận với hệ thống biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân khác Đặt cọc chức bảo đảm thực nghĩa vụ dân mà có chức bảo đảm việc giao kết hợp đồng dân Chính điều làm cho đặt cọc phát huy ưu so với biện pháp bảo đảm khác trường hợp chủ thể muốn sử dụng biện pháp bảo đảm để tham gia giao kết giao dịch dân Quy định pháp luật dân Việt Nam đặt cọc chưa thực hoàn thiện, có điểm chưa đầy đủ, chưa thống rõ ràng Những bất cập khiến cho trình áp dụng pháp luật thực tế gặp khó khăn, khơng thống quan điểm số TAND Điều ảnh hưởng đến quyền lợi ích hợp pháp chủ thể tham gia quan hệ dân Trên sở nghiên cứu vấn đề mang tính lý luận đặt cọc, kết hợp với việc trình bày quy định pháp luật dân hành, đánh giá thực tiễn áp dụng quy định pháp luật thời gian qua, luận văn có đưa số ý kiến để hoàn thiện khung pháp luật đặt cọc Các kiến nghị hướng tới việc sửa đổi, bổ sung số điều pháp luật dân hành nội dung nhằm hoàn thiện quy định đặt cọc, tạo lập cơng bằng, bình đẳng biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân nói chung Nền kinh tế nước ta tiếp tục xây dựng theo chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Pháp luật bảo đảm thực nghĩa vụ dân nói chung, đặt cọc nói riêng ln đóng vai trò quan trọng việc thúc đẩy giao lưu kinh tế - dân ngày phát triển Vì vậy, việc thường xuyên nghiên cứu hoàn thiện pháp luật biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân nói chung đặt cọc nói riêng cho phù hợp với phát triển kinh tế cần thiết 89 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Bộ luật Hồng Đức Bộ luật Gia Long Bộ luật dân Bắc Kỳ 1931 Bộ luật dân Trung Kỳ 1936 Bộ luật dân nước Cộng hòa Pháp, Nxb Chính trị quốc gia, 1998 Bộ luật dân Thương mại Thái Lan, Nxb Chính trị quốc gia, 1996 Bộ luật dân Nhật Bản, Nxb Chính trị quốc gia, 1996 Bình luận khoa học số vấn đề Bộ luật Dân Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, 1996 Nguyễn Mạnh Bách, Nghĩa vụ dân Luật Dân Việt Nam, Nxb Chính trị Quốc gia-1998 10 Nơng Thị Bích Diệp (2006), Thế chấp tài sản để bảo đảm thực nghĩa vụ theo pháp luật dân Việt Nam, Luận văn Thạc sỹ Luật học 11 Đỗ Văn Đại (2012), Luật nghĩa vụ dân bảo đảm thực nghĩa vụ dân - Bản án bình luận án Sách chuyên khảo – Nxb Chính trị quốc gia Tập 1- 12 Nguyễn Ngọc Điện (1999), Một số suy nghĩ bảo đảm thực nghĩa vụ Luật dân Việt Nam, Nxb Trẻ Hồ Chí Minh, 1999 13 Giáo trình Luật Dân Việt Nam, tập Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân, 2012 14 Hồ Quang Huy – Bộ Tư Pháp, Hồn thiện khn khổ pháp luật giao dịch bảo đảm đăng ký giao dịch bảo đảm, Cổng thông tin điện tử Bộ Tư Pháp 90 15 Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao (2003), Nghị 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/4/2003 giải số loại tranh chấp dân sự, nhân gia đình 16 Phạm Cơng Lạc, Cầm cố, chấp để thực nghĩa vụ dân sự, Luận văn Thạc sỹ Luật học, 1996 17.Tưởng Duy Lượng, Xử lý tranh chấp số án dân sự, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2008, 18 Phạm Văn Tuyết – Lê Kim Giang ( Đồng chủ biên) (2015), Hoàn thiện chế định bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự, Nxb Dân Trí 19 Trịnh Thị Minh Trang (2005), Đặt cọc, kí cược để bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự, Luận văn Thạc sỹ Luật học 20 Nguyễn Anh Tuấn (2013), Cầm cố tài sản – Một số vấn đề lý luận thực tiễn, Luận văn Thạc sỹ Luật học 21 Tòa án nhân dân tối cao, Viện Khoa học xét xử (2005), So sánh Bộ luật dân năm 1995 Bộ luật dân năm 2005, Nxb Tư pháp 22 Từ điển tiếng Việt, Trung tâm từ điển học, Nxb Đà Nẵng 2000 23 Hoàng Thị Hải Yến (2004), Thế chấp bảo đảm thực nghĩa vụ pháp luật dân Việt Nam Cộng Hòa Pháp, Luận văn Thạc sỹ Luật học 24 Tác giả sử dụng số án TAND quận Hai Bà Trưng; án TAND thành phố Đà Lạt, tỉnh Lâm Đồng; án TAND huyện Lập Thạch, tỉnh Vĩnh Phúc 25 Nguyễn Quang Hương Trà, Những điểm chế định bảo đảm thực nghĩa vụ dân Bộ luật dân năm 2015, Tạp trí Dân chủ Pháp luật địa chỉ: http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/thihanh-phap-luat.aspx?ItemID=212 ngày truy cập: 18/07/2016 ... Hình thức đặt cọc 48 2.5 Quyền nghĩa vụ bên đặt cọc 52 2.6 Xử lý tài sản đặt cọc 54 Chương 3: THỰC TIỄN THỰC HIỆN VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẶT CỌC 60 3.1 Thực tiễn thực đặt cọc 60... mạnh dạn chọn đề tài: Đặt cọc – Một số vấn đề lý luận thực tiễn cho luận văn 2.Tình hình nghiên cứu đề tài Nhìn chung, có nhiều cơng trình khoa học nghiên cứu biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ... riêng Về tài sản đặt cọc: Tài sản đặt cọc khoản thực nghĩa vụ bên hợp đồng dân mà có ý nghĩa lời cam kết bên Nếu bên đặt cọc không thực cam kết tài sản đặt cọc; bên nhận đặt cọc khơng thực lời cam