Đang tải... (xem toàn văn)
Com nhung van de phap ly ve hanh vi quang cao so sanh tài liệu, giáo án, bài giảng , luận văn, luận án, đồ án, bài tập l...
MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ HÀNH VI QUẢNG CÁO SO SÁNH THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY Trương Hồng Quang Viện Khoa học Pháp lý (Bài đăng Tạp chí Nhà nước pháp luật số tháng 8/2010) Dẫn nhập Hình thức quảng cáo so sánh (comparative advertising) xuất Mỹ nhiều quốc gia Tây Âu cách nhiều năm[1] với lịch sử dài tượng có mối quan hệ với Tòa án Trước năm 1970, quảng cáo so sánh không sử dụng thường xun xem câu hỏi nội đối thủ cạnh tranh với nhau, cho nguyên tắc Luật Cạnh tranh phải đưa bảo vệ tương xứng Sự so sánh quảng cáo ngày thông dụng hơn, coi thói quen hợp pháp kinh tế thị trường[2] Các Tòa án Mỹ nhận rằng, quảng cáo so sánh có hành vi phức tạp, khó khăn mang nhiều điểm đặc biệt Trong Hoa Kỳ quảng cáo so sánh công nhận dạng quảng cáo châu Âu lại chia làm nhiều quan điểm khác năm 70 kỷ XX Họ cho rằng, hình thức chứa nhiều nguy hiểm rủi ro cho người sử dụng Đạo luật Thị trường thương mại Anh năm 1938 chống lại quảng cáo so sánh không cho phép đối thủ cạnh tranh sử dụng Tư tưởng ảnh hưởng đến Cộng hòa dân chủ Đức năm 80 kỷ XX (biểu Đạo luật chống cạnh tranh không lành mạnh năm 1986 nước này) Qua thời kỳ phát triển kinh tế giới, doanh nghiệp ngày cạnh tranh khốc liệt với nhằm đạt lợi nhuận nhiều Các hình thức xúc tiến thương mại hành vi thương mại thương nhân thực phổ biến để tìm kiếm, thúc đẩy hội thương mại kinh tế thị trường[3] quảng cáo cách thức hữu hiệu Và tất nhiên quảng cáo so sánh hình thức mang tính cạnh tranh cao để doanh nghiệp quảng bá cho sản phẩm cách tốt Do đó, quảng cáo so sánh đời tất yếu xu hướng kinh doanh giới Việc có nên cho phép quảng cáo so sánh hay khơng có nhiều quan điểm khác Nhưng tất thống rằng, với quảng cáo so sánh không vận dụng cẩn thận nguồn gây mối xung đột, khơng đem lại lợi ích cho người tiêu dùng[4] Quảng cáo so sánh quan hệ pháp luật cạnh tranh nhạy cảm xử lý khác hệ thống pháp luật khác nhau[5], hành vi nhỏ lại chứa đựng nhiều vấn đề phức tạp Bài viết sau tập trung tìm hiểu vấn đề chung quảng cáo so sánh, đánh giá quy định pháp luật Việt Nam liên quan đến quảng cáo so sánh để từ đưa định hướng hoàn thiện tương lai Khái quát chung quảng cáo so sánh 2.1 Định nghĩa phân loại quảng cáo so sánh 2.1.1 Định nghĩa quảng cáo so sánh theo pháp luật nước giới Theo Đại từ điển Black’s Law, quảng cáo so sánh định nghĩa sau:“Quảng cáo so sánh quảng cáo mà so sánh cách đặc biệt nhãn hiệu hàng hóa với nhãn hiệu hàng hóa khác loại sản phẩm”[6] Dưới góc độ luật pháp, theo tuyên bố Ủy ban Thương mại Liên bang Hoa Kỳ (Federal Trade Commission – FTC) thì: “Quảng cáo so sánh định nghĩa quảng cáo mà so sánh nhãn hiệu hàng hóa khác theo thuộc tính khách quan kiểm chứng giá làm nhận nhãn hiệu hàng hóa khác tên, minh họa hình ảnh thơng tin riêng biệt khác”[7] Tại Liên minh Châu Âu, nhà lập pháp nhận thấy rằng, có hiểu khác khái niệm quảng cáo so sánh pháp luật nước thành viên nên việc định nghĩa khái niệm cần thiết, mục tiêu hài hòa pháp luật[8], nên đưa định nghĩa: “Quảng cáo so sánh quảng cáo làm nhận cách trực tiếp gián tiếp doanh nghiệp cạnh tranh sản phẩm dịch vụ mà doanh nghiệp cạnh tranh cung ứng" Theo định nghĩa này, quảng cáo so sánh quảng cáo làm cho chủ thể mà hướng tới nhận đối tượng so sánh với đối tượng quảng cáo Chủ thể mà quảng cáo nhằm tới không người tiêu dùng, mà doanh nghiệp có nhu cầu hợp tác nhu cầu sản phẩm, dịch vụ quảng cáo Đối tượng so sánh với đối tượng quảng cáo doanh nghiệp cạnh tranh, chẳng hạn quảng cáo doanh nghiệp; sản phẩm, dịch vụ quảng cáo sản phẩm, dịch vụ [9] Tuy nhiên, khái niệm không rõ “làm nhận cách trực tiếp” “làm nhận cách gián tiếp” 2.1.2 Định nghĩa quảng cáo so sánh theo pháp luật Việt Nam Hiện nay, Việt Nam chưa xây dựng khái niệm quảng cáo so sánh Trước Luật Cạnh tranh (2004), quảng cáo so sánh đề cập đến Luật Thương mại (1997) Đ192.2 Nhưng Luật Thương mại năm 1997 2005; Luật Cạnh tranh (2004) hay Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001; Nghị định hướng dẫn thi hành Pháp lệnh không định nghĩa quảng cáo so sánh, nghĩa không nêu yếu tố cấu thành để xác định quảng cáo so sánh[10] Thơng thường, trường hợp ta phép suy luận rằng, nhà làm luật sử dụng khái niệm theo cách hiểu thông dụng, phổ biến[11] Nhưng thực Việt Nam chưa có cách hiểu thơng dụng phổ biến Ở mức độ khái quát, ta hiểu quảng cáo so sánh hành vi ln quảng cáo cho sản phẩm có nhiều ưu sản phẩm đối thủ cạnh tranh khác loại[12] Luật Cạnh tranh (2004) trình xây dựng dường tập trung cho lĩnh vực hạn chế cạnh tranh mà chưa quan tâm mức đến pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh Đây nguyên để dẫn đến luật chưa xây dựng khái niệm quảng cáo so sánh mà đơn cấm quảng cáo so sánh trực tiếp 2.1.3 Phân loại quảng cáo so sánh (i) Dựa mức độ so sánh quảng cáo so sánh Mức độ so sánh ngồi vai trò sở phân chia loại hình thức quảng cáo so sánh thể chất vốn có hình thức quảng cáo này, so sánh để cạnh tranh mức độ khác trường hợp khác Lý luận cạnh tranh phân chia hành vi quảng cáo so sánh với nhiều mức độ khác nhau, cụ thể là[13]: (1) Quảng cáo so sánh hình thức so sánh mang tính dựa dẫm việc cho sản phẩm có chất lượng, có cung cách phục vụ tính giống sản phẩm loại doanh nghiệp khác; (2) Quảng cáo so sánh hình thức quảng cáo cho sản phẩm người quảng cáo có chất lượng tốt hơn, cung cách phục vụ, hình thức… tốt sản phẩm doanh nghiệp khác; (3) Quảng cáo so sánh hình thức quảng cáo khẳng định vị trí số sản phẩm thị trường cách cho chất lượng, mẫu mã, phương thức cung ứng… tốt khẳng định khơng có sản phẩm loại thị trường có tiêu chuẩn nói sản phẩm (ii) Dựa nội dung so sánh quảng cáo so sánh Theo tiêu chí này, có hai dạng quảng cáo so sánh đề cập quảng cáo so sánh đặc tính quảng cáo so sánh giá (1) Quảng cáo so sánh đặc tính bản: Các đặc tính bao gồm chất lượng, mẫu mã, dịch vụ, công dụng Ngày nay, đặc tính mở rộng bao gồm “hoạt động sản xuất, kinh doanh” (2) Quảng cáo so sánh giá: Giá vừa đặc tính vừa đặc tính đặc biệt hàng hóa/dịch vụ Đối với loại quảng cáo so sánh này, dựa mục đích, nội dung cụ thể quảng cáo so sánh giá “quảng cáo so sánh hàng hóa/dịch vụ” (sản phẩm đưa giá khác đặc tính khác) “quảng cáo so sánh giá hàng hóa/dịch vụ” (sản phẩm đem so sánh với đặc điểm khác giá khác nhau) (iii) Dựa phương pháp so sánh quảng cáo so sánh Với tiêu chí này, quảng cáo so sánh phân thành hai loại: (1) Quảng cáo so sánh trực tiếp Trong loại quảng cáo này, quảng cáo so sánh phân làm hai dạng nhỏ là: (i) quảng cáo so sánh có phương pháp so sánh trực tiếp (người quảng cáo làm cho người tiêu dùng nhận cách trực tiếp sản phẩm hay doanh nghiệp đưa so sánh cách điểm mặt, tên) Ví dụ, quảng cáo so sánh trực tiếp chất lượng nước xả vải A nước xả vải B; (ii) quảng cáo so sánh có nội dung so sánh trực tiếp (những thơng tin đưa làm cho khách hàng có khả xác nhận loại sản phẩm, nhóm doanh nghiệp bị so sánh mà gọi tên doanh nghiệp cụ thể nào, thể thông dụng hình thức quảng cáo so sánh nhất) Ví dụ, so sánh cơng dụng đệm lò xo C sản phẩm đệm mút khác;… (2) Quảng cáo so sánh gián tiếp Có thể hiểu cách khái quát, loại trừ yếu tố quảng cáo so sánh trực tiếp trên, quảng cáo so sánh gián tiếp quảng cáo làm cho người tiêu dùng nhận cách gián tiếp, thông qua suy luận sản phẩm/doanh nghiệp đưa so sánh sử dụng từ ngữ mập mờ, đánh vào khơng rõ ràng pháp luật Ví dụ, so sánh chất lượng bột giặt A với chất lượng bột giặt thường khác,… Tuy nhiên, nhận thấy khơng có ranh giới rành mạch so sánh trực tiếp với so sánh gián tiếp nên phân loại có tính chất tương đối Hơn nữa, khơng xét phương pháp hay nội dung dùng phương pháp so sánh trực tiếp hay gián tiếp cuối nội dung quảng cáo người tiêu dùng lĩnh hội được, mục đích, tác động, ảnh hưởng đến đối thủ cạnh tranh nhau[14] 2.2 Bản chất cạnh tranh không lành mạnh hành vi quảng cáo so sánh 2.2.1 Về chất so sánh chất cạnh tranh quảng cáo so sánh Có thể nhận thấy rằng, khơng phải mẩu quảng cáo có thơng tin, có so sánh với doanh nghiệp hay hàng hóa, dịch vụ khác trở thành quảng cáo so sánh Mẫu quảng cáo phải có nội dung thông tin khẳng định chất so sánh chất cạnh tranh hoạt động quảng cáo xem quảng cáo so sánh Bản chất thể hai khía cạnh sau đây[15]: (i) Sản phẩm quảng cáo sản phẩm bị so sánh phải sản phẩm loại Lý luận cạnh tranh rõ sản phẩm coi cạnh tranh với chúng loại thông tin quảng cáo nói đến hai sản phẩm loại hai doanh nghiệp khác so sánh Ngược lại, sản phẩm quảng cáo đưa thơng tin nói hai loại hàng hóa, dịch vụ khơng loại hành vi kinh tế học coi quảng cáo liên kết so sánh (ii) Sản phẩm bị so sánh phải sản phẩm doanh nghiệp khác sản xuất kinh doanh Nếu nội dung quảng cáo so sánh sản phẩm loại doanh nghiệp thực việc quảng cáo kinh doanh như: so sánh sản phẩm sản phẩm trước khách hàng thấy tính sản phẩm việc quảng cáo khơng coi quảng cáo so sánh 2.2.2 Bản chất cạnh tranh không lành mạnh quảng cáo so sánh Từ trước đến nay, giới chuyên môn tồn hai quan điểm song song chất cạnh tranh không lành mạnh quảng cáo so sánh sau: Quan điểm thứ cho quảng cáo so sánh cho dù có trung thực, khách quan đắn (chưa kể đến quảng cáo so sánh không trung thực, sử dụng nhiều thủ đoạn tinh vi…) đến mức độ hành vi cạnh tranh không lành mạnh cần ngăn cấm pháp luật cạnh tranh Quan điểm xuất phát từ hai lý sau đây[16]: (i) Sự so sánh ngược lại với chất quảng cáo lành mạnh Kinh tế học pháp luật quảng cáo khẳng định quảng cáo việc doanh nghiệp giới thiệu sản phẩm để xúc tiến việc tiêu thụ sản phẩm Những thông tin đưa cho khách hàng sản phẩm quảng cáo phải thơng tin hàng hóa, dịch vụ doanh nghiệp thực quảng cáo Mọi hành vi dùng thông tin sản phẩm loại người khác để tạo ấn tượng để đề cao sản phẩm ngược lại chất quảng cáo; (ii) Sự so sánh thể tính chất mong muốn dựa dẫm vào sản phẩm của người khác, sản phẩm tiếng Ví dụ, quảng cáo cho sản phẩm quảng cáo có chất lượng khơng thua sản phẩm quen thuộc người tiêu dùng sản phẩm tiếng thị trường Bên cạnh đó, quảng cáo so sánh nhằm đến mục tiêu hạ thấp uy tín sản phẩm loại doanh nghiệp khác thị trường liên quan hòng đề cao vị Quan điểm thứ hai cho nên xem quảng cáo so sánh gian dối, không khách quan, không kiểm chứng được,… quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, quảng cáo ngược lại nguyên tắc pháp luật cạnh tranh Bản chất cạnh tranh không lành mạnh nên hiểu việc sử dụng quảng cáo so sánh theo cách thức trái với quy định pháp luật, cạnh tranh “không lành mạnh”, “không công bằng” thủ thuật “đen” Như vậy, quan điểm dựa nội dung phương thức thực hành vi không dựa quan điểm “sự so sánh” quảng cáo quan điểm thứ nhất[17] Chúng ủng hộ quan điểm thứ hai lý sau đây: (i) Đối với quan điểm thứ nhất, tác giả cho với mục đích quảng cáo xúc tiến việc tiêu thụ sản phẩm khơng có nghĩa thơng tin đưa cho khách hàng sản phẩm quảng cáo thơng tin hàng hóa, dịch vụ doanh nghiệp thực quảng cáo Mục đích chức thiết yếu quảng cáo thúc đẩy việc mua bán hàng hóa, dịch vụ thể hình thức quảng cáo khác quảng cáo so sánh ngoại lệ Hơn nữa, khẳng định quảng cáo nên nói sản phẩm thân đơi lại làm giảm phong phú cần có hoạt động này; (ii) Quảng cáo so sánh có chức vai trò định (sẽ phân tích phần đây) kinh tế, pháp luật thương mại pháp luật cạnh tranh Bởi thế, không nên cho tất quảng cáo so sánh mang chất cạnh tranh không lành mạnh Chúng ta cần đề cập đến mặt tích cực hình thức quảng cáo để nhận thức điều: để đánh giá chất cạnh tranh khơng lành mạnh hình thức quảng cáo so sánh nên dựa vào nội dung phương thức sử dụng hành vi (trung thực hay giả dối, khách quan hay không khách quan…) từ việc đánh giá việc sử dụng “sự so sánh” hành vi 2.3 Vai trò tác động tiêu cực quảng cáo so sánh 2.3.1 Vai trò quảng cáo so sánh Có thể nhận thấy rằng, quảng cáo so sánh hành vi nhỏ hệ thống pháp luật lại mang điểm đặc biệt hoạt động kinh tế Điều thể qua vai trò chức hành vi quảng cáo so sánh sau: Thứ nhất, quảng cáo so sánh cho phép thương nhân chứng minh cách khách quan xứng đáng sản phẩm mà họ có Sự khách quan thể chỗ thông qua so sánh với hay nhiều sản phẩm khác loại, người tiêu dùng thấy ưu điểm trội sản phẩm để "xứng đáng" người tiêu dùng lựa chọn sử dụng Các thương nhân chứng minh rằng, sản phẩm họ sản phẩm khác loại số điểm bật điểm bật giúp cho sản phẩm họ có vị trí xứng đáng lòng người tiêu dùng Thứ hai, quảng cáo so sánh phát triển chất lượng thơng tin có giá trị đến người tiêu dùng Với ưu này, quảng cáo so sánh cho phép người tiêu dùng có sở chắn định thể hiểu biết, thiết lập lựa chọn sản phẩm/dịch vụ cạnh tranh với thương nhân chứng minh trội sản phẩm quảng cáo Dựa vào thông tin bản, người tiêu dùng có hiểu biết kéo theo lựa chọn có hiệu Nói cách khác, quảng cáo so sánh vừa tạo hệ thống thông tin phong phú đặc sắc cho người tiêu dùng vừa góp phần làm nên "nhà tiêu dùng thông thái" kinh tế thị trường Thứ ba, quảng cáo so sánh phát huy chức cạnh tranh kinh tế Một quảng cáo so sánh hướng đến thông tin khách quan thật cho người tiêu dùng, đẩy mạnh việc hướng tới thị trường, phát huy chức cạnh tranh Quảng cáo so sánh kích thích cạnh tranh nhà cung cấp hàng hóa/dịch vụ với lợi người tiêu dùng Một điều phủ nhận quảng cáo so sánh “khuyến khích cạnh tranh nhà cung ứng hàng hóa dịch vụ lợi ích người tiêu dùng”[18], nâng cao chất lượng thị trường lên nhiều so với hình thức xúc tiến thương mại khác Trong bối cảnh đa dạng hàng hóa dịch vụ thị trường chung “quảng cáo so sánh phương tiện hợp pháp nhằm thông tin cho người tiêu dùng ưu hàng hóa dịch vụ, so sánh đặc tính bản, liên quan, kiểm chứng tiêu biểu, khơng gây nhầm lẫn”[19] Do vậy, người tiêu dùng lợi ngày có nhiều lựa chọn có chất lượng Và thơng qua thúc đẩy cạnh tranh quảng cáo so sánh, quyền lợi người tiêu dùng ngày bảo vệ tốt hơn, nâng cao chất lượng quản lý hoạt động bảo vệ người tiêu dùng Thứ tư, quảng cáo so sánh góp phần thúc đẩy tốc độ phát triển thương mại môi trường kinh doanh Tốc độ phát triển thương mại cần bảo vệ cốt lõi kinh tế thị trường chuẩn mực "sự phát triển" Thông qua quảng cáo so sánh, tốc độ phát triển thương mại thúc đẩy tác động hữu hiệu diễn mơi trường có ganh đua liệt thương nhân với Và đó, đào thải làm môi trường kinh doanh phát triển lành mạnh Thứ năm, quảng cáo so sánh góp phần củng cố phát triển sách cạnh tranh quốc gia Chính sách cạnh tranh quốc gia, vùng lãnh thổ mang nét khác điều kiện kinh tế - xã hội đặc điểm hệ thống pháp luật quốc gia quy định Tuy nhiên, tính hệ thống chuẩn mực pháp luật nên bản, sách cạnh tranh quốc gia giới mang đặc điểm chung định, là: (i) Đều có định hướng, biện pháp cho phát triển quan hệ hợp tác quốc tế cạnh tranh phát triển; đào tạo nguồn nhân lực phục vụ cho việc quản lý điều tiết cạnh tranh quốc gia; (ii) Đều hướng đến cạnh tranh bình đẳng, lành mạnh tự khuôn khổ pháp luật cho thành phần kinh tế quốc gia; (iii) Chính sách cạnh tranh quốc gia đề biện pháp để nâng cao tính "ganh đua", "cạnh tranh" thương nhân để góp phần thúc đẩy cạnh tranh xa đem lại phát triển cho tốc độ thương mại kinh tế Khơng có cạnh tranh khơng có phát triển; xã hội kinh tế giậm chân chỗ lùi lại so với lịch sử Chính điểm sách cạnh tranh làm sáng tỏ vai trò quảng cáo so sánh Cụ thể, quảng cáo so sánh trở thành phương thức thúc đẩy cạnh tranh hàng hóa/dịch vụ loại với thương nhân để từ tạo nên phát triển kinh tế, dịch vụ hàng hoá Tất kết phải từ phạm vi hẹp đến phạm vi rộng có sở chắn để phát triển quy luật phát triển chung Quảng cáo so sánh thế, củng cố phát triển sách cạnh tranh quốc gia 2.3.2 Những tác động tiêu cực quảng cáo so sánh Trong trình phát triển quảng cáo so sánh phương diện kinh tế pháp luật, bên cạnh vai trò chức quan trọng quảng cáo so sánh gây số ảnh hưởng tiêu cực đề cập sau: Thứ nhất, quảng cáo so sánh gây bất lợi cho thương nhân hàng hoá/dịch vụ thương nhân so sánh Ảnh hưởng xem xét góc độ tất quảng cáo so sánh trung thực/không trung thực, khách quan/không khách quan,… Những bất lợi là: số lượng tiêu thụ hơn, doanh thu giảm, dần khách hàng Chúng ta nhận thấy điều khách quan hoạt động kinh doanh Trong đua ln có kẻ mạnh, người yếu biết nắm biết hội, biết tận dụng phát huy ưu thân chiến thắng Ngược lại, người thua phải chịu bất lợi định cho thân Tuy nhiên, quảng cáo so sánh trở thành mối hiểm họa thực với hậu khắc phục cho thương nhân có hàng hố/dịch vụ so sánh thương nhân khơng tiếp tục tìm tòi nâng cao chất lượng sản phẩm, mẫu mã, Nói cách khác, quảng cáo so sánh gây bất lợi thực thương nhân cách "giành lại ưu thị trường" sản phẩm "hoàn hảo" chất lượng, mẫu mã; "ưu đãi" giá thành cho người tiêu dùng Khi đó, thương nhân tự đào thải khỏi chơi với cạnh tranh khốc liệt Thứ hai, thương nhân lợi dụng quảng cáo so sánh để quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh Những biểu hành vi đề cập đến như: quảng cáo so sánh sai thật, gây nhầm lẫn, không khách quan, Các thương nhân lợi dụng ưu hiệu có từ quảng cáo so sánh để phục vụ cho mục đích kinh doanh kiếm lời bất chấp pháp luật Hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh gây tiêu cực như: ảnh hưởng đến chất lượng thông tin quyền lợi người tiêu dùng, gây bất lợi cho hàng hoá/dịch vụ khác thơng tin quảng cáo sai thật, khiến cho môi trường quảng cáo trở nên không lành mạnh, Trước có Luật Cạnh tranh (2004), quảng cáo so sánh xuất nhiều phương tiện thông tin đại chúng với mức độ dày đặc Khó có biện pháp để kiểm tra đâu quảng cáo so sánh thật, đâu quảng cáo so sánh sai thật Sau Luật Cạnh tranh đời số lượng quảng cáo so sánh Việt Nam giảm dần ngày xuất "mánh khoé" tinh vi hoạt động quảng cáo Quảng cáo so sánh có ưu đặc biệt trường hợp bị lạm dụng làm bóp méo cạnh tranh làm chất vốn có, tạo nên môi trường quảng cáo không lành mạnh vi phạm nghiêm trọng nguyên tắc pháp luật cạnh tranh Tuy nhiên, ảnh hưởng tiêu cực có tính khách quan quảng cáo so sánh Nguyên ảnh hưởng tiêu cực xuất phát cách chủ quan từ mục tiêu lợi nhuận kinh doanh thương nhân luôn đặt lên hàng đầu làm phát sinh hành vi vi phạm pháp luật đạo đức kinh doanh Ở góc độ lý luận, mặt trái kinh tế thị trường Do đó, quảng cáo so sánh bị lợi dụng chất hành vi gây tiêu cực trực tiếp cho mơi trường quảng cáo nói riêng mơi trường kinh doanh nói chung 2.4 Khái quát chung pháp luật điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh nước giới Hiện quốc gia giới có quan điểm khác hành vi quảng cáo so sánh Vấn đề quan trọng pháp luật điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh cấm hay cho phép thực Có thể nhận thấy, với hành vi này, nước giới quy định khác thông qua nhiều văn khác như: Luật Cạnh tranh, Luật Thương mại, Luật Quảng cáo, Quảng cáo so sánh coi hợp pháp theo pháp luật số nước như: Mỹ, Anh, Bồ Đào Nha,… theo pháp luật Bỉ, Lucxemburg, Ý,… quảng cáo so sánh bị coi bất hợp pháp[20] Tuy nhiên, số nước khác, quảng cáo so sánh không bị cấm phải tuân thủ điều kiện định Quảng cáo so sánh thường mang lại bất lợi cho hàng hóa, dịch vụ bị so sánh, pháp luật quảng cáo đa số nước giới cấm quảng cáo so sánh nhằm mục đích cạnh tranh không lành mạnh[21] Tại Hoa Kỳ, việc sử dụng quảng cáo so sánh khuyến khích Ủy ban Thương mại liên bang kể từ thập niên 70 kỷ XX Tuy nhiên, nơi khởi thủy đời quảng cáo so sánh lại Liên minh châu Âu vào năm cuối thập niên 70 kỷ XX Trong năm đó, quảng cáo so sánh cho nên hợp pháp hóa cung cấp chi tiết/khía cạnh chứng minh khơng gây nhầm lẫn hay khơng lành mạnh Có thể kể đến số văn pháp luật liên quan đến quảng cáo nói chung quảng cáo so sánh nói riêng Luật Ủy ban Thương mại liên bang Hoa Kỳ (1914), Luật Lanham (1946),… Đối với Liên minh châu Âu, điều chỉnh hành vi quảng cáo có nét khác biệt định Trước có văn thức điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh, số nhà lập pháp châu Âu cho quảng cáo so sánh phép, khơng gây nhầm lẫn, so sánh với sản phẩm loại, không tạo lộn xộn, không làm uy tín hay khơng tạo nên bất lợi không lành mạnh cho hoạt động kinh doanh đối thủ cạnh tranh hay hàng hóa, dịch vụ (ví dụ việc bắt chước, sử dụng tên thương mại, nhãn hiệu hàng hóa bảo hộ,…) Bản thân quốc gia thuộc Liên minh có quan điểm khác hành vi trình xây dựng Luật (đa phần cấm) Hiện nay, hành vi quảng cáo so sánh Liên minh châu Âu điều chỉnh thức văn bản: Chỉ thị số 84/450/EEC Hội đồng Liên minh châu Âu ngày 10/09/1984 hài hòa quy phạm pháp luật quy định hành nước thành viên quảng cáo nhầm lẫn (từ gọi tắt Chỉ thị 84/450/EEC); Chỉ thị số 97/55/EC Nghị viện châu Âu Hội đồng Liên minh châu Âu ngày 06/10/1997 sửa đổi Chỉ thị 84/450/EEC nhằm bổ sung quy định quảng cáo so sánh (từ gọi tắt Chỉ thị 97/55/EC); Chỉ thị 2002/65/EC Chỉ thị 2005/29/EC sửa đổi hai Chỉ thị 84/450/EEC Chỉ thị 95/77/EC; gần Chỉ thị 2006/114/EC ngày 12/12/2006 Nghị viện Châu Âu Hội đồng Châu Âu hợp quy định ban hành chỉnh sửa rải rác văn trước Đến quốc gia thành viên châu Âu nội luật hóa quy định hai Chỉ thị nêu Riêng quy định quảng cáo so sánh pháp luật quốc gia tiếp nhận gần nguyên văn Nhìn chung Liên minh châu Âu quốc gia thuộc Liên minh cho phép thực hoạt động quảng cáo so sánh với điều kiện định Tại Châu Á, Luật Quảng cáo Singapore năm 1976 (sửa đổi năm 2003) số Luật Quảng cáo cho phép quảng cáo so sánh đòi hỏi người quảng cáo phải tơn trọng nguyên tắc cạnh tranh lành mạnh không tạo khả đánh lừa người tiêu dung có so sánh pháp luật nước cho phép[22] Luật Quảng cáo Trung Quốc (Điều 7) cấm sử dụng từ mang tính chất khẳng định như: “tiêu chuẩn quốc gia”, “tiêu chuẩn cao nhất”, hay “tốt nhất” Đánh giá quy định pháp luật Việt Nam hành vi quảng cáo so sánh 3.1 Khái quát định pháp luật Việt Nam hành vi quảng cáo so sánh Tại Việt Nam, quảng cáo so sánh nằm danh mục quảng cáo bị cấm Luật Thương mại năm 1997 (Đ192.2 cấm quảng cáo so sánh) năm 2005 (Đ109.6 cấm quảng cáo so sánh trực tiếp) Luật Cạnh tranh năm 2004 coi quảng cáo so sánh trực tiếp hành vi cạnh tranh không lành mạnh cấm thực Đ45.1 Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001 không cấm quảng cáo so sánh quảng cáo so sánh lại bị cấm theo quy định Nghị định 24/2003/NĐ - CP Chính phủ ban hành ngày 13/03/2003 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh (Đ3.7)[23] Bên cạnh đó, Điều 37 Nghị định 37/2006/NĐ-CP hướng dẫn Luật Thương mại năm 2005 đặt biệt lệ cho quảng cáo so sánh quy định “thương nhân có quyền so sánh hàng hóa với hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ sản phẩm quảng cáo thương mại sau có xác nhận quan quản lý nhà nước có thẩm quyền việc sử dụng hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ để so sánh” Như vậy, thấy: (i) hành vi quảng cáo so sánh Việt Nam điều chỉnh nhiều văn pháp luật thương mại pháp luật cạnh tranh; (ii) pháp luật Việt Nam có điều chỉnh từ phạm vi rộng đến phạm vi hẹp (từ cấm quảng cáo so sánh đến cấm quảng cáo so sánh trực tiếp) Tuy nhiên, thấy Luật Cạnh tranh (2004) văn điều chỉnh có tính chất chun ngành 3.2 Nhận xét quy định pháp luật Việt Nam hành vi quảng cáo so sánh quan điểm tồn Thứ nhất, pháp luật Việt Nam chưa xây dựng định nghĩa quảng cáo so sánh Đây thiếu sót Luật Cạnh tranh (2004) nhóm hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh Bất tượng pháp lý cần định nghĩa để xác định chất pháp lý yếu tố cấu thành tượng nhằm định hướng cho quy định cụ thể cho tượng văn pháp luật Có lẽ nguyên nhân lớn dẫn đến điều việc chưa đánh giá tầm quan trọng lĩnh vực chống cạnh tranh không lành mạnh nhà làm luật xây dựng Luật Cạnh tranh (2004) Thứ hai, phạm vi chủ thể bị cấm tiến hành hoạt động quảng cáo so sánh trực tiếp quan điểm khác tính khơng rõ ràng Luật Cạnh tranh (2004) Đ45.1 Luật có quy định: quảng cáo “so sánh trực tiếp hàng hóa, dịch vụ với hàng hóa, dịch vụ loại doanh nghiệp khác” bị cấm; Đ109.6 Luật Thương mại (2005) quy định cấm “quảng cáo việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ với hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ loại thương nhân khác” Có thể nhận thấy cụm từ “của mình” dẫn đến cách giải thích luật khác vấn đề chủ thể dẫn đến hình thành nên hai cách hiểu hàng hóa, dịch vụ “của mình” quy định pháp luật Việt Nam Có ý kiến cho có nhà sản xuất, nhà cung ứng có hàng hóa, dịch vụ “của mình” nên Luật Cạnh tranh không điều chỉnh mối quan hệ nhà phân phối, vơ hình chung tạo lỗ hổng ngồi ý muốn phân biệt đối xử[24] Theo chúng tơi, hầu hết nhà phân phối khơng có “hàng hóa, dịch vụ mình” (theo nghĩa hẹp) họ nhận sản phẩm phân phối lại Tuy nhiên, họ có hàng hóa “của mình” họ mua lại từ nhà sản xuất (chuyển quyền sở hữu) nhiều nhà sản xuất tự phân phối cho hàng hóa thân Hơn nữa, cụm từ “của mình” cần hiểu theo nghĩa rộng (không đồng nghĩa với sở hữu, muốn đến sản phẩm mà doanh nghiệp kinh doanh thực việc quảng cáo) Do đó, nói quy định áp dụng cho nhà sản xuất hay cung ứng không hợp lý Với lập luận trên, cho quy định bao gồm ba đối tượng chủ thể (nhà sản, xuất nhà cung ứng nhà phân phối) Có thể nhận thấy qua cách sử dụng thuật ngữ “doanh nghiệp khác” theo Luật Cạnh tranh, “thương nhân khác” theo Luật Thương mại cụm từ “của mình” hai luật chứng tỏ pháp luật Việt Nam không giới hạn đối tượng chủ thể bị cấm tiến hành hoạt động quảng cáo so sánh trực tiếp Nguyên nhân vấn đề nhiều cách giải thích khác quy định thể văn pháp luật khác (Luật Thương mại, Luật Cạnh tranh) thuật ngữ sử dụng chưa hợp lý rõ ràng, gây bất cập áp dụng cho quan có thẩm quyền xử lý vụ việc liên quan Bên cạnh đó, vấn đề cần quan tâm, việc thương nhân có hàng hóa dịch vụ tự thực quảng cáo so sánh thuê thương nhân khác thực quảng cáo so sánh cho phát sinh vụ việc liên quan đến quảng cáo so sánh trực tiếp không trung thực, hạ thấp uy tín đối thủ, sai thật,… chủ thể phải chịu trách nhiệm có khiếu kiện? Có thể thấy thực tế nay, không riêng sản phẩm quảng cáo so sánh mà sản phẩm quảng cáo thương mại nói chung có khiếu kiện người “bị hại” nghĩ đến thương nhân có hàng hóa dịch vụ nêu quảng cáo Đứng phương diện pháp lý, trường hợp cần xem xét đến Hợp đồng thuê thực quảng cáo thương nhân thuê thương nhận thuê thực quảng cáo Khi xảy trường hợp: (i) Thương nhân thuê thực quảng cáo cung cấp thông tin sai lệch sản phẩm cho thương nhân thực quảng cáo như: nói lên chất lượng sản phẩm, dịch vụ, đó, người chịu trách nhiệm phải thương nhân có hàng hóa dịch vụ; (ii) Thương nhân thuê thực quảng cáo thực mẩu quảng cáo sai với nội dung hợp đồng ký kết nên phải chịu trách nhiệm; (iii) Thương nhân có hàng hóa dịch vụ thương nhân thuê thực quảng cáo “đồng lõa” thực quảng cáo sai trái đó, sử dụng khái niệm “đồng phạm” Thứ ba, quy định đối tượng so sánh có chưa thống Luật Doanh nghiệp (2005) (“hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ”) Luật Cạnh tranh (2004) (“hàng hóa, dịch vụ”) Hơn nữa, quy định cấm so sánh trực tiếp “hàng hóa, dịch vụ” khơng nói rõ cấm so sánh tính chất tất tính chất hàng hóa, dịch vụ Bên cạnh đó, vấn đề đối tượng so sánh liên quan đến hình thức phổ biến so sánh “giá” Thơng thường, lý giải giá chất lượng hai yếu tố để người tiêu dùng định lựa chọn hàng hóa, dịch vụ hay hàng hóa, dịch vụ khác Trong so sánh giá, sản phẩm đưa thị trường trở thành hàng hóa giá tính chất hàng hóa, so sánh giá so sánh hàng hóa[25] Tuy nhiên, mặt lý luận cần phải phân biệt rõ: quảng cáo so sánh giá quảng cáo so sánh hàng hóa, dịch vụ quảng cáo so sánh giá hàng hóa, dịch vụ (tùy vào mục đích, nội dung quảng cáo cụ thể) Đối với loại quảng cáo so sánh giá hàng hóa, dịch vụ người so sánh xuất phát từ hàng hóa, dịch vụ đem so sánh với đặc điểm khác (như cơng dụng, tính chất, chất lượng…) Ta xem xét vụ việc sau: Năm 2006, Viettel bị VNPT tố cáo quảng cáo vi phạm pháp luật, cạnh tranh không lành mạnh quảng cáo báo tỉnh Bắc Cạn, Bình Thuận so sánh giá cước viễn thông VNPT với Viettel, làm bật giá cước Viettel tốt Tuy nhiên, vụ việc này, VNPT có ý kiến chưa muốn khiếu nại mà phản ánh lên quan có thẩm quyền Đại diện Viettel trả lời thị trường có nhiều nhà cung cấp dịch vụ, doanh nghiệp tự trình bày phương án giới thiệu sản phẩm mình, việc lựa chọn cuối thuộc khách hàng VNPT muốn làm Đối tượng so sánh “dịch vụ viễn thông” mà “giá bán dịch vụ” Vậy so sánh giá dịch vụ có phải so sánh dịch vụ hay khơng?[26] Ở đây, ta thấy dịch vụ Viettel VNPT đặc điểm dịch vụ (tính chất, chất lượng ) giá cước hai dịch vụ không giống nên thực chất, quảng cáo quảng cáo so sánh hàng hóa, dịch vụ khơng phải quảng cáo so sánh giá hàng hóa, dịch vụ Do đó, quảng cáo so sánh trực tiếp vi phạm Luật Cạnh tranh (2004) Luật Thương mại (2005) Có thể thấy, vấn đề đối tượng so sánh quảng cáo so sánh phức tạp, hình đối tượng “giá” hàng hóa, dịch vụ việc quy định rõ ràng phạm vi đối tượng so sánh điều cần thiết Thứ tư, Đ45.1 Luật Cạnh tranh (2004) cấm “so sánh trực tiếp” Luật Cạnh tranh (2004) văn khác có liên quan như: Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15/09/2005 Chính phủ quy định chi tiết thi hành số điều Luật Cạnh tranh, Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001, Nghị định số 24/2003/NĐ-CP ngày 13/03/2003 Chính phủ hướng dẫn thi hành Pháp lệnh quảng cáo không nêu đặc điểm để nhận diện “sự so sánh trực tiếp” Từ dẫn đến vấn đề khó xác định cấm quảng cáo dùng phương pháp so sánh trực tiếp cấm quảng cáo có nội dung so sánh trực tiếp[27] Bên cạnh đó, Luật Thương mại (2005) cấm “quảng cáo việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp” không hướng dẫn thêm vấn đề dùng phương pháp so sánh trực tiếp Trong trường hợp dựa vào cách hiểu (và suy đốn) thơng thường, nghĩa mẩu quảng cáo đưa hình ảnh, lời nói, ký hiệu, âm thanh, cách bố cục, làm người xem, nghe, thấy, nội dung quảng cáo nhận hàng hóa, dịch vụ loại thị trường doanh nghiệp khác so sánh chất lượng, hình thức mẫu mã, với sản phẩm muốn quảng cáo Có ý kiến cho hiểu so sánh trực tiếp việc dùng hình ảnh lời nói quảng cáo khiến người tiêu dùng nhận đối tượng mà quảng cáo so sánh sản phẩm gì, doanh nghiệp nào[28] Vậy hình ảnh, lời nói quảng cáo không làm cho người tiêu dùng nhận mà phải qua suy diễn nhận khơng phải so sánh trực tiếp phải suy diễn nhận dựa vào nội dung quảng cáo dựa vào phương pháp quảng cáo[29] Nếu không xét nội dung quảng cáo so sánh trực tiếp hay quảng cáo so sánh gián tiếp có mục đích nhau, gây ảnh hưởng đến người tiêu dùng Chúng cho rằng: (i) quy định thiếu sót chưa quy định rõ “sự so sánh trực tiếp” hay “phương pháp so sánh trực tiếp”; (ii) Không thể hiểu quy định đề cập đến quảng cáo so sánh “điểm mặt”, “chỉ tên” hay số doanh nghiệp cụ thể mà thơng tin khơng cụ thể trực tiếp xâm hại đến đối thủ khác[30] ví dụ như: mẩu quảng cáo có nội dung “dầu gội tốt dầu gội thường” mẩu quảng cáo hình ảnh “dầu gội thường” khơng có nhãn mác cụ thể nhờ vào kiểu dáng người tiêu dùng nhận loại dầu gội tên Trường hợp phải xem quảng cáo so sánh trực tiếp cách hiểu theo tinh thần Luật Cạnh tranh (2004) Thứ năm, mức độ so sánh quảng cáo so sánh trực tiếp bị cấm Luật Cạnh tranh (2004) ngăn cấm hành vi so sánh trực tiếp mà không quan tâm đến mức độ so sánh nên khẳng định pháp luật Việt Nam không cấm người thực quảng cáo so sánh “gián tiếp” mức độ so sánh cấm quảng cáo so sánh “trực tiếp” mức độ so sánh Tuy nhiên, có ý kiến cho pháp luật Việt Nam khoanh vùng quảng cáo so sánh quảng cáo quảng cáo ngang bằng[31] Cụ thể, ý kiến cho Đ 45.1 Luật Cạnh tranh (2004), nội dung quảng cáo phải bao gồm đồng thời sản phẩm, dịch vụ loại doanh nghiệp khác phải xác định cách trực tiếp “doanh nghiệp khác” đối tượng hành vi so sánh tuyệt đối không xem xét hướng đến nhóm đối tượng xác định Chúng tơi cho rằng, quan điểm khơng xác bởi: (i) pháp luật không quy định rõ cấm quảng cáo so sánh trực tiếp với mức độ so sánh nhất; (ii) quảng cáo so sánh xác định doanh nghiệp khác doanh nghiệp quảng cáo so sánh phạm vi pháp luật hành Tại cần hiểu “doanh nghiệp khác” khơng đơn giản doanh nghiệp mà nhóm doanh nghiệp thương nhân so sánh với tất doanh nghiệp khác sản xuất dầu gội chẳng hạn tự thân quảng cáo xác định “doanh nghiệp khác” doanh nghiệp lại sản xuất mặt hàng dầu gội Thứ sáu, trường hợp ngoại lệ quảng cáo so sánh theo pháp luật Việt Nam Như trình bày phần trên, Nghị định số 37/2006/NĐ-CP cho phép thương nhân thực so sánh hàng hóa với hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ sản phẩm quảng cáo thương mại sau có xác nhận quan quản lý nhà nước có thẩm quyền việc sử dụng hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ để so sánh Việc cụ thể hóa trường hợp gây nên số bất cập như[32]: (i) mặt pháp luật: coi loại hàng hóa giả hay vi phạm quyền sở hữu trí tuệ sau quan nhà nước thực số thủ tục luật định để xác nhận định vi phạm, kèm theo biện pháp xử lý việc đưa sản phẩm so sánh khơng cần thiết; (ii) mặt thực tế, nhà làm luật quy định không hiểu tâm lý thương nhân, thông tin đầy đủ thông tin với quan nhà nước để xử lí vi phạm, bảo vệ quyền lợi không muốn công khai cho nhiều người tiêu dùng biết hàng giả, hàng nhái sản phẩm sợ người tiêu dùng phát sinh tâm lý e dè sợ mua phải hàng giả mà quay lưng lại với hàng thứ thiệt Bên cạnh đó, có quan điểm cho hàng giả khơng phải hàng hóa việc so sánh hàng thật với hàng “quảng cáo so sánh” Thứ bảy, mức phạt hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh Theo pháp luật Việt Nam nay, hành vi so sánh trực tiếp hàng hoá, dịch vụ với hàng hố, dịch vụ loại doanh nghiệp khác nhằm cạnh tranh không lành mạnh bị phạt tiền từ 15 triệu đến 25 triệu Việt Nam đồng (VNĐ) (Đ35.1 Nghị định 120/2005/NĐ - CP Chính phủ ban hành ngày 30/09/2005 quy định xử lý vi phạm pháp luật lĩnh vực cạnh tranh) Trong đó, Điều 24 Luật chống Cạnh tranh khơng lành mạnh Trung Quốc năm 1993 quy định mức phạt hành vi từ 10.000 nhân dân tệ đến 200.000 nhân dân tệ[33] (tương đương khoảng từ 25 triệu VNĐ đến 500 triệu VNĐ) Như thấy mức phạt quy định Việt Nam so với chi phí quảng cáo doanh nghiệp, cần dựng đoạn phim quảng cáo khoảng 30 giây tốn đến vài trăm triệu đồng Do đó, số tiền chưa đủ sức răn đe doanh nghiệp giới quảng cáo có mn hình vạn trạng ví von so sánh sản phẩm với sản phẩm đối thủ[34] 3.3 Thực tiễn vụ việc cạnh tranh liên quan đến quảng cáo so sánh Việt Nam Trong thực tế, trước Luật Cạnh tranh (2004), quảng cáo so sánh diễn phổ biến thường xuyên Các doanh nghiệp không khiếu nại lẫn vấn đề liên quan đến quảng cáo so sánh Có hai lý cho tình trạng sau[35]: (i) Đại đa số quảng cáo so sánh khơng làm tổn hại đến lợi ích đáng họ; (ii) Việc khiếu nại doanh nghiệp khác áp dụng phương pháp quảng cáo so sánh khơng có lợi cần sử dụng phương pháp Trong thời gian này, có vụ án công ty sản xuất đệm liên quan đến quảng cáo so sánh sau: Tháng 07/2003, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao công bố Quyết định số 20/2003/HĐTP-DS ngày 23/06/2003 vụ án hai Công ty Vạn Thành Ưu Việt kiện công ty Kymdan yêu cầu công ty Kymdan chấm dứt hành vi quảng cáo xin lỗi công khai Vụ kiện nảy sinh tháng 7/2001, Kymdan đăng quảng cáo với nội dung[36]: “Công ty Cổ phần Cao su Sài Gòn - Kymdan - xin trân trọng thơng báo đến quý khách hàng sau: Đối với nệm lò xo, việc lực phân bố để nâng đỡ thể người nằm khơng khắp bề mặt, tính chất không ưu việt nguyên liệu sản xuất nên chất lượng nệm giảm dần theo thời gian Nếu độ đàn hồi lò xo thấp (tính dẻo cao), nệm bị xẹp sau thời gian sử dụng Nếu độ đàn hồi lò xo cao, lò xo dễ bị gãy, gây nguy hiểm cho người sử dụng Đối với nệm nhựa tổng hợp poly-urethane (nệm mút xốp nhẹ) tính dẻo ưu việt nên khơng có độ đàn hồi, mau bị xẹp Chính lý mà Kymdan hồn tồn khơng sản xuất nệm lò xo nệm nhựa poly-urethane Tất sản phẩm Kymdan làm từ 100% cao su thiên nhiên, có độ bền cao khơng xẹp lún theo thời gian…” Công ty Vạn Thành, Ưu Việt cho Kymdan nói xấu sản phẩm sản xuất, nên đâm đơn tòa u cầu cải xin lỗi cạnh tranh khơng lành mạnh Tòa án nhân dân quận 11, TP HCM, xét xử sơ thẩm, tun bác u cầu ngun đơn Kymdan khơng nêu đích danh sản phẩm đệm lò xo, đệm mút sản xuất, nên không vi phạm pháp luật Tiếp đó, Tòa án nhân dân tối cao hủy án sơ thẩm, buộc bị đơn phải cải chính, xin lỗi Tòa nhận định việc quảng cáo khơng nêu tên sản phẩm, dễ gây hiểu nhầm với người tiêu dùng Viện kiểm sát nhân dân tối cao kháng nghị cho Kymdan khơng nêu rõ nhãn hiệu đệm mà nhằm cảnh báo hàng giả mang tên Kymdan lại có loại lò xo mút Ngày 18/11/2002, tòa dân Tòa án nhân dân tối cao xem xét lại vụ án theo trình tự giám đốc thẩm; tuyên bác kháng nghị Viện kiểm sát, giữ nguyên án phúc thẩm Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao vừa công bố định giám đốc thẩm: Công ty Kymdan không sản xuất đệm lò xo mút xốp, đăng quảng cáo so sánh chất lượng đệm doanh nghiệp với sản phẩm này, dù khơng nêu đích danh, vi phạm quy định quảng cáo thương mại Hội đồng thẩm phán tuyên buộc Công ty Cổ phần cao su Sài Gòn - Kymdan phải xin lỗi hai nguyên đơn Công ty đệm Vạn Thành, Ưu Việt đăng tải công khai phương tiện thông tin đại chúng Có thể thấy, vụ án này, sản phẩm quảng cáo công ty Kymdan đưa thông tin so sánh sản phẩm đệm mút sản phẩm đệm lò xo Qua thơng tin đó, khách hàng nhận dạng khoanh vùng loại sản phẩm nhóm doanh nghiệp có sản phẩm bị so sánh[37], loại đệm loại đáp ứng cho nhu cầu người tiêu dùng Do đó, theo chúng tôi, theo pháp luật hành, quảng cáo so sánh hiểu xác theo tinh thần pháp luật cạnh tranh quảng cáo so sánh trực tiếp Sau Luật Cạnh tranh (2004) thức có hiệu lực số lượng quảng cáo so sánh có xu hướng giảm so với trước Tuy nhiên thực tế lại xuất nhiều hình thức thực quảng cáo so sánh tinh vi Ví dụ như: quảng cáo so sánh mập mờ, sử dụng từ ngữ đánh vào “sự không rõ ràng” quy định pháp luật Có thể kể đến vụ việc bật có liên quan đến quảng cáo so sánh khơng xử lí theo thủ tục tố tụng cạnh tranh vụ việc Viettel VNPT (đã phân tích phần trên) Tuy nhiên, chưa tính đến hiệu áp dụng quy định quảng cáo so sánh Việt Nam thể thông qua vụ việc cụ thể thực tiễn (vì thực tế ít), đánh giá nhược điểm quy định thơng qua phân tích (những quy định nội dung quảng cáo so sánh chế xử lý vụ việc cạnh tranh Luật Cạnh tranh (2004) văn liên quan chưa chặt chẽ khơng có tính khả thi) Hiện tại, Cục quản lý cạnh tranh (Bộ Công thương) – quan có thẩm quyền xử lí vụ việc cạnh tranh khơng lành mạnh chưa xử lí vụ việc liên quan đến quảng cáo so sánh [1] Nguyễn Bá Diến (1997), Pháp luật chống quảng cáo không trung thực Việt Nam số nước giới, Tạp chí Nhà nước Pháp Luật, Viện Khoa học xã hội Việt Nam, số 10/1997, tr.34 [2] Peter Miskolczi – Bodnar (2004), Definition of Comparative Advertising, European Integration Studies, Miskolc, Volume Number 1, page 27 [3] Nguyễn Thị Dung (2006), Kinh nghiệm quốc tế điều chỉnh Pháp luật hoạt động xúc tiến thương mại số yêu cầu đặt Việt Nam, Tạp chí Luật học, ĐH Luật Hà Nội, số 09/2006, tr.3 [4] Arrmand Dayan (2002), Nghệ thuật quảng cáo, NXB Thế giới, tr.58 [5] Phan Huy Hồng (2007), Quảng cáo so sánh pháp luật cạnh tranh – nghiên cứu so sánh luật, Tạp chí Nhà nước Pháp luật, Viện Khoa học xã hội Việt Nam, số 01/2007, tr.43 [6] Bryan A.Garner (2006), Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, Editer in Chief, Thomson West, United States, page 59 [7] Federal Trade Commission (August 13, 1979), Statement of Policy Regarding Comparative Advertising, Washington, D.C [8] Phan Huy Hồng (2007), Quảng cáo so sánh pháp luật cạnh tranh – nghiên cứu so sánh luật, tlđd, tr.44 [9] Phan Huy Hồng (2007), Quảng cáo so sánh pháp luật cạnh tranh – nghiên cứu so sánh luật, tlđd, tr.44 [10] Phan Huy Hồng (2007), Quảng cáo so sánh pháp luật cạnh tranh – nghiên cứu so sánh luật, tlđd, tr.44 [11] Phan Huy Hồng (2007), Quảng cáo so sánh pháp luật cạnh tranh – nghiên cứu so sánh luật, tlđd, tr.44 [12] Hà Thu Trang (2004), Pháp luật quảng cáo Việt Nam – Những vấn đề lý luận thực tiễn, Luận văn Thạc sỹ Luật học, ĐH Luật Hà Nội, tr 27 [13] Lê Danh Vĩnh, Hoàng Xuân Bắc, Nguyễn Ngọc Sơn (2006), Pháp luật Cạnh tranh Việt Nam (Sách tham khảo), NXB Tư pháp, Hà Nội, tr 165 [14] Nguyễn Thị Trâm (2007), Áp dụng quy định Luật Cạnh tranh Quảng cáo so sánh số vấn đề phát sinh thực tiễn, tlđd, tr 48 [15] Lê Danh Vĩnh, Hoàng Xuân Bắc, Nguyễn Ngọc Sơn (2006), Pháp luật Cạnh tranh Việt Nam, tlđd, tr 167-168 [16] Lê Danh Vĩnh, Hoàng Xuân Bắc, Nguyễn Ngọc Sơn (2006), Pháp luật Cạnh tranh Việt Nam, tlđd, tr 170-171 [17] Peter Miskolczi – Bodnar (2004), Definition of Comparative Advertising, tlđd, page 30 [18] 16th Recital of Directive 97/55/EC: “ comparative advertising can also stimulate competition between supplies of goods and services to the consumer’s advantage” [19] 5th Recital of Directive 97/55/EC: “ comparative advertising, when it compares material, relevant, verifiable and representative features and is not misleading, may be a legitimate means of informing consumers of their advantage” [20] Nguyễn Bá Diến, Pháp luật chống quảng cáo không trung thực Việt Nam số nước giới, tlđd, tr 34 [21] Nguyễn Thị Dung (2007), Pháp luật xúc tiến thương mại Việt Nam – Những vấn đề lý luận thực tiễn, NXB Chính trị Quốc Gia, Hà Nội, tr.197 [22] Xem Luật Quảng cáo số nước vùng lãnh thổ giới (2005), Tài liệu Bộ Văn hóa - Thơng tin, Cục văn hóa – Thơng tin sở biên dịch, Hà Nội [23] Nội dung khoản này: “Quảng cáo nói xấu, so sánh gây nhầm lẫn với sở sản xuất, kinh doanh, hàng hoá, dịch vụ người khác; dùng danh nghĩa, hình ảnh tổ chức, cá nhân khác để quảng cáo mà không chấp thuận tổ chức, cá nhân đó” [24] Phan Huy Hồng (2007), Quảng cáo so sánh pháp luật cạnh tranh – nghiên cứu so sánh luật, tlđd, tr.50 [25] Phan Huy Hồng (2007), Quảng cáo so sánh pháp luật cạnh tranh – nghiên cứu so sánh luật, tlđd, tr 50 [26] Xem thêm nội dung vụ việc tại: Nguyễn Thị Trâm (2007), Áp dụng quy định Luật Cạnh tranh Quảng cáo so sánh số vấn đề phát sinh thực tiễn, tlđd Định hướng hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh Việt Nam tương lai Thứ nhất, cần quy định theo hướng cho phép thực quảng cáo so sánh với điều kiện định Về vấn đề cấm hay cho phép quảng cáo so sánh giới có quan điểm khác nhau, quốc gia thời kỳ khác có thay đổi khác (ví dụ Đức, Luật chống cạnh tranh không lành mạnh năm 1986 cấm quảng cáo so sánh Luật chống cạnh tranh khơng lành mạnh năm 2004 lại sửa đổi theo hướng cho phép thực quảng cáo so sánh với điều kiện định) Nhìn chung, chúng tơi cho rằng, pháp luật nước ta nên sửa đổi quy định quảng cáo so sánh theo hướng giống pháp luật Liên minh châu Âu số nước khác lý sau đây: (i) Xu hướng chung giới chấp nhận cho phép hoạt động quảng cáo so sánh thực với điều kiện định với giám sát chặt chẽ chế hiệu Có thể nhận thấy điều giúp cho pháp luật không bị lỗi thời hay lạc hậu so với pháp luật nước giới; (ii) Quy định cấm quảng cáo so sánh trực tiếp tỏ thiếu hiệu khả áp dụng thực tế phân tích phần Các quy định chung chung, chưa có hướng dẫn cụ thể “sự so sánh trực tiếp” hay đối tượng so sánh, mức phạt hành vi vi phạm quy định quảng cáo so sánh trực tiếp,… Bởi thế, dường đơn cấm mà không quy định cụ thể vấn đề bên dẫn đến số ý kiến cho “khơng quản lý cấm, cấm không triệt để” “đem bỏ chợ”; (iii) Có thể nhận thấy khơng có ranh giới rõ ràng so sánh trực tiếp so sánh trực tiếp quảng cáo Để xác định đâu quảng cáo so sánh trực tiếp hay gián tiếp khơng phải điều đơn giản đơi khí việc điều kiện mập mờ quy định quan điểm Khi cấm quảng cáo so sánh trực tiếp xảy trường hợp quảng cáo so sánh trực tiếp khách quan, trung thực lại bị cấm quảng cáo so sánh gián tiếp không trung thực lại cho phép thực Hơn nữa, điều phải công nhận cho dù có so sánh trực tiếp hay gián tiếp kết người tiêu dùng tiếp nhận đường khác đó, ảnh hưởng đến đối tượng liên quan không khác Bởi vậy, không nên phân biệt thành so sánh trực tiếp hay gián tiếp không nên cấm quảng cáo so sánh trực tiếp hay quảng cáo so sánh gián tiếp; (iv) Quảng cáo so sánh giống hành vi khác thuộc phạm vi điều chỉnh pháp luật cạnh tranh tính hai mặt, vừa có tác dụng tích cực phát triển hợp lý, vừa có nguy gây hại bị biến tướng bị lạm dụng, khơng thể ngăn cấm tuyệt đối hay bng lỏng hồn tồn[1] Do đó, việc cho phép thực quảng cáo so sánh với điều kiện định điều phù hợp Một điều thật đáng tiếc theo Dự thảo Luật Quảng cáo (đến thời điểm dự thảo lần 5) quy định theo hướng cấm thực quảng cáo so sánh trực tiếp Tuy nhiên, dự thảo đưa số quy định bổ sung đối tượng so sánh: nhãn hiệu hàng hóa, dịch vụ; so sánh giá cả, chất lượng hàng hóa, dịch vụ; cấm quảng cáo có sử dụng thuật ngữ mức so sánh cao “nhất”, “duy nhất”, “tốt nhất”, “số một” (Đ12.5)[2] Thứ hai, cần có thay đổi hợp lý q trình xây dựng hồn thiện pháp luật quảng cáo nói chung quảng cáo so sánh nói riêng Ở yêu cầu cần quan tâm đến vấn đề sau: (i) Cần xác định lại chất “thương mại” hoạt động quảng cáo, pháp luật thương mại, pháp luật quảng cáo không nên điều chỉnh hoạt động quảng cáo phi thương mại nay[3] Điều giúp cho hoạt động quảng cáo nói chung quảng cáo so sánh nói riêng thơng suốt, thuận lợi mặt quản lý nhà nước; (ii) Nên điều chỉnh hoạt động quảng cáo so sánh tập trung hai văn định: ví dụ Luật Cạnh tranh văn hướng dẫn thi hành Luật có liên quan đến quảng cáo so sánh Các văn luật khác như: Luật Thương mại, Luật Quảng cáo nên quy định cấm hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo quy định pháp luật cạnh tranh Điều giúp cho quy định liên quan đến quảng cáo so sánh thống nhất, tránh tình trạng chồng chéo văn dẫn đến cách giải thích luật khác nay; nâng cao vai trò tầm quan trọng thích đáng pháp luật cạnh tranh xử lí vụ việc cạnh tranh khơng lành mạnh; Thứ ba, định hướng xây dựng nội dung cụ thể vấn đề quảng cáo so sánh Các nội dung bao gồm[4]: (i) Định nghĩa quảng cáo so sánh Vai trò việc xây dựng định nghĩa quảng cáo so sánh chuẩn có tính định hướng chung cho việc quy định cụ thể nội dung vấn đề cần thiết Pháp luật Việt Nam chưa xây dựng khái niệm chưa có quy định cụ thể để điều chỉnh Trong đó, định nghĩa quảng cáo so sánh theo pháp luật số nước, khu vực khác Liên minh châu Âu[5] tồn diện có số hạn chế như: - Trong định nghĩa quảng cáo so sánh Chỉ thị 84/450/EEC có đề cập đến “sự làm nhận cách trực tiếp” “sự làm nhận cách gián tiếp” lại khơng giải thích thêm “sự làm nhận cách trực tiếp/gián tiếp” Điều không hợp lý với quan điểm không quan tâm đến cách thức tiến hành quảng cáo so sánh mà quan tâm đến kết cuối nhà làm luật để xây dựng điều kiện để quảng cáo so sánh xem hợp pháp Có lẽ, việc nêu “sự làm nhận cách trực tiếp/gián tiếp” định nghĩa có mục đích thơng tin cách thức thực quảng cáo so sánh mà thơi Điều khơng ảnh hưởng đến khả áp dụng quy định pháp luật trên; - Theo định nghĩa số lượng đối thủ cạnh tranh mà thương nhân thực quảng cáo so sánh nhắc đến quảng cáo “một” (cụm từ “làm nhận cách trực tiếp gián tiếp doanh nghiệp cạnh tranh”) Trong đó, xét mặt lý luận, với hình thức quảng cáo so sánh đối tượng mà thương nhân thực quảng cáo so sánh hướng đến (trừ trường hợp thị trường có thương nhân hoạt động kinh doanh lĩnh vực, sản xuất/cung ứng loại hàng hóa/dịch vụ) Xét mặt thực tiễn tài phán châu Âu, có vụ án thể quan điểm số lượng đối thủ cạnh tranh nhắc đến “một” đa số cách thức quảng cáo so sánh[6] Vì vậy, đưa định nghĩa sau: “Quảng cáo so sánh quảng cáo làm nhận một vài đối thủ cạnh tranh sản phẩm hay dịch vụ loại mà đối thủ cạnh tranh sản xuất, cung ứng hay phân phối đáp ứng số điều kiện khác pháp luật quy định” Định nghĩa thể chất pháp lý hành vi như: quảng cáo muốn trở thành quảng cáo so sánh phải đáp ứng chất so sánh chất cạnh tranh; Chủ thể thực hoạt động quảng cáo so sánh bao gồm: nhà sản xuất, nhà cung ứng nhà phân phối hàng hóa, dịch vụ Số lượng đối thủ cạnh tranh nhắc đến khơng phải mà nhiều hơn; Vì cho phép thực quảng cáo so sánh với điều kiện định hậu pháp lý hai hình thức quảng cáo so sánh trực tiếp, quảng cáo so sánh gián tiếp nên khơng cần nêu hai hình thức định nghĩa; Một số điều kiện khác pháp luật quy định bao gồm: đối tượng so sánh điều kiện để quảng cáo so sánh xem hợp pháp; (ii) Về chủ thể thực phép tiến hành hoạt động quảng cáo so sánh Các quy định hành dễ dẫn đến cách giải thích áp dụng luật khác Bởi vậy, nên quy định rõ ràng cụ thể đối tượng phép thực hoạt động quảng cáo so sánh/thuê thương nhân khác thực hoạt động quảng cáo so sánh cho Theo chúng tơi, pháp luật cạnh tranh Việt Nam nên quy định cụ thể chủ thể: nhà sản xuất, nhà cung ứng dịch vụ nhà phân phối hàng hóa/dịch vụ tham gia hoạt động để: tránh gây phân biệt đối xử thành phần thương nhân; không gây lỗ hổng không điều chỉnh quảng cáo so sánh không lành mạnh thực chủ thể nêu trên; thống cách giải thích luật khác chủ thể thực hoạt động (iii) Về đối tượng so sánh mức độ so sánh Nên quy định rõ ràng đối tượng phép đưa so sánh Pháp luật Liên minh châu Âu quy định đối tượng so sánh tính chất hàng hóa, dịch vụ Đối tượng so sánh nên mở rộng ra, bao gồm: tính chất hàng hóa (mẫu mã, chất lượng, giá cả…) hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ Điều giúp cho thương nhân thực quảng cáo so sánh thể ưu điểm vượt trội hàng hóa, dịch vụ việc nỗ lực cải tiến sản xuất, cải tiến quản trị,… Bên cạnh nên cấm hình mức độ so sánh nhất, so sánh tuyệt đối bởi: hình thức quảng cáo phải xác nhận quan có thẩm quyền, nhiên hàng hóa hay dịch vụ tốt thời điểm xác nhận, thời điểm phát hành quảng cáo lại có hàng hóa, dịch vụ khác tốt hơn, nên hàng hóa dịch vụ mẩu quảng cáo khơng tốt Do vậy, cấm hình thức so sánh điều nên làm (iv) Về mức phạt hành vi vi phạm pháp luật thực quảng cáo so sánh nhằm cạnh tranh không lành mạnh Điều 35 Nghị định số 120/2005/NĐ-CP Chính phủ ngày 30/09/2005 xử lý vi phạm pháp luật lĩnh vực cạnh tranh phải sửa đổi lại mức phạt cao để góp phần răn đe doanh nghiệp phù hợp với thực trạng quảng cáo Việt Nam (v) Quyền nghĩa vụ thương nhân thực hoạt động quảng cáo so sánh - Về quyền thương nhân thực hoạt động quảng cáo so sánh: hưởng quyền pháp luật quảng cáo thương mại quy định Điều 103, 111 113 Luật Thương mại (2005) văn khác có liên quan; - Về nghĩa vụ thương nhân thực hoạt động quảng cáo so sánh: Ngoài việc thực nghĩa vụ Điều 112, 114, 116 Luật Thương mại (2005) văn khác có liên quan; thương nhân phải có trách nhiệm với quảng cáo so sánh mà đưa ra, phải có nghĩa vụ chứng minh tính xác trung thực quảng cáo so sánh đối thủ cạnh tranh khiếu nại Nếu không chứng minh phải chịu chế tài pháp luật bồi thường thiệt hại (nếu có) Ngồi ra, tham khảo Điều (về quản lý biện pháp tư pháp) Chỉ thị 97/55/EC có quy định: Trong số trường hợp đặc biệt, không đối thủ cạnh tranh mà người tiêu dùng tổ chức/hiệp hội họ kiện trực tiếp Tòa án Thương nhân thực hành vi quảng cáo so sánh phải đưa chứng thỏa đáng để chứng minh tính hợp pháp quảng cáo Nếu khơng chứng minh quảng cáo so sánh bị coi khơng hợp pháp bị tạm dừng sau Sau án Tòa án tun có hiệu lực quảng cáo so sánh phải bị chấm dứt hoàn toàn Ngoài ra, thương nhân thực quảng cáo so sánh bị buộc phải thực quảng cáo so sánh thật, hợp pháp Khi đó, quan quản lý quy định khn khổ quản lý theo luật doanh nghiệp tự xác định giới hạn có người tiêu dùng, có đối thủ cạnh tranh giám sát thực quảng cáo so sánh (vi) Xây dựng hệ thống điều kiện để quảng cáo so sánh hợp pháp Những điều kiện nên tách bạch theo hai phần: điều kiện để quảng cáo xem quảng cáo so sánh (có so sánh hàng hóa dịch vụ loại hai doanh nghiệp khác nhau, so sánh hàng hóa dịch vụ cho nhu cầu có mục đích sử dụng) điều kiện để quảng cáo so sánh hợp pháp (khơng gây nhầm lẫn, so sánh cách khách quan nhiều tính chất hay hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ; kiểm chứng được; bao gồm giá cả, khơng hạ thấp uy tín gièm pha nhãn hiệu hàng hóa, thương hiệu dấu hiệu phân biệt khác hay hàng hóa, dịch vụ, công việc quan hệ doanh nghiệp cạnh tranh, …) Đặc biệt điều kiện cần ý xây dựng, bổ khuyết cho khoảng trống pháp luật sở hữu trí tuệ vấn đề sử dụng đối tượng thuộc quyền sở hữu trí tuệ Với điều kiện học hỏi thêm từ Chỉ thị Chỉ thị 97/55/EC Liên minh châu Âu (vii) Xây dựng quy định liên quan đến quảng cáo so sánh sở kết so sánh bên thứ ba (hiệp hội, tổ chức bảo vệ người tiêu dùng, quan nhà nước,…) độc lập thực hiện[7] Theo pháp luật hành Luật Cạnh tranh điều chỉnh hành vi doanh nghiệp mà không xét đến bên thứ ba Đối với vấn đề có hai hướng để xây dựng quy định: có thiệt hại cho doanh nghiệp khác giải theo thủ tục dân sự; Luật Cạnh tranh cấm hay cho phép thực quảng cáo so sánh dựa kết so sánh bên thứ ba thực với điều kiện định Thứ tư, ban hành văn hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh hành vi cạnh tranh không lành mạnh Để cụ thể hóa nội dung trên, chúng tơi cho Chính phủ cần ban hành Nghị định quy định chi tiết thi hành số điều Luật Cạnh tranh kiểm sốt hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh Trong hệ thống văn hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh có hành vi hạn chế cạnh tranh tố tụng cạnh tranh Chính phủ ban hành Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15/09/2005 để quy định chi tiết mà khơng có văn hướng dẫn cụ thể nhóm hành vi cạnh tranh không lành mạnh Trong xu phát triển hội nhập kéo theo hình thức biểu mới, tinh vi hành vi cạnh tranh không lành mạnh, đặc biệt hình thức xúc tiến thương mại Do đó, việc có Nghị định Chính phủ quy định chi tiết thi hành số điều Luật Cạnh tranh nhóm hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh điều cần thiết Hơn nữa, quảng cáo so sánh với tư cách hình thức quảng cáo thương mại nằm nhóm hình thức xúc tiến thương mại bộc lộ hạn chế nhược điểm lớn quy định phân tích phần Trong Nghị định này, vấn đề quảng cáo so sánh bao gồm nội dung định hướng sửa đổi Lời kết Qua q trình nghiên cứu, chúng tơi nhận thấy quảng cáo so sánh vấn đề phức tạp hành vi nhỏ chứa đựng nhiều nội dung cần điều chỉnh xử lý khác hệ thống pháp luật khác Tuy nhiên, điều phải công nhận quảng cáo so sánh giữ vững vai trò vốn có phương thức xúc tiến thương mại hữu hiệu, công cụ đắc lực cho thương nhân thương trường Trong tương lai, pháp luật Việt Nam cần có điều chỉnh hợp lý, cụ thể hành vi để góp phần tạo mơi trường cạnh tranh lành mạnh hoạt động quảng cáo đáp ứng xu hướng phát triển hành vi cạnh tranh không lành mạnh hội nhập kinh tế./ [1] Cục Quản lý cạnh tranh (Bộ Công thương) (2008), Quảng cáo góc độ cạnh tranh, tlđd, tr 119 [2] Xem thêm Dự thảo website vibonline.com.vn [3] Về vấn đề xin xem thêm: Nguyễn Thị Dung (2005), Khái niệm “quảng cáo” pháp luật Việt Nam ảnh hưởng đến việc hồn thiện pháp luật quảng cáo, Tạp chí Nhà nước pháp luật, Viện KHXH Việt Nam, số 12/2005 [4] Có thể xem kĩ nội dung sửa đổi tại: Trương Hồng Quang (2009), Pháp luật điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh Liên minh châu Âu Việt Nam – nghiên cứu góc độ so sánh luật, Khóa luận tốt nghiệp, Đại học Luật Hà Nội, tr 44-50 [5] Xem khái niệm phần đầu viết [6] Có thể xem thêm vụ án “Bảng so sánh giá”: Bản án BGH ngày 05/02/1998, số hồ sơ: IZR 211/95, nguồn: WRP 1998, 719, http://www.jurpc.de/rechtspr/19880145.htm [7] Cục Quản lý cạnh tranh (Bộ Công thương) (2008), Quảng cáo góc độ cạnh tranh, tlđd, tr 121 ... Comparative Advertising, tlđd, page 30 [18] 16th Recital of Directive 97/55/EC: “ comparative advertising can also stimulate competition between supplies of goods and services to the consumer’s advantage”... nhất” Đánh giá quy định pháp luật Vi t Nam hành vi quảng cáo so sánh 3.1 Khái quát định pháp luật Vi t Nam hành vi quảng cáo so sánh Tại Vi t Nam, quảng cáo so sánh nằm danh mục quảng cáo bị... consumer’s advantage” [19] 5th Recital of Directive 97/55/EC: “ comparative advertising, when it compares material, relevant, verifiable and representative features and is not misleading, may be a