Header Page of 142 LỜI MỞ ĐẦU I Sự cần thiết nghiên cứu đề tài Có lẽ tập quán với tính cách tập hợp qui tắc điều chỉnh hành vi người hình thành từ người biết tổ chức thành cộng đồng Lịch sử chứng minh, Châu Âu lục địa, xuất jus commun, tập quán qui tắc phổ biến sử dụng quan tài phán [59, tr – 12; 61, tr 2] Và tập quán xem nguồn bổ sung quan trọng pháp luật, mức độ có khác truyền thống pháp luật khác nhau, hệ thống pháp luật khác Tập quán biết đến với vai trò tảng luật thương mại, có nghĩa hầu hết qui tắc luật thương mại xuất phát từ qui tắc tập quán thương nhân từ thời Trung Cổ Người ta biết tập quán quốc tế nguồn quan trọng công pháp quốc tế đại Hay nói cách khác, qui tắc tập quán quốc tế sở công pháp quốc tế đại Dù ngày pháp luật thành văn trọng, tập quán nguồn pháp luật bổ sung quan trọng hầu hết nước, góp phần to lớn vào việc xây dựng pháp luật nói chung phần tạo lập nên tảng tâm lý người cộng đồng định Ở Việt Nam, đất nước có nhiều dân tộc anh em chung sống đa dạng văn hóa, tập quán pháp hay luật tục dân tộc có khác biệt có vai trò khác cộng đồng dân tộc Nhưng nói chung tập quán pháp dường ăn sâu vào tiềm thức người trở thành tiêu chuẩn cho hành vi ứng xử thành viên cộng đồng dân tộc Nó phần quan trọng thức kiến thức địa mà cần lưu truyền sử dụng cách có cân nhắc Đôi nhận Footer Page of 142 Header Page of 142 định: loại kiến thức địa dân tộc Tây Nguyên có tác dụng lớn việc bảo vệ môi trường tự nhiên so với qui định luật thành văn Thực tế Bộ luật Dân 2005 Luật Thương mại 2005 Việt Nam có xác định nguyên tắc áp dụng tập quán Nguyên tắc xem nguyên tắc quan trọng việc điều tiết quan hệ thuộc lĩnh vực luật tư Kế tiếp đó, Hội đồng Thẩm phán Tòa án Nhân dân Tối cao ban hành Nghị số 04/2005/NQ- HĐTP ngày 17/09/2005 giải thích rõ khái niệm tập quán thương mại cụ thể hóa nguyên tắc Trong định hướng cải cách pháp luật cải cách tư pháp, Bộ Chính trị Ban Chấp hành trung ương Đảng Cộng sản Việt Nam nhấn mạnh tới định hướng cải cách phù hợp với tập quán thông lệ quốc tế Nghị số 48 Nghị qyết số 49 Thế thực tế áp dụng tập quán Việt Nam nhiều hạn chế việc nhận thức tập quán có phần mai trọng Các khiếm khuyết có lẽ có lý từ bộc lộ vật chất tập quán không rõ ràng đồng so với loại nguồn pháp luật khác như: văn qui phạm pháp luật, tiền lệ pháp, học thuyết pháp lý Vì việc chứng minh tập quán trước tòa án công việc đầy khó khăn phức tạp Tuy nhiên việc xây dựng kinh tế thị trường đòi hỏi áp dụng tập quán văn pháp luật bao phủ toàn quan hệ đầy biến động đời sống xã hội Mặt khác hội nhập quốc tế khiến từ chối áp dụng tập quán quan hệ pháp luật có yếu tố nước ngoài, lĩnh vực thương mại Vì có xuất nhu cầu khách quan cấp thiết nghiên cứu thật kỹ lưỡng, sâu sắc, toàn diện có hệ thống tập quán Footer Page of 142 Header Page of 142 vấn đề áp dụng tập quán để giải tranh chấp thương mại phương diện lý luận thực tiễn Bởi lẽ lựa chọn đề tài: “Áp dụng tập quán giải tranh chấp thƣơng mại Việt Nam” làm đề tài cho Luận án tiến sĩ luật học II Mục đích nhiệm vụ nghiên cứu đề tài luận án Mục đích nghiên cứu đề tài luận án nghiên cứu toàn diện, sâu sắc có hệ thống vấn đề lý luận áp dụng tập quán việc giải tranh chấp thương mại Việt Nam mà chủ yếu giai đoạn Trên sở đó, Luận án lý giải thực tiễn áp dụng tập quán Việt Nam, đưa kiến nghị liên quan tới lý luận thực tiễn áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại bình diện lập pháp tư pháp Để đáp ứng mục đích nghiên cứu nêu trên, Luận án có nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể đây: - Nghiên cứu vấn đề lý luận áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại, mô hình môi trường pháp lý liên quan; - Phân tích đánh giá thực trạng pháp luật thực tiễn liên quan tới áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại; - Tìm hiểu khiếm khuyết mô hình môi trường pháp lý áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại, đồng thời tìm hiểu nguyên nhân khiếm khuyết đó; - Đưa số kiến nghị sách, định hướng giải pháp xây dựng mô hình môi trường pháp lý áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại Footer Page of 142 Header Page of 142 III Đối tƣợng phạm vi nghiên cứu đề tài luận án Luận án tập trung nghiên cứu lý luận pháp luật chuyên sâu áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại Việt Nam nay, thực trạng pháp luật Việt Nam liên quan môi trường pháp lý áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại Luận án tập trung nghiên cứu việc áp dụng qui tắc tập quán với tính cách qui tắc luật vật chất để giải tranh chấp thương mại Luận án không nghiên cứu việc áp dụng qui tắc tập quán với tính cách qui tắc luật tố tụng Mặc dù Luận án có hướng tới hoạt động thực tiễn, không sâu vào kỹ liên quan Luận án không sâu vào nghiên cứu môi trường xã hội cho việc áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại Bởi khuôn khổ có hạn, Luận án không xây dựng mô hình chi tiết hoàn toàn lý luận, thực tiễn áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại Việt Nam, mà đề cập tới nét lớn mô hình Luận án không nghiên cứu vấn đề áp dụng tập quán có xung đột tập quán IV Phƣơng pháp nghiên cứu Luận án sử dụng phương pháp nghiên cứu chung khoa học xã hội phương pháp nghiên cứu đặc thù luật học để nghiên cứu đề tài Các phương pháp chủ yếu bao gồm: phương pháp mô tả; phương pháp phân tích qui phạm phân tích vụ việc; phương pháp phân tích lịch sử; phương pháp trừu tượng; phương pháp khái quát hóa, mô hình hóa; phương pháp so sánh pháp luật… Footer Page of 142 Header Page of 142 Việc sử dụng phương pháp cụ thể cho vấn đề nghiên cứu khác luận giải Chương Luận án V Ý nghĩa khoa học thực tiễn Luận án Các kết nghiên cứu Luận án cho thấy, Luận án góp phần xây dựng lý luận chuyên sâu, toàn diện hệ thống việc áp dụng tập quán nói chung áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại nói riêng Các vấn đề lý luận góp phần làm thay đổi nhận thức chung tập quán áp dụng tập quán, đặt móng cho cho việc phát triển công trình nghiên cứu hướng dẫn cho hoạt động thực tiễn Luận án trở thành tài liệu tham khảo có giá trị cho việc nghiên cứu, giảng dạy hoạt động thực tiễn Các kết nghiên cứu cho thấy, Luận án đưa nhiều gợi ý có ý nghĩa thiết thực cho thực tiễn tư pháp, cho việc thực hành kinh doanh, thương mại, cho việc hoạch định, thiết kế sách pháp luật liên quan Trong chừng mực định, Luận án trích yếu phát triển thành cẩm nang việc áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại Việt Nam VI Tính Luận án Trên sở kế thừa thành tựu công nghiên cứu công bố nước quốc tế, Luận án đạt kết nghiên cứu có tính sau: Về tổng quát: Luận án công trình nghiên cứu Việt Nam xây dựng mô hình lý luận tương đối chuyên sâu, toàn diện hệ thống tập quán pháp việc áp dụng tập quán pháp để giải tranh chấp luật tư nói chung tranh chấp thương mại nói riêng Việt Nam Footer Page of 142 Header Page of 142 Về chi tiết: Thứ nhất, điểm bật Luận án xây dựng tảng lý luận qui trình, thủ tục, kỹ thuật chứng minh áp dụng qui tắc tập quán pháp giải tranh chấp thương mại, mối liên hệ tập quán pháp loại nguồn pháp luật khác Thứ hai, Luận án thành công việc phân tích bất cập pháp luật Việt Nam hành liên quan tới việc áp dụng tập quán để giải tranh chấp luật tư nói chung tranh chấp thương mại nói riêng Thứ ba, Luận án đưa số kiến nghị đồng liên quan tới mô hình áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại VII Bố cục nội dung Luận án Luận án bao gồm phần có thứ tự sau đây: Mục lục, Lời mở đầu, Phần nội dung nghiên cứu chủ yếu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo Phần nội dung nghiên cứu chủ yếu Luận án chia thành chương sau: Chƣơng 1- Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài Chƣơng 2- Những vấn đề lý luận áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại Chƣơng 3- Thực trạng áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại Việt Nam Chƣơng 4- Những kiến nghị liên quan tới áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại Việt Nam Footer Page of 142 Header Page of 142 Chƣơng TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI 1.1 Tiền đề đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài áp dụng tập quán nói chung, đề tài “Áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại Việt Nam” nói riêng phải xuất phát từ tiền đề sau: Thứ nhất, tập quán qui tắc xử hình thành cộng đồng định; thứ hai, tập quán áp dụng tài phán riêng biệt Từ tiền đề thứ nhất, hệ sau cần lưu ý đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài: (1) Có khác biệt tập quán cộng đồng so với tập quán cộng đồng khác; (2) có tính hỗn tạp qui tắc tập quán thiếu rõ ràng giao thoa cộng đồng mà cộng đồng phân chia theo lãnh thổ, theo nghề nghiệp, theo tộc người, theo lứa tuổi… (Chẳng hạn: Qui tắc tập quán thương mại quốc tế áp dụng cho quan hệ thương mại có yếu tố quốc tế, qui tắc tập quán nơi giao kết hợp đồng áp dụng cho tranh chấp hình thức hợp đồng thương mại) Từ tiền đề thứ hai, hệ sau cần lưu ý đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài: (1) Không có đồng hoàn toàn việc áp dụng tập quán tài phán khác nhau; (2) phạm vi áp dụng tập quán khác biệt tài phán (Chẳng hạn: Ở Việt Nam chế độ cũ, tập quán đồng bào thượng Tây Nguyên, hay đồng bào thiểu số Tây Bắc ưu tiên áp dụng luật thành văn; tập quán áp dụng đồng Tiểu Bang Louisiana, Hoa Kỳ) Footer Page of 142 Header Page of 142 Các tiền đề hệ cho thấy: có công trình nghiên cứu tất vấn đề áp dụng tập quán giới, kể nghiên cứu riêng cho lĩnh vực thương mại Hầu hết công trình nghiên cứu áp dụng tập quán đề cập tới lý thuyết chung tập quán việc áp dụng tài phán cụ thể Từ hiểu luôn có khoảng trống nghiên cứu dành cho đề tài áp dụng tập quán, Việt Nam xứ sở chưa phát triển mạnh quan hệ thương mại quốc tế, đồng thời nơi luật gia dành hầu hết tâm trí vào việc xây dựng nghiên cứu thi hành, áp dụng qui định luật thành văn Tuy nhiên công trình nghiên cứu nước liên quan tới tập quán có giá trị lớn cho công trình nghiên cứu áp dụng tập quán để giải tranh chấp thương mại Việt Nam 1.2 Tình hình nghiên cứu nƣớc 1.2.1 Khái quát chung tình hình nghiên cứu nƣớc Cho tới thời điểm này, phần lớn công trình nghiên cứu liên quan tới tập quán nhìn nhận tập quán từ giác độ dân tộc học, sử học, văn hóa học phong tục học… Có số lượng không nhiều công trình nghiên cứu tập quán từ giác độ luật học Số công trình này, nhiên tiêu biểu lĩnh vực luật học tổng kết phát triển hầu hết kết nghiên cứu liên quan Vì nói tới tình hình nghiên cứu nước không tìm hiểu công trình 1.2.2 Tổng quan số công trình nghiên cứu tiêu biểu 1.2.2.1 “Cụ thể hóa quan điểm tập quán pháp theo Nghị số 48 – NQ/TW Bộ trị” Footer Page of 142 Header Page of 142 1.2.2.2 “Luật hợp đồng Việt Nam- Bản án bình luận án” 1.2.2.3 “Luật tục, hương ước- Những giá trị văn hóa pháp luật cần giữ gìn, kế thừa phát triển” 1.2.2.4 “Luật tục phát triển nông thôn Việt Nam” 1.2.2.5 “Luật tục M’Nông (tập quán pháp)” 1.2.2.5 “Việt Nam phong tục” 1.2.2.6 “Dân- luật khái- luận” 1.2.2.7 “Pháp luật Dân luật đại cương” 1.3 Tình hình nghiên cứu nƣớc 1.3.1 Một số công trình nghiên cứu tiêu biểu học giả nƣớc tập quán pháp Có lẽ hầu hết hệ thống pháp luật xây dựng tảng tập quán xem tập quán loại nguồn pháp luật Do nói tập quán pháp nói chung hay việc áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại nghiên cứu, nhiên nghiên cứu đề tài liên quan tới Việt Nam có lẽ hoi 1.3.2 Một số công trình nghiên cứu tiêu biểu ngƣời nƣớc tập quán pháp Việt Nam Có lẽ hầu hết công trình nghiên cứu người nước tập quán pháp Việt Nam công bố từ lâu Khởi đầu phải nói công trình ghi chép luật tục Tây Nguyên Léopold Sabatier xuất Hà Nội năm 1927 Tiếp theo sách có năm sách khác xuất theo tổng kết GS TSKH Phan Đăng Nhật 1.4 Kế thừa nghiên cứu phát triển khuôn khổ đề tài Luận án 1.4.1 Những thành tựu nghiên cứu đƣợc kế thừa Các công trình có thành tựu quan trọng sau: Footer Page of 142 Header Page 10 of 142 Thứ nhất, nêu bật vai trò ý nghĩa xã hội pháp lý tập quán; Thứ hai, xác định cách yếu tố vật chất yếu tố tinh thần qui tắc tập quán; Thứ ba, nêu ý tưởng thứ tự áp dụng qui tắc tập quán việc giải tranh chấp; Thứ tư, xác định chủ thể có nghĩa vụ chứng minh tập quán; Thứ năm, nêu cách sơ lược tình tiết phải chứng minh tập quán để áp dụng việc giải tranh chấp; Thứ sáu, tìm kiếm phân tích số vụ tranh chấp áp dụng tập quán; Thứ bảy, xác định phần ảnh hưởng tập quán tới phát triển loại nguồn khác pháp luật 1.4.2 Những vấn đề chƣa đƣợc nghiên cứu Các thành tựu công trình nghiên cứu nói cho thấy có số vấn đề chưa nghiên cứu như: (1) Môi trường xã hội môi trường pháp lý Việt Nam để áp dụng tập quán nói chung để áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại nói riêng; (2) Nền tảng lý luận việc xác định yếu tố cần phải chứng minh qui tắc tập quán pháp; (3) Nguyên tắc hiệu lực tập quán việc áp dụng tập quán; (4) Lý luận kỹ thuật áp dụng tập quán; (5) Phân biệt tập quán thương mại tập quán dân sự; (6) Lý luận thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán pháp vai trò việc áp dụng tập quán pháp việc phát triển loại nguồn pháp luật khác Việt Nam nay; Footer Page 10 of 142 10 Header Page 11 of 142 (7) Các kiến nghị có tính hệ thống mô hình áp dụng tập quán nói chung áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại nói riêng Việt Nam 1.4.3 Những vấn đề Luận án kế thừa nghiên cứu Là công trình nghiên cứu chuyên sâu lĩnh vực hẹp, nhiên lĩnh vực độc lập, Luận án không kế thừa hoàn toàn thành tựu nghiên cứu nước luận giải tiểu mục 1.4.1 1.5 Câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu, sử dụng phƣơng pháp nghiên cứu 1.5.1 Câu hỏi nghiên cứu giả thuyết nghiên cứu * Câu hỏi nghiên cứu chung: Hiện Việt Nam có mô hình lý luận áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại chưa? Chúng bao gồm vấn đề gì, cần chi tiết hóa hay làm rõ chúng nào? Thực trạng áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại Việt Nam có bất cập sao? Và làm để khắc phục bất cập liên quan để bảo đảm mô hình chuẩn? * Giả thuyết nghiên cứu chung: Việt Nam chưa có mô hình lý luận chuẩn áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại Do thực trạng pháp luật áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại nhiều bất cập mà nguyên nhân thiếu tri thức vấn đề Hiện cần có giải pháp đồng để khắc phục bất cập liên quan Để trả lời câu hỏi nghiên cứu chung làm rõ giả thuyết nghiên cứu chung, Luận án phải trả lời câu hỏi nghiên cứu cụ thể làm rõ giả thuyết cụ thể mảng nghiên cứu sau: + Thứ nhất, vấn đề nghiên cứu lý luận Footer Page 11 of 142 11 Header Page 12 of 142 Câu hỏi nghiên cứu cụ thể lý luận: Các khái niệm “tập quán”, “tranh chấp thương mại”, “áp dụng tập quán” hiểu nào? Áp dụng tập quán có vai trò ý nghĩa phát triển thương mại? Làm để áp dụng tập quán để giải tranh chấp thương mại? Tập quán pháp có mối liên hệ loại nguồn pháp luật khác? Giả thuyết nghiên cứu cụ thể lý luận: Các khái niệm “tập quán”, “tranh chấp thương mại”, “áp dụng tập quán” chưa diễn giải đầy đủ Việt Nam Hiện chưa xây dựng mô hình lý luận liên quan tới vai trò, ý nghĩa, qui trình, thủ tục kỹ thuật việc áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại, mối quan hệ tập quán pháp với loại nguồn pháp luật khác + Thứ hai, vấn đề nghiên cứu thực trạng pháp luật Câu hỏi nghiên cứu cụ thể thực trạng: Môi trường xã hội môi trường pháp lý Việt Nam có bảo đảm tốt cho việc áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại không? Các bất cập pháp luật hành liên quan tới áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại gì, nguyên nhân chúng gì? Giả thuyết nghiên cứu cụ thể thực trạng: Môi trường xã hội môi trường pháp lý chưa đáp ứng tốt cho việc áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại Có nhiều bất cập qui định pháp luật hành liên quan mà phần lớn nguyên nhân chủ quan + Thứ ba, kiến nghị liên quan Câu hỏi nghiên cứu cụ thể kiến nghị cải cách: Có cần kiến đồng cải cách liên quan không, kiến nghị bao gồm gì? Footer Page 12 of 142 12 Header Page 13 of 142 Giả thuyết nghiên cứu cụ thể kiến nghị cải cách: Rất cần kiến nghị đồng cải cách liên quan kiến nghị liên quan tới việc xây dựng mô hình áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại phù hợp với hoàn cảnh Việt Nam 1.5.2 Sử dụng phƣơng pháp nghiên cứu Từ việc xác định câu hỏi nghiên cứu giả thuyết nghiên cứu chung cụ thể tiểu mục trên, Luận án sử dụng phương pháp nghiên cứu để tiến hành nghiên cứu vấn đề cụ thể sau: (1) Phương pháp mô tả (2) Phương pháp phân tích (3) Phương pháp phân loại (4) Phương pháp trừu tượng hóa (5) Phương pháp phân tích lịch sử (6) Phương pháp khái quát hóa, mô hình hóa (7) Phương pháp so sánh pháp luật Footer Page 13 of 142 13 Header Page 14 of 142 Chƣơng NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI 2.1 Những khái niệm chủ yếu liên quan 2.1.1 Khái niệm tập quán “Tập quán” với tư cách nguồn pháp luật, gọi “luật tục” hay “tục lệ” Để phân biệt với loại nguồn pháp luật khác, ngôn ngữ pháp lý đại, người ta thường sử dụng thuật ngữ “tập quán pháp” mà tiếng Anh gọi “customary law” để tập hợp qui tắc tập quán Một qui tắc tập quán bao gồm hai yếu tố: (1) Yếu tố vật chất (hay gọi yếu tố thực tại); (2) yếu tố tinh thần (hay gọi yếu tố ý thức hay yếu tố tâm lý) Cách thức phân tích hình thành tất yếu khách quan dựa tảng triết học triết gia thừa nhận, có nghĩa xuất phát từ phản ánh khái quát vấn đề vũ trụ hai phạm trù triết học vật chất ý thức 2.1.2 Khái niệm tranh chấp thƣơng mại Tranh chấp thương mại loại tranh chấp pháp lý lĩnh vực thương mại Nói đơn giản tranh chấp liên quan tới quyền nghĩa vụ điều tiết luật thương mại Nói cách khác tranh chấp thương mại tranh chấp phát sinh từ hành vi thương mại 2.1.3 Khái niệm áp dụng tập quán Áp dụng tập quán thực chất việc áp dụng qui tắc xử hình thành từ tập quán, phần áp dụng pháp luật Do nhận thức Footer Page 14 of 142 14 Header Page 15 of 142 chung áp dụng pháp luật có ý nghĩa quan trọng việc tiếp cận nghiên cứu vấn đề áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại Theo từ điển “Deluxe Black’s Law Ditionary”, áp dụng qui tắc (application of rules) xem lĩnh vực thực hành điều chỉnh qui tắc tố tụng không phụ thuộc vào án lệ (common law) hay văn pháp luật (statutory law) [53, tr 99] Định nghĩa cho thấy, áp dụng qui tắc luật vật chất nói chung qui tắc tập quán (với tính cách qui tắc luật vật chất) nói riêng vấn đề luật tố tụng, có nghĩa liên quan tới vấn đề thẩm quyền áp dụng, trình tự, thủ tục áp dụng 2.2 Sự cần thiết áp dụng tập quán giải tranh chấp thƣơng mại 2.2.1 Vai trò tập quán đời sống xã hội đời sống thƣơng mại Tập quán nói chung có vai trò có tính chất tảng việc tổ chức đời sống xã hội Trước hết tập quán điều chỉnh quan hệ xã hội thông qua tuân thủ tự nguyện người Tập quán thừa nhận rộng rãi thành viên cộng đồng có tập quán ý thức lợi ích việc ứng xử phù hợp với ước muốn thành viên khác đổi lại thành viên khác ứng xử phù hợp với ước muốn tảng có có lại [4, tr 76] Tóm lại, tập quán có vai trò bảo đảm ổn định xã hội, tạo lập nên đặc trưng văn hóa nói chung văn hóa pháp lý nói riêng, ảnh hưởng tới cách thức tư duy, yếu tố tạo nên tâm hồn dân tộc 2.2.2 Tính chất tập quán luật thƣơng mại lẽ tất yếu việc áp dụng tập quán giải tranh chấp thƣơng mại Footer Page 15 of 142 15 Header Page 16 of 142 Sự gia tăng nhanh chóng hoạt động trao đổi mua bán hàng hóa vùng, khu vực giới Châu Âu kéo theo gia tăng hoạt động tín dụng, ngân hàng, hàng hải, thương nhân trung gian… hình thành trung tâm buôn bán lớn, hội chợ Từ nhu cầu điều chỉnh giao dịch thương mại phát sinh, Luật La Mã không dự liệu trước cho nhu cầu Bởi thương nhân tạo lập nên hệ thống qui tắc tổ chức tài phán riêng họ Các qui tắc xem qui tắc tập quán [56, tr 27] 2.3 Quan hệ tập quán pháp với loại nguồn khác pháp luật 2.3.1 Thứ tự ƣu tiên áp dụng tập quán Trong thương mại quốc tế, Unidroit xuất phát từ quan niệm: tập quán (nếu áp dụng) ràng buộc bên điều khoản ngầm định hợp đồng, xem tập quán có giá trị áp dụng cao qui định Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế [44, tr 66] Theo nghĩa này, tập quán có thứ tự ưu tiên áp dụng cao qui định luật thành văn, lẽ có tranh chấp xảy bên quan hệ hợp đồng hợp đồng phải nguồn pháp luật xem xét rút giải pháp để giải tranh chấp 2.3.2 Vai trò tập quán việc phát triển nguồn pháp luật Tập quán không bù đắp khiếm khuyết luật thành văn việc điều tiết quan hệ thương mại, mà có vai trò quan trọng việc phát triển loại nguồn pháp luật khác văn qui phạm pháp luật, tiền lệ pháp, học thuyết pháp lý lẽ công Ở phải nói lẽ công nhiều không nhận thức hoàn toàn đồng nơi Footer Page 16 of 142 16 Header Page 17 of 142 giới Có lẽ phần nhiều nhận thức hình thành sở tâm hồn dân tộc có tảng cách ứng xử theo loại tập quán định 2.4 Các nguyên tắc áp dụng tập quán 2.4.1 Nguyên tắc hiệu lực tập quán 2.4.2 Nguyên tắc không chống lại trật tự công cộng không chống lại đạo đức hay phong mỹ tục 2.5 Kỹ thuật áp dụng tập quán 2.5.1 Luận chung chứng minh tập quán Bất kỳ qui tắc tập quán bao gồm hai yếu tố đề cập: (1) Yếu tố vật chất (hay gọi yếu tố thực tại); (2) yếu tố tinh thần (hay gọi yếu tố ý thức hay yếu tố tâm lý) Từ việc xác định yếu tố này, hình thành nên qui tắc chứng minh tập quán sau: Thứ nhất, qui tắc chung chứng minh tập quán Thứ hai, qui tắc chứng minh riêng tính chất thương mại tập quán 2.5.2 Kỹ thuật chứng minh tập quán Thứ nhất, giải thích qui tắc tập quán gắn liền với việc dẫn chứng tập quán Thứ hai, giải thích tập quán phải phù hợp với hoàn cảnh tranh chấp logic với đời sống thương mại phạm vi định 2.5.3 Tìm kiếm qui tắc tập quán Tập quán pháp thể dạng: (1) ghi chép lại thành tư liệu; (2) truyền miệng; (3) thi hành qua thực tiễn Việc phân loại có ý nghĩa việc tìm kiếm chứng minh qui tắc tập quán pháp 2.6 Tổ chức áp dụng tập quán Footer Page 17 of 142 17 Header Page 18 of 142 Mô hình áp dụng tập quán pháp quan tài phán thuộc nhà nước chia thành hai loại: loại thứ nhất, không tổ chức quan tài phán chuyên biệt áp dụng tập quán pháp; loại thứ hai, có tổ chức quan tài phán chuyên biệt áp dụng tập quán pháp Chƣơng THỰC TRẠNG ÁP DỤNG TẬP QUÁN GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 3.1 Môi trƣờng pháp lý liên quan tới áp dụng tập quán Việt Nam 3.1.1 Khái quát chung môi trƣờng lịch sử pháp lý Việt Nam liên quan tới áp dụng tập quán 3.1.2 Các qui định pháp luật hành áp dụng tập quán để giải tranh chấp thƣơng mại Các qui tắc tập quán phát sinh giao dịch người với người khác Do hầu hết luật liên quan tới hợp đồng đề cập tới việc áp dụng tập quán tài phán nơi ban hành luật thừa nhận tập quán pháp loại nguồn pháp luật Các hệ phát sinh từ vấn đề áp dụng tập quán bao gồm: thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán; điều kiện áp dụng tập quán; cách thức áp dụng tập quán việc thể hóa vấn đề nêu đạo luật liên quan tới hợp đồng Việc áp dụng tập quán thương mại vấn đề pháp lý không quan tâm Footer Page 18 of 142 18 Header Page 19 of 142 luật vật chất, mà đối tượng quan tâm luật tố tụng 3.2 Thực tiễn áp dụng tập quán Việt Nam 3.2.1 Thực tiễn áp dụng luật tục 3.2.2 Thực tiễn áp dụng tập quán tòa án 3.3 Những bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng tập quán Việt Nam nguyên nhân bất cập 3.3.1 Những bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng tập quán Việt Nam Thứ nhất, phân tích nguyên tắc áp dụng tập quán qui định hầu hết đạo luật dân thương mại Nhưng đạo luật lại diễn đạt khác nguyên tắc Việc gây nên khó khăn phức tạp việc lựa chọn, chứng minh, đánh giá áp dụng qui tắc tập quán tranh chấp cụ thể, đạo luật bao gồm qui tắc hai ngành luật có mối liên hệ với mối liên hệ chung riêng, bao gồm qui tắc chế định khác ngành luật có mối quan hệ chung riêng Thứ hai, khái niệm tập quán chưa đạo luật làm rõ làm đồng Thứ ba, có công trình nghiên cứu lý luận thực tiễn liên quan tới tập quán nói chung áp dụng tập quán thương mại nói riêng Thứ tư, điều kiện áp dụng tập quán chưa thỏa đáng Thứ năm, pháp luật học thuật thiếu hướng dẫn cần thiết để áp dụng tập quán nói chung áp dụng tập quán thương mại nói riêng, hiểu biết kỹ thẩm phán luật nhiều hạn chế lĩnh vực Footer Page 19 of 142 19 Header Page 20 of 142 Thứ sáu, đạo luật phân biệt hành vi thương mại hành vi dân chưa thỏa đáng 3.3.2 Nguyên nhân bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng tập quán Việt Nam Nguyên nhân thứ nhất: Pháp luật Việt Nam thiếu mô hình chuẩn Do đạo luật tách bạch với nhau, không tạo thành chỉnh thể Hơn việc xây dựng pháp luật thiếu tính gắn kết Cơ quan soạn thảo cài cắm quyền lợi cục quan vào không xác định vị trí đạo luật soạn thảo cấu hệ thống pháp luật Việc thẩm tra dự án luật giao cho quan khác Quốc hội, nên thiếu thống khâu thẩm tra, tính hệ thống Tóm lại thiếu mo hình hệ thống qui trình làm luật thích hợp nguyên nhân chủ yếu dẫn đến thiếu đồng văn qui phạm pháp luật Việt Nam Việc thiếu mô hình chuẩn xuất phát từ việc thay đổi liên tục hình mẫu pháp luật suốt chiều dài lịch sử dân tộc Nguyên nhân thứ hai: Pháp luật Việt nam thiếu nhận thức thích hợp tập quán pháp áp dụng tập quán pháp Chẳng hạn việc thiếu nhận thức chức tập quán pháp dẫn đến việc đặt thứ tự ưu tiên loại nguồn pháp luật thiếu thỏa đáng; hay việc thiếu nhận thức thành tố tập quán pháp dẫn đến việc khó xác định qui tắc tập quán pháp, khó xác định chi tiết phải chứng minh việc nại áp dụng tập quán Việc thiếu nhận thức có lẽ xuất phát từ việc thiếu trọng nghiên cứu tập quán pháp phương diện lý luận thực tiễn Nguyên nhân thứ ba: Các quan tài phán ngại áp dụng qui tắc tập quán để bảo đảm công lý giải thích hợp vụ tranh chấp Đồng thời luật sư ý tới việc tìm tòi nại qui tắc tập quán Footer Page 20 of 142 20 Header Page 21 of 142 đòi hỏi áp dụng Sự ý thực quan tài phán việc áp dụng, ý tìm kiếm nại luật sư hẳn làm cho việc áp dụng tập quán phát triển đáp ứng nhu cầu xã hội Chƣơng NHỮNG KIẾN NGHỊ LIÊN QUAN TỚI ÁP DỤNG TẬP QUÁN GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 4.1 Kiến nghị sách định hƣớng liên quan tới áp dụng tập quán 4.1.1 Kiến nghị sách Chính sách pháp luật cần phải tuyên bố sau: “Khuyến khích phát triển thương mại thông qua tập quán thương mại tập quán khác; xây dựng qui định pháp luật nội dung tố tụng đồng bảo đảm cho nguyên tắc áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại” 4.1.2 Kiến nghị định hƣớng Định hướng thứ nhất: Nghiên cứu mô hình pháp luật chuẩn mà tập quán pháp nguồn bổ sung quan trọng Định hướng thứ hai: Nghiên cứu đầy đủ kỹ lưỡng tập quán áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại mặt lý luận thực tiễn nhằm xây dựng qui định pháp luật liên quan hướng dẫn thực tiễn Footer Page 21 of 142 21 Header Page 22 of 142 Định hướng thứ ba: Xây dựng hướng dẫn chi tiết chứng minh, xác định tập quán, kỹ áp dụng tập quán 4.2 Kiến nghị giải pháp cụ thể 4.2.1 Kiến nghị giải pháp lập pháp Giải pháp thứ nhất: Xây dựng mô hình hệ thống pháp luật theo truyền thống Civil Law mà có phân biệt tương đối rõ ngành luật với chế định pháp luật với Giải pháp thứ hai: Xây dựng mô hình áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại Giải pháp thứ ba: Làm luật vật chất trước luật tố tụng Giải pháp thứ tư: Xây dựng hệ thống pháp luật có loại nguồn thứ tự ưu tiên loại nguồn thống hợp lý theo thứ tự: hợp đồng, thói quen ứng xử, pháp luật quốc tế, pháp luật quốc gia, đó: pháp luật quốc tế bao gồm điều ước quốc tế, tiền lệ pháp, tập quán; pháp luật quốc gia bao gồm văn qui phạm pháp luật, tiền lệ pháp, tập quán pháp, học thuyết pháp lý lẽ công Giải pháp thứ năm: Phân biệt hành vi dân hành vi thương mại dựa phân loại pháp luật Giải pháp thứ sáu: Xác định tập quán từ hai yếu tố: vật chất (thực thể) tâm lý (tinh thần) Giải pháp thứ bảy: Thay điều kiện áp dụng tập quán không trái với với pháp luật hay không trái với nguyên tắc pháp luật điều kiện không trái với trật tự công cộng đạo đức 4.2.2 Kiến nghị giải pháp thi hành Giải pháp thứ tám: Thẩm phán thẩm lượng tính hợp lý điều kiện áp dụng tập quán Footer Page 22 of 142 22 Header Page 23 of 142 Giải pháp thứ chín: Tìm tòi, sưu tập nghiên cứu tập quán thương mại Giải pháp thứ mười: Tập huấn việc áp dụng tập quán thương mại cho luật sư thẩm phán, trọng tài viên Giải pháp thứ mười một: Duy trì phát huy luật tục dân tộc thiểu số KẾT LUẬN CHUNG Hầu hết tài phán coi tập quán pháp loại nguồn pháp luật Tập quán xem thói quen ứng xử hình thành cộng đồng định qua thời gian dài, có khả xác định quyền nghĩa vụ bên loại quan hệ xác định, thành viên cộng đồng biết tự nguyện tuân thủ Khi quy tắc tập quán đem áp dụng để giải tranh chấp bên, phải bên nại chứng minh không bất hợp lý, không chống lại trật tự công cộng hay phong mỹ tục Việt Nam trải qua nhiều mô hình pháp luật khác lịch sử từ mô hình pháp luật riêng biệt, đến truyền thống pháp luật, truyền thống Civil Law, đến truyền thống Sovietique Law Trừ mô hình pháp luật xây dựng truyền thống Sovietique Law, mô hình pháp luật khác coi tập quán pháp loại nguồn pháp luật quan trọng Với 55 dân tộc anh em sinh sống Việt Nam, luật tục phong phú Cho đến nhiều luật tục trì áp dụng Xây dựng kinh tế thị trường, công nghiệp hóa, đại hóa đất nước hội nhập quốc tế, pháp luật Việt Nam đổi theo hướng coi áp dụng tập quán Footer Page 23 of 142 23 Header Page 24 of 142 thương mại nguyên tắc quan trọng Tuy nhiên tính chất phức tạp thiếu rõ ràng qui tắc tập quán pháp, nên qui định pháp luật liên quan nhiều bất cập, việc áp dụng tập quán nhiều lúng túng nguyên nhân thiếu mô hình quán hệ thống pháp luật, thiếu nhận thức thích hợp tập quán áp dụng tập quán quan tài phán ngại áp dụng tập quán Vì cần cải cách pháp luật đồng bộ: Trước hết phải hoạch định sách áp dụng tập quán nói chung áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại nói riêng; tiếp nghiên cứu định hướng cải cách; để sở đưa giải pháp thích hợp lập pháp lẫn thực tiễn thi hành Đặc biệt cần ý tới mô hình áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại./ Footer Page 24 of 142 24 Header Page 25 of 142 CÁC CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU CỦA NGHIÊN CỨU SINH ĐÃ CÔNG BỐ LIÊN QUAN TỚI ĐỀ TÀI LUẬN ÁN (1) “Legal Environment of commercial usage application in Viet Nam”, Journal of US-China Public Administration, (Vol 10, No.4)/2013 (2) “Vai trò tập quán nguyên tắc việc áp dụng tập quán thương mại”, Tạp chí Nhà nước Pháp luật, Số (293)/2012 (3) “Các nguyên tắc kỹ thuật áp dụng tập quán thương mại ”, Tạp chí Nhà nước Pháp luật, Số 1(297)/2013 (4) “Chứng minh tập quán thương mại”, Tạp chí Nhà nước Pháp luật, Số 8(316)/2014 (5) “Mối quan hệ tập quán thương mại với nguồn pháp luật khác”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, Số 18 (226)/2012 (6) “Môi trường pháp lý liên quan tới việc áp dụng tập quán thương mại Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, Số 2+3 (234+235)/2013 (7) “Khái niệm cần thiết áp dụng tập quán thương mại”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, Số 15 (271)/2014 (8) “Phương thức chứng minh tập quán”, Tạp chí Kiểm sát, Số 19/2014 Footer Page 25 of 142 25 ... luận áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại Chƣơng 3- Thực trạng áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại Việt Nam Chƣơng 4- Những kiến nghị liên quan tới áp dụng tập quán giải tranh chấp. .. luận: Các khái niệm tập quán , tranh chấp thương mại , áp dụng tập quán hiểu nào? Áp dụng tập quán có vai trò ý nghĩa phát triển thương mại? Làm để áp dụng tập quán để giải tranh chấp thương mại? ... quán giải tranh chấp thương mại Việt Nam nay, thực trạng pháp luật Việt Nam liên quan môi trường pháp lý áp dụng tập quán giải tranh chấp thương mại Luận án tập trung nghiên cứu việc áp dụng