VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI TRỊNH NGỌC THÙY TRANG PHẠT HỢP ĐỒNG VÀ BỒI THƢỜNG THIỆT HẠI THEO PHÁP LUẬT THƢƠNG MẠI Ở NƢỚC TA HIỆN NAY Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số : 60.38.01.07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƢỜI HƢỚNG DẪN KHOA HỌC TS HỒ NGỌC HIỂN HÀ NỘI, năm 2016 LỜI CẢM ƠN Tôi xin chân thành cảm ơn Học viện Khoa học xã hội tạo điều kiện thuận lợi cho hoàn thành khóa học Xin gửi lời cảm ơn chân thành đến TS Hồ Ngọc Hiển nhiệt tình hướng dẫn, dẫn dắt định hướng khoa học cho thực luận văn Mặc dù cố gắng hoàn thiện luận văn với tất nhiệt tình lực mình, nhiên không tránh khỏi thiếu sót Rất mong nhận góp ý, bổ sung nhà nghiên cứu lý luận cán hoạt động thực tiễn người quan tâm đến vấn đề phạt vi phạm hợp đồng bồi thường thiệt hại theo pháp luật thương mại nước ta để tiếp tục hoàn thiện tốt luận văn Tôi xin chân thành cảm ơn! Trịnh Ngọc Thùy Trang LỜI CAM ĐOAN Tôi tên Trịnh Ngọc Thùy Trang – Tác giả luận văn cam đoan công trình nghiên cứu Các phân tích, lập luận kết luận văn trung thực chưa công bố công trình nghiên cứu khác Bất kỳ vi phạm (nếu có) bị xử lý theo quy định pháp luật, quy chế Học viện Khoa học xã hội Tác giả luận văn Trịnh Ngọc Thùy Trang MỤC LỤC MỞ ĐẦU .1 CHƢƠNG MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ PHẠT HỢP ĐỒNG VÀ BỒI THƢỜNG THIỆT HẠI THEO PHÁP LUẬT THƢƠNG MẠI VIỆT NAM HIỆN NAY .7 1.1 Phạt hợp đồng 1.2 Bồi thường thiệt hại 11 1.3 Nghĩa vụ chứng minh 17 1.4 Sự kết hợp phạt hợp đồng buộc bồi thường thiệt hại 19 1.5 Tiền lãi chậm toán 21 1.6 Vai trò phạt hợp đồng buộc bồi thường thiệt hại thương mại 22 1.7 Miễn trách nhiệm phạt hợp đồng bồi thường thiệt hại 24 CHƢƠNG THỰC TRẠNG THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ PHẠT HỢP ĐỒNG VÀ BỒI THƢỜNG THIỆT HẠI HỢP ĐỒNG THEO PHÁP LUẬT THƢƠNG MẠI VIỆT NAM HIỆN NAY 38 2.1 Phạt hợp đồng 38 2.2 Bồi thường thiệt hại 46 2.3 Miễn trách nhiệm phạt hợp đồng bồi thường thiệt hại 53 CHƢƠNG CÁC GIẢI PHÁP KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH VỀ PHẠT HỢP ĐỒNG VÀ BỒI THƢỜNG THIỆT HẠI HỢP ĐỒNG TRONG THƢƠNG MẠI 67 3.1 Thống quy định phạt hợp đồng bồi thường thiệt hại thương mại 67 3.2 Hoàn thiện quy định phạt hợp đồng thương mại 68 3.3 Hoàn thiện quy định bồi thường thiệt hại thương mại 70 3.4 Hoàn thiện quy định kết hợp phạt hợp đồng bồi thường thiệt hại thương mại 72 3.5 Hoàn thiện quy định lãi chậm toán thương mại 72 3.6 Hoàn thiện quy định trường hợp miễn trách nhiệm thương mại 73 KẾT LUẬN 75 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 76 DANH MỤC C C CH C I VIẾT TẮT BLDS 2005 : ộ luật dân năm 2005 BLDS 2015 : Bộ luật dân năm 2015 HCM : Thành phố Hồ Chí Minh KDTM : Kinh doanh thương mại KDTM-PT : Kinh doanh thương mại - Phúc thẩm KDTM-ST : Kinh doanh thương mại - Sơ thẩm LTM 1997 : uật thương mại năm 1997 LTM 2005 : uật thương mại năm 2005 TAND : Tòa án nhân dân MỞ ĐẦU Tính cấp thiết đề tài Đại hội lần thứ VI năm 1986 việc chuyển từ kinh tế tập trung sang kinh tế thị trường Việt Nam thức gia nhập tổ chức Thương mại giới (WTO) vào năm 2007 hai mốc kiện quan trọng đánh dấu phát triển mạnh mẽ kinh tế nước kèm theo trình hội nhập kinh tế quốc tế ngày sâu rộng nhân tố quan trọng thúc đẩy hoạt động thương mại Việt Nam lãnh đạo Đảng Nhà nước Hoạt động thương mại ngày không ngừng phát triển kéo theo đa dạng phức tạp loại hợp đồng, từ cổ điển đến đại Khi tự nguyện tham gia vào giao dịch tự thỏa thuận điều kiện, tức là, chấp nhận hưởng quyền buộc phải thực nghĩa vụ theo hợp đồng để đảm bảo lợi ích đôi bên ên cạnh việc thúc đẩy quan hệ hợp đồng đầy thiện chí tuân theo pháp luật chủ thể không hành vi vi phạm xảy nhằm trốn tránh nghĩa vụ Vì vậy, để đảm bảo cam kết bên thực đầy đủ, bù đắp thiệt hại xảy cho bên bị vi phạm, pháp luật chế tài thương mại đời ngày hoàn thiện Khi hợp đồng không tuân thủ thỏa thuận, bên áp dụng lúc nhiều chế tài áp dụng độc lập để bảo vệ quyền lợi lợi ích Trong đó, chế tài áp dụng phổ biến thường là: phạt vi phạm bồi thường thiệt hại Chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại hợp đồng KDTM quy định nhiều văn pháp luật chủ yếu LTM 2005, đáp ứng tương đối đầy đủ góp phần bảo đảm hợp đồng thương mại thực Với hoàn cảnh, cách áp dụng chế tài khác dẫn đến hệ khác cách giải khác Vì vậy, tình trạng thực tiễn áp dụng gây nhiều tranh cãi, bất cập hạn chế như: mức phạt vi phạm chủ thể, cách thức giải phần mức phạt vượt quy định mà pháp luật cho phép hay cách xác định giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp, mức lãi suất để tính tiền lãi chậm toán chưa quy định cụ thể Tình hình nghiên cứu đề tài Trong khoảng thập kỷ lại đây, chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại theo pháp luật thương mại mảng đề tài khai thác nhiều góc độ khác với phạm vi nghiên cứu từ rộng đến hẹp chia thành nhóm sau: Nhóm thứ nhất, bao gồm luận án tiến sĩ, luận văn thạc sĩ đề tài nghiên cứu khoa học như: Đỗ Văn Đại (2010), Vấn đề không thực hợp đồng pháp luật thực định Việt Nam; Ngô Văn Hiệp (2007), Chế Tài Bồi Thường Thiệt Hại Do Vi Phạm Hợp Đồng Kinh Doanh, Thương Mại; Khúc Thị Trang Nhung (2014), Những vấn đề miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam; Nguyễn Thị Thu Huyền (2013), Trách nhiệm bồi thường thiệt hại vi phạm hợp đồng hoạt động thương mại; Khúc Thị Trang Nhung (2014), Những vấn đề miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam; Hoàng Thị Hà Phương (2012), Chế tài vi phạm hợp đồng thương mại - Những vấn đề lý luận thực tiễn; Quách Thuý Quỳnh (2005), Pháp luật bồi thường thiệt hại vi phạm hợp đồng kinh doanh - Thực trạng phương hướng hoàn thiện; Ngô Mạnh Hùng (2015), Pháp luật bồi thường thiệt hại vi phạm hợp đồng hoạt động thương mại thực tiễn áp dụng địa bàn tỉnh Tuyên Quang;… Nhóm thứ hai, bao gồm sách giáo trình như: Đỗ Văn Đại (2010), Các biện pháp xử lý việc không thực hợp đồng pháp luật Việt Nam, NXB Chính trị quốc gia Hà Nội; Trường Đại học quốc gia Hà Nội (2009), Giáo trình Luật thương mại, Tập II, NXB Công an Nhân dân Hà Nội, Hà Nội; Trường Đại học quốc gia Hà Nội (2011), Giáo trình Luật dân Việt Nam, Tập II, NXB Công an Nhân dân Hà Nội, Hà Nội; Trường Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh (2007), Giáo trình luật hợp đồng thương mại quốc tế, NXB Đại học quốc gia Thành phố HCM, Tp Hồ Chí Minh; … Nhóm thứ ba, bao gồm viết công bố tạp chí như: Đỗ Văn Đại (2011), Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án bình luận án, Tập 2, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội ; Đỗ Văn Đại (2007), Phạt vi phạm hợp đồng pháp luật thực định Việt Nam, Tạp chí Tòa án nhân dân tháng 10 (số 19), tr 12 – 25; Đỗ Văn Đại, Lê Thị Diễm Phương (2012), Về khái niệm giảm mức phạt vi phạm hợp đồng, Tạp chí Khoa học pháp lý, (số 3), tr 71 – 80; Nguyễn Việt Khoa (2011), Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật thương mại năm 2005, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, (số 15), tr 46 – 51; Nguyễn Thị Hằng Nga (2006), Về việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải tranh chấp hợp đồng hoạt động thương mại, Tạp chí Tòa án nhân dân, (số 9), tr 25 – 27; Dương Anh Sơn ê Thị Bích Thọ (2005), Một số ý kiến phạt vi phạm vi phạm hợp đồng theo quy định pháp luật Việt Nam, Tạp chí Khoa học pháp lý, (số 1), tr 15 – 20; Nguyễn Thị Hồng Trinh (2009), Chế tài bồi thường thiệt hại thương mại quốc tế qua Luật Thương mại Việt Nam, Công ước CISG Bộ nguyên tắc Unidroit, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, (số 22), tr 48 – 52;… Các công trình nghiên cứu nói phân tích làm sáng tỏ vấn đề liên quan đến chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại thương mại vấn đề khái quát liên quan đến tất chế tài thương mại chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại Tuy nhiên, nay, khẳng định chưa có công trình nghiên cứu song song hai chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại để từ rút so sánh khác biệt kết hợp chúng vấn đề bất cập, giải pháp hoàn thiện chế tài phạm vi nước Do đó, tác giả khẳng định đề tài luận văn không trùng lặp với công trình công bố từ trước đến Mục đích nhiệm vụ nghiên cứu 3.1 Mục đích nghiên cứu Đề tài có mục đích đánh giá thực trạng quy định pháp luật thương mại Việt Nam phạt vi phạm bồi thường thiệt hại, từ đề xuất giải pháp kiến nghị sửa đổi, bổ sung quy định pháp luật phạt vi phạm bồi thường thiệt hại Việt Nam 3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu Để đạt mục đích mà luận văn đề ra, cần giải nhiệm vụ nghiên cứu chủ yếu sau: - Hệ thống, làm rõ vấn đề lý luận chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại theo pháp luật thương mại nước ta nay; - Phân tích, làm rõ quy định pháp luật thương mại chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại; - Làm rõ thực trạng áp dụng chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại thương mại, xác định hạn chế nguyên nhân hạn chế trình áp dụng; - Đưa hệ thống giải pháp góp phần nâng cao hiệu áp dụng chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại theo pháp luật thương mại nước ta Đối tƣợng phạm vi nghiên cứu 4.1 Đối tượng nghiên cứu Đề tài tập trung nghiên cứu vấn đề lý luận, pháp luật, thực tiễn áp dụng pháp luật chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại Việt Nam 4.2 Phạm vi nghiên cứu Về không gian, đề tài nghiên cứu quy định pháp luật Việt Nam chế tài phạt vi phạm buộc bồi thường thiệt hại thương mại, thực tiễn áp dụng nước Từ cho thấy bất cập, hạn chế, vướng mắc quy định để đưa kiến nghị để hoàn thiện pháp luật Về thời gian, đề tài nghiên cứu chế tài phạt vi phạm buộc bồi thường thiệt hại từ năm 2005 đến nay, quy định pháp luật có liên quan điều chỉnh phần hay toàn loại chế tài Phƣơng pháp luận phƣơng pháp nghiên cứu 5.1 Phương pháp luận Tác giả dựa hệ tư tưởng phương pháp luận Chủ nghĩa vật biện chứng phối hợp với quan điểm, đường lối Đảng, Nhà nước đổi mới, xây dựng kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa; sách pháp luật, sách kinh tế Nhà nước ta năm qua 5.2 Phương pháp nghiên cứu Trong đề tài này, tác giả sử dụng phương pháp nghiên cứu sau: - Phương pháp phân tích, tổng hợp vấn đề sở pháp lý chế tài phạt vi phạm buộc bồi thường thiệt hại theo pháp luật thương mại Việt Nam - Phương pháp điều tra, thống kê để thu thập số liệu, tư liệu, hồ sơ thông tin cần thiết có liên quan đến phạm vi đề tài - Phương pháp so sánh, đối chiếu quy định pháp luật với trình nghiên cứu nhằm làm sáng tỏ vấn đề cần nghiên cứu Ý nghĩa lý luận thực tiễn luận văn 6.1 Ý nghĩa lý luận Hiện nay, pháp luật quy định có nhiều loại chế tài khác thương mại như: buộc thực hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, tạm ngừng thực hợp đồng, đình thực hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng; nhiên, giới hạn đề tài trình bày chế tài sau: phạt vi phạm bồi thường thiệt hại sở lý luận để giải tranh chấp hợp đồng KDTM Luận văn góp phần nhận thức toàn diện, sâu sắc chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại hợp đồng KDTM àm rõ bất cập áp dụng chế tài so với quy định pháp luật Đưa kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định, góp phần nâng cao chất lượng toàn hệ thống tư pháp pháp luật xã hội chủ nghĩa 6.2 Ý nghĩa thực tiễn Luận văn góp phần rút ngắn khoảng cách quy định pháp luật việc áp dụng triệt để chế tài phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại thực tiễn để bảo vệ quyền lợi đáng cho cá nhân, thương nhân doanh nghiệp Việt Nam không kế thừa tiến mà lại loại bỏ khỏi trường hợp miễn trách nhiệm quy định luật Tương tự với trường hợp trên, pháp luật hợp đồng hành nói chung Điều 294 TM 2005 nói riêng chưa dự liệu trường hợp miễn trách nhiệm bên uỷ quyền cho bên thứ ba thực phần toàn hợp đồng mà bên thứ ba vi phạm nghĩa vụ số trường hợp cụ thể Nếu trường hợp Công ước Viên hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế trở thành nguồn luật để điều chỉnh hợp đồng số trường hợp áp dụng vấn đề giải Khoản Ðiều 79 Khi bên không thực nghĩa vụ người thứ ba mà họ nhờ thực toàn phần hay phần hợp đồng không thực điều đó, bên miễn trách nhiệm trường hợp bên vi phạm hợp đồng miễn trách nhiệm chiếu theo quy định công ước người thứ ba miễn trách quy định công ước áp dụng cho họ Tóm lại, hành vi vi phạm lỗi bên thứ ba chưa công nhận trường hợp miễn trách nhiệm thiếu sót lớn pháp luật thương mại Việt Nam 2.3.2.3 Miễn trách nhiệm phải thực định quan quản lý Nhà nước có thẩm quyền Trường hợp miễn trách nhiệm áp dụng “hành vi vi phạm bên thực định quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà bên biết vào thời điểm giao kết hợp đồng” quy định Điểm d Khoản Điều 294 khó hiểu khó áp dụng “Các bên” trường hợp có nghĩa bên vi phạm bên bị vi phạm, việc biết định quan nhà nước có thẩm quyền dẫn đến vi phạm hợp đồng có ý nghĩa bên vi phạm hợp đồng, từ khẳng định bên vi phạm hợp đồng có hành vi vi phạm lại lỗi Việc bên bị vi phạm có biết hay không chất không ảnh hưởng đến thái độ bên vi phạm hợp đồng Thêm vào nữa, hiểu “không thể biết” để từ miễn trách nhiệm trường hợp 65 chung chung Việc biết tồn định quan nhà nước buộc phải theo cách thức hay biết nhiều cách khác Cơ quan quản lý nhà nước có phải thông báo văn hay cần thông báo miệng định thương nhân “biết”, hay cần bên bị vi phạm đưa chứng chứng minh bên biết tồn định đó, “biết” theo kiểu gì, “biết” cách công nhận chứng để bên vi phạm phải gánh chịu trách nhiệm Thêm vào đó, pháp luật không quy định rõ trường hợp cụ thể quan Nhà nước có thẩm quyền quan 66 CHƢƠNG CÁC GIẢI PH P KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN C C QUY ĐỊNH VỀ PHẠT HỢP ĐỒNG VÀ BỒI THƢỜNG THIỆT HẠI HỢP ĐỒNG TRONG THƢƠNG MẠI Chúng ta thấy phát triển hợp đồng thương mại ngày phát triển phức tạp hơn, từ hình thức nội dung Nhiều điều khoản hợp đồng quy định hợp đồng nhằm ràng buộc bên thực nghiêm túc nghĩa vụ mình, điều khoản phạt vi phạm bồi thường thiệt hại xuất tất hợp đồng thương mại Vì lý đề cập pháp luật Thương mại cần phải có thay đổi định Qua bước đầu nghiên cứu, vài đề xuất nêu nhằm hoàn thiện quy định pháp luật Thương mại cần phân tích sâu để áp dụng vào thực tiễn cách có hiệu để góp phần nâng cao tính hiệu áp dụng pháp luật thương mại 3.1 Thống quy định phạt hợp đồng bồi thƣờng thiệt hại thƣơng mại Đầu tiên, vấn đề cấp thiết phải xác định rõ mối quan hệ hợp đồng dân hợp đồng thương mại, tức cần đâu chung đâu riêng; để từ áp dụng Bộ luật Luật phù hợp để điều chỉnh Hiện tồn vấn đề mà Pháp luật Dân Pháp luật Thương mại quy định lại quy định khác nhau, thống khiến cho hệ thống pháp luật thiếu đồng bộ, chồng chéo gây mâu thuẫn Việc tồn lúc hai loại quy phạm cho vấn đề hệ thống pháp luật không thuyết phục, khó lý giải khó áp dụng BLDS 2015 coi luật sở để dựa vào làm tảng xây dựng luật chuyên ngành khác Giữa luật sở luật chuyên ngành đòi hỏi phải có liên hệ, có chung quy tắc để tạo nên hệ thống Pháp luật thống Tuy nhiên, tồn pháp luật dân Việt Nam BLDS 2015 LTM 2005 nhiều điểm không tương đồng phân tích Cho nên, cần có sửa đổi, bổ sung văn pháp luật chuyên ngành có quy định hợp đồng theo hướng mà BLDS 2015 định Mặc dù, có 67 nguyên tắc chung có khác biệt luật sở luật chuyên ngành ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành, cần lưu ý rằng, quy định luật chuyên ngành có nhiệm vụ quy định rõ vấn đề ngược lại hay gây mâu thuẫn với luật chung phải tuân theo nguyên tắc ban đầu tinh thần mà luật chung đưa Không trường hợp quy định chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại mà nêu: mức phạt vi phạm, kết hợp phạt vi phạm bồi thường thiệt hại, mức lãi chậm trả mà nhiều vấn đề khác mà BLDS 2015 TM 2005 chưa hoàn toàn thống quan điểm dẫn đến khó khăn lúng túng áp dụng luật vào thực tiễn Thiết nghĩ, DS coi luật sở, cần phải quy định cách khát quát, bao trùm luật chuyên ngành, cần “để dành” cho văn luật luật khác “không gian” định để quy định cách cụ thể, chi tiết, sát với thực tế, có tính thực thi cao; quan trọng hết luật chuyên ngành phải theo cách tiếp cận mà BLDS đặt 3.2 Hoàn thiện quy định phạt hợp đồng thƣơng mại Thứ nhất, cần sửa đổi bổ sung Điều 300 LTM 2005 vấn đề thỏa thuận chế tài phạt vi phạm hợp đồng, để tránh cách hiểu cứng nhắc điều kiện cần để áp dụng chế tài có hành vi vi phạm xảy Các chủ thể yêu cầu bên vi phạm trả khoản tiền phạt vi phạm thỏa thuận hợp đồng mà thỏa thuận phụ lục hợp đồng hay văn tương tự Thứ hai, vấn đề muốn đề cập đến mức trần phạt vi phạm 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm quy định Điều 301 LTM 2005 Quy định gây không rắc rối cho quan chức quyền làm ảnh hưởng đến tự thương nhân thỏa thuận giao kết hợp đồng Sửa đổi bổ sung mức phạt này, có hai loại ý kiến khác nhau: - Ý kiến thứ cho rằng, không nên giới hạn mức phạt tối đa, tức cho phép bên tự thỏa thuận mức phạt vi phạm, không chịu ràng buộc Việc quy định mức phạt cao phần làm vô hiệu hóa thỏa thuận 68 thương nhân, làm cho mục đích chế tài không đạt hoàn toàn Việc giới hạn mức phạt gây khó khăn cho chủ thể việc lựa chọn mức phạt Không thế, có trường hợp chủ thể sẵn sàng vi phạm hợp đồng có so sánh số tiền nộp phạt số lợi nhuận thu vi phạm hợp đồng Ý kiến đưa dựa sở quy định Khoản Điều 418 BLDS 2015: “Mức phạt vi phạm bên thỏa thuận, trừ trường hợp pháp luật liên quan có quy định khác” Với hướng sửa đổi “không quy định mức phạt tối đa”, pháp luật đạt thống luật chung luật chuyên ngành - Ý kiến thứ hai cho rằng, phải có quy định mức phạt vi phạm tối đa mức phạt 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm thấp nên cần tăng thêm mức trần Ý kiến xuất phát từ quy định Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 có quy định mức phạt vi phạm hợp đồng từ – 12% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, tùy trường hợp cụ thể  Tôi đồng ý với ý kiến thứ nhà làm luật cần tôn trọng tối đa thỏa thuận, tự nguyện bên Không nên hiểu 8% mức trần mà nên xem mức phạt vi phạm mà pháp luật khuyến nghị, bên thỏa thuận cao không vi phạm pháp luật Khi kinh tế Việt Nam chuyển từ bao cấp sang kinh tế thị trường, cần phải thay đổi quan điểm việc tham gia sâu vào quan hệ pháp luật dân Có ý kiến cho rằng, mục đích mức trần 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm để bảo vệ lợi ích cho thương nhân trường hợp bên vi phạm phải nộp phạt với khoản tiền lớn mà thực tế lại chưa gây thiệt hại tài sản cho bên bị vi phạm ký hợp đồng nhằm mục đích phạt vi phạm Những trường hợp đương nhiên hợp đồng bị vô hiệu hợp đồng với mục đích giả tạo Thêm lý để pháp luật để bên tự thỏa thuận mức phạt vi phạm tham gia vào “sân chơi” thương mại, thương nhân nên chấp nhận rủi ro từ đó, rút kinh nghiệm ưu ý thêm rằng, sửa đổi bổ sung mức phạt vi phạm, nhà làm luật đưa mức trần mức khuyến nghị cho chế tài phạt vi phạm cần xem xét lại “giá trị nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”, việc chứng minh giá trị 69 đem lại nhiều rắc rối, khó xác định Chưa kể việc đánh giá kết luận phải đưa Tòa án giải phụ thuộc vào ý chí chủ quan HĐXX Thứ ba, cần đưa hướng dẫn cho trường hợp chủ thể thỏa thuận mức phạt vi phạm vượt mức cho phép, chẳng hạn bổ sung vào Điều 301 LTM 2005: “Trường hợp bên thỏa thuận mức phạt vượt mức cho phép thỏa thuận phạt vi phạm pháp luật công nhận phần vượt hiệu lực pháp luật” TM 2005 chưa có quy định rõ vấn đề này, tồn hai luồng ý kiến là: hợp đồng bị vô hiệu toàn phần vi phạm điều cấm ý kiến khác vô hiệu phần, tức phần vi phạm (đã trình bày cụ thể phần 2.1.3.2) Thực tiễn xét xử cho thấy ý kiến thứ hai ưu tiên áp dụng Vì vậy, trường hợp cấp thiết quy định rõ ràng để thống cách hiểu luật cho Cơ quan tư pháp chủ thể Thứ tư, thực tế cho thấy trường hợp vi phạm xảy lỗi hai bên yêu cầu trả tiền phạt có Tòa án giải có lại không chấp nhận ví dụ phần 2.1.1.2 Vì vậy, cần bổ sung quy định, hướng dẫn chi tiết cho trường hợp phạt vi phạm lỗi hai bên chủ thể tỷ lệ phân chia trách nhiệm chịu phạt tương ứng với phần vi phạm để thực tiễn xét xử thống 3.3 Hoàn thiện quy định bồi thƣờng thiệt hại thƣơng mại Thứ nhất, cần giới hạn rõ phạm vi thiệt hại bồi thường cho hợp đồng thương mại bị vi phạm Cần hướng dẫn “thiệt hại thực tế” bao gồm thiệt hại vật chất thiệt hại tinh thần hay bao gồm thiệt hại vật chất, thực tế, tổn thất tinh thần hoàn toàn xảy từ việc không thực hợp đồng (ví dụ: làm uy tín…) Thêm vào đó, pháp luật thương mại nên chấp nhận chi phí luật sư thiệt hại thực tế, hợp lý để bảo vệ quyền lợi cho bên bị vi phạm chi phí phát sinh hành vi vi phạm hợp đồng bên vi phạm Bộ nguyên tắc Unidroit hợp đồng thương mại quốc tế năm 2010 (Điều 7.4.2) chấp nhận giá trị bồi thường thiệt hại có bao gồm thiệt hại tinh thần chi phí thuê luật sư Hiện nay, Luật sở hữu trí tuệ năm 2005 Việt Nam chấp nhận 70 hai vấn đề có khoản thiệt hại chứng minh được, cụ thể quy định Khoản 2, Điều 205 Đây xem tiến pháp luật bồi thường thiệt hại vậy, thiết nghĩ TM cần sửa đổi bổ sung thiệt hại phi vật chất công nhận việc bồi hoàn chi phí luật sư Thứ hai, cần sửa đổi bổ sung tính dự đoán trước thiệt hại bên cạnh tính thực tế trực tiếp Có thiệt hại mà yêu cầu bên vi phạm phải biết trước bắt buộc phải biết trước, nói không lường trước để trốn tránh hay miễn giảm trách nhiệm Cũng cần quy định rõ mức độ lường trước xác định nào, so sánh với người có khả tương tự hoàn cảnh tương tự có khả nhận thức trách nhiệm giao kết hợp đồng Cách hoàn thiện làm cho bên yên tâm giao kết hợp đồng đảm bảo thiện chí, công Thứ ba, cần có văn hướng dẫn cụ thể vấn đề như: thiệt hại thực tế, trực tiếp; giá trị thiệt hại tính vào thời điểm (thời điểm xảy thiệt hại hay thời điểm khởi kiện, xét xử); sở tính toán lợi nhuận, khoản lợi nhận hành vi vi phạm; chi phí cần thiết hợp lý để ngăn chặn thiệt hại Thứ tư, cần có quy định rõ nghĩa vụ hạn chế tổn thất Điều 305 LTM 2005, hướng dẫn cụ thể biện pháp cần thiết, hợp lý mức độ hạn chế tối thiểu mà bên vi phạm cần thực Ngoài ra, cần sửa đổi quy định theo hướng bên bị vi phạm tìm kiếm biện pháp hạn chế tổn thất (như tìm hàng thay thế…) phải áp dụng biện pháp Tuy nhiên, trường hợp bên bị vi phạm cố gắng thực phương pháp hạn chế không bị bên vi phạm yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại Quy định vừa đảm bảo bên bị vi phạm không ỷ lại đảm bảo tính trung thực thiện chí hợp tác thương mại Thứ năm, phân tích phần 2.2.2.4, nay, pháp luật thương mại chưa có quy định việc bồi thường thiệt hại bên đương vi phạm hợp đồng pháp luật dân nói riêng chưa hiểu vấn đề Cụ thể 71 yếu tố lỗi, lỗi dân không giống lỗi hình hành Nếu quy định “bên bị vi phạm có lỗi” dễ dẫn đến nhầm lẫn việc xem xét mức lỗi để đánh giá mức bồi thường thiệt hại thay xem xét lỗi bên sau định theo phương pháp bù trừ Do đó, cần sửa lại “ ồi thường thiệt hại trường hợp hai bên vi phạm hợp đồng” để tránh hiểu nhầm Thứ sáu, cần quy định cụ thể nghĩa vụ tiền hợp đồng (giai đoạn đàm phán, thỏa thuận) nhằm ràng buộc bên phải có trách nhiệm hành động chưa giao kết hợp đồng, răn đe đối tượng xấu, đảm bảo cạnh tranh lành mạnh 3.4 Hoàn thiện quy định kết hợp phạt hợp đồng bồi thƣờng thiệt hại thƣơng mại Về kết hợp phạt vi phạm bồi thường thiệt hại, theo tôi, quy định TM phù hợp so với BLDS Nên hiểu chế tài bồi thường thiệt hại áp dụng đáp ứng đầy đủ mà đặc biệt có thiệt hại thực tế xảy mà không cần phải thỏa thuận trước áp dụng song song hai loại chế tài Như phù hợp so với định nghĩa bồi thường thiệt hại mà DS TM đề Sự khác biệt không cần thiết mà gây bối rối cho chủ thể áp dụng luật 3.5 Hoàn thiện quy định lãi chậm toán thƣơng mại Pháp luật cần quy định rõ tiền lãi chậm toán điều 306 LTM 2005 Cần có văn hướng dẫn cụ thể cách tính “lãi suất nợ hạn trung bình thị trường thời điểm toán” Hoặc pháp luật thương mại sửa đổi theo hướng BLDS 2015, tức quy định mức phần trăm cụ thể dựa khoản tiền chậm trả Hướng hoàn thiện nhằm giúp quan xét xử chủ thể hiểu rõ hai loại mức tính lãi chậm trả, tránh nhập nhằng thỏa thuận xét xử, tạo thống cách hiểu áp dụng luật Ngoài ra, cần đề cập đến kết hợp lãi chậm toán chế tài khác, chẳng hạn như: “ ên bị vi phạm áp dụng đồng thời lãi chậm toán với chế tài thương mại quy định Điều 292 Luật thương mại.” 72 3.6 Hoàn thiện quy định trƣờng hợp miễn trách nhiệm thƣơng mại Tương tự chế tài phạt vi phạm buộc bồi thường thiệt hại có khác quy định miễn trách nhiệm có hành vi vi phạm luật sở luật chuyên ngành, cụ thể BLDS 2015 TM 2005 Trong đó, có khác biệt khái niệm, trường hợp cụ thể nêu phần bất cập Vì vậy, quan lập pháp cần nhanh chóng thống quy định để tạo thống cho hệ thống pháp luật Thống cách gọi: “miễn trách nhiệm” hay “không phải chịu trách nhiệm” sửa đổi, bổ sung trường hợp miễn trách có hành vi vi phạm xảy Cần sửa đổi bổ sung thêm trường hợp miễn trách nhiệm lỗi bên thứ ba, bên miễn trách nhiệm để phù hợp với xu hướng pháp luật thương mại quốc tế Đồng thời, hướng hoàn thiện tạo điều kiện thuận lợi hợp đồng thương mại quốc tế muốn chọn luật Việt Nam làm luật điều chỉnh Pháp luật thương mại cần có hướng dẫn cụ thể kiện bất khả kháng Như phân tích trên, trường hợp thường xuyên xuất thường xuyên gây tranh cãi cho quan xét xử thương nhân Vì vậy, cần quy định rõ trường hợp trường hợp bất khả kháng, cứ, mức độ hậu kiện bất khả kháng Trong đó, cần lưu ý bổ sung, sửa đổi tính “không thể lường trước được” kiện bất khả kháng Cần làm rõ chỗ: để đáp ứng tính “không lường trước” nên quy định: kiện bất khả kháng phải kiện khách quan xảy sau ký kết hợp đồng, pháp luật không thừa nhận kiện khách quan xảy trước hay ký hợp đồng kiện bất khả kháng Và yếu tố khác không phần quan trọng cần bổ sung mối quan hệ nhân kiện bất khả kháng hành vi vi phạm để quy định trở nên logic dễ hiểu Về trường hợp miễn trách cuối cùng, miễn trách nhiệm phải thực định quan nhà nước, nên sửa đổi lại thành: hành vi vi phạm 73 bên thực định quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà bên biết vào thời điểm giao kết hợp đồng Bởi cần bên vi phạm đáp ứng điều kiện “không thể biết vào thời điểm giao kết hợp đồng” đủ, quy định “các bên” khiến điều luật trở nên thừa, không cần thiết Ngoài ra, cần quy định cụ thể, chi tiết khái niệm “không thể biết” quy định này, hình thức định quan Nhà nước, cách thông báo định đến bên chủ thể, thời hạn thông báo… Ngoài ra, trật tự cộng đồng, pháp luật cần quy định rõ quan nhà nước có thẩm quyền cụ thể quan 74 KẾT LUẬN Trong thời buổi kinh tế giới gặp nhiều khó khăn tình trạng hội nhập đầy phức tạp nay, việc gặp rủi ro hoạt động kinh doanh Các doanh nghiệp làm ăn thua lỗ, lâm vào tình trạng phá sản diễn ngày nhiều Điều đồng nghĩa, việc vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại xảy thường xuyên Từ đó, việc quy định chi tiết biện pháp áp dụng hành vi vi phạm hợp đồng thực cần thiết Tuy mục đích hợp đồng nhằm thỏa mãn lợi ích mà bên mong muốn giao kết nhiều lý mà lợi ích không đạt được, lý có hành vi cố ý vi phạm hợp đồng nhằm mưu lợi xâm hại lợi ích đôi bên Vậy nên, chế tài phạt vi phạm chế tài bồi thường thiệt hại vừa chế tài nhằm khắc phục thiệt hại bên bị vi phạm vừa chế tài nhằm hạn chế vi phạm chủ thể hoạt động kinh doanh thương mại Hai loại chế tài quy định nhiều văn pháp luật Việt Nam lĩnh vực hợp đồng thương mại chủ yếu quy định LTM 2005 Tuy nhiên, phát triển kinh tế ngày phức tạp với số lượng tăng nhanh nên đòi hỏi pháp luật phải hoàn thiện để áp dụng xác vào thực tiễn Trong trường hợp này, việc quy định đầy đủ, chi tiết chế tài mối quan hệ chế tài có ý nghĩa quan trọng, giúp bên bị vi phạm bảo vệ quyền lợi ích mình, đền bù thiệt hại mà họ phải gánh chịu khoản lợi họ hưởng hợp đồng không bị vi phạm Chính vậy, pháp luật nước ta cần sớm hoàn thiện quy định chế tài phạt vi phạm chế tài bồi thường thiệt hại cách chắt lọc điểm tiến BLDS 2015 LTM 2005, tiếp thu ý kiến đóng góp từ chuyên gia pháp lý, học hỏi pháp luật nước thực tiễn pháp lý Từ đó, tạo nên “một áo” bảo vệ lợi ích đáng bên bị vi phạm xảy hành vi vi phạm hợp đồng 75 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Văn pháp luật [1] Bộ nguyên tắc Unidroit hợp đồng thương mại quốc tế năm 2004; [2] Bộ nguyên tắc Unidroit hợp đồng thương mại quốc tế năm 2010; [3] Bộ Luật dân năm 2005; [4] Bộ Luật dân năm 2015; [5] Bộ Luật tố tụng dân năm 2005; [6] Công ước Viên hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 1980; [7] Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010; [8] Luật chất lượng sản phẩm, hàng hóa năm 2007; [9] Luật Thương mại năm 1997; [10] Luật Thương mại năm 2005; [11] Luật Xây dựng năm 2014; [12] Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989; [13] Quyết định số 31/2006/QĐ-BCN Bộ Công nghiệp việc ban hành Quy định Kiểm tra hoạt động điện lực sử dụng điện, giải tranh chấp hợp đồng mua bán điện; [14] Quyết Định số 220/QĐ-CA ngày 06/4/2016 Tòa án nhân dân tối cao việc Công bố án lệ; Bản án Quyết định Tòa án nhân dân cấp [15] Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân cấp cao (2009), Quyết định giám đốc thẩm số 03/2009/KDTM-GĐT ngày 09/4/2009; [16] TAND quận Hải Châu, thành phố Đà Nẵng (2012), Bản án Kinh doanh thương mại sơ thẩm số 19/2012/KDTM-ST ngày 24/09/2012; [17] TAND quận Hải Châu, thành phố Đà Nẵng (2013), Bản án Kinh doanh thương mại sơ thẩm số 35/2013/KDTM-ST ngày 27/9/2013; [18] TAND quận Hải Châu, thành phố Đà Nẵng (2013), Bản án Kinh doanh thương mại sơ thẩm số 36/2013/TLST-KDTM ngày 27/9/2013; [19] TAND quận Hải Châu, thành phố Đà Nẵng (2014), Bản án Kinh doanh thương mại sơ thẩm số 03/2014/KDTM-ST [20] TAND quận Hải Châu, thành phố Đà Nẵng (2009),Bản án Kinh doanh thương mại phúc thẩm số 735/2009/KDTM-PT ngày 28/4/2009; [21] TAND thành phố Hồ Chí Minh (2009), Bản án Kinh doanh thương mại sơ thẩm thụ lý số 315/2005/KDTM-ST ngày 26/10/2005; [22] TAND thành phố Đà Nẵng (2013), Bản án Kinh doanh thương mại phúc thẩm số 25/2013/KDTM-PT ngày 27/12/2013; [23] Tòa phúc thẩm TANDTC thành phố HCM (2006), Bản án Kinh doanh thương mại phúc thẩm số 28/2006/KDTM-PT ngày 30/3/2006; Sách, báo, tạp chí công trình nghiên cứu khoa học: [24] Đỗ Văn Đại (2007), “Phạt vi phạm hợp đồng pháp luật thực định Việt Nam”, Tạp chí Tòa án nhân dân tháng 10 (số 19), tr 12 – 25; [25] Đỗ Văn Đại (2010), Các biện pháp xử lý việc không thực hợp đồng pháp luật Việt Nam, NXB Chính trị quốc gia Hà Nội, Hà Nội; [26] Đỗ Văn Đại (2010), Vấn đề không thực hợp đồng pháp luật thực định Việt Nam, Đề tài Khoa học Công nghệ cấp Bộ, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh; [27] Đỗ Văn Đại (2011), Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án bình luận án, Tập 2, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội; [28] Đỗ Văn Đại, Lê Thị Diễm Phương (2012), “Về khái niệm giảm mức phạt vi phạm hợp đồng”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (số 3), tr 71 – 80; [29] Ngô Văn Hiệp (2007), Chế Tài Bồi Thường Thiệt Hại Do Vi Phạm Hợp Đồng Kinh Doanh Thương Mại, Luận văn Thạc sĩ luật học, Đại học Quốc Gia Hà Nội; [30] Ngô Mạnh Hùng (2015), Pháp luật bồi thường thiệt hại vi phạm hợp đồng hoạt động thương mại thực tiễn áp dụng địa bàn tỉnh Tuyên Quang, Luận văn Thạc sĩ luật học, Đại học Luật Hà Nội; [31] Nguyễn Thị Thu Huyền (2013), Trách nhiệm bồi thường thiệt hại vi phạm hợp đồng hoạt động thương mại, Luận văn Thạc sĩ luật học, Đại học Luật Hà Nội; [32] Nguyễn Ngọc Khánh (2007), Chế định hợp đồng Bộ luật dân Việt Nam, NX Tư Pháp, Hà Nội; [33] Nguyễn Việt Khoa (2011), “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật thương mại năm 2005”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, (số 15), tr 46 – 51; [34] Nguyễn Thị Hằng Nga (2006), “Về việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải tranh chấp hợp đồng hoạt động thương mại”, Tạp chí Tòa án nhân dân, (số 9), tr 25 - 27; [35] Phạm Duy Nghĩa (2000), Tìm hiểu Luật Thương mại Việt Nam, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội; [36] Phòng Thương mại Công nghiệp Việt Nam (2007), Cẩm nang Hợp đồng thương mại, Hà Nội; [37] Khúc Thị Trang Nhung (2014), Những vấn đề miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội; [38] Hoàng Thị Hà Phương (2012), Chế tài vi phạm hợp đồng thương mại Những vấn đề lý luận thực tiễn, Luận văn Thạc sĩ uật học, Đại học Luật Hà Nội; [39] Quách Thuý Quỳnh (2005), Pháp luật bồi thường thiệt hại vi phạm hợp đồng kinh doanh - Thực trạng phương hướng hoàn thiện, Luận văn Thạc sĩ uật học, Đại học Luật Hà Nội; [40] Dương Anh Sơn ê Thị Bích Thọ (2005), “Một số ý kiến phạt vi phạm vi phạm hợp đồng theo quy định pháp luật Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (số 1), tr 15 – 20; [41] Nguyễn Thị Hồng Trinh (2009), “Chế tài bồi thường thiệt hại thương mại quốc tế qua Luật Thương mại Việt Nam, Công ước CISG Bộ nguyên tắc Unidroit”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, (số 22), tr 48 – 52; [42] Trường Đại học quốc gia Hà Nội (2009), Giáo trình Luật thương mại, Tập II, NXB Công an Nhân dân Hà Nội, Hà Nội; [43] Trường Đại học quốc gia Hà Nội (2011), Giáo trình Luật dân Việt Nam, Tập II, NXB Công an Nhân dân Hà Nội, Hà Nội; [44] Trường Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh (2007), Giáo trình luật hợp đồng thương mại quốc tế, NXB Đại học quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh; [45] Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư Pháp (2009), Bình luận khoa học Bộ luật dân năm 2005, NXB Chính Trị Quốc Gia, Hà Nội