LỜI MỞ ĐẦU Các hoạt động trao đổi hàng hóa, thương mại, dịch vụ không diễn phạm vi lãnh thổ mà vươn tầm quốc tế Để phù hợp với xu đó, hệ thống NHTM không ngừng phát triển mở rộng, đặc biệt nghiệp vụ cấp tín dụng đặc thù, có nghiệp vụ cấp bảo lãnh toán ngân hàng Bảo lãnh toán ngân hàng nghiệp vụ tối quan trọng ngân hàng thương mại đại Vì em xin chọn đề: “Phân tích sở pháp lý hoạt động bảo lãnh ngân hàng thực trạng hoạt động bảo lãnh ngân hàng tổ chức tín dụng năm 2015” làm đề tài tập lớn lớn Do kiến thức cịn hạn chế thời gian tìm hiểu có hạn nên làm e cịn nhiều thiếu sót, kính mong thầy có góp ý để e hồn thiện, e xin chân thành cảm ơn NỘI DUNG A.CƠ SỞ PHÁP LÝ CỦA HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Khái niệm Bảo lãnh ngân hàng Theo điều 361 Bộ luật Dân sự: “Bảo lãnh việc người thứ ba (say gọi bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau gọi bên nhận bảo lãnh) thực nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau gọi bên bảo lãnh), đến thời hạn mà bên bảo lãnh không thực thực khơng nghĩa vụ Các bên thoả thuận việc bên bảo lãnh phải thực nghĩa vụ bên bảo lãnh khả thực nghĩa vụ mình” Theo khoản 18, điều Luật tổ chức tín dụng 2010: “Bảo lãnh ngân hàng hình thức cấp tín dụng, theo tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh việc tổ chức tín dụng thực nghĩa vụ tài thay cho khách hàng khách hàng không thực thực không đầy đủ nghĩa vụ cam kết; khách hàng phải nhận nợ hồn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận.” Theo khoản 1, điều thông tư 28/2012/TT-NHNN quy định bảo lãnh ngân hàng: “ Bảo lãnh ngân hàng (sau gọi bảo lãnh) hình thức cấp tín dụng, theo bên bảo lãnh cam kết văn với bên nhận bảo lãnh thực nghĩa vụ tài thay cho bên bảo lãnh bên bảo lãnh không thực thực không đầy đủ nghĩa vụ cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên bảo lãnh phải nhận nợ hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận.” Theo quy định pháp luật trên, định nghĩa bảo lãnh ngân hàng đề cập hai nội dung: Một là, bảo lãnh ngân hàng, tồn cam kết văn tổ chức tín dụng (người bảo lãnh) với bên có quyền (người nhận bảo lãnh) việc người bảo lãnh thực nghĩa vụ tài sản thay cho khách hàng (người bảo lãnh) người không thực thực không nghĩa vụ họ bên có quyền Nội dung thể chất pháp lí bảo lãnh ngân hàng, biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân Hai là, khách hàng phải nhận nợ với tổ chức tín dụng có nghĩa vụ hồn trả cho tổ chức tín dụng số tiền trả thay Đây lí để người ta cho bảo lãnh ngân hàng có tính chất nghiệp vụ cấp tín dụng Đặc điểm bảo lãnh ngân hàng Bảo lãnh ngân hàng vừa có đặc điểm bảo lãnh nói chung đồng thời chứa đựng đặc điểm riêng để phân biệt với hình thức bảo lãnh khác Thứ nhất, chất pháp lí, bảo lãnh ngân hàng loại giao dịch thương mại (hay hành vi thương mại) đặc thù Tính chất thương mại hoạt động bảo lãnh ngân hàng tổ chức tín dụng thể chỗ hoạt động bảo lãnh vừa tổ chức tín dụng (với tư cách loại thương nhân) thực thị trường nhằm mục tiêu lợi nhuận, vừa có tính chất chuyên nghiệp nghề nghiệp kinh doanh Cũng tính chất thương mại hoạt động bảo lãnh ngân hàng mà hoạt động bắt buộc phải làm thủ tục đăng kí kinh doanh quan nhà nước có thẩm quyền theo quy đinh pháp luật Thứ hai, bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng khơng có tư cách người bảo lãnh (giống người bảo lãnh bào bảo lãnh thực nghĩa vụ dân sự) mà cịn có thêm tư cách nhà kinh doanh ngân hàng Vì thể, việc quy định quyền nghĩa vụ tổ chức tín dụng bảo lãnh quan hệ bảo lãnh ngân hàng khơng giống hồn tồn với quyền nghĩa vụ người bảo lãnh quan hệ bảo lãnh thực nghĩa vụ dân Ví dụ, người bảo lãnh quan hệ bảo lãnh dân thơng thường có quyền đưa chứng việc khơng biết khả hồn trả người bảo lãnh để từ xin tịa án hủy bỏ hợp đồng bảo hãnh trái lại, bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng khơng thể đưa chứng họ nhà kinh doanh chuyên nghiệp nên buộc phải biết trước định kí kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh với khách hàng Thứ ba, giao dịch bảo lãnh ngân hàng có mục đích hệ tạo lập hai hợp đòng, gồm hợp đồng dịch vụ bảo alxnh hợp đồng bảo lãnh/cam kết bảo lãnh Hai hợp đồng có mối quan hệ nhân với nhau, ảnh hưởng lẫn hoàn toàn độc lập với phương diện chủ thể phương diện quyền, nghĩa vụ pháp lý chủ thể Thứ tư, giao dịch bảo lãnh ngân hàng giao dịch hai bên hay ba bên mà giao dịch “kép” Sở dĩ quan niệm bảo lãnh ngân hàng giao dịch “kép” vì, để đạt mục đích động chủ yếu phát hành cam kết bảo lãnh theo yêu cầu khách hàng gửi cho bên có quyền – bên nhận bảo lãnh để nhận tiền thù lao dịch vụ (phí bảo lãnh) tổ chức tín dụng khơng thể khơng tiến hành kí kết hai loại hợp đồng theo thứ tự: hợp đồng dịch vụ bảo lãnh giao kết trước hợp đồng bảo lãnh/cam kết bảo lãnh giao kết sau Thứ tự phản ánh mối quan hệ hai hợp đồng, hợp động dịch vụ đóng vai trị sở pháp lí để tổ chức tín dụng kí kết hợp đồng bảo lãnh; cịn hợp đồng bảo lãnh/cam kết bảo lãnh kí kết nhằm thực nghĩa vụ tổ chức tín dụng phát sinh hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (ở hiểu nghĩa vụ phát hành cam kết bảo lãnh) Việc tổ chức tín dụng giao kết hai hợp đồng nhằm hướng tới mục đích chung có động thống mặt khác, điều phản ánh độc lập hai hành vi pháp lí khác nhau, hai hành vi chủ thể tổ chức tín dụng thực nguyên tắc tự nguyện bình đẳng Thứ năm, theo thông lệ quốc tế, bảo lãnh ngân hàng giao dịch đơn phương hủy ngang người đại diện có thẩm quyền tổ chức tín dụng bảo lãnh Đặc điểm công nhận pháp luật nhiều quốc gia giới bảo lãnh ngân hàng nhiên chưa phản ánh pháp luật thực định Việt Nam bảo lãnh nói chung bảo lãnh ngân hàng nói riêng, khiến cho chế định bảo lãnh ngân hàng pháp luật Việt Nam thiếu tương đồng với chế định bảo lãnh ngân hàng pháp luật nước pháp luật quốc tế, tập quán thông lệ quốc tế bảo lãnh ngân hàng Thứ sáu, bảo lãnh ngân hàng giao dịch xác lập thực dựa chứng từ Tính chất chứng từ bảo lãnh ngân hàng thể chỗ tổ chức tín dụng phát hành cam kết bảo lãnh người nhận bảo lãnh thực quyền yêu cầu hay tổ chức tín dụng bảo lãnh thực nghĩa vụ người bảo lãnh, chủ thể bắt buộc phải thiết lập văn Những văn không chứng chứng minh quyền nghĩa vụ bên tham gia giao dịch bảo lãnh mà cịn sở pháp lí để bên thực quyền nghĩa vụ bên Chẳng hạn, người nhận bảo lãnh yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực nghĩa vụ thay người bảo lãnh, họ phải xuất trình chứng từ phù hợp với nội dung cam kết bảo lãnh trả tiền; ngược lại, tổ chức tín dụng bảo lãnh phải dựa vào văn bảo lãnh (là loại chứng từ) phát hành đối chiếu với chứng từ người nhận bảo lãnh thiết lập xuất trình để xác định việc địi tiền người nhận bảo lãnh có hợp lệ khơng có phải trả tiền theo u cầu hay khơng Thứ bảy, bảo lãnh ngân hàng loại hình bảo lãnh vơ điều kiện (hay gọi bảo lãnh độc lập) Tính chất vơ điều kiện bảo lãnh ngân hàng thể chỗ tổ chức tín dụng bảo lãnh phải thực nghĩa vụ người nhận bảo lãnh sau người xuất trình chứng từ phù hợp với nội dung thư bảo lãnh hay cam kết bảo lãnh tổ chức tín dụng phát hành mà không phụ thuộc vào việc người bảo lãnh có khả tự thực nghĩa vụ họ hay khơng Sự ghi nhận tính chất vô điều kiện giao dịch bảo lãnh ngân hàng đảm bảo tương đối chắn cho lợi ích người nhận bảo lãnh, đồng thời lợi bảo lãnh ngân hàng so với hình thức bảo lãnh khác khơng phải tổ chức tín dụng thực Nhờ lợi này, tổ chức tín dụng tỏ người có khả cung cấp dịch vụ bảo đảm tốt thị trường dường bảo đảm bảo lãnh tổ chức tín dụng người nhận bảo lãnh ưu chuộng bảo đảm bảo lãnh chủ thể khác, tính chất độc lập, vô điều kiện hủy ngang bảo lãnh ngân hàng Chức bảo lãnh ngân hàng -Bảo lãnh ngân hàng chức bảo đảm: chức bảo lãnh ngân hàng, cung cấp cho người thụ hưởng bảo đảm chắn với quyền lợi họ -Bảo lãnh ngân hàng công cụ tài rợ vốn: Khơng bảo đảm, bảo lãnh cịn cơng cụ tài trợ cho người bảo lãnh Thông qua bảo lãnh, người bảo lãnh xuất vốn, hỗ trự thu hồi vốn nhanh, vay nợ kéo dài thời gian tốn tiền hàng hóa, dịch vụ… Do vậy, không trực tiếp cấp vốn cho vay bảo lãnh ngân hàng giúp khách hàng hưởng lợi nhuận vốn trường hợp cho bay -Bảo lãnh ngân hàng có chức đơn độc hồn thành hợp đồng: Bảo lãnh ngân hàng cho phép người thụ hưởng có quyền yêu cầu toán người bảo lãnh vi phạm hợp đồng cam kết thời gian có hiệu lực bảo lãnh ngân hàng có quyền địi lại khoản tiền Do đó, ngân hàng ln phải theo dõi, kiểm tra, giám sát đôn đốc việc thực hợp đồng cảu bên bảo lãnh Người bảo lãnh phải chịu áp lực cho việc bồi hồn bảo lãnh khơng hồn thành hợp đồng ký kết Vài trò bảo lãnh ngân hàng -Đối với doanh nghiệp: Bảo lãnh ngân hàng thúc đẩy cạnh tranh, mở rộng sản xuất doanh nghiệp Nhờ có bảo lãnh ngân hàng, doanh nghiệp có điều kiện tìm kiếm đối tác, tham gia ký kết thực hợp đồng không tốn nhiều thời gian kinh phí, đồng thời hạn chế rủi đến với bên nhận bảo lãnh Khi ngân hàng bảo lãnh doanh nghiệp phải chịu khoản phí bảo lãnh, điều địi hỏi doanh nghiệp phải có biện pháp nâng cao hiệu sử dụng vốn, nâng cao hiệu hoạt động doanh nghiêp -Đối với ngân hàng: Bảo lãnh ngân hàng đem lại lợi ích trực tiếp cho ngân hàng thong qua cho phí bảo lãnh, phí đóng góp vào lợi nhuận ngân hàng, chiếm tỷ trọng không nhỏ so với tỷ trọng lợi nhuận thu từ nghiệp vụ khác ngân hàng Ngoài ra, bảo lãnh ngân hàng góp phần khơng tring việc mở rộng quan hệ ngân hàng với khách hàng II.Pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng Hoạt động bảo lãnh ngân hàng điều chỉnh Luật ngân hàng, Luật tổ chức tín dụng 2010, Thơng tư hoạt động bảo lãnh ngân hàng cảu Ngân hàng Nà nước Việt Nam số 28/2012TT-NHNN Vấn đề điều chỉnh pháp lý nghiệp vụ bảo lãnh cá tổ chức tín dụng vấn đề phức tạp vừa mang tính kỹ thuật pháp lý, vừa mang tính kỹ thuật nghiệp vụ, bao gồm việc xác định chủ thể, hình thức nội dung bảo lãnh, trình tự thủ tục bảo lãnh loại hình bảo lãnh 1.Chủ thể giao dịch bảo lãnh ngân hàng •Bên bảo lãnh: tổ chức tín dụng thực nghiệp vụ bảo lãnh bao gồm Các tổ chức tín dụng thành lập hoatj động theo Luật tổ chức tín dụng Các ngân hàng Ngân hàng Nhà nước cho phép hoạt động toán quốc tế thực loại bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh tổ chức tín dụng cá nhân nước Xét điều kiện củ thể, tổ chức tín dụng phép thực nghiệp vụ bảo lãnh khách hàng thỏa mãn điều kiện sau: -Có tư cách pháp nhân có người đại diện hợp pháp Trong nghiệp vụ bảo lãnh, người đại diện hợp pháp cho tổ chức tín dụng bảo lãnh Tổng giám đốc, giám đốc (đại diện đương nhiên) phó tổng giám đốc, phó giám đốc (đại diện theo ủy quyền) Riêng người ủy quyền nguyên tắc không ủy quyền lại cho người khác -Được Ngân hàng Nhà nước cho phép thực nghĩa vụ bảo lãnh khách hàng (điều kiện thường ghi rõ ttrong giấy phép thành lập hoạt động tổ chức tín dụng Ngân hàng Nhà nươc cấp) •Bên bảo lãnh: khách hàng tổ chức tín dụng bảo lãnh Khách hàng tổ chức tín dụng bảo lãnh tổ chức cá nhân nước, trừ cá nhân sau đây: a.Thành viên Hội đồng quản trị, Ban Kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) tổ chức tín dụng; b.Cán bộ, nhân viên tổ chức tín dụng thực hiên thẩm định, định bảo lãnh; c Bố, mẹ, vợ, chồng, thành viên Hội đồng quản trị, Ban Kiểm soát, tồ ng Giám đốc (Giám đốc), Phó Tồng giám đốc (Phó giám đốc); Việc áp dụng quy định người bảo lãnh bố, mẹ, vợ, chồng, Giám đốc, Phó Giám đốc chi nhánh tổ chức tín dụng tổ chức tín dụng xem xét định Theo quy định pháp luật, tỏ chức, cá nhân tổ chức tín dụng bảo lãnh Căn vào điều khoản quy chế nghiệp vụ bảo lãnh tổ chức tín dụng, điều kiện bao gồm: (1)Có đầy đủ lực pháp luật dân sự, lực hành vi dan theo quy định pháp luật; (2) Mực đích đề nghị tổ chức tín dụng bảo lãnh hợp pháp; (3)Có khả tài để thực nghĩa vụ tổ chức tín dụng bảo lãnh thời hạn cam kết; (4)Trường hợp khách hàng tổ chức cá nhân nước ngồi điều kiện nêu phải tuân thủ quy định quản lý ngoại hối Việt Nam •Bên nhận bảo lãnh: tổ chức, cá nhân ngồi nước có quyền thụ hưởng bảo lãnh tỏ chức tín dụng Khi tham gia hợp đồng bảo lãnh với tổ chức tín dụng bên nhận bảo lãnh phải thỏa mãn điều kiện chủ thể pháp luật quy định nhằm góp phần đảm bảo hữa hợp đồng Các điều kiện bao gồm: -Có lực pháp luật lực hành vi dân Đối với người bảo lãnh tổ chức tổ chức phải có người đại diện hợp pháp đủ lực thẩm quyền -Có giấy tờ tài liệu hay chứng khác chứng minh quyền chủ nợ nghĩa vụ cần bảo đảm Phân loại bảo lãnh ngân hàng Phân loại theo phương thức bảo lãnh: Bảo lãnh trực tiếp: hình thức ngân hàng trực tiếp toán tiền bảo lãnh cho người thụ hưởng mà khơng thong qua trung gian nào, sau truy đòi nợ từ người bảo lãnh, Việc phát hành thư bảo lãnh cho người thụ hưởng thong qua ngân hàng trung gian ngân hàng đại lý ngân hàng thụ hưởng gọi chung ngân hàng thong báo Bảo lãnh gián tiếp: hình thức bảo lãnh qua người u cầu bảo lãnh không liên hệ trực tiếp với ngân hàng phát hành mà thông qua ngân hàng trung gian ngân hàng phục vụ ngân hàng có điều kiện thuận lựi việc giao dịch với ngân hàng phát hành Đồng bảo lãnh: việc nhiều tổ chức tín dụng bảo lãnh cho nghĩa vụ khách hàng thong qua tổ chức tín dụng đầu mối Phân loại theo mục đích bảo lãnh Bảo lãnh toán: cam kết tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh việc thực nghĩa vụ toán thay cho khách hàng trường hợp khách hàng không thực thực khơng đầy đủ nghĩa vụ tốn đến hạn Bảo lãnh dự thầu: cam kết tổ chức tín dụng với bên mời thầu, để bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu khách hàng Trường hợp khách hàng phải nộp phạt vi phạm quy định đấu thầu mà không nộp không nộp đầy đủ tiền phạt cho bên mời thầu tổ chức tín dụng thực thay Bảo lãnh thực hợp đồng: cam kết cyar tổ chức tín dung với bên hận bảo lãnh, bảo đảm việc thực đầy đủ nghĩa vụ khách hàng theo hợp đồng ký kết với bên nhận bảo lãnh Trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà khơng thực thực khơng đầy đủ tổ chức tín dụng thực thay Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm (bảo lãnh bảo hành): cam kết tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh, bảo đảm việc khách hàng thực thỏa thuận chất lượng sản phẩm theo hợp đồng ký kết với bên nhận bảo lãnh Trường hợp khách hàng vi phạm chất lượng sản phẩm phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực thực không đầy đủ tổ chức tín dụng thực thay Bảo lãnh trả tiền ứng trước (bảo lãnh hồn tốn): cam kết tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh việc bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước khách hàng theo hợp đồng ký kết với bên nhận bảo lãnh Trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng phải hoàn trả tiền ứng trước mà khơng hồn trả hồn trả khơng đầy đủ tổ chức tín dụng thực thay Bảo lãnh hải quan: loại bảo lãnh mà ngân hàng bảo đảm cho bên nhận bảo lãnh nghĩa vụ nộp thuế với quan hải quan có thẩm quyền Trường hợp khách hàng khơng tái xuất hàng hóa, khơng nộp thuế nộp thuế khơng đầy đủ, hạn ngân hàng phải thực hiệ nghĩa vụ bảo lãnh Bảo lãnh phát hành chứng khoán: việc tổ chức bảo lãnh phát hành cam kết với tổ chức phát hành thực thủ tục trước chào bán chứng khoán, nhận mua phần hay tồn chứng khốn tổ chức phát hành để bán lại, mua số chứng khốn cịn lại chưa phân phối hết tổ chức phát hành, hỗ trợ tổ chức phát hành việc phân phối chứng khốn cơng chúng Bảo lãnh phát hành trái phiếu: việc ngân hàng bảo lãnh cam kết với tổ chức phát hành việc thực thủ tục trước phát hành trái phiếu, phân phối trái phiếu cho nhà đầu tư, nhận mua trái phiếu để bán lại mua số trái phiếu lại chưa phân phối hết Bảo lãnh đối ứng” cam kết cuat tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh đối ứng) với bên bảo lãnh việc thực nghĩa vụ tài cho bên bảo lãnh, trường hợp bên bảo lãnh thực bảo lãnh trả thay cho khách hàng bên bảo lãnh đối xứng với bên nhận bảo lãnh “Xác nhận bảo lãnh” cam kết tổ chức tín dụng (bên xác nhận bảo lãnh) bên nhận bảo lãnh, việc bảo đảm khả thực nghĩa vụ bảo lãnh bên bảo lãnh khách hàng Hình thức nội dung giao dịch bảo lãnh ngân hàng •Hình thức: Pháp luật quy định việc bảo lãnh tổ chức tín dụng khách hàng phải lập thánh văn Bao gồm hình thức sau: Hợp đồng bảo lãnh, thư bảo lãnh hình thức khác pháp luật khơng cấm phù hợp với thông lệ quốc tế Theo khoản Điều Quy chế bảo lãnh ngân hàng cam kết bảo lãnh thực thông qua: -Hợp đồng bảo lãnh: “là thỏa thuận văn tổ chức tín dụng bên nhận bảo lãnh tổ chức tín dụng, bên nhận bảo lãnh, khách bên liên quan (nếu có) việc tổ chức tín dụng thực nghĩa vụ tài thay cho khách hàng khách hàng không thực thực không nghĩa vụ cam kết với bên nhận bảo lãnh.” -Hợp đồng cấp bảo lãnh “là văn thỏa thuận tổ chức tín dụng với khách hàng bên liên quan (nếu có) quyền nghĩa vụ bên rong việc thực bảo lãnh tổ chức tín dụng cho khách hàng.” •Nội dung: Các bên tham gia bảo lãnh Ngân hàng phải thỏa thuận rõ ràng điều khoản đơn xin bảo lãnh văn bảo lãnh điều khoản xác định chủ thể kí kết hợp đồng; điều khoản đối tượng hợp đồng (bao gồm việc xác định nghĩa vụ bảo lãnh, mức phí bảo lãnh, phạm vi bảo lãnh); điều khoản thời gian bảo lãnh… Ví dụ: Nội dung hợp đồng bảo lãnh gồm: + Tên, địa bên bảo lãnh, khách hàng thời gian ký hợp đồng; + Số tiền, thời hạn bảo lãnh phí bảo lãnh; + Điều kiện thực nghĩa vụ bảo lãnh; + Hình thức bảo đảm cho nghĩa vụ khách àng tổ chức tín dụng bảo lãnh, giá trị tài sản làm đảm bảo; + Quyền nghĩa vụ bên; + Quy định hoàn trả khách hàng sau tổ chức tín dụng thực nghĩa vụ bảo lãnh; + Chuyển nhượng quyền nghĩa vụ bên; + Những thỏa thuận khác Phạm vi bảo lãnh ngân hàng tổ chức tín dụng Trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng cá tổ chức tín dụng, phạm vi bảo lãnh hiểu giới hạn nghĩa vụ tài sản mà bên bảo lãnh (tổ chức tín dụng) cam kết thực thay cho khách hàng (bên bảo lãnh) đơi với bên có quyền Theo quy định Điều Thông tư hoạt động bảo lãnh ngân hàng cảu Ngân hàng Nhà nước Việt Nam số 28/2012TT-NHNN Bên bảo lãnh cam kết bảo lãnh phần toàn nghĩa vụ sau đây: (1)Nghĩa vụ trẩ nợ gốc, lãi vay chi phí khác có liên quan đến khoản vay; (2)Nghĩa vụ toán tiền mua vật tư, hàng hóa, máy móc, thiết bị khoản chi phí để thực dự án phương án đầu tư, phương án sản xuất, kinh doanh dịch vụ đời sống; (3)Nghĩa vụ toán khoản thuế, nghĩa vụ tài khác nhà nước; (4)Nghĩa vụ khách hàng tham gia dự thầu; (5)Nghĩa vụ khách hàng tham gia qua hệ hợp đồng với bên nhận bảo lãnh, thực hợp đồng, bả đảm chất lượng sản phẩm, nhận hoàn trả tiền ứng trước; (6)Các nghĩa vụ hợp pháp khác bên thỏa thuận Quyền nghĩa vụ chủ thể quan hệ bảo lãnh ngân hàng •Quyền nghĩa vụ tổ chức tín dụng bảo lãnh Khi thực nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng phải giao kết hai loại hợp đồng với hai chủ thể khác nên chủ thể có hai tư cách pháp lý khác ttrong quan hệ pháp luật độc lập với cấu quyền nghĩa vụ pháp lý khác -Bên bảo lãnh có quyền: Chấp nhận từ chối đề nghị cấp bảo lãnh khách hàng hên bảo lãnh đối ứng; Đề nghị bên xác nhận bảo lãnh khoản bảo lãnh cho khách hàng; Yêu cầu khách hàng cung cấp tài liệu thơng tin có lien quan đến việc thẩm định bảo lãnh tài sản bảo đảm (nếu có); Yêu cầu khách hàng có iện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ tổ chức tín dụng bảo lãnh (nếu cần); Thu phí bảo lãnh theo thỏa thuận; Hạch toán ghi nợ yêu cầu khách hàng bên bảo lãnh đối ứng hoàn trả số tiền mà bên bảo lãnh trả thay Xử lý tài sản bảo đảm khách hàng theo thỏa thuận quy định pháp luật Khởi kiện theo quy định pháp luật khách hàng, bên bảo lãnh đối ứng vi phạm nghĩa vụ cam kết; Có thể chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ cho tổ chức tín dụng khác bên có liên quan chấp thuận văn -Bên bảo lãnh có nghĩa vụ: Thực nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh; Hoàn trả đầy đủ tài sản bảo đảm (nếu có) giấy tờ có liên quan cho khách hàng tiến hành lý hợp đồng cấp bảo lãnh •Quyền nghĩa vụ khách hàng bảo lãnh Với tư cách bên hưởng dịch vụ bảo lãnh, khách hàng bao lãnh có quyền ghĩa vụ sau đây: -Khách hàng có quyền: Đề nghị tổ chức tín dụng cấp bảo lãnh cho mình; u cầu tổ chức tín dụng thực cam kết bảo lãnh thỏa thuận Hợp đồng bảo lãnh; Khởi kiển theo quy định pháp luật tổ chức tín dụng vi phạm nghĩa vụ cam kết; Có thể chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ bên có liên quan chấp thuận văn -Khách hàng có nghĩa vụ: Cung cấp đầy đủ, xác trung thực tài liệu thông tin theo yêu cầu tổ chức cấp tín dụng bảo lãnh; Thực hạn đầy đủ nghĩa vụ cam kết với bên nhận bảo lãnh; Thanh toán đầy đủ hạn phí bảo lãnh cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận; Nhận nợ hồn trả cho tổ chức tín dụng số tiền tổ chức tín dụng trả thay, bao gồm gốc, lãi chi phí trực tiếp phát sinh từ việc thực nghĩa vụ bảo lãnh; Chịu kiểm tra, kiểm soát báo cáo tình hình hoạt động có liên quan đến giao dịch bảo lãnh cho tổ chức tín dụng bảo lãnh •Quyền nghĩa vụ bên nhận bảo lãnh Trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh với tổ chức tín dụng bảo lãnh, người nhận bảo lãnh phải chứng minh họ chủ nợ khách hàng bảo lãnh, họ thiết lập tư cách đồng thời chủ nợ tổ chức tín dụng bảo lãnh Chỉ với tư cách chủ nợ khách hàng bảo lãnh, đồng thời chủ nợ tổ chức tín dụng bảo lãnh bên bảo lãnh có quyền yếu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực nghĩa vụ thay cho người bảo lãnh người không thực nghĩa vụ họ Khi thực quyền tổ chức tín dụng bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh phải chứng minh việc địi tiền hồn tồn phù hợp với điều kiện thực nghĩa vụ bảo lãnh ghi nhận cam kết bảo lãnh Thực bảo lãnh ngân hàng Thời hạn nghĩa vụ bảo lãnh Thời hạn bảo lãnh xác định từ phát hành bảo lãnh thời điểm chấm dứt bảo lãnh ghi cam kết bảo lãnh Trường hợp cam kết bảo lãnh không ghi cụ thể thời điểm chấm dứt bảo lãnh thời điểm chấm dứt bảo lãnh xác định thời điểm nghĩa vj bảo lãnh chấm dứt Nghĩa vụ bảo lãnh cỏa tổ chức tín dụng chấm dứt trường hợp sau (Điều 21 Thông tư 28/2012TT-NHNN): (1) Nghĩa vụ bên bảo lãnh chấm dứt (2) Bên bảo lãnh thực nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh (3) Việc bảo lãnh hủy bỏ thay biện pháp bảo đảm khác (4) Hiệu lực cam kết bảo lãnh hết (5) Bên nhận bảo lãnh miễn thực nghĩa vụ bảo lãnh cho bên bảo lãnh (6) Nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt trường hợp khác theo quy định pháp luật (7) Theo thỏa thuận bên Điều 21 Thông tư 28/2012TT-NHNN quy định rõ ràng trường hợp miễn nghĩa vụ bảo lãnh Điều 19 sau: Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh miễn thực nghĩa vụ cho bên bảo lãnh bên bảo lãnh phải thực nghĩa vụ bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác pháp luật quy định phải liên đới thực nghĩa vụ bảo lãnh Trong trường hợp số tổ chức tín dụng liên đới cho nghĩa vị khách hàng miễn việc thực phần nghĩa vụ bảo lãnh tố chức tín dụng khác phải thực nghĩa vụ bảo lãnh họ, Các biện pháp bảo đảm thực hợp đồng bảo lãnh -Tổ chức tín dụng khách hàng thỏa thuận áp dụng không áp dụng biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ khách hàng tổ chức tín dung bảo lãnh -Các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ khách hàng tổ chức tín dụng bảo lãnh bao gồm: Cầm cố, chấp, bảo lãnh bên thứ ba, ký quý biện pháp bảo đảm khác theo quy định pháp luật Phí bảo lãnh Điều 17 Thơng tư 28/2012TT-NHNN quy định phí bảo lãnh sau: (1) Bên bảo lãnh thỏa thuận mức thu phí bảo lãnh bên bảo lãnh Trong trường hợp có bảo lãnh đối ứng xác nhận bảo lãnh, mức phí bảo lãnh bên thỏa thuận sở mức phí bảo lãnh bên bảo lãnh chấp thuận (2) Trường hợp thực đồng bảo lãnh, bên thỏa thuận, thống mức phí bảo lãnh bên hưởng sở thỏa thuận tỷ lệ tham gia đồng bảo lãnh mức phí thu bên bảo lãnh (3) Trường hợp tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước bảo lãnh cho nghĩa vụ liên đới tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước thỏa thuận với khách hàng mức phí phải trả sở nghĩa vụ liên đới tương ứng khách hàng (4) Trường hợp đồng tiền bảo lãnh ngoại tệ, bên thỏa thuận thu phí bảo lãnh ngoại tệ quy đổi đồng Việt Nam theo tỷ giá bán bên bảo lãnh thời điểm thu phí (5) Trong thời hạn bảo lãnh, bên thỏa thuận điều chỉnh mức phí Giải tranh chấp hợp đồng bảo lãnh cách thức xử lý Cũng tương tự giải tranh chấp vấn đề khác giải tranh chấp bảo lãnh ngân hàng có biện pháp sau -Giải tranh chấp thương lượng; -Giải tranh chấp hòa giải; -Giải tranh chấp trọng tài; -Giải tranh chấp Tòa án B.THỰC TRẠNG VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TẠI TỔ CHỨC TÍN DỤNG NĂM 2015 I Khái qt tình hình chung Các ngân hàng có uy tín lớn nghiệp vụ bảo lãnh Việt Nam kể đến như: Ngân hàng Ngoại thương Vietcombank, Ngân hàng Công thương Incombank, Ngân hàng Đầu tư Phát triển BIDV… Phần lớn khoản vay doanh nghiệp ngành sản xuất vật chất, xây dựng bản… giúp doanh nghiệp trì sản xuất, nhập kỹ thuật công nghệ đại, giảm giá thành, tăng tính cạnh tranh hàng hóa, thúc tăng trưởng kinh tế… Các ngân hàng lớn cung cấp cho khách hàng loại hình bảo lãnh đáp ứng đòi hỏi bên thứ ba, qua thực tốt khả kinh doanh công việc khác, bao gồm loại bảo lãnh sau: (1) Cho cá nhân cam kết thu xếp tài chính: Dung sản phẩm cho vay du học nước ngồi, ngân hàng cam kết hỗ trợ cho khách hàng khoản tài để tốn chi phí phải trả cho em du học nước (2) Cho hộ kinh doanh cá thể: Bảo lãnh vốn, bảo lãnh toán, bảo lãnh thực hợp đồng, bảo lãnh hoàn tạm ứng Lợi ích khách hàng bảo lãnh từ ngân hàng là: ngân hàng sẵn sang đáp ứng nhu cầu khách hàng, linh hoạt việc thương lượng điều kiện bảo lãnh cho phù hợp với nhu cầu cuẩ khách hàng, linh hoạt việc thương lượng điều kiện bảo lãnh cho phù hợp với nhu cầu khách hàng, khách hàng gia hạn, sửa đổi nội dung hủy thư bảo lãnh có nhu cầu; thư bảo lãnh ngân hàng nhiều ngân hàng doanh nghiệp nước chấp nhận; bảo lãnh ngân hàng giúp tưng độ tn cậy khách hàng đối tác giúp cho giao dịch có triển vọng Ngồi ra, loại bảo lãnh, khách hàng có lợi ích riêng Chẳng hạn bảo lãnh vay vốn, khách hàng vay vốn quy mơ lớn, thời gian vay dài, giúp cho khách hàng vay vốn giao dịch mà việc bảo đảm vay vốn bắt buộc Trong bảo lãnh toán, khách hàng mua bán trả chậm, chập nộp thuế nhà nước thời hạn cho phép, hợp đồng thuê tài sản, đại lý tiêu thụ, cung cấp dịch vụ trả tiền sau… Trong bảo lãnh thầu, ngân hàng giúp cho khách hàng có đủ điều kiện để tham gia vào giao dịch đấu thầu mà bắt buộc hải có bảo lãnh ngân hàng; trường hợp khách hàng bị phạt vi phạm quy định dự thầu mà không nộp không nộp đầy đủ tiền phạt cho bên mời thầu ngân hàng thực nghĩa vụ cam kết; chuyên viên khách hàng sẵn sang hướng dân khách hàng lựa chọn dịch vụ bảo lãnh hoàn tất thu tục với ngân hàng Các ngân hàng thương mại có uy tín nghiệp vị bảo lãnh, quy định rõ ràng, rành mạch nghiệp vụ nghiệp vụ như: quy trình thực thủ tục bảo lãnh hướng dẫn tận tình đến khách hàng, phí bảo lãnh quy định xác, cơng khai Tuy nhiên, tháng vừa qua, ngân hàng phải đối mặt với tồn khó khăn từ phía bên bảo lãnh dẫn đến khó có khả thu lời như: doanh nghiệp có sở sản xuất kinh doanh hiệu quả, không cạnh tranh với thị trường; nhiều máy móc thiết bị đầu tư từ chi phí bảo lãnh khơng sử dụng hết cơng suất, khơng đủ ngun liệu sản xuất; hàng hóa sản xuất có nơi khơng tiêu thụ được… Bê bối nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng xảy nhiều ngân hàng dẫn đến hàng loạt rủi ro khả khoản II Thực trạng bảo lãnh ngân hàng ngân hàng Đông Á Sau em xin liên hệ với ngân hàng cụ thể - Ngân hàng Đơng Á, để có góc nhìn thực tế hoạt động bảo lãnh ngân hàng Khái quát hoạt động bảo lãnh ngân hàng ngân hàng Liên Việt Postbank a) Tình hình hoạt động kinh doanh nghiệp vụ cấp bảo lãnh Nhìn chung, dịch vụ bảo lãnh dịch vụ truyền thống có ưu LienVietPostBank, đặc biệt bảo lãnh lĩnh vực xây dựng Trong năm qua, phần lớn chi nhánh LienVietPostBank chiếm thị phần bảo lãnh lớn địa bàn Tuy nhiên, thời gian gần đây, ngân hàng, đặc biệt NHTM cổ phần bắt đầu quan tâm đẩy mạnh dịch vụ Tuy nhiên dịch vụ bảo lãnh chủ lực khối bán buôn dịng sản phẩm có mức thu cao Nhìn chung, hoạt động bảo lãnh năm 2015 LienVietPostBank có tăng trưởng mặt doanh số, số lượng phí bảo lãnh Chất lượng hoạt động bảo lãnh tương đối tốt, không xảy rủi ro xảy tình trạng ngân hàng phải trả nợ thay bắt buộc Nguồn thu từ phí bảo lãnh ngày trở thành nguồn thu lớn, thường chiếm tỷ trọng lớn tổng thu dịch vụ ròng tồn hệ thống Các loại hình bảo lãnh có phát triển đa dạng, bên cạnh loại bảo lãnh truyền thống, có uy LienVietPostBank bảo lãnh thực hợp đồng lĩnh vực xây dựng bản… hình thức bảo lãnh phát hành, bảo lãnh toán trái phiếu bước đầu triển khai trọng phát triển Trong năm 2015, LienVietPostBank cung cấp hợp đồng bảo lãnh lớn với nhiều công ty lớn nước b) Mạng lưới hoạt động mức phê duyệt cấp bảo lãnh đơn vị kinh doanh Việc xem xét phê duyệt cấp bảo lãnh Ngân hàng Bưu điện Liên Việt thực sở đảm bảo tuân thủ quy định Luật Tổ chức Tín dụng hành quy định có liên quan Pháp luật nội ngân hàng Cấp phê duyệt thực phê duyệt, phê duyệt cấp bảo lãnh phạm vi Mức phê duyệt giao sở Tờ trình Cấp đề xuất phê duyệt tín dụng hồ sơ liên quan Cấp phê duyệt đồng thời cấp có thẩm quyền phê duyệt điều chỉnh nội dung phê duyệt khoản cấp bảo lãnh Người định cấp bảo lãnh thuộc phạm vi thẩm quyền chịu trách nhiệm cá nhân định Đối với khoản cấp bảo lãnh khơng có tài sản bảo đảm trường hợp khách hàng khơng trả nợ người phê duyệt cấp bảo lãnh khơng có bảo đảm tài sản phải chịu trách nhiệm cá nhân Ngân hàng cách tự chi trả giá trị khoản cấp bảo lãnh không thu hồi tài sản cá nhân cá nhân khơng tn thủ quy định Ngân hàng; có cổ phiếu Ngân hàng thu hồi cổ phiếu chuyển thành cổ phiếu quỹ cho Ngân hàng Nếu sau thu hồi khoản cấp bảo lãnh cấp cho Khách hàng Ngân hàng trả lại tài sản thu hồi Mức phê duyệt bao gồm đồng Việt Nam ngoại tệ quy đổi (theo tỷ giá chuyển khoản bình quân Ngân hàng thời điểm cấp bảo lãnh lần cuối) Tùy thời điểm, HĐQT HĐTD HS định mức phê duyệt cho cấp phê duyệt sở đánh giá lực quản lý rủi ro tín dụng Giám đốc ĐVKD bao gồm tỷ lệ nợ xấu, nợ hạn ĐVKD, kinh nghiệm Giám đốc ĐVKD cá nhân thực cơng việc cấp tín dụng, mức độ tuân thủ ĐVKD,… Mức phê duyệt xác định cụ thể cho Giám đốc ĐVKD theo loại TSBĐ, sản phẩm tiêu chí khác theo quy định Ngân hàng Song trường hợp cấp bảo lãnh sau khơng tính mức phê duyệt: Phần tiền cầm cố Ngân hàng; Chứng tiền gửi, thẻ tiết kiệm, giấy tờ có giá Ngân hàng phát hành; Chứng tiền gửi, thẻ tiết kiệm, giấy tờ có giá tổ chức tín dụng khác phát hành Các loại hình bảo lãnh tốn quy trình thực Ngân hàng Bưu điện Liên Việt a) Bảo lãnh tốn thơng thường bảo lãnh toán tiền ứng trước Bảo lãnh toán ngân hàng thơng thường bảo lãnh tốn tiền ứng trước mạnh Ngân hàng Bưu điện Liên Việt Để thống trình tự, thủ tục thực nghiệp vụ bảo lãnh nước khách hàng toàn hệ thống Ngân hàng TMCP Bưu Điện Liên Việt, Tổng Giám đốc ban hành quy trình bảo lãnh ngân hàng nói chung có quy định quy trình thực hoạt động bảo lãnh tốn ngân hàng thơng thường bảo lãnh tốn tiền ứng trước Quy trình áp dụng thống tất đơn vị kinh doanh toàn hệ thống Ngân hàng Bưu Điện Liên Việt b) Bảo lãnh toán đối ứng Cũng giống bảo lãnh tốn thơng thường, song đặc trưng bảo lãnh tốn đối ứng ngồi việc thẩm định hồ sơ khách hàng phải thẩm định bên bảo lãnh đối ứng nội dung cam kết bảo lãnh đối ứng Theo đó, cần đánh giá nội dung bảo lãnh đối ứng khía cạnh bảo lãnh đối ứng bên bảo lãnh đối ứng phát hành phải đảm bảo nguyên tắc nghĩa vụ Ngân hàng Bưu điện Liên Việt ghi nhận đảm bảo tương ứng nghĩa vụ bên bảo lãnh đối ứng, bao gồm nội dung trị giá bảo lãnh đối ứng luôn lớn trị giá bảo lãnh trực tiếp mà bên bảo lãnh đối ứng yêu cầu Ngân hàng Bưu điện Liên Việt phát hành Đồng thới, thời hạn bảo lãnh đối ứng dài thời hạn bảo lãnh trực tiếp 07 ngày làm việc Bảo lãnh đối ứng có hiệu lực vô thời hạn, nhiên, ngày hết hạn bảo lãnh trực tiếp phải nêu rõ, tính tốn xác thời hạn hiệu lực Bảo lãnh trực tiếp Về điều kiện đòi tiền phải vô điều kiện, nêu rõ chứng từ cần xuất trình để địi tiền khơng u cầu chứng giao dịch sở Đặc biệt, tất chi phí liên quan tới bảo lãnh Bên bảo lãnh đối ứng trả, không chấp nhận quy định loại phí Bên yêu cầu trả Thông thường, thực tế phát sinh cho thấy phát hành bảo lãnh toán đối ứng cho Bên bảo lãnh ngân hàng nước ngoài, để dễ chấp nhận tiện lợi xử lý giao dịch, thông thường nên lựa chọn dẫn chiếu đến URDG 758 làm quy tắc áp dụng Đồng thời thấy Bảo lãnh trả theo yêu cầu (Demand Guarantee) tuân thủ theo URDG 758 Bảo lãnh đối ứng (Counter Guarantee) tuân thủ theo URDG 758 bảo lãnh đối ứng loại trừ URDG 758 Tuy nhiên, Bảo lãnh trả theo yêu cầu không tuân thủ URDG 758 Bảo lãnh đối ứng dẫn chiếu URDG 758 làm quy tắc áp dụng c) Bảo lãnh toán thuế Bảo lãnh toán thuế sản phẩm đặc trưng Ngân hàng Bưu điện Liên Việt, theo sản phẩm bảo lãnh tốn thuế đời nhằm đa dạng hóa sản phẩm bảo lãnh nước ngân hàng nhằm đáp ứng nhu cầu khách hàng hoạt động nhập hàng hóa.Đồng thời với bảo lãnh toán thuế giúp khách hàng tiết kiệm chi phí vốn, giảm thời gian lưu hàng hóa Cơ quan hải quan cửa khẩu, đưa vào sản xuất kinh doanh để nâng cao hiệu quả, giúp khách hàng chủ động nguồn vốn chi trả nghĩa vụ thuế hàng hóa nhanh chóng đưa vào lưu thông, tạo nguồn thu chi trả Điểm đặc thù bảo lãnh toán thuế bảo lãnh thực theo hai hình thức: bảo lãnh riêng bảo lãnh chung Bảo lãnh riêng việc tổ chức tín dụng cam kết bảo lãnh thực đầy đủ nghĩa vụ nộp số tiền thuế cho tờ khai hàng hoá xuất khẩu, nhập Trường hợp tổ chức tín dụng nhận bảo lãnh hết thời hạn bảo lãnh mà người nộp thuế chưa nộp tiền thuế tiền chậm nộp (nếu có) tổ chức nhận bảo lãnh có trách nhiệm nộp đủ tiền thuế, tiền chậm nộp thay người nộp thuế theo quy định pháp luật quản lý thuế Bảo lãnh chung việc cam kết bảo lãnh thực đầy đủ nghĩa vụ nộp số tiền thuế cho hai tờ khai hàng hoá xuất khẩu, nhập trở lên nhiều Chi cục hải quan Thư tín dụng dự phịng Thư tín dụng dự phịng dạng đặc biệt có tên gọi thư tín dụng chất thư tín dụng dự phịng lại dạng bảo lãnh toán Ở Việt Nam, NHTM thông thường phát hành loại bảo lãnh tốn thơng thường việc phát hành Thư tín dụng dự Thơng tư 28/2012/TTNHNN khơng có quy định cụ thể Thư tín dụng dự phịng Tuy nhiên, điều khơng có nghĩa ngân hàng Việt Nam phát hành Thư tín dụng dự phịng Ngân hàng Bưu điện Liên Việt số ngân hàng có sản phẩm Thư tín dụng dự phịng phục vụ u cầu tất yếu khách hàng Trên thực tế phát sinh thơng thường ngân hàng sử dụng điện MT 370 MT 700 áp dụng quy định pháp lý điều chỉnh UCP 600 ISP 98 Trên sở đó, Tổng Giám đốc Ngân hàng Bưu điện Liên Việt ban hành Quy trình nghiệp vụ thư tín dụng dự phòng khách hàng số 2631/2014/QTLienVietPostBank sở Quy trình nghiệp vụ bảo lãnh khách hàng Một số bất cập phát sinh trình áp dụng pháp luật hoạt động bảo lãnh toán ngân hàng Ngân hàng Bưu điện Liên Việt a) Bảo lãnh tốn ngân hàng vơ điều kiện tính độc lập bảo lãnh Có thể thấy thông lệ quốc tế công nhận nội dung vơ điều kiện bảo lãnh tốn, song pháp luật Việt Nam khơng có quy định cụ thể vấn đề Theo quy định pháp luật hành để ngân hàng phát hành bảo lãnh toán việc bên bảo lãnh không thực thực không đúng, khơng đầy đủ nghĩa vụ bảo lãnh Theo đó, ngân hàng Việt Nam thường cho chưa xác minh vi phạm nghĩa vụ bên bảo lãnh chưa phát sinh việc thực nghĩa vụ bảo lãnh Do vậy, ngân hàng thương mại Việt Nam gặp khơng khó khăn, vướng mắc thiếu kiến thức việc khách hàng yêu cầu phát hành bảo lãnh vô điều kiện Song vấn đề vướng mắc việc ngân hàng phát hành cam kết bảo lãnh với nội dung vô điều kiện hay không mà vấn đề nằm chỗ nhiều cán bộ, nhân viên ngân hàng không hiểu rõ chất nội dung vô điều kiện Nên thực tế phát sinh trường hợp ngân hàng phát hành bảo lãnh tốn vơ điều kiện lại buộc bên nhận bảo lãnh có yêu cầu thực nghĩa vụ bảo lãnh lại phải cung cấp hồ sơ, tài liệu chứng minh bên bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ bảo lãnh Điều khoản dẫn đến việc khó khăn, vướng mắc cho tất bên b) Chuyển nhượng bảo lãnh toán ngân hàng Theo quy định pháp luật hành Việt Nam thơng lệ quốc tế khơng có quy định cấm việc chuyển nhượng quan hệ bảo lãnh Nếu theo Thông tư 28/2012/TT-NHNN bảo lãnh ngân hàng khơng có quy định rõ ràng cụ thể việc chuyển nhượng bảo lãnh hay chuyển nhượng quyền nghĩa vụ theo thư bảo lãnh, mà đề cập chung Bộ luật d) Dân 17 phần chuyển giao quyền yêu cầu chuyển giao nghĩa vụ dân Song theo điều 33 URDG 758 có ghi nhận nội dung liên quan đến Sự chuyển giao bảo lãnh thư chuyển nhượng Qua thấy dù theo pháp luật Việt Nam hay theo thơng lệ quốc tế việc chuyển giao bảo lãnh khơng khuyến khích Trở lại với chất đối nhân bảo lãnh tốn ngân hàng ngân hàng phát hành bảo lãnh có giá trị chuyển nhượng không/chưa xác định bên nhận chuyển nhượng chưa biết bên nhận chuyển nhượng có đáp ứng điều kiện theo quy định Pháp luật nội ngân hàng hay không c) Phát hành bảo lãnh toán ngân hàng lùi ngày hiệu lực bảo lãnh Theo quy định pháp luật hành bên thỏa thuận ngày có hiệu lực bảo lãnh trước sau ngày phát hành bảo lãnh Song thực tế Ngân hàng Bưu điện Liên Việt phát sinh đa dạng yêu cầu phát hành bảo lãnh lùi ngày có hiệu lực bảo lãnh Song có trường hợp đặc biệt trường hợp ngày phát hành bảo lãnh 05/09/2015 thời hạn hiệu lực bảo lãnh từ 30/05/2015 - 30/08/2015 Theo quan điểm tác giả nhận thấy trường hợp trường hợp phát hành bảo lãnh lùi ngày đề cập đến quy định pháp luật có liên quan thời hạn có hiệu lực bảo lãnh phát sinh chấm dứt trước thời điểm phát hành bảo lãnh toán Việc phát hành bảo lãnh trường hợp khơng có ý nghĩa mặt pháp lý thực tiễn kinh doanh đặc biệt làm thay đổi chất quan hệ bảo đảm bảo lãnh d) Phát hành bảo lãnh toán ngân hàng chậm trả lãi suất chậm trả Một số khách hàng có yêu cầu ngân hàng phát hành bảo lãnh có nội dung điều chỉnh việc ngân hàng chậm toán quy định lãi suất số ngày chậm toán ngân hàng, yêu cầu xuất phát từ phía bên nhận bảo lãnh quan ngại việc ngân hàng chậm thực nghĩa vụ bảo lãnh không muốn đưa quan giải tranh chấp Để đáp ứng nhu cầu hợp pháp khách hàng Ngân hàng Bưu điện Liên Việt hạn chế rủi ro cách ghi nhận nội dung tương ứng thư bảo lãnh vào Hợp đồng cấp bảo lãnh Ngân hàng Bên bảo lãnh Theo đó, Ngân hàng ràng buộc bên bảo lãnh số tiền ngân hàng thực toán thay cho bên bảo lãnh số tiền chậm trả mà Ngân hàng phải tốn cho bên nhận bảo lãnh bên bảo lãnh buộc phải thực nghĩa vụ với ngân hàng Đây phương hướng tạm thời để ngân hàng đáp ứng yêu cầu khách hàng, song theo quan điểm tác giả nhà làm luật nên quy định bên có thực ghi nhận chậm toán lãi suất chậm toán trường hợp bảo lãnh toán ngân hàng hay khơng chất thời hạn bảo lãnh, bên bảo lãnh phải thực nghĩa vụ bảo lãnh bên nhận bảo lãnh xuất trình yêu cầu thực nghĩa vụ bảo lãnh hồ sơ, tài liệu, chứng từ kèm theo hợp pháp, hợp lệ (nếu có) thỏa mãn đầy đủ điều kiện quy định cam kết bảo lãnh cam kết xác nhận bảo lãnh e) Phát hành bảo lãnh tốn ngân hàng hình thức điện SWIFT Căn theo Thơng tư 28/2012/TT-NHNN bên thỏa thuận phát hành cam kết bảo lãnh hình thức điện SWIFT( Swift viết tắt Society for Worldwide Interbank and Financial Telecommunication Hiệp hội viễn thơng liên ngân hàng tài quốc tế) Song vấn đề đặt quy định pháp luật bảo lãnh phải ký người bảo lãnh toán ngân hàng phát hành điện SWIFT khơng có chữ ký Khi nhận bảo lãnh ngân hàng 18 điện SWIFT, ngân hàng kiểm tra tính xác thực bảo lãnh thông báo cho bên nhận bảo lãnh Rõ ràng ngân hàng phát hành bảo lãnh viện lý bảo lãnh giả mạo hay duyệt người khơng có đủ thẩm quyền để từ chối thực nghĩa vụ bảo lãnh chứng từ xuất trình phù hợp f) Phát hành bảo lãnh tốn ngân hàng sở bảo lãnh đối ứng phát hành điện SWIFT Căn theo Thông tư 28 hợp đồng cấp bảo lãnh phải có số nội dung cụ thể Song thực tế Ngân hàng Bưu điện Liên Việt nhận nhiều yêu cầu từ khách hàng với nội dung yêu cầu Ngân hàng bên bảo lãnh (trong quan hệ bảo lãnh đối ứng) bên bảo lãnh đối ứng, song vướng mắc gặp phải quan hệ bảo lãnh đối ứng bên bảo lãnh đối ứng với bên bảo lãnh thường không gặp trực tiếp để ký kết hợp đồng bảo lãnh đối ứng mà đơn giản dựa sở bảo lãnh đối ứng ngân hàng đối tác (bên bảo lãnh đối ứng Để xử lý vướng mắc Ngân hàng Bưu điện Liên Việt có phương hướng giải để hạn chế bị quy kết thực không phù hợp với quy định pháp luật chưa có hợp đồng đìều chỉnh nội dung Thư bảo lãnh đối ứng (phát hành sở điện MT320 qua hệ thống SWIFT) nên ghi nhận thêm nội dung “This deal shall be governed by the laws of Viet Nam” khơng ghi nhận cụ thể nội dung theo quy định pháp luật áp dụng theo pháp luật Việt Nam bảo lãnh ngân hàng quy định xử lý tranh chấp thực theo quy định Bộ luật tố tụng dân quy định pháp luật có liên quan khác g) Một số bất cập khác triển khai cấp bảo lãnh toán ngân hàng quan hệ bán nhà hình thành tương lai (theo Luật kinh doanh bất động sản số 66/2014/QH13 ngày 25/11/2014 Luật Nhà Luật số: 65/2014/QH13 ngày 25/11/2014) - Quy định pháp luật hành việc bảo lãnh cho nghĩa vụ tài chủ đầu tư khách hàng Chủ đầu tư không bàn giao nhà theo tiến độ cam kết với Khách hàng việc bán Nhà hình thành tương lai chưa rõ quy định rõ yêu cầu việc cấp bảo lãnh cho dự án, hay cấp bảo lãnh cho hộ có khách hàng mua - Quy định pháp luật hành quy định “Các dự án đầu tư kinh doanh bất động sản quan nhà nước có thẩm quyền định việc đầu tư, giao đất, cho thuê đất, có văn cho phép chuyển nhượng dự án ký hợp đồng chuyển nhượng, bán, cho thuê, cho thuê mua trước ngày Luật có hiệu lực thi hành khơng phải làm lại thủ tục theo quy định Luật này.” Do đó, khơng cần áp dụng cho dự án phê duyệt thực trước ngày 01/07/2015 Tuy nhiên, Chủ đầu tư dự án đề nghị cấp bảo lãnh Ngân hàng xem xét phát hành bảo lãnh tốn khơng vi phạm quy định - Thời hạn bảo lãnh: Thời hạn bảo lãnh chưa có giới hạn cụ thể có số cách xác định sau tùy thuộc dự án thỏa thuận bên (khi soạn hợp đồng/thư bảo lãnh cần linh hoạt nội dung này) - Pháp luật hành chưa quy định rõ điều kiện cấp bảo lãnh Do đó, theo ý kiến Phịng Pháp chế Ngân hàng Bưu điện Liên Việt Ngân hàng xem xét bổ sung thời điểm Dự Án đủ điều kiện bán nhà theo quy định pháp luật Một số kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật bảo lãnh toán ngân hàng Việt Nam Rà soát, bãi bỏ quy định chưa thực hợp lý chế định bảo lãnh Bộ luật Dân Việt Nam Bổ sung số quy định bảo lãnh mà Bộ luật Dân thiếu quy định nhằm bảo vệ bên bảo lãnh; quy định việc bên có quyền phải có nghĩa vụ thơng tin cho bên bảo lãnh giá trị nghĩa vụ bảo lãnh, khả tài bên bảo lãnh; quy định việc bên bảo lãnh viện dẫn tất vi phạm hình thức, nội dung mà bên bảo lãnh viện dẫn để thực nghĩa vụ bên nhận bảo lãnh; điều kiện bên bảo lãnh, đặc biệt khả toán nợ Bộ luật Dân cần quy định cụ thể, rõ ràng vấn đề có liên quan đến biện pháp bảo lãnh trường hợp làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt biện pháp bảo lãnh; giới hạn biện pháp bảo lãnh so với giá trị nghĩa vụ bảo lãnh; hậu pháp lý trường hợp bên bảo lãnh khơng có tài sản để bù trừ nghĩa vụ bảo lãnh Thông tư 28/2012/TT-NHNN nên bổ sung thêm “bên thị” để phù hợp với tập quán quốc tế, cụ thể URDG 758, thực tế phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng nước Đồng thời, cần sửa đổi quy định việc sử dụng ngôn ngữ giao dịch bảo lãnh Trong văn pháp luật Ngân hàng Nhà nước cần hoàn thiện qui định khái niệm bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh toán ngân hàng, hoạt động bảo lãnh ngân hàng Pháp luật bảo lãnh ngân hàng cần có qui định cụ thể bảo lãnh theo yêu cầu (hay gọi bảo lãnh độc lập) - loại hình bảo lãnh 21 sử dụng phổ biến ngân hàng giới cần hoàn thiện quy định giới hạn cấp tín dụng nói chung giới hạn cấp bảo lãnh nói riêng Theo qui định pháp luật hành thấy tổng số dư bảo lãnh tổ chức tín dụng cho khách hàng khơng vượt q 15% vốn tự có tổ chức tín dụng Qui định nhằm bảo đảm an tồn nguồn vốn tổ chức tín dụng Nhưng lại khó khăn lớn ngân hàng điều kiện vốn tự có tổ chức tín dụng cịn thấp muốn tham gia bảo lãnh cho khách hàng có giá trị bảo lãnh lớn Cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần phải: Tăng cường công tác quản lý, kiểm tra, giám sát ngân hàng thương mại, Hỗ trợ ngân hàng thương mại việc thực nghiệp vụ bảo lãnh, Các biện pháp cụ thể để Ngân hàng Nhà nước triển khai để thực mục tiêu phát triển nhằm phát triển hoạt động bảo lãnh toán ngân hàng Việt Nam, LỜI KẾT Các giao dịch liên quan đến bảo lãnh toán ngân hàng giao dịch tương đối phức tạp có nhiều quan hệ kinh tế - dân cần đến bảo lãnh tốn ngân hàng, cần có quy định cụ thể Nhà nước, việc xây dựng quy định phải đảm bảo tiêu chí thống nhất, minh bạch, tạo điều kiện cho người dân dễ dàng tham gia giao dịch, quan quản lý nắm thơng tin kịp thời Đồng thời, qua phân tích tình hình, thực trạng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng ngân hàng Liên Việt ta thấy thuận lợi, khó khăn bảo lãnh ngân hàng Từ đưa giải pháp phát triển hoàn thiện dịch vụ này, nhằm không ngừng nâng cao hiệu hoạt động ngân hàng thương mại Việt Nam thị trường nước giới DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1.Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật ngân hàng Việt Nam, Nxb CAND, Hà Nội, 2012 Bộ luật dân năm 2005; 3.Luật thương mại năm 2005; 4.Luật doanh nghiệp năm 2005; 5.Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam năm 2010; 6.Thông tư hoạt động bảo lãnh ngân hàng cảu Ngân hàng Nà nước Việt Nam số 28/2012TT-NHNN;