LỜI MỞ ĐẦU Tính cấp thiết đề tài Với nước phát triển Việt Nam ngân hàng nguồn tài bên quan trọng doanh nghiệp Ngân hàng thương mại (NHTM) đóng góp to lớn vào phát triển kinh tế quốc dân cho vay đáp ứng nhu cầu vốn kinh tế quốc dân, tăng trưởng đầu tư, thúc đẩy tốc độ chu chuyển toán, chu chuyển vốn với vai trò trung tâm toán kinh tế, góp phần tham gia thực sách tiền tệ nhà nước Như vậy, ngân hàng yếu hoạt động, thường xuyên gặp rủi ro không gây tổn thất cho ngân hàng đó, mà tạo nên rủi ro định mang tính dây chuyền cho đơn vị khác ngược lại Rõ ràng, khả chống đỡ ngân hàng cao, khả hỗ trợ cho khu vực doanh nghiệp lớn Trong bối cảnh toàn cầu hóa nay, thị trường biến động mạnh, hoạt động kinh doanh trở nên không bình thường, chắn dẫn đến bất ổn giao dịch kinh tế Rất nhiều giao dịch có nguy cao xảy tranh chấp, kiện tụng Với nhiều cấp độ khác nhau, việc tranh chấp giao dịch kinh tế khiến bên thiệt hại mặt thời gian, tài chính, đổ vỡ hoàn toàn giao dịch Thông thường, tranh chấp doanh nghiệp không dự liệu đầy đủ tình huống, không lường trước khó khăn để đưa vào điều khoản hợp đồng Đến phát sinh tranh chấp, doanh nghiệp khó lường trước rủi ro mà gặp phải Đặc biệt lĩnh vực kinh doanh đặc thù ngành ngân hàng tranh chấp ngân hàng (người cho vay) khách hàng (người vay) hay đơn giản mâu thuẫn việc giải thích ngôn từ hợp đồng tín dụng dễ phát sinh Tất yếu tiềm ẩn nhiều rủi ro điều gây thiệt hại lớn cho quyền lợi bên ảnh hưởng đến lợi ích kinh tế nói chung Một rủi ro xảy đến với ngân hàng thương mại rủi ro pháp lý Những rủi ro pháp lý thường xuyên xảy rủi ro pháp lý từ hợp đồng tín dụng từ sách vĩ mô nhà nước hay từ sách vi mô ngân hàng thương mại Rủi ro pháp lý gây nhiều thiệt hại, có thiệt hại vật chất đo đếm được, có thiệt hại vật chất không đo đếm mà trường hợp ảnh hưởng đến khả thâm nhập thị trường Bên cạnh mát phi vật chất lớn ảnh hưởng đến thương hiệu, uy tín, khả cạnh tranh thị trường Chính từ thiệt hại mà rủi ro pháp lý gây nên việc nghiên cứu để hiểu rõ vấn đề từ có biện pháp phòng chống mang tính khả thi tránh thiệt hại cho ngân hàng khách hàng cần thiết Phát sinh từ vấn đề thực tế gặp phải trình công tác ngân hàng lý để em thực đề tài: “Bảo vệ lợi ích người cho vay người vay hợp đồng tín dụng ngân hàng Việt Nam” làm chủ đề nghiên cứu cho khóa luận tốt nghiệp Mục đích nghiên cứu câu hỏi nghiên cứu Nghiên cứu giúp cho người đọc tìm hiểu biết thêm văn kiện tín dụng Ngân hàng, đánh giá tổng thể phương diện pháp lý hoạt động tín dụng cần gì? Để đạt mục đích trên, khóa luận tập trung nghiên cứu làm rõ vấn đề sau đây: - Rủi ro pháp lý hợp đồng tín dụng bao gồm gì? - Rủi ro gây vấn đề (tranh chấp nào)? - Để hạn chế rủi ro nhằm đạt thỏa thuận người vay người cho vay cần ý điều gì? Hay nói cách khác biện pháp bảo vệ lợi ích người vay người cho vay hợp đồng tín dụng ngân hàng Việt Nam gì? Phương pháp nghiên cứu phạm vi nghiên cứu Đề tài nghiên cứu sở phương pháp luận vật biện chứng vật lịch sử Mác-xit, tư tưởng Hồ Chí Minh, quan điểm Đảng Nhà nước ta rủi ro pháp lý hoạt động cho vay NHTM Các phương pháp cụ thể sử dụng trình nghiên cứu đề tài bao gồm: Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp so sánh, đối chiếu, phương pháp thống kê khảo sát thực tiễn Đề tài tập trung nghiên cứu quy định Ngân hàng nhà nước liên quan đến hoạt động tín dụng ngân hàng, hướng dẫn pháp luật MB văn kiện tín dụng giao dịch ngân hàng khách hàng Kết cấu khóa luận Ngoài phần mở đầu, kết luận danh mục tài liệu tham khảo, Khóa luận thiết kế gồm chương sau: Chương 1: Cơ sở lý luận vấn đề hợp động tín dụng rủi ro pháp lý hoạt động cho vay ngân hàng thương mại Chương 2: Thực tiễn rủi ro hợp đồng thực trạng tranh chấp hợp đồng tín dụng ngân hàng Chương 3: Các biện pháp phòng ngừa rủi ro để bảo vệ lợi ích người vay người cho vay hợp đồng tín dụng ngân hàng CHƯƠNG 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ NHỮNG VẤN ĐỀ VỀ HỢP ĐỘNG TÍN DỤNG VÀ RỦI RO PHÁP LÝ TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1.1 Các khái niệm 1.1.1 Hợp đồng tín dụng Hợp đồng tín dụng chất hợp đồng cho vay tài sản theo quy định Bộ luật Dân 2005 (BLDS) Tuy nhiên, gọi hợp đồng tín dụng trường hợp bên cho vay tổ chức tín dụng (TCTD), chủ yếu ngân hàng (sau gọi chung ngân hàng) Hợp đồng tín dụng hợp đồng cho vay, theo ngân hàng bên cho vay giao cho bên vay khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định thời hạn định theo thoả thuận với nguyên tắc có hoàn trả gốc lãi Còn hoạt động cấp tín dụng khác bảo lãnh, cầm cố, chiết khấu giấy tờ có giá gọi chung hợp đồng cấp tín dụng 1.1.2 Các khái niệm biện pháp bảo đảm cho việc thực nghĩa vụ hợp đồng tín dụng 1.1.2.1 Cầm cố tài sản Cầm cố tài sản việc bên (sau gọi bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu cho bên (sau gọi bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực nghĩa vụ dân (Căn Điều 326 BLDS 2005) 1.1.2.2 Thế chấp tài sản hợp đồng chấp quyền sử dụng đất Thế chấp tài sản việc bên (sau gọi bên chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu để bảo đảm thực nghĩa vụ dân bên (sau gọi bên nhận chấp) không chuyển giao tài sản cho bên nhận chấp Trong trường hợp chấp toàn bất động sản, động sản có vật phụ vật phụ bất động sản, động sản thuộc tài sản chấp Trong trường hợp chấp phần bất động sản, động sản có vật phụ vật phụ thuộc tài sản chấp, trừ trường hợp bên có thoả thuận khác Tài sản chấp tài sản hình thành tương lai (Căn Điều 342 BLDS 2005) Hợp đồng chấp quyền sử dụng đất thoả thuận bên, theo bên sử dụng đất (sau gọi bên chấp) dùng quyền sử dụng đất để bảo đảm việc thực nghĩa vụ dân với bên (sau gọi bên nhận chấp) Bên chấp tiếp tục sử dụng đất thời hạn chấp (Căn Điều 715 BLDS 2005) 1.1.2.3 Bảo lãnh Bảo lãnh việc người thứ ba (say gọi bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau gọi bên nhận bảo lãnh) thực nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau gọi bên bảo lãnh), đến thời hạn mà bên bảo lãnh không thực thực không nghĩa vụ Các bên thoả thuận việc bên bảo lãnh phải thực nghĩa vụ bên bảo lãnh khả thực nghĩa vụ 1.2 Rủi ro pháp lý đặc trưng rủi ro pháp lý hoạt động cho vay ngân hàng thương mại 1.2.1 Khái niệm rủi ro pháp lý Cho vay hình thức cấp tín dụng phổ biến ngân hàng thương mại kinh tế thị trường Đây hoạt động mang lại lợi nhuận chủ yếu cho NHTM rủi ro từ hoạt động đánh giá cao nhất, đặc thù mang tính chất hoạt động cho vay Rủi ro xảy hoạt động cho vay ngân hàng xuất phát từ nhiều nguyên nhân Nếu lấy tiêu chí tính pháp lý để phân loại rủi ro bao gồm rủi ro pháp lý rủi ro không mang tính pháp lý Những rủi ro tín dụng không mang tính pháp lý không phát sinh từ tình tranh chấp, hứng chịu hậu pháp lý bất lợi cho chủ thể dường chủ thể phải chấp nhận xui xẻo Trong viết nghiên cứu rủi ro tín dụng mang tính pháp lý, hay gọi rủi ro pháp lý hoạt động tín dụng Xuất phát từ khái niệm rủi ro tín dụng, hiểu rủi ro pháp lý hoạt động cho vay NHTM khả mà theo NHTM cho vay thu hồi đầy đủ hạn khoản tín dụng cung cấp mà nguyên nhân xuất phát từ quy định pháp luật liên quan tới hậu pháp lý định 1.2.2 Đặc trưng rủi ro pháp lý Quá trình tự hóa tài hội nhập quốc tế tạo môi trường cạnh tranh gay gắt, khiến cho ngân hàng thương mại phải thận trọng hoạt động để tránh rủi ro pháp lý Rủi ro pháp lý rủi ro có tác động xấu lên hoạt động kinh doanh, uy tín tài ngân hàng vi phạm quy chế điều luật hành Một cách khái quát, hình dung đặc trưng rủi ro pháp lý hoạt động cho vay ngân hàng thương mại bao gồm: Thứ nhất, rủi ro pháp lý gắn với vấn đề pháp lý Những rủi ro xảy gắn với việc không tuân thủ pháp luật NHTM, người vay hay quan pháp luật việc thực thi pháp luật từ bất cập pháp luật Thứ hai, rủi ro pháp lý tạo từ tình pháp lý Tình pháp lý việc xảy thực tiễn có liên quan đến yếu tố pháp lý vi phạm pháp luật, vi phạm đạo đức xã hội có tranh chấp bên Rủi ro pháp lý tạo từ tình pháp lý cần giải chế pháp lý thích hợp Thứ ba, rủi ro pháp lý làm phát sinh hậu pháp lý định cho bên liên quan cho người thứ ba Các hậu pháp lý thể chỗ, có làm hạn chế quyền pháp lý chủ thể pháp luật làm tăng nghĩa vụ pháp lý chủ thể pháp luật Nhà nước chủ thể khác Ví dụ: Khi khách hàng vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ ngân hàng thân họ phải gánh chịu hậu pháp lý bất lợi bị phạt vi phạm hợp đồng, bị đốc thúc trả nợ chí bị khởi kiện tòa bị bắt buộc phải phát mại tài sản bảo đảm để thu hồi nợ cho ngân hàng Đối với rủi ro không mang tính pháp lý, hậu xảy việc hai bên không thực quyền nghĩa vụ hậu mang tính pháp lý xảy cho bên, nghĩa pháp luật không buộc họ phải gánh chịu thêm hậu pháp lý bất lợi từ rủi ro Rủi ro pháp luật liên quan cố sai sót trình hoạt động kinh doanh làm thiệt hại cho khách hàng đối tác dẫn đến việc ngân hàng bị khởi kiện Thực tiễn giao dịch ngân hàng cho thấy, hậu pháp lý xảy từ rủi ro pháp lý việc ảnh hưởng tới tư cách pháp lý ngân hàng thương mại, tính hiệu lực hợp đồng tín dụng, bên vi phạm hợp đồng phải bồi thường thiệt hại bị phạt vi phạm, NHTM bị tịch thu giấy phép, khách hàng bị tịch thu tài sản để xử lý nợ Những hậu thể định quan nhà nước có thẩm quyền quan hành quan tư pháp – Tòa án 1.2.3 Các loại rủi ro pháp lý 1.2.3.1 Rủi ro hợp đồng Xét mặt lý thuyết, rủi ro hợp đồng tín dụng ngân hàng rủi ro hợp đồng ký kết không chặt chẽ có điều khoản bất lợi cho phía ngân hàng, nội dung hay hình thức hợp đồng không phù hợp với pháp luật nên dẫn tới nguy hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu Ngoài ra, rủi ro hợp đồng đến từ việc thực hợp đồng bên, chẳng hạn trường hợp bên vi phạm điều khoản cam kết gây thiệt hại cho bên kia, trường hợp bên đơn phương thỏa thuận hủy bỏ hợp đồng tín dụng trước hạn… Các phân tích rủi ro pháp lý trình soạn thảo ký kết hợp đồng rủi ro trình thực hợp đồng góp phần làm rõ vấn đề Rủi ro pháp lý soạn thảo ký kết hợp đồng Rủi ro pháp lý soạn thảo ký kết hợp đồng khả mà theo NHTM thu hồi đầy đủ hạn khoản tín dụng cung cấp cho khách hàng, hợp đồng tín dụng ký kết không chặt chẽ, không phù hợp với pháp luật đạo đức xã hội Rủi ro pháp lý soạn thảo ký kết hợp đồng tín dụng thường thấy người ký hợp đồng không thẩm quyền, bên vay không đủ điều kiện luật định, có lừa dối từ khâu này, việc thẩm định hồ sơ cho vay ngân hàng thương mại không thực theo quy trình mà ký, soạn thảo điều khoản hợp đồng không chặt chẽ, gây khó khăn rủi ro việc thực hợp đồng Rủi ro pháp lý thực hợp đồng Dù hoàn tất thủ tục cho vay bên không thực nghĩa vụ hợp đồng tín dụng không đạt mục đích Thực hợp đồng tín dụng hành vi chủ thể hợp đồng làm cho điều khoản cam kết hợp đồng trở thành thực Rủi ro pháp lý thực hợp đồng khả mà theo NHTM thu hồi đầy đủ hạn khoản tín dụng cấp người vay hay người cho vay (NHTM) không thực thực cam kết hợp đồng tín dụng Rủi ro thường xuyên xảy ra, ví dụ ngân hàng không giao tiền cho người vay cam kết, lỏng lẻo khâu giám sát, người vay sử dụng tiền không mục đích cam kết với ngân hàng, người vay không hoàn trả tiền vay gốc lãi hạn, việc phát mại tài sản bảo đảm không quy định pháp luật… Rủi ro pháp lý giải tranh chấp hợp đồng Tranh chấp hợp đồng tín dụng tình trạng pháp lý quan hệ hợp đồng tín dụng, bên thể xung đột bất đồng ý chí với quyền nghĩa vụ lợi ích phát sinh từ hợp đồng tín dụng Thực tiễn cho thấy vấn đề giải tranh chấp hợp đồng tín dụng có ảnh hưởng lớn đến hoạt động cho vay ngân hàng Do đó, việc tiến hành giải tranh chấp cách nhanh chóng pháp luật bảo đảm quyền lợi bên tham gia ngược lại, giải không kịp thời, không pháp luật không thỏa đáng gây thiệt hại cho bên, có ngân hàng thương mại Rủi ro pháp lý trình giải tranh chấp hợp đồng tín dụng hiểu khả ngân hàng không thu hồi nguồn vốn cho vay việc giải tranh chấp không hợp lý không pháp luật Các rủi ro liên quan đến tổn thất kinh tế việc lựa chọn hình thức giải tranh chấp kết cuối việc giải tranh chấp từ hợp đồng tín dụng Ví dụ: Khi bên lựa chọn hình thức giải tranh chấp đường tòa án, chế coi có mức chi phí cao hơn, thời gian lâu so với hình thức giải tranh chấp khác Hoặc, tòa án quan giải tranh chấp tuyên hợp đồng tín dụng vô hiệu, dẫn đến hậu bên hoàn trả cho nhận Điều bất lợi cho ngân hàng tiền giao cho khách hàng, khách hàng khả trả nợ, tài sản bảo đảm không đủ để bù cho số tiền cho vay ngân hàng phải chấp nhận rủi ro 1.2.3.2 Rủi ro sách Ngoài rủi ro pháp lý phát sinh từ việc ký kết thực hợp đồng, hoạt động cho vay ngân hàng thương mại đối mặt với rủi ro phát sinh từ thay đổi, điều chỉnh sách pháp luật Nhà nước, từ xây dựng điều chỉnh, áp dụng sách ngân hàng thương mại Loại rủi ro pháp lý gọi rủi ro sách Thực tế cho thấy, nhiều ngân hàng thương mại có kinh nghiệm lâu năm thương trường có khả quản lý rủi ro tốt nghiệp vụ quản trị rủi ro trình cho vay, rốt khó tránh khỏi rủi ro đến từ sách Đó rủi ro trình xây dựng sách Nhà nước, NHTM, trình thực sách trình giải tranh chấp Nhà nước NHTM Trong kinh tế thị trường, sách vĩ mô Nhà nước sách vi mô ngân hàng thương mại có ảnh hưởng lớn đến hoạt động cho vay NHTM Điều có nghĩa hạn chế, bất cập sách gây rủi ro pháp lý cho hoạt động cho vay ngân hàng thương mại Đối với sách vĩ mô Nhà nước, rủi ro cho ngân hàng thương mại xảy từ quy định không hợp lý Nhà nước thể sách Những quy định không hợp lý khiến khách hàng không tiếp cận nguồn vốn, tức ngân hàng cho vay Có thể hiểu rủi ro pháp lý từ sách vĩ mô nhà nước bất cập quy định pháp luật mặt trái quy định sách dẫn đến khả ngân hàng thương mại không cho vay không thu hồi vốn cho vay Đối với sách vi mô NHTM, hệ thống quan điểm, chủ trương, định hướng quy định đạo hoạt động tín dụng đầu tư ngân hàng phù hợp với chiến lược phát triển ngân hàng quy định pháp lý hành, rủi ro cho ngân hàng đến từ sách sai lầm người tham gia quản trị, điều hành ngân hàng Mặt khác, rủi ro xảy từ bất hợp lý quy chế, quy trình nghiệp vụ cho vay ngân hàng, dẫn đến nguy thu hẹp thị trường, giảm sút doanh thu lợi nhuận Như hiểu rủi ro pháp lý sách vi mô NHTM khả NHTM không cho vay không thu hồi vốn cho vay xuất phát từ bất hợp lý sách kinh doanh ngân hàng thương mại 1.3 Tranh chấp hợp đồng tín dụng Vì tranh chấp HĐTD ngân hàng loại tranh chấp hợp đồng nói chung, có đầy đủ đặc điểm vốn có tranh chấp hợp đồng định Nghị định 163/2006/NĐ-CP nên quy định “thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ bên thứ ba” - Khoản điều 342 BLDS: “Tài sản chấp tài sản hình thành tương lai”, Luật Đất đai lại quy định chấp quyền sử dụng đất hình thành tương lai Trên thực tế, có số tổ chức hành nghề công chứng thực công chứng hợp đồng chấp tài sản hình thành tương lai quyền sử dụng đất, số tổ chức từ chối không công chứng Tương tự vậy, BLDS có quy định hợp đồng mượn tài sản (Điều 512), luật Đất đai lại quy định “Hợp đồng mượn quyền sử dụng đất” (sử dụng trả tiền) mà có quy định “Hợp đồng thuê quyền sử dụng đất” (sử dụng phải trả tiền) - Tại công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm hướng dẫn việc đăng ký giao dịch bảo đảm trường hợp tài sản bảo đảm nhà chung cư chưa cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà Theo công văn bên phải ký kết Hợp đồng chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà đăng ký Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản thuộc Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm Tuy nhiên, thực lại phát sinh vướng mắc, sau cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, bên phải làm thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất Như vậy, sau có giấy chứng nhận, bên phải ký lại hợp đồng chấp hay lập hợp đồng sửa đổi, bổ sung (thay tài sản tài sản khác, mà thực tế tài sản) Thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm có hiệu lực thời điểm (thời điểm đăng ký chấp quyền tài sản hay thời điểm đăng ký chấp nhà ở) - Về hợp đồng chấp tài sản vợ chồng để bảo đảm nghĩa vụ doanh nghiệp tư nhân mà hai người (vợ chồng) chủ doanh nghiệp nhiều ý kiến khác Có ý kiến cho việc chấp để bảo đảm nghĩa vụ doanh nghiệp (bên thứ ba) Vì vợ chồng (cá nhân) doanh nghiệp tư nhân (pháp nhân, hoạt động theo Luật doanh nghiệp) hai chủ thể khác Mỗi chủ thể có quyền hạn nghĩa vụ độc lập với Ngược lại, có ý kiến lại cho doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm vô hạn, phân định tài sản cá nhân tài sản doanh nghiệp, nên hai chủ thể một, việc chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ Trong trường hợp này, xét khía cạnh người vợ (hoặc chồng) chủ doanh nghiệp ý kiến thứ hai hợp lý Nhưng ngược lại, người vợ (hoặc chồng) chủ doanh nghiệp rõ ràng mối quan hệ doanh nghiệp tư nhân bên thứ ba, nên lập hợp đồng chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ bên thứ ba phù hợp với quy định pháp luật CHƯƠNG 3: CÁC BIỆN PHÁP PHÒNG NGỪA RỦI RO ĐỂ BẢO VỆ LỢI ÍCH CỦA NGƯỜI ĐI VAY VÀ NGƯỜI CHO VAY TRONG CÁC HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG 3.1 Nâng cao nhận thức, tăng cường công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật kiến thức hợp đồng tín dụng Để có văn hợp đồng tín dụng rõ ràng, dễ hiểu, dễ đọc, dễ thực hiện, chặt chẽ, đảm bảo quyền lợi cho bên, hạn chế tranh chấp giảm thiểu rủi ro thương mại đòi hỏi bên phải thận trọng, hiểu biết pháp luật có kỹ năng, kinh nghiệm thực tế soạn thảo, đàm phán ký kết hợp đồng Đặc biệt ký kết hợp đồng tín dụng với đối tác nước ngoài, NHTM phải tự nâng cao nhận thức pháp luật thương mại quốc tế; chủ động tìm hiểu quy định pháp lý liên quan đến nước có đối tác, có chi nhánh để đưa cho đối sách hợp lý Nếu làm tốt công tác hạn chế tranh chấp phát sinh tăng cường khả ký kết HĐTD chủ thể Cụ thể sau: 3.1.1 Hạn chế rủi ro kiến thức chuyên môn, pháp lý ký kết hợp đồng tín dụng Vấn đề thứ nhất: Phải ý đến thẩm quyền ký hợp đồng tín dụng Mỗi bên cần người đại diện ký hợp đồng tín dụng khế ước nhận nợ Tuy nhiên thực tế, nhiều trường hợp bên ngân hàng có hai chữ ký (giám đốc trưởng phòng tín dụng), đồng thời yêu cầu bên vay có hai chữ ký (giám đốc kế toán trưởng doanh nghiệp hai vợ chồng cá nhân) Đối với ngân hàng, người đại diện theo pháp luật ký hợp đồng tín dụng, mà thường người uỷ quyền ký, không trường hợp uỷ quyền cho người thứ ba cách thường xuyên, liên tục Phổ biến trường hợp, người đại diện pháp luật ngân hàng uỷ quyền cho giám đốc chi nhánh, sau giám đốc chi nhánh uỷ quyền lại cho phó giám đốc trưởng phòng Ngược lại, để phòng ngừa rủi ro, ngân hàng nên chấp nhận cho bên vay doanh nghiệp uỷ quyền cấp cho người thứ hai thường có vị trí người uỷ quyền ký hợp đồng tín dụng Việc đòi hỏi ngân hàng chặt đòi hỏi pháp luật, có ý nghĩa quan trọng thực tế, nhằm hạn chế rủi ro chủ thể ký hợp đồng tín dụng bên vay, giúp cho hợp đồng tín dụng an toàn dễ dàng việc thu hồi nợ Ngoài ra, ngân hàng bên vay doanh nghiệp, đòi hỏi phải có thông qua cấp có thẩm quyền trường hợp khoản tín dụng đạt đến mức định như: - Bên vay doanh nghiệp phải thông qua Hội đồng Thành viên Chủ sở hữu công ty HĐQT trường hợp giá trị khoản vay hay giá trị tài sản cầm cố, chấp “bằng lớn 50% tổng giá trị tài sản ghi báo cáo tài thời điểm công bố gần công ty tỷ lệ khác nhỏ quy định Điều lệ công ty” (Điều 47, 64 108 Luật Doanh nghiệp) - Đối với ngân hàng, khoản cho vay có giá trị từ 10% tổng tài sản ngân hàng trở lên, phải thông qua HĐQT HĐQT phân cấp, uỷ quyền Đối với khoản vay 15% vốn tự có ngân hàng, phải Thủ tướng Chính phủ Thống đốc NHNN cho phép Vấn đề thứ hai: Phải chọn người đại diện hợp pháp để ký hợp đồng Tại Điều 144 Bộ Luật dân quy định phạm vi đại diện: “… Người đại diện không xác lập, thực giao dịch dân với với người thứ ba mà người đại diện người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Theo đó, giao dịch theo trường hợp sau giao dịch vi phạm pháp luật: - D đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức để ký hợp đồng với D; - D đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức để ký hợp đồng với D đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức Ngoài ra, thực tế xảy tình trạng chứng minh thư giả để giả người ký; thay người giả để ký hợp đồng (dùng chứng minh thư photo) ; dùng hợp đồng ủy quyền giả để ký hợp đồng; cấp phó ký thay cấp trưởng mà định ủy quyền Vấn đề thứ ba: Phải xem xét đến 07 khả rủi ro ký hợp đồng với người ủy quyền Trong thực tế, nhiều trường hợp mua bán tài sản “ngụy trang” hợp đồng ủy quyền cho người ủy quyền có đầy đủ quyền sở hữu: sử dụng, chiếm hữu, định đoạt Khi người ủy quyền sở hữu nói chung ủy quyền chấp tài sản để vay vốn ngân hàng nói riêng có 07 khả rủi ro xảy ra: - Rủi ro thứ nhất: Khi giá bất động sản tăng lên tên lửa Triều Tiên đóng băng, xuống thấp chứng khoán Việt Nam, bên yêu cầu tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng ủy quyền sở hợp đồng xác lập nhằm che giấu giao dịch mua bán bất động sản, vốn giao dịch thuộc ý chí đích thực bên - Rủi ro thứ hai: Theo Điều 589 BLDS, hợp đồng ủy quyền bị chấm dứt đương nhiên (dù bên có thỏa thuận khác) trường hợp: “bên ủy quyền bên ủy quyền chết, bị tòa án tuyên bố lực hành vi dân sự, bị hạn chế lực hành vi dân sự, tích chết” - Rủi ro thứ ba: Bên ủy quyền bên ủy quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng theo Điều 588 BLDS; - Rủi ro thứ tư: bên ủy quyền có nghĩa vụ với bên thứ ba, ví dụ nợ đối tác, quan thuế hay ngân hàng theo quy định Luật Tố tụng dân sự, quản lý thuế, thi hành án chủ nợ có quyền yêu cầu phong tỏa, kê biên phát tài sản bên ủy quyền, bao gồm bất động sản “chuyển nhượng” theo hợp đồng ủy quyền Trừ chuyển giao hợp lệ cho bên thứ ba, mặt pháp lý bất động sản thuộc quyền sở hữu bên ủy quyền Bên ủy quyền chất đại diện cho chủ sở hữu nên chủ nợ có nguyên quyền yêu cầu kê biên và/hoặc phát bất động sản để toán cho khoản nợ với - Rủi ro thứ năm: thực tế, người ủy quyền ký hợp đồng ủy quyền chủ sở hữu hợp pháp tài sản vi phạm pháp luật nên quan tố tụng xác định tài sản tang vật vụ án tài sản phạm tội mà có…nếu ngân hàng cần xử lý tài sản bị quan tố tụng “tuýt còi” nợ xấu… lại trở với nợ xấu - Rủi ro thứ sáu: thực tế, có nhu cầu vay vốn, bên ủy quyền mang bất động sản chấp cho ngân hàng số ngân hàng, đặc biệt ngân hàng nước ngoài, từ chối việc nhận chấp ngân hàng hiểu rõ chất ngần ngại hệ lụy giao dịch mua bán - ủy quyền - Rủi ro thứ bảy: có số trường hợp khác mà bên ủy quyền hoặc/và bên ủy quyền bội tín bên sử dụng kỹ thuật định việc vận dụng hợp đồng quy định pháp luật để tước cách hợp pháp quyền lợi bên Ví dụ: có vụ việc xảy ký Hợp đồng ủy quyền xong (giao dịch thực chất mua bán), thời gian sau bên ủy quyền có văn đề nghị ngân hàng A không nhận chấp quyền sử dụng đất bên ủy quyền… tranh chấp xảy Theo đó, ngân hàng gặp phải 07 rủi ro hợp đồng ủy quyền chấp tài sản bị vô hiệu nợ xấu… chồng nợ xấu Vấn đề thứ tư: Phải xem xét đến khả rủi ro ký hợp đồng chấp tài sản không đủ xác lập quyền tài sản chung riêng vợ chồng Tại Điều 33 Luật Hôn nhân gia đình năm 2014 quy định tài sản chung vợ chồng: “1 Tài sản chung vợ chồng gồm tài sản vợ, chồng tạo ra, thu nhập lao động, hoạt động sản xuất, kinh doanh thu nhập hợp pháp khác vợ chồng thời kỳ hôn nhân; tài sản mà vợ chồng thừa kế chung tặng cho chung tài sản khác mà vợ chồng thỏa thuận tài sản chung Quyền sử dụng đất mà vợ chồng có sau kết hôn tài sản chung vợ chồng Quyền sử dụng đất mà vợ chồng có trước kết hôn, thừa kế riêng tài sản chung vợ chồng có thỏa thuận Tài sản chung vợ chồng thuộc sở hữu chung hợp Trong trường hợp tài sản thuộc sở hữu chung vợ chồng mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu giấy chứng nhận quyền sở hữu phải ghi tên vợ chồng Trong trường hợp chứng chứng minh tài sản mà vợ, chồng có tranh chấp tài sản riêng bên tài sản tài sản chung.” Theo đó, bên chấp tài sản phải chứng minh tài sản chung hay riêng tức phải chứng minh tình trạng hôn nhân mình, có gia đình bắt buộc phải có đủ chữ ký 02 vợ chồng hợp đồng Trong trường hợp tài sản riêng vợ chồng phải có cam kết người lại xác nhận tài sản mang giao dịch tài sản riêng Có nhiều tổ chức hành nghề công chứng ngân hàng lại vào Công văn số 2488/BTP-HCTP ngày 26/6/2006 "V/v thực Nghị định số 158/2005/NĐ-CP đăng ký quản lý hộ tịch” để xác nhận tình trạng hôn nhân người cư trú nhiều địa phương khác (kể cư trú nước ngoài) Nội dung Công văn quy định: “Trong trường hợp người qua nhiều nơi cư trú khác (kể thời gian cư trú nước ngoài), đăng ký kết hôn, việc xác nhận tình trạng hôn nhân nơi cư trú tại, đương phải viết tờ cam kết (không có mẫu riêng) chịu trách nhiệm cam kết tình trạng hôn nhân thời gian trước đó.” Theo quan điểm tác giả nội dung áp dụng cho việc làm thủ tục kết hôn với người nước ngoài, liên quan đến việc chứng minh tài sản chung hay riêng, có vợ hay có chồng liên quan đến tài sản giao dịch Đối với trường hợp người có “nhiều tình sử” ngân hàng cần phải thận trọng phải xác minh đến cho chấp để vay có nhiều trường hợp có người chồng đứng chấp tài sản để vay vốn ngân hàng đến ngân hàng xử lý tài sản chấp “xuất hiện” người vợ đòi lại tài sản chung hợp cuối nợ xấu nợ xấu Vấn đề thứ năm: Phải xem xét đến khả rủi ro ký hợp đồng chấp quyền sở hữu nhà Tại Điều 91 Luật Nhà quy định điều kiện nhà tham gia giao dịch: “1 Giao dịch mua bán, cho thuê mua, tặng cho, đổi, chấp, góp vốn nhà nhà phải có đủ điều kiện sau đây: a) Có Giấy chứng nhận theo quy định pháp luật, trừ trường hợp quy định khoản Điều này; b) Không thuộc diện có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện quyền sở hữu; thời hạn sở hữu nhà trường hợp sở hữu nhà có thời hạn; c) Không bị kê biên để thi hành án không bị kê biên để chấp hành định hành có hiệu lực pháp luật quan nhà nước có thẩm quyền; d) Không thuộc diện có định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà quan có thẩm quyền Các điều kiện quy định điểm b điểm c khoản không áp dụng trường hợp mua bán, thuê mua nhà hình thành tương lai.” Trong thực tế tra nhiều địa phương “Sổ hồng” ghi diện tích đất sử dụng không ghi diện tích nhà tài sản gắn liền với đất mà Ngân hàng thẩm định có nhà đất xác định giá trị đảm bảo nhà vay Giao dịch vi phạm Điều 91 Luật Nhà vi phạm Điểm b, Khoản 2, Nghị định 60/2009/NĐ-CP Chính phủ xử phạt vi phạm hành lĩnh vực Tư pháp Có nhiều nhà nghiên cứu cho vào Điều 320 Bộ Luật dân năm 2005 (BLDS) vật bảo đảm thực nghĩa vụ dân là: “… Vật dùng để bảo đảm thực nghĩa vụ dân vật có hình thành tương lai Vật hình thành tương lai động sản, bất động sản thuộc sở hữu bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ xác lập giao dịch bảo đảm giao kết.” Tại Điều 342 BLDS quy định chấp tài sản: “… Tài sản chấp tài sản hình thành tương lai.” Cũng theo quan điểm người có tài sản hình thành tương lai có quyền mang chấp để vay vốn ngân hàng nhà có giấy phép xây dựng, xây xong hoàn thiện chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà loại tài sản hình thành tương lai mang chấp cho ngân hàng để vay vốn Sự hiểu nhầm xảy phổ biến, tràn lan nhiều nguyên nhân khách quan chủ quan khác nhau: - Nguyên nhân khách quan: Thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà khó khăn, nhiêu khê Thêm nữa, cán thực thi lại gây phiền hà, sách nhiễu nên người dân “ngại” đến “cửa quan” để xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà dẫn đến tình trạng có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất phần ghi quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất bị bỏ trống người dân có giấy phép xây dựng, có nhà ở, cư trú, tranh chấp… có đủ điều kiện cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà - Nguyên nhân chủ quan quyền cấp buông lỏng quản lý nhà nước nhà ở, quan công chứng, ngân hàng “công chứng vô tư” “giải ngân vô tư” vào hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, chấp quyền sử dụng đất quyền sở hữu nhà chưa có xác nhận quyền sở hữu nhà Hậu pháp lý xảy tranh chấp phần tài sản chấp nhà bị vô hiệu vi phạm Điều 91 Luật Nhà ở, Ngân hàng sở pháp lý để xử lý tài sản nhà bên chấp Giải pháp khắc phục sai phạm trên: Nếu giao dịch cứng nhắc nguyên tắc với thực trạng cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà bị đình trệ giao dịch thực tế nhà người mang chấp có thực Để giải thực trạng cần có kiến nghị sửa đổi Luật Nhà để khơi thông giao dịch nhà Về mặt thể chế, có “cơi nới, vượt rào” Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 “Quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở” quy định chấp nhà sau: “… Tổ chức, cá nhân mua nhà hình thành tương lai doanh nghiệp kinh doanh bất động sản quyền chấp nhà tổ chức tín dụng để vay vốn Thủ tục chấp nhà hình thành tương lai thực theo hướng dẫn Ngân hàng Nhà nước.” Tuy nhiên, chế định “khe hẹp dòng chảy giao dịch”, chưa đủ đáp ứng nhu cầu thực tiễn Theo tác giả, cần vận dụng Điều Luật Nhà 2005: “…Nhà theo quy định Luật công trình xây dựng với mục đích để phục vụ nhu cầu sinh hoạt hộ gia đình, cá nhân.” Theo đó, hợp đồng chấp ta “vận dụng” câu chữ chấp quyền sử dụng đất nhà xây đất làm nhà kinh doanh, văn phòng, kho chứa hàng, phòng giao dịch…miễn để phục vụ nhu cầu sinh hoạt hộ gia đình, cá nhân Như không đối tượng điều chỉnh Luật Nhà Vấn đề thứ sáu: Phải xem xét đến khả rủi ro ký hợp đồng chấp quyền sử dụng đất chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Tại Điều 106 Luật Đất đai quy định: “Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; quyền chấp, bảo lãnh, góp vốn quyền sử dụng đất; quyền bồi thường Nhà nước thu hồi đất “1 Người sử dụng đất thực quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; chấp, bảo lãnh, góp vốn quyền sử dụng đất theo quy định khoản Điều 110; khoản khoản Điều 112; khoản 2, 3, 4, 5, 6, Điều 113; khoản Điều 115; điểm b khoản 1, điểm b, c, d, đ e khoản Điều 119; điểm b khoản 1, điểm b điểm c khoản Điều 120 Luật có điều kiện sau đây: a) Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; …” Theo đó, quyền sử dụng đất mang giao dịch có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Tuy nhiên, qua thực tế tra, có nhiều trường hợp có giấy phân lô đất tái định cư cho chấp vay vốn ngân hàng… đó, xảy tranh chấp, ngân hàng sở pháp lý để xử lý tài sản chấp, thu hồi công nợ Vấn đề thứ bảy: Phải xem xét đến khả rủi ro ký hợp đồng chấp quyền sử dụng đất có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Một lời cảnh báo từ “Sổ hồng”, “Sổ đỏ” là: Ngân hàng đừng vội cho chấp trường hợp sau đây: Tổ chức kinh tế Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất trả nguồn gốc từ ngân sách nhà nước chấp ngân hàng “để vay vốn” (theo Điểm d, Khoản 2, Điều 110, Luật Đất đai) Quyền nghĩa vụ hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất đất thuê chấp “để vay vốn sản xuất, kinh doanh” (theo Khoản 7, Điều 113, Luật Đất đai) Nếu câu chữ quy định Luật Đất đai, việc chấp quyền sử dụng đất để phục vụ nhu cầu khác bảo đảm nghĩa vụ cho hợp đồng mua bán, đầu tư, xây dựng hay phục vụ nhu cầu đời sống, kể vay vốn để học tập, xây nhà hay trị bệnh cứu người trái luật Tuy nhiên, điều xảy quyền sử dụng đất trống, đất có nhà ở, có tài sản khác gắn liền với đất phép chấp với bất động sản khác 3.1.2 Các loại quyền sử dụng đất không chấp Cảnh báo 07 loại quyền sử dụng đất không chấp: - Đất tổ chức Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất (Khoản 2, Điều 109, Luật Đất đai); - Tổ chức kinh tế Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (Khoản 3, Điều 110, Luật Đất đai); - Đất thuê Nhà nước trả tiền năm (Điều 111; Điều 114 Luật Đất đai) Tuy nhiên người thuê lại đất mà trả tiền cho thời gian thuê lại đất, đất đầu tư xây dựng xong kết cấu hạ tầng tổ chức kinh tế Nhà nước cho thuê đất, để đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao lại phép chấp quyền sử dụng đất; - Trường hợp nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền trả cho việc nhận chuyển nhượng có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (Khoản 2, Điều 112, Luật Đất đai) - Đất có tranh chấp (Điểm b, Khoản 1, Điều 106, Luật Đất đai); - Quyền sử dụng đất bị kê biên để bảo đảm thi hành án (Điểm c, Khoản 1, Điều 106, Luật Đất đai); - Hết thời hạn sử dụng đất (Điểm d, Khoản 1, Điều 106, Luật Đất đai) Qua tra cho thấy nhiều Ngân hàng, Công chứng viên không “để ý” đến quy định Luật đất đai, Luật Nhà Bộ Luật dân 2005 nên xảy tranh chấp hợp đồng bị vô hiệu vi phạm pháp luật, ngân hàng không xử lý tài sản để thu hồi nợ 3.1.3 Tỷ lệ nghĩa vụ giá trị tài sản đảm bảo thực thủ tục công chứng, giao dịch đảm bảo theo quy định pháp luật Việc quy định tỷ lệ nghĩa vụ giá trị tài sản đảm bảo để đảm bảo an toàn, hạn chế rủi ro cho ngân hàng cấp tín dụng đồng thời phù hợp với quy định pháp luật Theo khoản điều 324 BLDS có quy định “Một tài sản dùng để bảo đảm thực nhiều nghĩa vụ dân sự, có giá trị thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn tổng giá trị nghĩa vụ bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác pháp luật có quy định khác.” Theo Nghị định 163/2006/NĐ-CP giao dịch bảo đảm, việc công chứng chứng thực giao dịch bảo đảm bên thoả thuận Trong trường hợp pháp luật có quy định giao dịch bảo đảm phải công chứng chứng thực Theo khoản điều 12 Nghị định 163: “các trường hợp phải đăng ký bao gồm: a) Thế chấp quyền sử dụng đất; b) Thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất rừng trồng; c) Thế chấp tàu bay, tàu biển; d) Thế chấp tài sản để bảo đảm thực nhiều nghĩa vụ; đ) Các trường hợp khác, pháp luật có quy định.” Cần tăng cường việc tuyên truyền, phổ biến nội dung văn pháp luật liên quan đến công chứng như: Bộ Luật dân sự, Luật Công chứng, Luật Đất đai, Luật Nhà ở, cách sâu rộng cán bộ, công chức, viên chức nhân dân, nhằm nâng cao nhận thức, ý thức trách nhiệm cán bộ, công chức nhân dân hoạt động công chứng 3.2 Những kiến nghị hoàn thiện pháp luật nhằm đảm bảo lợi ích chủ thể tham gia ký kết hợp đồng tín dụng 3.2.1 Những kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật Để tránh chồng chéo, không thống Luật trình bày trên, nên vấn đề giao dịch dân quy định Bộ Luật Dân (hiện Bộ Luật Dân có quy định giao dịch dân nhà ở, quyền sử dụng đất, thừa kế, …) Luật công chứng Luật Đất đai Luật Nhà nên quy định vấn đề quản lý nhà nước lĩnh vực đất đai, nhà 3.2.2 Những kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật ngân hàng Thứ nhất, sửa đổi bổ sung thay quy định pháp luật không phù hợp - Về quy định trần lãi suất, kiến nghị giải thích Điều 476 Bộ Luật dân theo hướng “Lãi suất vay bên thỏa thuận không vượt 150% lãi suất Ngân hàng Nhà nước công bố”, quy định không điều chỉnh quan hệ tín dụng tổ chức tín dụng Tổ chức tín dụng hoạt động theo quy định Luật Ngân hàng Nhà nước Luật tổ chức tín dụng - Ban hành văn hướng dẫn cụ thể Khoản Điều 11 Quyết định 1627 nhiều trường hợp quan thi hành án áp dụng văn luật không chấp nhận mức lãi suất mà bên thoả thuận để xử lý nợ hạn tài sản phát mại mà lấy lãi suất ngân hàng nhà nước công bố, mức lãi suất thấp nhiều so với lãi suất bên thoả thuận HĐTD - Sửa đổi nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 giao dịch bảo đảm phần xử lý tài sản bảo đảm Nghị định chưa có chế để thu hồi tài sản bảo đảm trường hợp người chấp không chấp nhận tự nguyện giao tài sản cho ngân hàng để xử lý Ngân hàng muốn xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ khó thực hiện, cần quy định có hỗ trợ Công an, quyền địa phương, quan thi hành án NHTM xử lý tài sản bảo đảm trường hợp người vay không tự nguyện giao tài sản Thứ hai, cải cách hành lĩnh vực quản lý nhà nước ngân hàng Tiếp tục cải cách hành theo hướng nhanh, gọn, nhẹ giảm phiền hà, chậm trễ thủ tục liên quan đến hoạt động cho vay đăng ký giao dịch bảo đảm hay xử lý tài sản bảo đảm Thứ ba, tiêu chuẩn hóa nghiệp vụ hoạt động tra, giám sát Ngân hàng nhà nước