4M s VJ * i 7-100 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUÂT NGUYỄN VĂN NHƯỜNG TÁCH BẠCH GIỮA SỞ HỮU VÀ ĐIỀU HÀNH TRONG CÔNG TY c ổ PHẦN Ở VIỆT NAM CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ Mà SỐ : 60.38.50 LUẬN VÃN THẠC s ĩ LUẬT HỌC NGUỜI HUỐNG DẪN KHOA HỌC: TS. NGUYỄN THỊ LAN HƯƠNG , ĐẠI HỌC QUỐ C GIA HÀ NỘ! ị 'RƯNG TAM ÍHỒNG TIN ĨHƯ VIỆN ' V -U O / z f o ^ HẢ NỘI - NĂM 2006 1 MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa 1 Lời cam đoan 2 Mục lục 3 Danh mục các chữ viết tắt 6 Danh mục các bảng 6 Danh mục các hình 6 MỞ ĐẦU 7 Chương 1. LÝ LUẬN VỀ TÁCH BẠCH GIỮA SỞ HŨU VÀ ĐIỀU HÀNH TRONG CÔNG TY c ổ PHAN 13 1.1. Sơ lược những đặc trưng và sự cần thiết phải tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP 13 1.1.1. Đặc trưng của CTCP 13 1.1.2. Sự cần thiết phải tách bạch giữa sở hĩru và điều hànhtrong CTCP 1.2. Sở hữu và điều hành trong công ty cổ phần 17 19 1.2.1. Khái niệm 19 1.2.2. Chủ sờ hữu công ty cổ phần 22 1.2.3. Hội đổng quản trị 26 1.2.5. Tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP ở một sổ nước trên thế giới 32 1.2.5.1. Các mô hình sờ hữu và điều hành CTCP điển hình 32 1.2.5.2. Xu hướng thay đổi sở hữu và điều hành 41 trongCTCP 1.2.5.3. Những vấn đề cơ bản ảnh hưởng tới tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP 44 Chương 2. THỤC TRẠNG PHÁP LUẬT ĐIỀU CHÌNH TÁCH BẠCH GIỮA SỞ HỦU VÀ Đ Ể U HÀNH TRONG CÔNG TY c ổ PHẦN ở VIỆT NAM 48 2.1. Thực trạng quy định pháp luật vế tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP ở Việt Nam 48 3 2.1.1. Giai đoạn trước khi LCT 1990 ra đời 48 2.1.2. Sờ hữu và điều hành trong CTCP theo LCT 1990 và thực tiễn thi hành 49 2.1.2.1. Mô hình sở hữu và điểu hành 49 2.1.2.2. Thực tiễn thực thi tách bạch giữa sở hữu và điều hành 51 2.1.3. Sở hữu và điều hành trong CTCP theo LDN 1999 52 2.1.3.1. Quyển của chủ sờ hữu công ty 52 2.1.3.2. Cơ quan kiểm soát của CTCP 54 2.1.3.3. Hội đổng quản trị 55 2.1.3.4. Người điểu hành 57 2.1.4. Những quy định mới về sở hữu và điều hành trong CTCP theo LDN 2005 so với LDN 1999 57 2.2. Thực tiễn thực thi các quy định của pháp luật về tách bạch giữa sờ hữu và điều hành trong CTCP theo LDN 1999 61 2.2.1. Hạn chế quyền của chủ sờ hữu công ty 61 2.2.2. Thực hiện quyền quản lý công ty 66 2.2.3. Thực hiện quyển giám sát công ty 70 2.2.4. Quyên của người điều hành trong CTCP 71 2.3. Các yếu tô' tác động đến thực tiễn tách bạch giữa sờ hữu và điều hành trong CTCP ờ Việt Nam hiện nay 73 2.3.1. Tác động của truyền thống kinh doanh tới thực tiễn tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP theo LDN 1999 73 2.3.2. Tác động của cơ cấu phân bổ quyển lực tới thực tiễn tách bạch giữa sở hữu và điểu hành trong CTCP 74 2.3.3. Tác động của các thể chế hỗ trợ tới thực tiễn tách bạch giữa sờ hữu và điểu hành trong CTCP 78 2.3.4. Tác động của cơ cấu CSHCT tới thực tiễn tách bạch giữa sờ hữu và điều hành trong CTCP 79 2.3.4.1. Tác động chung của cơ cấusở hữu trong CTCP 79 2.3.4.2. Tác động của chế độNhà nước sờ hữu cổ phần 80 * 4 2.3.4.3. Tác động của chế độ người lao động sở hữucổ phần 81 2.3.5. Nhận thức của CSHCT và ảnh hưởng của nó tới thựctiễn tách bạch giữa sờ hữu và điều hành trong CTCP 82 2.3.6. Tác động của việc công khai, minh bạch tới thực tiễn tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP 84 Chương 3. MỘT s ố KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN VÀ BẢO ĐẢM THỤC THI CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ TÁCH BẠCH GIỮA s ở HŨU VÀ ĐIỀU HÀNH TRONG CÔNG TY c ổ PHẦN ở VIỆT NAM HIỆN NAY 87 3.1. Nhu cầu hoàn thiện pháp luật về sở hữu và điều hành trong CTCP ở Việt Nam hiện nay 87 3.1.1. Định hướng của Đảng vể việc hoàn thiện pháp luật sở hữu và điều hành trong CTCP 87 3 .1.2. Nhu cầu hoàn thiện pháp luật về sở hữu và điều hành trong CTCP từ thực tiễn phát triển kinh tế - xã hội của Việt Nam 3.2. Các khuyến nghị vể sở hữu và điểu hànhtrong CTCP của OECD 3.2.1. Ọuyẻn của các CSHCT 88 91 91 3.2.3. Công khai và minh bạch 92 3.2.4. Trách nhiệm của HĐQT 92 3.3. Một số kiến nghị của tác giả vé việc hoàn thiện tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong các CTCP ở Việt Nam hiện nay 93 3.3.1. Đối với các vấn để chung ảnh hưởng đến tách bạch giữa sờ hữu và điều hành trong CTCP hiện nay 93 3.3.2. Đối với các quy định của pháp luật vé tách bạch giữa sờ hữu và điều hành trong CTCP hiện nay 94 3.3.3. Đối với vấn đê tách bạch giữa sờ hữu và điéu hành trong các CTCP được CPH từ DNNN 99 KẾT LUẬN 99 TÀI LIỆU THAM KHẢO 103 5 DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮ T BKS Ban Kiểm soát CIEM Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ương CSHCT Chủ sờ hữu công ty CTCP Công ty cổ phần CTTNHH cỏng ty trách nhiệm hữu hạn CPH Cổ phần hóa DNNN Doanh nghiệp Nhà nước ĐHĐCĐ Đại hội đồng cổ đông HĐQT Hội đồng quản trị LCT Luật công ty LDN Luật doanh nghiệp NXB Nhà xuất bản OECD Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế DANH MỤC CÁC BẢNG Bảng 1.1. So sánh sở hữu và điều hành trong CTCP với sở hữu và điều hành trong một số loại hình doanh nghiệp phổ biến. Bảng 2.1. So sánh thẩm quyền của ĐHĐCĐ và HĐQT. DANH MỤC CÁC HÌNH Hình 1.1. Mô hình sở hCai và điều hành trong công ty cổ phần ở Mỹ Hình 1.2. Mô hình sở hữu và điều hành trong công ty cổ phẩn ở Nhật Hình 1.3. Mô hình sở hữu và điều hành trong công ty cổ phần ở Đức 6 MỞ ĐẦU Tính cấp thiết của đề tài Công ty cổ phần (CTCP) xuất hiện và phát triển trên thế giới cách đây hàng trăm năm, đã khẳng định được vị thế, tính ưu việt so với các loại hình doanh nghiệp khác. Trong sô' các loại hình doanh nghiệp, thì CTCP là tổ chức kinh doanh huy động vốn có cơ chế mờ và linh hoạt nhất, có khả nãng huy động vốn một cách rộng rãi nhất, có khả năng tích tụ và tập trung vốn với quy mô lớn nhất, đã tạo điều kiện và môi trường thúc đẩy vốn luân chuyển linh hoạt trong nển kinh tế, làm cho nguồn lực được phân bổ, sử dụng hợp lý và hiệu quả hơn. Tuy nhiên, số cổ đông của CTCP càng nhiều và tồn tại nhiều quan hệ phức tạp thì yêu cầu đối với quy định của pháp luật trong việc bảo vệ lợi ích của các bên có liên quan, lợi ích giữa chủ sở hữu và người điểu hành phải rõ ràng, cụ thể, đầy đù và phù hợp. Đối với loại hình doanh nghiệp tư nhân, hộ gia đình - người sờ hữu cũng là người điểu hành hoặc có thể can thiệp trực tiếp hoạt đông điểu hành một cách dễ dàng. Khi hoạt động sản xuất kinh doanh phát triển đến một mức độ nhất định thì mô hình này không còn phù hợp do sự hạn chế vể quy mô vốn và năng lực quản lý của một cá nhân. Vì vậy, hình thức CTCP xuất hiện nhằm thu hút nguồn vốn đầu tư của xã hội và được vận hành bời cơ cấu quản lý chuyên nghiệp. Ở đó, tính đa sờ hữu và phân tán, quy mô vốn lớn tỷ lệ thuận với mức độ tách bạch giữa sờ hữu và điều hành. Tất cả những quy định về sự tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP vừa tạo ra một thực thể thuộc đa sở hữu và phân tán lại được điểu hành một cách tập trung, chuyên nghiệp vừa giảm các nguy cơ sai lầm, gây tổn hại đến lợi ích của các chù sờ hữu nhưng không mất đi tính hiệu quả kinh tế trong việc ra quyết định, bảo vệ thoả đáng cho các bên liên quan. Mô hình CTCP được du nhập vào nước ta vào đầu thập kỷ 90, nhưng do những hạn chế nhất định mà cho tới nay khái niệm vể sở hữu CTCP, điều hành CTCP, ranh giới quyền lực giữa sở hữu và điều hành trong CTCP...còn khá mới mẻ và lạ lẫm với truyền thống kinh doanh theo kiểu gia đình, bị ràng buộc bởi nhiều mối quan hộ gia đình và xã hội Việt Nam. Vấn đề trờ nên cần thiết, khi nước ta bước 7 vào quá trình hội nhập, mặc dù pháp luật đã được hoàn thiện ở mức độ nhất định nhưng CTCP chưa trở thành loại hình doanh nghiệp có khả nâng huy động có hiệu quả nguồn vốn nhàn rỗi lớn trong dân. Bởi vậy, các quy định pháp luật nói chung trong đó có quy định về sở hữu và điều hành trong CTCP cần phải vừa tương thích với các thông lệ quốc tế, vừa phải phù hợp với tình hình thực tế ờ nước ta để khuyến khích nhiểu nhà đầu tư trong nước cũng như nước ngoài có xu hướng bỏ vốn mua cổ phần. Trong bối cảnh đó, nhằm tìm hiểu vấn đề tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP, thực trạng tách bạch giữa sở hữu và điêu hành trong CTCP ở Việt Nam hiện nay, từ đó đưa ra những kiến nghị cần thiết hoàn thiện và bảo đảm thực thi các quy định pháp luật về tách bạch giữa sở hữu và điểu hành trong CTCP ở Việt Nam. Tôi mạnh dạn chọn để tài “Tách bạch giữa sở hữu và điểu hành trong CTCP ở Việt Nam" làm Luận vãn tốt nghiệp cao học Luật. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài: Mục đích: Việc nghiên cứu đề tài "Tách bạch giữa sở hữu và điểu hành trong CTCP ở Việt Nam" có mục đích góp phần làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn về tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP ở Việt Nam trên cơ sở nghiên cứu nguồn gốc, đặc điểm, nội dung, mô hình, xu hướng, và những vấn đề phát sinh từ thực tiễn tách bạch giữa sở hữu và điểu hành trong CTCP của các nước trên thế giới; Nội dung và thực tiễn quá trình thực hiện tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP ở Việt Nam, qua đó phân tích một số nguyên nhân hạn chế việc thực thi các quy định của pháp luật về tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP ở Việt Nam. Phần cuối, đưa ra một số kiến nghị mang tính định hướng nhằm hoàn thiện đảm bảo thực thi có hiệu quả các quy định của pháp luật về tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP ở Việt Nam hiện nay. Nhiệm vụ: Nghiên cứu làm sáng tỏ các vấn đề lý luận về đặc điểm, nguồn gốc, ý nghĩa, đặc trưng, nội đung, mô hình, xu hướng và các yếu tô' phát sinh ảnh hưởng tới việc phân định rạch ròi giữa sở hữu và điều hành trong CTCP trong pháp luật của một số nước trên thế giới; Phân tích đánh giá những tồn tại, hạn chế, bất 8 cộp, không đồng bộ trong các quy định pháp luật nước ta vể sở hữu và điều hành khỏng phù hợp với nội dung, yêu cầu tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP; Phân tích, đánh giá những hạn chế trong việc thực hiện tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP ở nước ta. Trên cơ sở đó, đưa ra một sô' kiến nghị, giải pháp cụ thể nhằm định hướng cho việc hoàn thiện, bảo đảm thực thi các quy định của pháp luật kinh tế về tách bạch giữa sờ hữu và điều hành trong CTCP ở nước ta; bảo đảm cho sự tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP gắn với điều kiện thực tế Việt Nam, khắc phục các khiếm khuyết, hạn chế vể tách bạch giữa sở hữu và điểu hành trong CTCP trong điểu kiện kinh tế - xã hội nước ta. Phục vụ công cuộc xây dựng nền kinh tế thị trường, đáp ứng tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế ờ nước ta hiện nay. Tình hình nghiên cứu: Qua tìm hiểu cùa tác giả trong những năm gần đây, có rất nhiều cồng trình nghiên cứu giá trị, trong đó, nhiều nội dung nghiên cứu về sờ hữu và điểu hành trong CTCP được công bô' như: (1) "Luật doanh nghiệp - vốn và quản lý vốn trong CTCP " (2004), của LS Nguyễn Ngọc Bích-NXB Trẻ, phần nghiên cứu về thuộc tính của CTCP, vốn của CTCP, quản lý công ty, cổ đông, tập tục trên thế giới vé HĐQT, Bản điều lệ công ty, nhận xét vổ luật doanh nghiệp 1999; (2) "Chuyên khảo luật kinh t ể ” (2004) của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội; (3) "CTCP- quyển và nghĩa vụ của cổ đông "(2001 ), của Lê Minh Toàn, NXB Chính trị Quốc gia, nghiên cứu một cách khái quát chung về CTCP, quyển và nghĩa vụ của cổ đông theo quy định Luật doanh nghiệp 1999 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Trên thế giới có rất nhiều công trình nghiên cứu về CTCP nói chung, vé sờ hữu và điểu hành trong CTCP nói riêng như tác phẩm rất nổi tiếng của Adolf A. Berle và Gardinner c . Means, “The Modem Corporation and Private Property”. Về sở hữu và điểu hành trong CTCP phải kể đến tác phẩm rất nổi tiếng của Eugene F. Fama và Michael c . Jensen (1983), “Separation of Ownership and Control”; Lucian Aye Bebchuk, “A Rent-Protection Theory of Corporate Ownership and Control”; Mark J.Roe, “Corporate Law’s Limits”.... 9 Ngoài ra còn một số bài báo, bài viết khác liên quan đến sở hữu và điều hành trong CTCP được đăng trên Thời báo kinh tế Sài gòn, Tạp chí Nhà quản lý, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, Tạp chí chứng khoán và các tạp chí khác. Một sô' luận văn cao học, tiến sĩ cũng để cập đến phần nào nội dung tách bạch giữa sở hữu và điểu hành trong CTCP như Luân án tiến sĩ của Lê Thị Châu với đề tài, “Xác lập, thực hiện và chấm dứt quyển sở hữu tài sản của công ty đối vốn”; “Hợp đồng thành lập công ty” (2004), Luân án Tiến sỹ Luật học của Ngô Huy Cương, Viện Nhà nước và Pháp luật; Luận án Tiến sỹ luật học của Nguyễn Thanh Bình “Quản lý Nhà nước bằng pháp luật đối với CTCP ở Việt Nam” (2005), Học viện Chính trị Quốc gia Hổ Chí Minh; Luận án Tiến sỹ Kinh tế của Đặng Thị cẩm Thuỳ “Một số vấn đề lý luân về CTCP và vận dụng vào Việt Nam” (1999), Học Viện Chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh, Xây dựng cơ sở lý luận khoa học và kinh nghiệp thực tiễn cho việc đề xuất những giải pháp khả thi có tác dụng thúc đẩy quá trình hình thành CTCP ở Việt Nam; “Quản lý, điẻu hành trong CTCP ở Việt Nam”; Luận vần Thạc sĩ luật học của Đậu Anh Tuấn (2004), "quản lý, điểu hành trong CTCP ờ Việt Nam", Đại học Ọuốc gia Hà Nội. Phạm vi nghiên cứu của đé tài: Tách bạch giữa sở hữu và điểu hành trong CTCP là khái niệm chỉ mối quan hệ giữa chủ sở hữu và người điều hành trong CTCP. Liên quan đến mối quan hệ này, trong CTCP còn dùng đến một cơ chế sử dụng quyền lực thông qua trung gian đại diện là HĐQT, BKS,... Trong phạm vi luận vãn này, tôi xin chỉ tập trung làm rõ một số vấn đề về sự tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP và những vấn đề liên quan đến việc đảm bảo thực hiên tách bach giữa sở hữu và điều hành trong CTCP như vấn để người đại diện; vấn đề ủy quyển và tác nghiệp trong CTCP; quyền CSHCT; quyền của người điều hành; mâu thuẫn giữa CSHCT và người điều hành trong CTCP. Phương pháp nghiên cứu: Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận truyển thống của chủ nghĩa Mác Lênin; Phương pháp duy vật biện chứng, phương pháp duy vật lịch sử và 10 các phương pháp khác như: Đọc tư liệu, phỏng vấn chuyên gia, xây dựng mô hình, phương pháp đối chiếu so sánh (Được sử dụng dể so sánh sờ hữu và điều hành giữa các mô hình sở hữu và điều hành CTCP điển hình trên thế giới; so sánh kinh nghiệm tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP một số nước trên thế giới với thực trạng ỡ Việt Nam...), phương pháp phân tích-tổng hợp, thống kê, xã hội học. Kết cấu của luận văn: Chương 1. Lý luận vế tách bạch giữa sở hữu và điểu hành trong CTCP. Chương 2. Thực trạng pháp luật điểu chỉnh tách bạch giữa sờ hữu và điều hành trong CTCP ở Việt Nam. Chương 3. Một số kiến nghị hoàn thiện và bảo đảm thực thi các quy định pháp luật về tách bạch giữa sở hữu và điểu hành trong CTCP ờ Việt Nam hiện nay. 11 LỜI CÁM ƠN Luận văn được hoàn thành với sự hướng dẫn khoa học của Tiến sĩ Nguyễn Thị Lan Hương cùng với sự giúp đỡ của các thầy cô giáo, bạn bè, gia đình và đồng nghiệp trong quá trình thu thập tài liệu, cũng như động viên tinh thần, góp ý kiến cho nội dung và hình thức của bản luận văn. Tác giả xin chân trọng cảm ơn sự giúp đỡ tận tình và quý báu đó. Kính mong tiếp tục nhận được ý kiến đóng góp của các thầy cô giáo và các bạn quan tâm để tác giả tiếp tục sửa chữa, bổ sung những nội dung còn khiếm khuyết và hoàn thiên hơn nữa nội dung của luận vãn. 12 Chương 1 LÝ LUẬN VÊ TÁCH BẠCH GIỮA SỞ H ữ lỉ VÀ ĐIỂU HÀNH TRONG CÔNG TY c ổ PHẨN 1.1. Sơ lược những đặc trưng và sự cần thiết phải tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP 1.1.1. Đặc trưng của CTCP Tính trách nhiệm hữu hạn: Sự giới hạn về trách nhiộm tài sản của các CSHCT đối với các khoán nợ của công ty là một đặc trưng phân biệt các công ty đối vốn nói chung với các doanh nghiệp khác như công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân... Tính trách nhiệm hữu hạn của các CSHCT đối với các hợp đồng giữa công ty và những người cho vay, qua đó giới hạn quyền của người cho vay đối với những tài sản của công ty, chứ không có quyển đối với những tài sản cá nhân của các CSHCT, người điều hành, hay những người tham gia khác như người lao động, nhà cung ứng, hay khách hàng của công ty, chỉ phải chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi số tiền đã góp vào công ty trước các khoản nợ của công ty và công ty đương nhiên vẫn phải chịu trách nhiệm tài sản vô hạn bằng tài sản của công ty trước các khoản nợ của công ty. Trong khi tư cách pháp nhân cho phép công ty được sở hữu tài sản, và do vậy, đóng vai trò như một bảo đảm dành cho chủ nợ của công ty; thì trách nhiệm hữu hạn bảo đảm bảo toàn tài sản cá nhân của các CSHCT trước những rủi ro mà công ty có thể găp phải. Như vậy, tư cách pháp nhân và tính trách nhiệm hữu hạn của CSHCT trong CTCP tạo nên một đặc trưng pháp lý trong CTCP đó là tài sản riêng của cá nhân nhà đầu tư được bảo toàn, trong khi tài sản của công ty được bảo đảm ưu tiên cho các khoản nợ của các chủ nợ của công ty. Trong lịch sử, trách nhiệm hữu hạn không phải luôn luôn gắn liền với hình thức CTCP. Lịch sử đã từng tồn tại một số hệ thống pháp luật qui định trách nhiệm vô hạn của CSHCT đối với các khoản nợ của công ty. Tuy nhiên, ngày nay trách nhiệm hữu hạn của các CSHCT cổ phần đã trờ thành một đặc điểm gần như phổ biến 13 mang tính toàn cầu của hình thức CTCP. Tính trách nhiệm hữu hạn ra đời được xem như là một phát minh trong phát triển kinh tế của loài người, đáp ứng được nhu cầu đầu tư của nhiều người, đáp ứng nhu cầu tích tụ và tập trung vốn lớn phục vụ hoạt động sản xuất kinh doanh. Ngày nay, CTCP đã trở thành hình thức tổ chức doanh nghiệp mang tính thống trị với những ưu việt giải quyết nhu cầu vể vốn trên thế giới. Đây là hình thức huy động vốn trên quy mô lớn một cách hiệu quả nhất. Các CSHCT có thể đầu tư vào công ty mà không phải chịu rủi ro vể trách nhiệm cá nhân và không phải lệ thuộc vào uy tín hay độ tin cậy cùa những người cùng đầu tư như trong hình thức hợp danh. Họ có thể phân tán rủi ro thông qua đầu tư vào nhiều công ty khác nhau. Đúng ra tính trách nhiệm hữu hạn trong CTCP phải gọi là sự tách bạch vể tài sản và trách nhiệm trả nợ giữa CTCP và các CSHCT, nhưng vì chữ trách nhiệm hữu hạn đã quen dùng với thế giới từ năm thế kỷ nay, nên khi nói đến tính trách nhiệm hĩru hạn, giới kinh doanh và luật học trên thế giới đều hiểu như vậy[30, tr257]. Tư cách pháp nhân của CTCP: Pháp nhân là một khái niệm mà luật pháp tạo ra nhằm giảm trách nhiệm cho người bỏ vốn kinh doanh, phân biệt với thể nhân, nó có đời sống pháp lý hoàn toàn tách biệt với người đã thành lập ra nó và có thể tồn tại lâu dài. Ở Việt Nam, LDN 2005 quy định CTCP có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (Điều 51 khoản 3 LDN 2005). Tuy nhiên, Bộ Luật dân sự 2005 không định nghĩa pháp nhân mà chỉ đưa ra các điều kiện của pháp nhân. Trên thế giới, người ta cũng quan niệm pháp nhân là thực thể độc lập, do pháp luật tạo ra, có đời sống pháp lý riêng, có trách nhiệm và quyển lợi. Ví dụ như ờ Mỹ, người ta định nghĩa nó như một thứ, một cái gì đó do pháp luật đặt ra; khỏng nhìn nhận được, cũng chẳng sờ thấy được; tuy nhiên nó được làm một số việc giống như một con người bình thường, và có trách nhiệm lẫn quyển lợi; do vây CTCP có quyền đi kiện người khác (cả thể nhân lẫn pháp nhân) và có thể bị người khác kiện[10, tr 34], Trong khi tính trách nhiệm hữu hạn bảo đảm bảo toàn tài sản cá nhân của các CSHCT trước những rủi ro công ty có thể gặp phải thì tư cách pháp nhân cho phép 14 công ty được sờ hữu tài sản một cách độc lập, và do vậy, đóng vai trò như một bảo đảm đến cùng dành cho chủ nợ của công ty khi quan hệ với nó. Sự tồn tại độc lập, tách ra khỏi những người đã bỏ tài sản ra để lập ra nó là tính chất quan trọng nhất của pháp nhân. Những nhà đầu tư vốn khi cam kết tách một phần tài sản thuộc sở hữu của mình thành một phần độc lập để hình thành nên CTCP thì cũng là lúc nhà đầu tư vốn rút lui khỏi tư cách là chủ sở hữu thực thụ đối với những tài sản mà mình góp để hình thành nên tài sản của công ty hay vốn điều lệ của công ty. Thay vào đó, các nhà đầu tư vốn sẽ trở thành CSHCT cổ phần đó và được gọi là các cổ đông (CSHCT) [49,13]. Điểu này có nghĩa ỉà nếu các CSHCT đã góp vào công ty một chiếc xe taxi theo một giá trị nhất định thì cổng ty và CSHCT đó phải tuân theo các nguyên tắc về chuyển quyển sờ hữu tài sản góp vốn từ CSHCT sang công ty. Như vậy, Những tài sản mà thành viên công ty đóng góp cho công ty sẽ trở thành tài sản của cỏng ty. Tài sản của công ty do tất cả thành viên góp và được ghi vào Điều lệ công ty. CSHCT sở hữu các cổ phần hay sở hữu chung công ty, còn công ty với tư cách pháp lý độc lập sẽ là sở hữu chủ đối với những tài sản đã góp vào công ty. Chính do đặc điểm độc lập, tách khỏi các CSHCT của nó nên CTCP không bị ảnh hưởng bởi sự chuyển nhượng vổn của các CSHCT cho nên dù CSHCT có chết đi thì công ty vẫn tồn tại. Trên thế giới đã có CTCP tồn tại hàng trăm nãm[10, tr 45]. CTCP có nhiều chủ sở hữu: CTCP được xem là phương thức phát triển cao nhất cho đến nay của loài người để huy động vốn cho kinh doanh và qua đó làm cho nền kinh tế quốc gia phát triển [10, tr 18Ị. Trên thế giới có những CTCP rất lớn, có số CSHCT lên đến hàng triệu người với số vốn khổng lổ. Chẳng hạn như công ty IBM, ATT, GMC của Mỹ có sô' CSHCT (cổ đông) lên đến hàng triệu người. Ngay như ờ Việt Nam số CSHCT của ngân hàng thương mại cổ phần Sacombank cũng lên tới con số gần 7 nghìn cổ đông, CTCP cơ khí xăng đầu ở thành phố HCM có số CSHCT cũng lên đến gần 6 nghìn. Theo quy định của pháp luật nước ta sô' lượng CSHCT trong công ty cổ phân tối thiểu là ba và không có giới hạn về tối đa số lượng CSHCT (Điều 77 khoản I điểm b LDN 2005). Thâm chí, các nghiên cứu gần đây còn cho rằng việc quy định 15 số lượng CSHCT tối thiểu trong CTCP cũng đã chở nốn lạc hậu, vì luật pháp có thể quy định CTCP phải có tối thiểu ba CSHCT, nhưng trên thực tế không thể ngãn cản được cổ phần thực tế chỉ tập trung vào một CSHCT duy nhất [30, tr256]. Khi CTCP thuộc sờ hữu của hàng trăm, hàng triệu CSHCT, phân tán, và không quen biết nhau. Cùng nhau trực tiếp tham gia điều hành là điếu không tưởng và phi kinh tế. Chính vì vậy, đòi hỏi phải có một mô hình quản lý, điều hành đại diện được quyền lợi cho các CSHCT, đáp ứng được nhu cầu của các CSHCT và phải tạo điều kiện cho các CSHCT giám sát được người điểu hành công ty. Phần vốn góp vào CTCP có thể chuyển nhượng được dễ dàng: Công ty tách khỏi những người bỏ vốn tạo lập ra nó để trở thành một thực thể độc lập. Vì thế, tài sản của CSHCT không còn là của họ khi đã đưa vào công ty mà trở thành tài sản của công ty. Để giải quyết mối quan hộ giữa CSHCT với công ty, luật pháp các nước đẻu cho phép các CSHCT có quyền tự do chuyển nhượng cố phần hoặc yêu cầu công ty mua lại cổ phần của họ với giá thị trường trừ những hạn chè và ràng buộc được thỏa thuận trong điều lệ công ty hoặc do luật định. Đây được coi là những quy định bảo hộ các nhà đầu tư nhỏ cho phép họ hành xử theo cách của "thị trường chứng khoán Phố Wall", bán các cổ phiếu đi nếu họ không hài lòng với những gì đang diễn ra trong công ty. Đây có thể được coi là quyền quan trọng nhất của các CSHCT nhằm chấm dứt quan hệ với cổng ty thể hiện quyền tự định doạt của nhà đầu tư đối với phần vốn góp vào công ty. Quyển chuyển nhượng tự do cổ phần tạo điểu kiện và cơ hội thay thế người quản lý cũ bằng đội ngũ quản lý mới có khả năng kiểm soát và quản lý công ty một cách hiệu quả hơn. Nhờ đó, quyền chuyển nhượng không hạn chế cho phép thực hiện các vụ thôn tính cưỡng bức, theo đó những CSHCT đơn lẻ của công ty được quản lý kém có thể chuyển nhượng cổ phần cho một CSHCT lớn với năng lực quản lý, điều hành tốt hơn. Những vụ chuyển giao quyền kiểm soát công ty như thế, ngay cả khi đó chỉ là khả năng có thể xảy ra, cũng sẽ là công cụ có hiệu lực của thị trường để tăng tính kỷ luật đối với những người quản lý điều hành công ty. Quyền chuyển nhượng cũng là điều kiện tiên quyết để phát triển thị trường chứng khoán, tăng tính 16 hiệu quả kinh tế trong điều hành công ty, vì lợi ích của công ty[30, tr265]. 1.1.2. Sự cần thiết phải tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP Số lượng CSHCT cổ phần có thể rất đông, do vậy, khó có thể đuy trì hình thức quản lý theo kiểu thành viên góp vốn đứng ra trực tiếp điều hành, quản lý công ty như Hợp tác xã, doanh nghiệp tư nhân, CTTNHH; hay mọi thành viên trong công ty đều có quyển tham gia trong hoạt động điều hành và có thể nhân danh công ty trong mọi giao dịch như các thành viên hợp doanh trong công ty hợp danh. Khó có thể tưởng tượng một CTCP với hàng triệu CSHCT[10, trl8], mỗi người đều có thể hành động nhân danh công ty và mỗi người phải chịu trách nhiệm về hành động của hàng triệu thành viên còn lại. Do vậy, ờ loại hình CTCP, thường có sự tách bạch giữa quyền sờ hữu công ty và quyền điểu hành công ty (30, tr267]. Ông Nguyễn Ngọc Bích đã ví nếu CTCP ỉà một chiếc xe Taxi thì người chủ của CTCP là người chủ của chiếc xe, còn tài xê chính là người điều hành công ty đó. Người chủ có thể có rất nhiều xe và không nhất thiết phải biết lái xe[ 10, trló]. Còn theo Clark, lợi ích kinh tế của sự tách bạch này là góp phần chuyên môn hóa hoạt động của công ty. Bởi vì, nhà đầu tư không phải và không nhất thiết phải là người có khả năng trực tiếp điều hành công ty tốt. Sự chuyên mốn hóa làm giảm chi phí quản lý, điêu hành công ty. Nếu hàng triệu CSHCT cùng trực tiếp tiếp nhận thông tin, cùng đánh giá, phân tích và thảo luân để đưa ra được một quyết định tác nghiệp kinh doanh tốt nhất là một quy trình cực kỳ phức tạp và không hiệu quả. Với mục đích giảm chi phí, các CSHCT sẽ ủy quyẻn cho các nhà quản lý chuyên nghiệp điểu hành công ty của mình. Và để đảm bảo rằng các nhà quản lý không đi ngược lại lợi ích của mình, các CSHCT thành lập ra bộ máy, cơ chế để quản lý, kiểm soát hoạt động của bộ máy điều hành. Đó là HĐQT, BKS, và các chế định và thủ tục khác. CSHCT chỉ duy trì một số quyết định quan trọng liên quan đến định hướng quan trọng đối với công ty như giải thể, tách, nhập, sửa đổi điều lệ, thông qua quyền bỏ phiếu của mình tại ĐHĐCĐ. Có nhiều cách để các CSHCT thể hiện sự không nhất trí với cách thức điều 17 Ị OẠI HỌC Q U Ố C G IA H Á~N Ô l ị_ ^ U N G TẦM THÒNG TIN ĨHƯ VIỀN hành công ty. Đối với các CSHCT nắm đa số cổ phần hay có thể tập hợp, liên kết lại thành nhóm nắm đa số vốn cổ phần, các CSHCT có thể bãi miễn bộ máy quản lý cũ, bầu ra bộ máy quản ỉý mới và như vậy khi mà bộ máy quản lý cũ thay đổi thì đương nhiên người điều hành cũng phải thay đổi theo. Đối với các CSHCT thiểu số, cách đơn giản là bán cổ phiếu của mình đi. Khi nhiểu CSHCT cùng bán ra thì giá cổ phiếu của công ty trên thị trường sẽ giảm, bộ máy điều hành công ty sẽ chịu sức ép phải cải tổ, thay đổi. Hoăc các CSHCT có thể liên kết với nhau, để bỏ phiếu thay đổi bộ máy quản lý, tiến đến bộ máy quản lý mới sẽ phải lựa chọn người điều hành mới đáp ứng yêu cầu của các CSHCT nếu như không muốn như bộ máy quản lý tiền nhiệm. Vai trò cùa các CSHCT và người điểu hành trong CTCP là khác nhau. Theo cách nghĩ truyển thống, cổ dông là CSHCT không phải là người điểu hành công ty; quyển điều hành công ty được trao vào tay người khác gọi là người điều hành, người điều hành sẽ điều hành công ty vì lợi ích của của công ty mà xét cho cùng là vì lợi ích của các CSHCT. Trong LCT của nhiều quốc gia theo luật tập tục đều quy định việc điểu hành công ty hàng ngày sẽ được trao cho người điều hành công ty. Các CSHCT nói chung có rất ít quyền quyết định trong việc điều hành công ty, ranh giới giữa quyền điểu hành của người điều hành và quyền sờ hữu của các CSHCT được phân định một cách rõ ràng trong các CTCP đại chúng, quy mô lớn. Những quyết định quan trong như phát hành thêm cổ phiếu hay chia cổ tức sẽ được các CSHCT quyết định tại ĐHĐCĐ. Dù vậy, nói chung, các CSHCT thụ động hơn nhiều so với người điểu hành công ty. Sự tách bạch giữa sở hữu và điểu hành công ty luôn luôn là mối quan tâm của các CSHCT do có xung đột lợi ích, nhĩmg người điều hành công ty có khuynh hướng hành động vì quyển lợi của riêng họ chứ không vì lợi ích tối đa của các CSHCT. Có người còn cho rằng, tách bạch giữa sở hữu và điều hành là một hiện tượng trong CTCP, cứ là CTCP thì có sự tách bạch giữa sờ hưu và điểu hành, đây là hiện tượng hiển nhiên không cần phải chứng minh. Tuy nhiên, cũng chính vì hiện tượng này mà lý luận cũng như thực tiễn pháp lý đã tốn không biêt bao nhiêu giấy mực để tìm cách giải quyết các vấn để mâu thuẫn lợi ích có nguyên nhân từ việc tách bạch 18 giữa sở hữu và điểu hành, và cũng chính vì thế mà quản trị CTCP mới trở nên cần thiết. 1.2. Sở hữu và điểu hành trong công ty cổ phần 1.2.1. Khái niệm Sở hữu và điều hành trong một sô loại hình doanh nghiệp: Bảng 1.1. So sánh sở hữu và điều hành trong CTCP với sở hữu và điều hành trong một sô loại hình doanh nghiệp phổ biến. Thuộc tính Loại \ hình DN Trách nhiệm của chủ sờ hữu Chủ sở Chi phí đại Người điều Sở hữu và hữu diện hành điều hành DN tư nhân (Sole Vô hạn proprietorshi) Hợp danh Vô hạn, (Partnership) liên đới. Một cá nhân Thấp, gần như bằng không Quen biết, tin tường (Limited liability hạn số Thấp (Corporation) tách biệt hữu thuê. Không hữu tách bạch bình, tổ CSHCT tự phân công hoăc thuê Tách bạch tương đối * chẽ Không CTCP do chủ sở Không Các Trung chức chặt lượng company) hoặc nhau nhau, giới Hữu hạn hữu Là chủ sở Quen biết CTTNHH Là chủ sở Hữu hạn quen biết, phân tán Cao, tổ Làm thuê, chức phức do HĐQT tạp, chặt lựa chọn, sa chẽ. thải Tách bạch Từ bảng 1.1. trên ta thấy, tính đa sở hữu và phân tán của các chủ sở hữu tỷ lệ 19 thuận với tính tách bạch giữa sở hữu và điểu hành, tính trách nhiệm hữu hạn của chủ sở hrru với các khoản nợ của doanh nghiệp, chi phí đại điện trong doanh nghiêp. Nếu như trong doanh nghiệp tư nhân, chỉ có duy nhất một chủ sở hữu và thường làm luôn vai trò của người điều hành, chi phí người đại diện là bằng không, sở hữu và điểu hành không có sự tách biệt. Thì ngược lại, trong CTCP, các chủ sở hữu lên đến hàng vạn, thậm chí hàng triệu người, phân tán, các CSHCT không phải là người điều hành công ty, mà phải thông qua HĐQT lựa chọn và giám sát người điểu hành, và vì vây, chi phí đại diện rất cao. Nhưng đổi lại, các chủ sở hữu CTCP chỉ phải chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi giá trị cổ phần mà họ đã góp vào công ty thay vì phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của cá nhân mình như các chủ sờ hữu DNTN. Nhiều người cho rằng, đây là cái giá mà các chủ sờ hữu CTCP trả, họ sẵn sàng từ bỏ quyển kiểm soát, quyển điều hành công ty cho người khác để đổi lấy tính trách nhiệm hữu hạn đối với phẩn vớn góp vào công ty. Thậm chí ngay cả trong trường hợp xấu nhất, các CSHCT cổ phần vẫn có thể bán cổ phần của mình đi nếu vẫn còn kịp, cùng lắm thì họ cũng chỉ chịu rủi ro trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty mà thôi. Nếu trong công ty hợp danh các thành viên hợp danh có quyền nhân danh cồng ty, điểu hành công ty và cùng liên đới chịu trách nhiệm vô hạn trước các chủ nợ của công ty thì ngược lại, trong CTCP, các CSHCT không có quyền gì đáng kể đối với hoạt động điều hành của công ty, ngoài quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phẩn hoặc bán cổ phần của mình cho người khác nếu không hài lòng với cách thức điểu hành công ty. CTTNHH được xem là cầu nối giữa công ty hợp danh và CTCP, kết hợp được ưu điểm của CTCP và công ty hợp danh, khắc phục được nhược điểm pháp lý phức tạp vể sở hữu và điểu hành, chi phí đại diện cao trong CTCP và không phân chia rủi ro ờ công ty hợp danh. Các CSHCT trách nhiệm hữu hạn trên cơ sở quen biết nhau (không được đặt ờ vị trí hàng đầu như trong công ty hợp danh), phần vốn góp vào công ty mà tự phân công nhau đảm nhiệm các chức vụ quản lý, điều hành trong công ty. Đối với CTCP, sở hữu và điều hành phức tạp hơn nhiều, nhiệm vụ quan trọng của các CSHCT là bầu đại diện của mình vào HĐQT, nhiệm vụ tiếp theo của 20 HĐQT mới là lựa chọn, thuê, giám sát, sa thải người điều hành. Các CSHCT cổ phần không có quyền can thiệp trực tiếp vào hoạt động tác nghiộp thường nhật của người điều hành công ty. Sở hữu và điều hành trong CTCP: Điều hành (management) trong CTCP được hiểu là một tập hợp các cơ chế nhằm điều khiển và kiểm soát hoạt động của công ty. Bộ máy điều hành phân định rõ quyền hạn, trách nhiệm giữa các thành viên. Joanna Shelton cho rằng sở hữu và điều hành CTCP theo một nghĩa hẹp của cách dùng truyền thống pháp lý chính là “các mối quan hệ giữa người điều hành, HĐQT, các CSHCT. Mối quan hệ này hình thành nên cấu trúc để đạt được các mục tiêu mà công ty đặt ra, cách thức để đạt được mục tiêu đó và xác định cơ chế giám sát việc thực hiện của người điều hành. Giáo sư Kenneth Scott của Trường Luật Stanford cho rằng: “Xét ờ góc độ toàn diện, sở hữu và điều hành CTCP bao gồm tất cả các ảnh hưởng liên quan đến quá trình ra quyết định của công ty. Đó là quyền kiểm soát của các CSHCT, là những hợp đồng giao kèo và quyển đệ đơn phá sản của các chủ nợ, những cam kết với người lao động, các khách hàng và nhà cung cấp, các quy định của cơ quan quản lý Nhà nước ban hành, những đạo luật do cơ quan lập pháp thông qua. Ngoài ra, các quyết định của công ty còn chịu ảnh hưởng lớn từ sự cạnh tranh ngoài thị trường nơi nó hoạt động. Trong CTCP, sờ hữu và điểu hành có sự tách biệt: đây là một đặc thù của loại hình CTCP. Các CSHCT phân tán, thường không trực tiếp tham gia hoạt động điểu hành hàng ngày của công ty, do vậy, nguy cơ là những người điều hành có thể điều hành công ty không vì lợi ích của các CSHCT mà vì lợi ích riêng của họ như theo đuổi các mục đích tìm kiếm lợi nhuận ngắn hạn, tiến hành các giao dịch bất lợi cho công ty nhu bán rẻ các tài sản của công ty cho các công ty khác mà mình góp vốn... Mất cản đối về thông tin giữa các CSHCT và những người trực tiếp điều hành công ty. Người điều hành hay HĐQT của công ty chịu trách nhiệm quản lý điều hành công ty hàng ngày, nên rõ ràng họ sẽ có được các thông tin đầy đủ hơn và chính xác hơn nhiều so với các CSHCT. Sự mất cân đối giữa chất lượng và số lượng 21 thông tin về công ty mà người điểu hành có được so với các CSHCT có được dễ dẫn đến những thiệt hại cho các CSHCT. Ngày cả những người trực tiếp điều hành công tv muốn điều hành công ty vì lợi ích của CSHCT thì dù không cố tình họ cũng có thể thường xuyên đưa ra các quyết định sai lầm nếu như không được giam sát đầy đủ và chịu sự điều chỉnh thường xuyên của cơ chế giám sát, kiểm tra[30, tr332]. Những công ty được điều hành theo kiểu gia đình tỏ ra không phù hợp với sự đa dạng hóa, chuyên môn hóa của môi trường hoạt động kinh doanh hiện nay: Việc điều hành công ty đòi hòi ngày càng phải chuyên nghiệp hơn. Rõ ràng, xung đột về mặt lợi ích chưa xuất hiện trong các công ty đóng kín [10, tr268]. Hơn nữa, việc mở rộng quy mô, địa bàn hoạt động để nâng cao sức cạnh tranh của công ty đòi hỏi phải thu hút vốn từ các nhà đầu tư bên ngoài: cùng với đó là yêu cầu về tính rõ ràng, minh bạch của hệ thống điều hành trong công ty để những nhà đầu tư bên ngoài có thể tin cậy mà "gửi" tiền vào kinh doanh. 1.2.2. Chủ sở hữu của công ty cổ phần Thuyết quyền thành viên cho rằng, quyển của CSHCT thể hiện địa vị pháp lý của các CSHCT dựa vào việc họ là (hành viên của công ty. Quyền CSHCT là quyền thành viên tương ứng với phần vốn góp của mình trong công ty. Quyền thành viên gổm hai nhóm quyền: quyển lợi ích riêng và quyển lợi ích chung. Hai nhóm quyền này không phải là những quyền độc lập với nhau mà là hai quyền năng có nguồn gốc từ quyển thành viên. Lý thuyết này đã được Nhật Bản, Trung Quốc kế thừa cũng như đã trở thành lý thuyết chung của hệ thống dân luật (civil law) vé bản chất của quyền CSHCT. Tuy nhiên, thuyết quyển thành viên dù đã khẳng định quyền CSHCT gồm tổng thể các nhóm quyền lợi của CSHCT, nhưng về cơ bản, chưa trả lời thỏa đáng câu hỏi vị trí pháp lý quyển của các CSHCT. Người ta không thể dùng lý thuyết này để giải thích một cách hợp lý mối quan hệ nội bộ giữa công ty với các CSHCT và giải thích thỏa đáng những xung đột lợi ích giữa CSHCT và công ty. Thuyết địa vị CSHCT cho rằng, quyền CSHCT thể hiện địa vị pháp lý của CSHCT dựa vào phần vốn góp hoặc cổ phần của họ, mà nhờ có địa vị pháp lý này, các CSHCT thụ hường các quyền lợi đối với công ty. Lý thuyết này thực chất không ' 22 có gì khác với thuyết quyền thành viên. Thuyết trái quyền cho rằng, quyền CSHCT xét về mặt bản chất, mang tính chất trái quyền với việc lấy yêu cầu phân chia lợi ích của công ty làm mục đích của CSHCT. Lý thuyết này ghi nhận rằng công ty từ khi có tư cách pháp nhân thì đã là chủ tài sản của công ty, trong khi CSHCT thì có quyền lợi duy nhất đối với cổng ty là quyền yêu cầu được thụ hưởng lợi ích của công ty, tức là được phân chia lợi tức và lợi nhuận của công ty. Khi đóng phần vốn góp vào công ty, CSHCT đã chuyển quyền sở hữu tài sản của mình cho công ty. Nhưng nếu chỉ mới dựa vào những lý do nêu trên, sẽ rất khó để tạo được sự tin tưởng rằng: quyền CSHCT vé bản chất là trái quyền. Trên thực tế, mối quan hệ CSHCT với công ty không phải là mối quan hệ trái quyển và trái vụ. Thuyết quyền sở hữu cho rằng, về bản chất quyển của cổ đông là quyền sờ hữu công ty. Đó là sự tách bạch giữu quyền sở hữu và quyển điều hành trong công ty. Cổ đỏng hưởng quyén sở hữu đối với công ty trong khi công ty hưởng quyền sở hữu tài sản của công ty. Đây chính là thuyết “hai quyền sờ hữu song hành”. Thực ra tài sản của công ty thể hiện mối quan hệ sở hữu chung giữa các CSHCT, là sự biến dạng của mối quan hệ sờ hữu chung cổ điển trong điều kiện mới. Tóm tại, bốn lý thuyết về quyển CSHCT nêu trên đều có lý ở một mức độ nào đó, nhưng chúng vẫn không thể lý giải rõ ràng và hợp iý về quyền CSHCT. Quyẻn CSHCT không phải là quyền chù sờ hữu cũng không phải là trái quyền. Không một CSHCT nào có thể nhân danh cá nhân mình để chiếm hữu, sử dụng, hay định đoạt bất cứ tài sản nào của công ty. Sau khi CSHCT góp phần vốn vào công ty, đối tượng tài sản mà CSHCT có quyền chi phối đã thay đổi từ dạng tài sản trở thành dạng giá trị tài sản, tức là cổ phần. Điều đó chứng minh rằng quyền CSHCT khồng còn “nguyên vẹn" là quyền sở hữu theo nghĩa thông thường nữa. CSHCT là thành viên của các chủ sờ hữu công ty. Quyền CSHCT thể hiện mối quan hệ giữa CSHCT với công ty. CSHCT bất kể là cá nhân, pháp nhân hay là Nhà nước đểu chỉ là thành viên sờ hữu công ty, là các phần tử cấu thành ĐHĐCĐ. Nếu địa vị CSHCT phụ thuộc vào việc công ty có tư cách pháp nhân thì quyền 23 CSHCT phụ thuộc vào việc công ty có quyền sở hữu tài sản độc lập, tách biệt về mặt tài sản giữa CSHCT và công ty. Theo lý luận LCT các nước, sau khi CSHCT đóng góp tài sản vào công ty, cỊuyền sở hữu tài sản đó của CSHCT đã biến đổi thành quyền sờ hữu cổ phần của còng ty, tức là cổ đông là chủ sở hữu số cổ phần mà mình nắm giữ. CSHCT không được quyền định đoạt những tài sản thực tế mà mình đã góp vào công ty nữa, nhưng có thể bán cổ phiếu tại thị trường chứng khoán. Sự vận hành của tài sản thực tế của công ty đã tách khỏi sự vận hành giá trị tài sản đó. Số lượng CSHCT có thể biến đổi hàng ngày, nhưng tài sản của công ty thì luôn luôn được duy trì trạng thái ổn định, trọn vẹn và ờ trong quá trình vận hành để tăng thêm giá trị của nó. Cổ đông là thành viên của các CSHCT và có quyền chủ sờ hữu đối với công ty. Cổ đông thực hiện quyền của CSHCT bằng cách biểu quyết trong cuộc họp ĐHĐCĐ hoặc trong cuộc họp HĐQT, theo quy định của pháp luật và theo quy định của điều ỉệ công ty. Không một CSHCT nào có quyển trực tiếp chiếm hữu, sử dụng, hưởng thụ và định đoạt tài sản công ty. Việc sử dụng những tài sản của công ty phục vụ cho các mục đích của công ty do người được ủy quyền điều hành quyết định. Quyền của CSHCT xuất phát từ quyền hưởng thụ iợi ích từ cổ phần. CSHCT nắm cổ phiếu và có thể sử dụng cổ phiếu đó để tặng cho, được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ; nhưng quan trọng hom cả là họ có các quyển hạn phát sinh từ số cổ phần mà họ nắm giữ. Thông thường, quyền của CSHCTbao gồm: (1) quyển bán cổ phiếu, (2) quyên bầu người đại diện, (3) quyền kiện đòi bồi thường khi người đại diện không hoàn thành nghĩa vụ, (4) quyển xem xét một số thông tin và (5) quyén được chia phần tài sản còn lại khi công ty đã thanh toán hết nợ nần trong trường hợp giải thể hay phá sản công ty. CSHCT thực hiện quyền lực của mình qua việc tham gia ĐHĐCĐ thực chất chỉ thực hiện có hai việc: một là, chọn lựa hoặc bãi nhiệm HĐQT; hai là, phê chuẩn một số hoạt động bất thường của công ty. Trong hai việc này thì bầu ra HĐQT là quyền lớn nhất của CSHCT vì qua đó họ chọn ra người đại diện cho mình. Bầu chọn hay bãi nhiệm thành viên HĐQT tạo ra một áp lực lớn để buộc các thành viên 24 HĐQT làm tốt công việc của mình. Luật cho phép các CSHCT có quyển bãi nhiệm thành viên HĐỌT cũng như cả HĐQT không cần lý do, trừ khi điểu lệ công ty có quy định khác. Như vậy, CSHCT không có quyền can thiệp trực tiếp đến quyén của người điều hành công ty, nếu muốn can thiệp, họ chỉ có thể can thiệp bằng cơ chế trung gian đó là HĐQT. Đây là đặc trưng pháp lý của CTCP khiến cho loại hình doanh nghiệp này khác biệt với các loại hình đoanh nghiệp khác. Một sô' hoạt động bất thường của công ty đòi hỏi phải có sự phê chuẩn của CSHCT vì chúng liên quan trực tiếp tới số phận của công ty, hoặc ảnh hưởng đến mục đích ban đầu của các CSHCT. Luật pháp giới hạn các hoạt động bất thường đó là: cho thành viên HĐQT vay tiền, bán một phần hoặc toàn bộ tài sản của công ty nằm ngoài kế hoạch, chiến lược kinh doanh bình thường đã được thông qua, sáp nhập, sửa đổi điều lệ công ty, giải thể công ty. Tuy nhiên, liên quan đến những quyển này, CSHCT chỉ có quyền phê chuẩn mà không có quyền đề xuất. Bảo đảm cho việc thực thi quyền biểu quyết của mình tại cuộc họp một cách hiệu quả, CSHCT có quyên được cung cấp thông tin vể tình hình hoạt động của cỏng ty. Tuy nhiên, LCT nhiểu nước quy định, thông tin mà các CSHCT có quyền được cung cấp bị giới hạn, chỉ trong phạm vi: biên bản họp HĐQT; sổ sách kế toán; danh sách CSHCT. LCT các nước trôn thế giới nhìn chung đều có quy định bảo vệ quyền lợi cho các CSHCT thiểu sô' bằng cách cho phép họ yêu cầu công ty mua lại cổ phần của họ với giá thị trường. Năm hoạt động bất thường làm phát sinh quyền của các CSHCT thiểu sô' thường là: (1) sáp nhập hay hợp nhất; (2) bán hay chuyển nhượng toàn bộ hay một phần tài sản của công ty nằm ngoài hoạt động kinh doanh bình thường; (3) công ty mua lại thông qua chuyển nhượng cổ phần; (4) sửa đổi bản điều lệ công ty gây ảnh hường nghiêm trọng và đi ngược lại quyền lợi của CSHCT; (5) những hoạt động khác của công ty làm cho CSHCT bất đồng ý kiến theo quy định của bản điều lệ, nội quy, quyết định của HĐQT. Để bảo đảm cho việc thực hiện quyển của mình, các CSHCT có thể kiện ra Toà. Kiện trực tiếp nhân danh cá nhân hoặc nhóm CSHCT hoặc kiện nhân danh 25 công ty. Kiên trực tiếp để buộc thực hiện các yêu cầu xuất phát từ sở hữu cổ phần như: quyền biểu quyết, quyển xem sổ sách... Kiện nhân danh công ty khi vốn đầu lư của CSHCT bị mất mát do công ty bị thiệt hại bời TVHĐQT, người điều hành, khi những người này vi phạm nghĩa vụ của mình. Tóm lại, CSHCT bị giới hạn quyền lực, không thể tham gia trực tiếp vào việc điểu hành hàng ngày của công ty mà chỉ được cung cấp công cụ để bảo vệ vốn đầu tư của mình. Quyền lực hạn chế đối với hoạt động điều hành công ty như vậy phù hợp với các công ty có quy mô lớn, các CSHCT phân tán và tạo điểu kiện cho hoạt động điều hành được tiến hành nhanh chóng bởi những người có chuyên môn cao, đủ quyền ỉực cần thiết để ra được các quyết định điều hành nhanh nhạy phản ứng kịp thời với những thay đổi của thị trường. Chừng nào công ty còn làm cho những CSHCT tin tưởng vào tương lai của nó thì chừng đó các CSHCT còn giữ lại cổ phần của mình trong công ty, và chừng đó bộ máy điểu hành còn duy trì được sự ổn định trước nguy cơ có thể bị thay thế bởi các CHSCT mới. 1.2.3. Hội đồng quản trị Các chủ sở hữu CTCP bầu ra HĐQT, yêu cầu bộ phận này chịu trách nhiệm việc quản lý công ty, lựa chọn người điều hành, giám sát hoạt động điều hành, và bảo đảm rằng công ty lúc nào cũng tạo ra lợi nhuận, HĐỌT phải là người đại diện cho các CSHCT: được giao quyền lực và bị ràng buộc bằng cơ chế chịu trách nhiệm. Quyền hạn của hội đồng quản trị: HĐQT là bộ phận đại diện cho các CSHCT và làm việc theo chế độ tập thể. Quyển lực trong CTCP bản chất thuộc về các CSHCT, nhưng các CSHCT thì không thể tham gia trực tiếp các công việc quản ỉý hàng ngày, vì vậy quyền lực thực hiện thuộc vế HĐQT. Tất cả quyền lực trong công ty đều phải được quyết định thông qua HĐQT hay theo sự uỷ quyền của HĐQT cho người điểu hành. Hoạt động kinh doanh và quản lý nội bộ trong cồng ty được thực hiện theo sự hướng dẫn, cho phép của HĐQT. Do vậy, người điều hành tiến hành công việc theo sự uỷ quyển từ HĐQT, và chịu trách nhiộm trước HĐQT. Nếu như quyển quan trọng nhất của CSHCT là bầu ra HĐQT và hầu như không có quyền hạn gì can thiệp trực tiếp vào 26 hoạt động điều hành, thì nhiệm vụ hàng đầu của HĐỌT là lựa chọn người điểu hành, kiểm soát hoạt động của người điểu hành để có những hướng dẫn kịp thời và khi người điểu hành không đáp ứng được yêu cầu của HĐQT, thì HĐQT sa thải người người điều hành. Để thực hiện chức năng cầu nối giữa CSHCT và người điều hành. HĐQT thực hiộn quyền lực của mình theo quy định của pháp luật như: đề xuất chiến lược, chính sách kinh doanh, tài chính, thuê người điều hành để thực thi kế hoạch đã vạch ra, sau đó giám sát hoạt động điều hành. Thực tiễn và lý luận về CTCP đều thống nhất rằng người điều hành phụ thuộc và chịu trách nhiệm trước HĐQT ỉà phù hợp với đặc điểm mô hình sở hữu và điều hành trong CTCP. Nghĩa vụ của HĐQT: LCT của nghiều nước đều quy định thành viên HĐQT khi làm việc phải gánh vác hai nghĩa vụ cơ bản là: nghĩa vụ cẩn trọng và nghĩa trung thành. Hai nghĩa vụ này được gọi chung là "fiduciary duty", có nghĩa là phải có một lòng thành, tin tường, giữ bí mật và trung thực của một người có nghĩa vụ đối với người hường lợi phải hành động với sự trung thành và liêm khiết cao độ. Thành viên 1ỈĐQT khi vi phạm fiduciary duty nói chung phải bồi thường thiệt hại. Người được hường bồi thường không phải là CSHCT hay nhóm CSHCT đi kiện mà là công ty vì thiệt hại là thiệt hại cho toàn thể CSHCT chứ không phải của các CSHCT đơn lẻ, hay nhóm CSHCT. Nghĩa vụ cẩn trọng: Nội dung của nghĩa vụ này là thành viên HĐQT... phải tìm hiểu mọi thỏng tin có liên quan và chứng tỏ rầng đã cân nhắc mọi khả năng lựa chọn trước khi ra quyết định. CSHCT đòi hỏi thành viên HĐQT phải thực hiện nghĩa vụ này vì họ cần được đảm bảo rằng tiền đầu tư của họ sẽ được người khác dùng theo cách khôn ngoan nhất vì lợi ích tối đa của họ. Điều kiện để thành viên HĐỌT hoàn thành nghĩa vụ cẩn trọng là: (1) có lòng thành, (2) có sự cẩn thận mà một người bình thường ở vị trí đó trong hoàn cảnh tương tự sẽ làm, (3) theo cách thức hợp lý vì lợi ích tốt nhất của công ty. 27 Nghĩa vụ cẩn trọng không hoàn toàn giống với nghĩa vụ của người thụ thác. Người thụ thác có trách nhiệm bảo tồn tài sản, trong khi đó HĐQT được mong đợi làm gia tăng giá trị tài sản của công ty. Do vậy, HĐQT được khuyến khích đưa công ty tham gia những vụ kinh doanh có rủi ro cao để có thể tối đa hoá lợi tức cho CSHCT. Nội dung của quy tắc là khi ra quyết định, HĐQT cần đảm bảo có sự thận trọng mà một người khôn ngoan trong hoàn cảnh bình thường cũng làm như vậy và có sự tin tưởng, hay có cơ sở để quyết định đưa ra là vì lợi ích tốt nhất cho công ty. Nghĩa vụ trung thành: HĐỌT phải sử dụng tiển được giao vì lợi ích của CSHCT chứ không được lợi dụng vị trí của mình để trục lợi riêng, đó là nghĩa vụ trung thành. Nghĩa vụ này thường đặt ra khi thành viên HĐQT phải đối mặt với những trường hợp có xu hướng xung đột về mặt lợi ích trong các giao dịch giữa công ty và thành viên đó, hoặc trường hợp có cơ hội kinh doanh mà cả công ty lẫn thành viên đó đểu quan tâm. Thành viên HĐQT phải hành động một cách trung thực và tận tâm để làm lợi cho CSHCT, thông báo cho CSHCT những thông tin về những vấn để có ảnh hường đến lợi ích của họ một cách đầy đủ, chính xác và kịp thời. Thành viên HĐQT không được lợi dụng công ty để phục vụ cho lợi ích riêng của mình. Thành viên HĐQT không được tiến hành các giao dịch tư lợi. Nếu thành viên thực hiện với những người có quyển lợi liên quan đến lợi ích của công ty thì thành viên này phải thông báo mối liên hệ của mình cho HĐQT. Quyên lực thực tế: Trong HĐQT thường có các thành viên kiêm nhiệm chức vụ điểu hành (thành viên kiôm nhiệm) và các thành viên chuyên trách (chỉ thực hiện chức năng là thành viên HĐQT). Thành viên không kiêm nhiệm được chia ra thành hai loại: những thành viên không có liên hộ chặt chẽ với công ty, ngoài việc họ là thành viên HĐQT và; những thành viên là các nhà đầu tư có tổ chức có cổ phần trong cỏng ty, nhà cung cấp hoặc những người có quan hệ kinh doanh với công ty... Thành viên HĐỌT không kiêm nhiộm thường có được ít thông tin về tình hình hoạt động của công ty hơn những thành viên kiêm nhiệm, do chi gặp nhau vài 28 ha lần trong năm tại cuộc họp HĐQT. Do vậy họ hiểu biết rất ít vể công ty nên khó có thể làm công việc đé ra chiến lược cũng như vạch kế hoạch hoạt động cho công ty. Thực tế sự có mạt của họ trong HĐQT chỉ là đảm bảo sao cho người điều hành là người có khả năng và đạo đức, bởi vì công việc giám sát này phụ thuộc hoàn toàn vào các thành viên kiêm nhiệm. Thành viên không kiêm nhiệm có vẻ như độc lập để làm còng việc giám sát nhưng trên thực tế họ bị phụ thuộc vào người điểu hành về thông tin, và sự đề cử vào HĐQT, và về thù lao. Một số nước trên thế giới có thông lệ người điều hành công ty đồng thời cũng là chủ tịch HĐQT. Người điều hành gắn bó với hoạt động hàng ngày của công ty nên hiểu biết và nắm rõ công ty một cách tường tận. Đó là lợi thế lớn nhất của người điều hành so với các thành viên không kiêm nhiệm. Mặt khác, các thành viên kiêm nhiệm khi ờ trong HĐỌT tuy có vị trí ngang bằng với thành viên kiêm nhiêm chức danh người điều hành, nhưng trong việc điều hành công ty họ phải tuân thủ theo thứ bậc, do vậy họ cũng bị phụ thuộc ít nhiều vào người điểu hành cao nhất Irong công ty. Vì vậy, người điểu hành với sự trợ giúp của các thành viên HĐQT kiêm nhiệm mới chính là người đé ra mục tiêu, chiến lược, chính sách cho công ty. Cơ cấu và cơ chế của CTCP nói chung đã chứng tỏ tác dụng của nó trong kinh doanh. Các CTCP trên thế giới ngày càng lớn mạnh. Nhưng khi quyền lực của người điều hành tạp trung cao đô đến mức vô hiệu hóa vai trò giám sát của HĐQT thì các CSHCT, những người đã bỏ tiển của mình ra đưa cho người khác kinh doanh là những người phải lo toan đến việc yêu cầu, đòi hỏi HĐQT phải tích cực hơn nữa giám sát, đánh giá hoạt động tác nghiệp của người điểu hành cóng ty. Quyẻn lực của người điều hành không có giới hạn là điều kiện để người điều hành gây thiệt hại cho các CSHCT và những người có quyển lợi liên quan khác nên đã có sự xuất hiện của yêu cầu phân định lại giới hạn quyền lực giữa CSHCT và HĐQT; giữa HĐQT và người điều hành; giữa CSHCT và người điều hành công ty. 1.2.4. Người điều hành Người điểu hành trong CTCP là ngưcri có quyền và nhiêm vụ điểu hành công việc kinh doanh thường nhật của công ty, do HĐQT lựa chọn và ủy quyển. Người 29 điểu hành nói chung là một chức danh do Điều lệ công ty quy định mang tính tùy ý, phụ thuộc vào mức độ tin tưởng giữa HĐQT và người điều hành. Người điều hành phục tùng mệnh lệnh, chỉ huy của HĐQT và chịu trách nhiệm trước HĐQT. Quyền hạn của người điều hành: Chức quyền của người điều hành xuất phát từ sự ủy quyền cùa HĐQT chứ không phải trực tiếp từ các CSHCT, cho nên bản chất pháp lý của chức quyền đó là quyển đại diện. Quyền của người điểu hành chứa đựng hai quvền năng đó là quyền điều hành và quyển đại diện. Người điều hành có quyền tổ chức thực hiện các quyết định tác nghiệp thường nhật trong kinh doanh và xử lý nghiệp vụ trong phạm vi được ủy quyển và người điểu hành cũng có quyền nhân danh công ty để xác lập giao dịch với người bên ngoài, và công ty là người trực tiếp nhận trách nhiệm pháp lý của các giao dịch đó. Theo học thuyết "ủy thác đại diện", quyển đại điện của người điểu hành có nguồn gốc tìr sự ủy quyền của ngưòi ủy quyển. Với sự ủy quyền, hành vi của người điều hành đã đồng nhất với hành vi của công ty khi quan hệ với bên ngoài, và công ty chịu mọi kết quả cùa các hành vi đó. Mọi quyền lực đều cần thiết phải có sự hạn chế và kiểm soát. Trước xu hướng quyền của người điều hành ngày càng lớn và có nguy cơ vượt ra ngoài tầm kiểm soát của các CSHCT, các nước đã không ngừng đưa ra biện pháp để hạn chế chức quyền đó, nhằm bảo đảm quyển kiểm soát và chế ước của HĐQT. Theo quan niệm của Hamiton, người điểu hành phải chịu sự hạn chế như sau: (1) sự hạn chế của bản thân chức danh, người điều hành bị giới hạn trong phạm vi điều hành, họ không có quyền vay vốn, cũng không có quyền hoàn trả lại vốn cho CSHCT; (2) Nguyên tắc suy đoán đã biết, theo nguyên tắc này, bất kỳ người nào giao dịch với công ty đều bị suy đoán đã hiểu biết nội dung của các văn kiện công khai của công ty. Cho nên, nếu điều lệ công ty có quy định hạn chế chức quyển của người điều hành, thì người thứ ba không được cho rằng quy định đó là vô hiệu với lý do người điểu hành có quyển bên ngoài mà vượt quá sự hạn chế đó. Hamiton cho rằng, cho dù một viên chức cao cấp giữ chức danh là người điều hành, nhưng chức quyền cùa họ vẫn có thể bị hạn chế trong một phạm vi giao dịch nhỏ, phổ thông và bình thường. 30 Nghĩa vụ của người điểu hành: LCT các nước đều thiết lập cơ chế người điều hành chịu trách nhiệm trước HĐQT, HĐQT chịu trách nhiệm trước các CSHCT. Khi điểu hành hoạt động công ty, người điều hành phải có nghĩa vụ cẩn trọng, trung thành và mẫn cán. Người điều hành được loại trừ trách nhiệm cá nhân khi ra những quyết định có thể mang lại những kết quả tốt cho công ty nhưng lại có tính rủi ro cao. Luật pháp tốt sẽ giúp cho người điều hành trong trường hợp này được loại trừ trách nhiệm pháp lý trước HĐỌT nếu họ đã hành động trung thực, cẩn trọng và mẫn cán. Bên cạnh đó, các công ty có thể chịu chi phí cho việc bảo vệ người điểu hành đã hành động trung thực và họ cũng có thể mua bảo hiểm để trang trải cho các phí tổn đó. Tất cả những quy định này nhằm mục đích giảm nguy cơ sai iầm nhưng không mất đi tính năng động, sáng tạo, hiệu quả kinh tế trong việc ra các quyết định điều hành công ty. Một khi sự ám ảnh của trách nhiệm cá nhân được loại bỏ người điéu hành sẽ có thể đưa ra những quyết định hiệu quả hơn khi đứng trước việc lựa chọn giữa lợi nhuận tối đa cho công ty và rủi ro mà công ty có thể gặp phải. Hệ thống này bảo vệ người điêu hành như là quy tắc phán quyết trong kinh doanh. Tòa án sẽ bảo vệ người điều hành sử dụng việc phán quyết trong kinh doanh trung thực, cẩn trọng và mẫn cán. - Ý nghĩa của điều hành đối vói CTCP: hiệu quả hoạt động của CTCP phụ thuộc rất nhiều vào hoạt động điều hành công ty. Nếu người điều hành có uy tín, danh tiếng tốt nhưng mức cổ tức có hơi kém so với nơi khác chì người ta vẫn giữ cổ phiếu chứ không bán đi. Điểu hành công ty tốt sẽ tác động đến hiệu quả hoạt động của CTCP thể hiện ở một sô' tiêu chí sau: Điếu hành tốt làm tàng hiệu quả vốn đầu tư: một cuộc khảo sát năm 2001 của công ty Credit Lyonnais Security Asia (CLSA) cho thấy tại ỈOO thị trường chứng khoán lớn nhất của các nước đang phát triển có tốc độ tãng trưởng nhanh, tỷ suất doanh thu/lợi nhuận trung bình trên vốn đầu tư vào khoảng 23,5% trong năm 2000. Tuy nhiên, các công ty nằm trong sô' 1/4 các công ty dẫn đầu về hệ thống điều hành công ty tốt có tỷ suất doanh lợi (Ty suất doanh lợi lả tỷ suất cỉoưnh thu/lợi nhuận) 31 trên vốn đầu tư khoảng 33,8%, trong khi đó các công ty thuộc nhóm 1/2 các công ty có hệ thống điều hành công ty kém có tỷ suất doanh lợi trên vốn đầu tư chỉ khoảng 16%. Điều này chứng minh rằng, các công ty có hệ thống điều hành tốt có khả nàng nhiều hơn trong việc tạo giá trị gia tăng cho các CSHCT. Điêu hành tốt sẽ giảm thiểu rủi ro: Hệ thống điều hành chuyên nghiệp, chặt chẽ và hiệu quả sẽ tạo điều kiện cho các CSHCT, HĐQT có khả năng đề phòng và kiểm soát các rủi ro trong kinh doanh một cách tốt hơn. Chẳng hạn như mức độ minh bạch cao sẽ hạn chế những rủi ro liên quan đến gian lận, trục lợi, bởi VI trách nhiệm được quy định rõ ràng cũng như sẽ dễ dàng trong việc phát hiện các hành vi làm tổn hại đến công ty. Các quyết định quan trọng được bảo dảm dựa trên cơ sờ có đầy đủ thông tin và khách quan, bởi vì thủ tục và trách nhiệm đưa ra các quyết định trên được quy định cụ thể và được thực hiện trên cơ sờ điều hành khoa học, phân công, phân nhiệm rõ ràng giữa các bộ phận trong việc thực hiện các chức nảng và lĩnh vực của bộ máy điều hành; Điều hành tốt sẽ làm tăng giá cổ phiêu: Các nhà đầu tư, đặc biệt là các nhà đầu tư có tổ chức (như tổ chức tài chính, công ty đẩu tư, công ty bảo hiểm, các quỹ hưu trí, trợ cấp, quỹ đầu tư mạo hiểm) đánh giá hiệu quả của hệ thống điều hành CTCP là một yếu tô' quan trọng ảnh hưởng đến giá cổ phiếu, giá công ty khi quyết định đầu tư. 1.2.5. Tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP ở một số nước trên thế giới Chỉ khi sở hữu và điều hành tách bạch thì vấn để giám sát người điều hành; vấn đề ủy quyền của chủ sở hữu cho HĐQT; vấn đề uỷ quyền của HĐQT cho người điểu hành; ranh giới giữa quyển lực của các CSHCT với quyền lực của người điểu hành... mới được quan tâm một cách đúng mức, các CSHCT mới lo toan tìm cách giám sát người điều hành, mới cần phải có những người chuyên nghiệp để điểu hành tốt công ty. I.2.5.I. Các mô hình sở hữu và điều hành CTCP điển hình. Phân chia mó hình sở hữu và điều hành CTCP theo đặc điểm kinh tê 32 vãn hoá xă hội: Mò hình kiểu Mỹ: Hình 1.1. Mô hình sở hữu và điều hành trong CTCP ở Mỹ[31] Có thể đánh giá rằng, nước Mỹ có vai trò nổi bật và có ảnh hường rất quan trọng trên thế giới đối vdi vấn đề sờ hữu và điều hành trong CTCP cũng như lý luận về cơ chế quản lý, giám sát hoạt động điểu hành trong CTCP. Hiện nay, mô hình "kiểu Mỷ" thường được xem là mô hình tiêu biểu và thịnh hành để các nước đang chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường, các nước đang phát triển tham khảo. Ảnh hường quan trọng trong việc hình thành mô hình này là tác phẩm The Modern Coporation anh Private Property (1932) của Adolf Berle và Gardiner Means. Các tác giả khẳng định rằng phần lớn những người trở thành những CSHCT đều thiếu kỹ năng, thiếu thông tin và thiếu động cơ để giám sát hoạt động của người điều hành công ty chuyên nghiệp. Họ đã đề ra mô hình hệ thống kiểm soát điểu hành công ty theo hướng tìm kiếm một bộ máy làm cầu nối giữa CSHCT và người điểu hành, trong đó xác định rõ trách nhiệm của người điều hành. Cơ chế sở hữu và điều hành trong CTCP "kiểu Mỹ" thực chất là hệ thống các hợp đồng (còn gọi là sự phức hợp các hợp đồng - nexus of contracts) với nền tảng dựa trên cơ chế thị trường, được bảo vệ tốt nhất bởi pháp luật cho các CSHCT, trong 33 đó tòa án đóng vai trò rất quan trọng, ư u việt của hệ thống này là với chi phí ít nhất mà vẫn có thể cân đối động lực của người điều hành với các CSHCT và sử dụng có hiệu quả bộ máy kiểm soát hoạt động điều hành, kiểm soát hiệu quả các giao dịch có tính chất tư lợi, hạn chế nguy cơ lạm dụng quyền lực của người điểu hành. Cơ sờ của mô hình sở hữu và điểu hành công ty "kiểu Mỹ" chính là thị trường vốn phát triển rất năng động, phân tán (disperse) của nhiều CSHCT khác nhau. Cơ cấu sở hữu phân tán nên HĐQT chịu sự chi phối lớn từ các CSHCT bên ngoài công ty. Khi các CSHCT không đồng ý với cách ủy quyền kinh doanh của người đại diện cho mình, họ sẽ "bỏ phiếu bằng chân" (voting by feet), nghĩa là bán rẻ cổ phiếu của mình đi, làm cho giá cổ phiếu công ty giảm sút, đẩy công ty tới bờ vực phá sản hoặc tạo cơ hội để một nhóm CSHCT có quyền lực thâu tóm công ty thay thế, bầu ra bộ máy và chiến lược kinh doanh mới có hiệu quả hơn. Mô hình sở hữu và điểu hành trong CTCP "kiểu Mỹ" là điển hình của mô hình một cấp (one-tier), có HĐQT (board of directors) nhưng không có cơ quan gọi là BKS như mô hình của Đức. Song trong HĐQT thường có các thành viên HĐQT bên ngoài (outsider directors) và độc lập bố trí như hình 1.1. - Mô hình kiểu Nhật: CỔ H ộ i d ồ n g g iá m s á t Qlém đ đ c dl»n o ô n ọ ty G l m đ ố c đ ộ c l ậ p Hình 1.2. Mô hình sở hữu và điéu hành trong CTCP ở Nhật [31]. Một trong những đặc điểm khá nổi bật của mô hình sở hữu và điều hành 34 CTCP "kiểu Nhật" (hình 1.2.) là vai trò của các CSHCT có tổ chức (ngân hàng, các quỹ,...) rất lớn, đóng vai trò trung tâm. Giữa các công ty của Nhật và Mỹ thường có sự khác biệt rất lớn về mức độ tập trung sở hữu. Đã có những so sánh khá thú vị, chẳng hạn như, ờ Mỹ các hộ gia đình nắm giữ gần 60% các cổ phiếu hiện có của các CTCP, trong khi ở Nhật chỉ khoảng 25%. Các Ngân hàng ở Nhật nắm hơn 20% sô' cổ phần hiện có của các công ty so với vài phần trăm tại Mỹ [54,40], Trên thực tế, ờ Nhật, các ngân hàng lớn thường được ủy quyển thay mật CSHCT giám sát, quản lý việc điểu hành các công ty, xem xét các kế hoạch của còng ty, trong trường hợp công ty làm ãn kém hiệu quả thì những ngân hàng này thường can thiệp và sẽ buộc công ty phải thay đổi bộ máy điều hành công ty hoặc buộc phải đưa ra các chiến lược kinh doanh mới. Để chống lại việc bị thôn tính thù địch hay sáp nhập, các công ty ờ Nhật liên kết với nhau bằng cách sở hữu cổ phần của nhau, hình thành cơ cấu sờ hữu chéo gọi là Keiretsu. Kết cấu vốn chằng chịt giữa các công ty anh em với nhau trong đó có cả nhà cung cấp và khách hàng. Thông thường có một CSHCT thống soái, như một ngân hàng chính. Tập tục trong các công ty Nhật là dành một số cổ phần cho các ngân hàng, cho các đối tác như là một cử chỉ thiện chí, thành thực và gắn bó. Các cổ phiếu do các công ty đối tác, ngân hàng cho vay, đại gia đầu tư... ít bị bán, vì vậy, nó tạo nên Iiiột khối CSHCT thân hữu và bền vững. Giá cổ phiếu được trả theo mộnh giá chứ không theo giá cả thị trường chứng khoán nên các CSHCT bền vững không quan tâm đến lợi nhuận, không hề bị thúc đẩy phải bán cổ phiếu đi và không tham gia vào điều hành công ty. Được CSHCT bển vững hỗ trợ, số CSHCT nhỏ còn lại không có được tiếng nói gì và nói chung không can thiệp hay quan tâm vào công việc điểu hành công ty. Các phiên họp của các CSHCT hàng năm chỉ diễn ra chiếu lệ. Quyền lực chính thức nằm trong tay người điểu hành thực hiện thông qua Hội đổng điều hành (hình 1.2). Các phiên họp của HĐQT thường mang tính phê chuẩn. 35 - Mô hình kiểu Đức: Hình 1.3. Mô hình sở hữu và điều hành trong công ty cổ phần ở Đức[31J. Mô hình sờ hữu và điều hành trong CTCP "kiểu Đức" có hai đặc điểm nổi bật. Thứ nhất là có sự tách biệt giữa Hội đồng điều hành (management board) và Hội đổng giám sát (supervisory board). Vì thế mà người ta gọi mô hình kiểu Đức là mô hình hai cấp (two-tier). Mô hình này có nguồn gốc từ những nẳm 1870 và bắt buộc không chí đối với loại hình CTCP mà còn đối với các CTTNHH quy mô lớn. Hội đồng giám sát công ty không chỉ bao gồm các thành viên bên trong công ty mà còn bao gồm các thành viên ngoài công ty. Đặc điểm thứ hai là vai trò khá nổi bật của đại diộn người lao động trong hoạt động điều hành CTCP, tạm gọi là chế độ cùng tham gia điều hành của người lao động (Co - Determination Regime). Có hai mức độ tham gia của đại diện người lao động trong Hội đồng giám sát công ty. Mức độ thứ nhất là người lao động tham gia 1/3 ghế trong Hội đồng giám sát (one-third- participation model) được áp dụng cho các CTCP có hơn 500 lao động. Mức độ thứ hai là tham gia bình đẳng của người lao động (full- parity model), tức là đại diện người lao động chiếm 1/2 sô' ghế trong Hội đổng giám sát công ty, được áp dụng cho ngành công nghiệp than và thép. Mức độ tham gia gần như bình đẳng (quasi - parity model) được áp dụng cho những công ty 36 có nhiều hơn 2.000 công nhân [12,15]. Hội đồng giám sát có hai vai trò: chỉ thị và bãi miễn các thành viên của Hội đổng quản lý; giám sát điều hành (supervises management). Vai trò giám sát ờ đây khỏng có nghĩa là giám sát các quyết định tác nghiệp hàng ngày, mà theo điểu lệ công ty hoặc theo quyết định của Hội đồng giám sát, một số loại giao dịch của công ty phải được Hội đồng giám sát thông qua mới có hiệu lực. Mô hình kiểu Pháp: Mô hình này có một điểm khá giống với mô hình của Nhật, thể hiện ở vai trò quan trọng của Nhà nươc trong điểu hành công ty. Chính phủ Pháp thực hiện chính sách hướng dẫn công ty, do đó đã ảnh hưởng mạnh mẽ đến sự điều hành của các công ty. Các công chức Nhà nước có thể vào làm cho các công ty, ít iâu sau có thể trở lại làm công chức. Khi cần tham khảo chiến lược dài hạn của công ty, công ty có thể tham vấn cho chính quyền. Người điều hành trong công ty của Pháp có rất nhiều quvền. Vị chủ tịch kièm người điều hành công ty rất có thế lực, có thể quyết định chiến lược của công ty, thực hiện kiểm tra mà không bị một ai trong HĐQT cản trở. Thậm chí, người này có thể kiểm soát được HĐQT như chọn thành viên, ấn định các vấn để để bàn bạc trong phiên họp HĐQT [10, trlỏ l]. Từ năm 1960, CTCP "kiểu Pháp" có thể chọn một trong hai cách thiết lập cơ cấu: cấu trúc đơn (one-tier) hay cấu trúc kép (two - tier). Trong cấu trúc đơn, chỉ có một cơ quan trung gian của các CSHCT là HĐQT. Hội đổng này có ít nhất 3 người và không quá 12 người. Trong sô' thành viên của Hôi đồng có hai người được cử vào, một đại diện cho người điều hành và một đại diện cho người lao động, nhưng họ không phải ỉà thành viên chính thức. Đa số các CTCP của Pháp có cấu trúc đơn. Trong cấu trúc kép, công ty có một ủy ban chấp hành (directoire) và một Hội đồng giám sát cùng giám sát hoạt động điểu hành của người điều hành. Hội đổng giám sát cũng có những chuyên gia tư vấn, đại điện các ngân hàng và các công ty đối tác kinh doanh. Một số lớn thành viên được bổ nhiệm theo quy định của pháp 37 luật chứ không phải theo bản điều lệ. Hội đồng giám sát bổ nhiệm người điéu hành hay nhân viên cho người điều hành. Tóm lại, mô hình “kiểu Mỹ”, “kiểu Nhật”, “kiểu Đức” hay “kiểu Pháp” đều có đăc điểm trung là các chủ sờ hữu công ty và người trực tiếp điều hành công ty hoàn toàn tách biệt, chỉ được kết nối với nhau về mặt lợi ích thông qua một cơ chế trung gian là HĐQT. Còn bản chất hoạt động, cách thức hoạt động của hai loại chủ thể này hoàn toàn khác nhau, chỉ có một mục đích chung nhất mà cả hai chủ thể này đều hướng tới đó là vì lợi ích tối đa của công ty. Phân chia mỏ hình sở hữu và điều hành CTCP theo đối tượng, chủ thể mà mô hình hướng tới [61,15] Mô hình hướng vào người điều hành: Đây là mô hình thịnh hành ở Mỹ từ những năm 1930 cho đến những năm 1960. Mô hình này để cao vai trò và quyền cho các nhà quản lý hoạt động điều hành, đại diện cho các CSHCT, xuất phát từ quan điểm cho rằng những nhà quản lý chuyên nghiệp có thể tự điểu hành công ty thực hiện tốt nhất những mục đích và lợi ích của các CSHCT. Quan điểm này dẫn đến những thay đổi trong hệ thống pháp luật của Mỹ từ những nãm 1950 cho đến những năm 1960 trong đó chủ yếu là ban hành các đạo luật nhằm tăng thẩm quyển cho các nhà quản lý hoạt động điểu hành công ty, chẳng hạn như các quy định vể chế độ ủy nhiệm (proxy rules) của Uỷ ban chứng khoán Nhà nước (SEC), đạo luật Williams... Tuy nhiên, đến những năm 1970 và 1980, quan điểm về mô hình này có những thay đổi cơ bản. Người ta nhận ra rằng, khi trao cho những nhà quản lý hoat động điều hành những quyền tự quyết lớn trong các chính sách đầu tư của công ty, các nhà điều hành sẽ có xu hướng theo đuổi những mục đích của mình, cho dù đó có thể là những thiện ý tốt. Và những chi phí, tổn thất phải bỏ ra cho những mục đích, lý do phi lợi nhuận hoàn toàn không nhỏ. Mô hình hướng vào người lao động: Trong mô hình này, để giải quyết mối quan hệ phức tạp giữa người lao động 38 và công ty, người lao động được trực tiếp tham gia điều hành công ty (mặc dù không hề có phần vốn sờ hữu nào) bằng cách cử các đại diện của mình tham gia HĐQT. Mô hình hướng vào người lao động phát triển cùng với vai trò gia tăng của các tổ chức nghiệp đoàn lao động. Phát triển ở nước Đức từ năm ỉ 951 trong ngành công nghiệp than và thép và sau đó mở rộng ra trong toàn ngành công nghiệp ở Đức từ năm 1952 cho tới năm 1976. Trong tất cả các CTCP lớn của Đức, đại diện cho người lao động thậm chí chiếm đến một nửa số thành viên trong HĐQT. Cuối những năm 1970, mô hình của Đức còn được khuyến nghị áp dụng cho các nước khác thuộc cộng đồng Châu Âu thông qua việc soạn thảo Dự thảo bản hướng dẫn thứ năm về LCT (Fifth Directive on Company Law) của cộng đổng Châu Âu[12, tr8]. Các nước khác thuộc Châu Âu cũng áp dụng mô hình này, tuy nhiên không đi xa như Đức. Các nước này thông thường chỉ quy định bắt buộc phải có một tỷ lệ nhất định (thường là nhỏ) đại diện của người lao động trong HĐQT. Tuy nhiên hiện nay nhiều quan điểm đã thống nhất được với nhau rằng, sự tham dự trực tiếp của người lao động đối với điều hành công ty không còn phù hợp, mang đến những hệ quả như các quyết định tác nghiệp đưa ra chậm, cản trở và hạn chế vai trò của HĐQT, tạo ra HĐỌT yếu kém. Những phiền toái và tính không hiệu quả được đánh giá lớn hơn so với những lợi ích mà nó có thể đem lại, thâm chí là làm tê liệt công ty. Một sô' nhà nghiên cứu còn cho rằng, sở đĩ hiện tại mô hình này tiếp tục tồn tại ờ Đức là do những yếu tố chính trị- xã hội riêng biệt của nước này. Mô hình hướng vào Nhà nước: Mô hình này đãc biệt để cao vai trò can thiệp trực tiếp của Nhà nước trong điều hành CTCP. Sự can dự của các cơ quan hành chính Nhà nước được xem là phương cách tránh được những khiếm khuyết của thị trường đối với công ty. Mô hình này thịnh hành ở Pháp và Nhật Bản những năm sau chiến tranh và cũng chứng tỏ được một số thành công cùng với sự phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế Nhật Bản cũng như một sô' nước châu Á khác trong thập kỷ 80 thế kỷ XIX. Mô hình hướng vào nhà nước có nhiều công cụ kiểm soát nằm bên ngoài 39 LCT, làm suy yếu vai trò của các CSHCT. Các công cụ kiểm soát chính, chẳng hạn quyền quyết định của các cơ quan hành chính trong việc cho vay, cấp giấy phép, ngoại hối hay các lợi ích kinh tế khác được đánh giá là quá tốn kém, không hiệu quả và dễ dẫn đến nguy cơ tham nhũng. Mỏ hình đề cao vai trò của nhiều đối tượng liên quan đến CTCP: Những đối tượng liên quan đến CTCP bao gồm các chủ nợ của công ty như các ngân hàng, tổ chức tín dụng, các quỹ đầu tư, các đối tác, bạn hàng của công ty và cả người lao động. Mô hình này được biểu hiện ở hai loại: Loại thứ nhất là mô hình ủy thác (fiduciary model), mô hình HĐQT có vai trò như cơ quan điều phối trung tâm, đại diện cho quyền lợi của tất cả các đối tượng có Hên quan. Mặc dù các đối tượng có liên quan không có đại diện trực tiếp trong HĐQT, nhưng quyền lợi của họ được bảo đảm bằng cách làm suy yếu vai trò đại diện cho CSHCT của HĐQT và HĐQT luôn phải cân nhắc về quyền lợi của các chủ thể có liên quan khi ra quyết định. Mô hình ủy thác đã được thừa nhận và được ủng hộ trong pháp luật của Mỹ, chẳng hạn như cho phép HĐQT cân nhắc về lợi ích của các đối tượng khác hơn ỉà lợi ích của các CSHCT trong bối cảnh nhằm chống lại các cuộc thôn tính thù địch đang ngày càng gia tãng. Mô hình này gần giống với mô hình thiên vể vai trò của những người điều hành và có những hạn chế tương tự. Loại thứ hai là mô hình có các đại diện trực tiếp của những đối tượng có liên quan trong HĐQT. Trong mô hình này, hai hay nhiểu hơn các nhóm quyền lợi liên quan đến công ty cử ra các đại diện của mình trong HĐQT, các đại diên này sẽ xem xét các quyết định của HĐQT, "mặc cả", tranh đấu để bảo đảm lợi ích tối đa. Mô hình này có những điểm yếu giống như mô hình thiên vể vai trò của người lao động với đặc điểm của quá trình ra các quyết định kinh doanh chậm chạp và phức tạp. Mô hình hướng vào CSHCT: Một trong những đặc điểm chính của mô hình này là tập trung, chú trọng bảo vệ quyền lợi của các CSHCT, đặc biệt là các CSHCT thiểu số trong CTCP. Vì vị thế yếu kém trong công ty, các CSHCT thiểu số được chú trọng bảo vộ, tránh sự lạm 40 quyên của các CSHCT kiểm soát. Có hai lý do cơ bản vể việc cần thiết phải chú trọng bảo vệ các CSHCT thiểu số trong CTCP. Thứ nhất, nếu thiếu vắng một cơ chế bảo vệ hữu hiệu cho các CSHCT thiểu số, CTCP sẽ khó huy động vốn rộng rãi từ thị trường vốn, trong đó, ở hầu hết các nước, thường chỉ bao gồm các nhà đầu tư nhỏ. Thứ hai, các CSHCT kiểm soát có xu hướng hành động không vì lợi ích chung của mọi CSHCT, mà là tập trung làm tăng phần hường lợi bất bình đẳng bằng cách lựa chọn đầu tư không hiệu quả và các chính sách quản lý khác [62, tri 1]. Mô hình hướng vào CSHCT được dự đoán là mô hình ưu việt nhất hiện nay, được Kraakman và Hansmann chứng minh cả vể lý luận lần thực tiễn [62, tr9]: Về lý luân: các CSHCT trong CTCP khó có thể được bảo vệ thích đáng chỉ bởi vì các thỏa thuận hợp đổng, do vậy, pháp luật phải quy định cho các đối tượng này các quyển để kiểm soát công ty; các CSHCT có quyển kiểm soái đủ mạnh, các CSHCT sẽ có động lực nhằm tối đa hóa giá trị của cổng ty; quyển và lợi ích của các chủ thể khác liên quan đến công ty, ngoài CSHCT, có thể bảo đảm bằng các giao kết hợp đổng và các quy định pháp luật ngoài LCT. Về thực tiễn: Sự thành công của các công ty Mỹ theo mô hình hướng vào CSHCT trong những thập kỷ gần đây so với các công ty khác của Đức, Nhật là bằng chứng thuyết phục cho sự ưu việt của mô hình sở hữu và điều hành hướng vào CSHCT. Trong số những công ty lớn nhất thế giới hiện nay, khoảng 70% được hoạt dộng theo mô hình "kiểu Mỹ" và nhiều CTCP ờ Nhật Bản, Châu Âu đang chuyển sang hướng này. Ngoài ra, yếu tố cạnh tranh toàn cầu mang tính sống còn giữa các công ty hiện nay cũng làm cho các công ty phải cân nhắc các yếu tô' cạnh tranh như: chi phí huy động vốn rẻ, tính nhanh nhạy với thị trường sản phẩm mới, động lực tái cơ cấu công ty một cách thường xuyên để thích nghi với điều kiện thị trường mới, khả năng phát hiện và ngăn chặn những quyết định đầu tư không hiệu quả.... Đây chính là những thế mạnh của mô hình sở hữu và điểu hành công ty hướng vào các CSHCT so với các mô hình khác. 41 1.2.5.2. Xu hướng thav đổi sở hữu và điều hành trong CTCP Xu hướng hội tụ (xu hướng thay đổi theo mó hình Mỹ): Thành công của các công ty Mỹ những thập kỷ gần đây đã tác động đến xu hướng sở hĩru và điều hành trong CTCP trên thế giới. Tổ chức OECD cũng như các tổ chức quốc tế đa phương khác thường khuyến nghị các nước áp dụng các quy tắc về sờ hữu và điều hành trong CTCP với những nguyên tắc của mô hình kiểu Mỹ. Nguyên nhân chính của xu hướng này là do: quá trình toàn cẩu hóa của thị trường; tính lệ thuộc và ảnh hưởng của chính trị đối với sở hữu và điều hành; Xu hướng thống nhất của hệ thống pháp luật toàn cầu. Ngoài ra, sự không thành công cùa các mô hình Đồng Á (Nhật Bản, Hàn Quốc...), tính không hiệu quả của mô hình Châu Âu cổ điển cũng góp phần thúc đẩy nhanh xu hướng này. Xu hướng thay đổi sở hữu và điêu hành trong CTCP ở Nhật Bản: Hệ thống ngân hàng nặng nể và đang lâm vào khủng hoảng ờ Nhật Bản gần một thập kỷ qua là những tiền để cho những xu hướng thay đổi sở hữu và điều hành trong CTCP kiểu Nhật Bản. Cơ chế tạo động lực và quyền chọn mua cổ phiếu cho người điều hành đã xuất hiện sau khi quy định cấm sử dụng chúng được bãi bỏ vào năm 1997. Một sô' cuộc đặt giá nhằm thỏn tính thù địch đã được tổ chức. Cơ chế tuyển dụng suốt đời đã bắt đầu thay đổi[54,38]. Nhiều chuyên gia vẫn cho rằng, sự chuyển đổi của mô hình sở hfru và điều hành CTCP kiểu Nhật Bản sang mô hình của Mỹ không thể là một quá trình nhanh chóng và dễ dàng khi sở hữu chéo về cổ phần trong công ty còn phổ biến, khi vai trò của hệ thống ngân hàng vẫn thống trị đối với các công ty, đặc biệt là các công ty quy mô không lớn. Mặc dù vậy, một cơ chế sở hữu và điều hành dựa nhiều vào ngân hàng, vào những cơ cấu CSHCT ổn định và lâu bền cũng đang bị thách thức. Một số công ty hàng đầu của Nhật Bản hiện nay đã tìm kiếm sự tài trợ vé tài chính bên ngoài ngân hàng, ờ những định chế tài chính khác. Cơ cấu sở hữu công ty đang thay đổi, dù còn rất chậm chạp để thích nghi được với môi trường kinh doanh năng động và thay đổi nhanh chóng; những đòi hỏi về một thị trường mở và minh bạch. 42 Xu hướng thay đổi sở hữu điêu hành trong các CTCP ỞMỹ[24]: Năm 2001, xuất hiện hàng loạt vụ gian lận tài chính công ty. Nguyên nhân là HĐQT thông đồng gian lận với người điều hành. Bộ máy điểu hành như giám đốc điều hành, giám đốc tài chính có quyẻn hành quá lớn đã lạm dụng quyền hành nhận những khoản tiền thường lớn, không tương xứng với tình hình kinh doanh của công ty với sự đồng ý của HĐQT. Một nguyên nhân nữa là các tổ chức kiểm toán bên ngoài cũng cố tình che giấu sự thật tình hình hoạt động của công ty. Các CSHCT, các chủ nợ chỉ có thể biết được tình hình kinh doanh tồi tệ của công ty vào thời điểm công ty đã thực sự rơi vào giai đoạn khủng hoảng trầm trọng và thường sau đó nhanh chóng đi đến phá sản như trường hợp của Worldcom, Tyco hay Enron... Trong bối cảnh khủng hoảng trong CTCP lớn ờ Mỹ, sở hữu và điều hành CTCP đã có những thay đổi quan trọng. Yêu cầu thiết lập một hệ thống quản trị công ty tốt, minh bạch được đặt lên hàng đầu. Uỷ ban vể Tiêu chuẩn của Trung tâm giao dịch Chứng khoán New York ngày 06/06/2002 đã khuyến nghị lên HĐQT của NYSE sửa đổi các tiêu chuẩn để được niêm yết nhằm nâng cao trách nhiệm giải trình cũng như sự chính trực và minh bạch của các công ty niêm yết trên NYSE. Khuyến nghị này đã được chấp nhận ngày 01/08/2002, có nội dung chính sau: (1) Công ty niêm yết phải có đa sô' thành viên HĐQT (board of directors) độc lập; (2) Xác định nghĩa vụ cùa thành viên HĐQT "độc lập"; (3) Trao quyền cho các thành viên HĐQT không có chân trong bộ máy điểu hành để họ thực hiện nhiệm vụ kiểm soát người điều hành một cách hiệu quả hơn; (4) Các công ty niêm yết phải có một ủy ban tiến cử nằm trong HĐQT của công ty, ủy ban này phải bao gồm toàn các thành viên HĐQT độc lập để xem xét việc bổ nhiệm những người mới vào HĐỌT và định hình cơ chế điều hành công ty. Tương tự, ủy ban phụ trách về thù lao cho người điểu hành cũng phải gồm thành viên HĐQT độc lập. Gia tăng quyền lực và trách nhiệm của Uỷ ban kiểm toán, kể cả giao cho họ quyền quyết định thuê mướn hay sa thải các kiểm toán viên độc lập, và phê duyệt bất kỳ quan hệ phi kiểm toán đáng kể nào với các kiểm toán viên độc lập; (5) Các công ty trong danh sách phải cáo bạch những nguyên tác kiểm soát, điều hành công ty của mình, bao gồm các tiêu chuẩn về năng lực, trách nhiệm, mức thù lao của thành viên HĐQT... 43 1.2.5.3. Những vấn đề cơ bản ảnh hưởng tới tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong C TCP Vấn để người đại diện: Người điểu hành là người đại diện, tuy vể hình thức cùng hướng đến lợi ích cho công ty, nhưng thực tế thì thường có đối kháng về lợi ích. Lý thuyết người đại diện (Agency theory) cho rằng, khi người điều hành không sở hữu cổ phần hoặc sở hữu không đáng kể cổ phần của công ty thì người điều hành thường không cố gắng iàm gia tăng lợi ích cho CSHCT, cụ thể là gia tăng giá trị cổ phiếu. Mà ngược lại, người điểu hành sẵn sàng đeo đuổi những phương án kinh doanh, đầu tư, chi tiêu... không mang hiệu quả cao nhất, thậm chí không hiệu quả nếu các phương án, chi tiêu này là có lợi cho người điểu hành về lợi ích vật chất, có thể là tiền bạc, có thể là các kỳ nghỉ, có thể là phương tiện đi lại, phòng làm việc xa xỉ... vì những chi tiêu không hiệu quả này cụ thể hoá thành chi phí CSHCT sẽ phải gánh chịu. Bản chất hay trung tâm của vấn đề đại diện là ờ chỗ người đại diện (agent) luôn có thông tin đủ và chính xác hơn so với những người được đại diện vể một vấn đề cụ thể và có khuynh hướng tư lợi. Do đó, người đại diện thường có động cơ lạm dụng quyền và vị thế có được để trục lợi cá nhân, không cô' gắng hết mức để đạt được kết quả công việc một cách hiệu quả nhất thâm chí lấy đi một phần những gì mà họ đã cam kết mang lại cho người đại diện. Điều này có nghĩa các CSHCT phải chấp nhận bỏ ra chi phí để giám sát người điều hành, đảm bảo người điều hành hoạt động theo như mong muốn và vì lợi ích tối cao của các CSHCT chứ không phải là vì lợi ích cá nhân người điều hành. Vẩn đề ủy quyền điều hành: Như phần trên đã phân tích, hầu hết các CTCP đều có cơ chế uỷ quyển theo trình tự: Các CSHCT uỷ quyền cho HĐQT; HĐQT uỷ quyền cho người điều hành. Ưỷ quyền là một thuộc tính của bất kỳ một công ty lớn nào có nhiều CSHCT. Sự uỷ quyền cho phép tập trung công việc điều hành vào một thứ bậc cần thiết để điều phối hoạt động sinh lời. 44 Việc uỷ quyển của CSHCT cho HĐQT, người điều hành có những đặc điểm cơ bản sau: Thứ nhất, HĐQT tách biệt với người điều hành của công ty. Bản chất của sự tách biệt này thay đổi tuỳ theo việc Hội đồng có một cấp hay hai cấp. Trong các Hội đồng có hai cấp, người điều hành công ty không đồng thời là Chủ tịch HĐQT, người điều hành được tuyển dụng vào công ty. Còn Hội đồng có một cấp, người điều hành được tuyển dụng cũng có thể là thành viên của HĐQT, hay thậm chí thống trị HĐQT. Bất kể thực chất sự phân bổ quyền lực ra sao giữa HĐQT và người điều hành, sự phân biệt vể pháp lý giữa họ chính thức chia toàn bộ những quyết định của công ty mà không đòi hỏi sự chấp thuận của CSHCT ra thành những quyết định đòi hỏi sự chuẩn y của HĐQT và những quyết định thuộc thẩm quyền của người điều hành được tuyển dụng. Sự phân biệt giữa HĐQT và người điểu hành được tuyển dụng này làm thuận tiện cho sự tách biệt thực hiện những quyết định kinh doanh của người điều hành và sự giám sát, phê chuẩn các quyết định của HĐQT. Thứ hai, HĐQT có thẩm quyển độc lập với các CSHCT. Với thẩm quyền pháp luật trao cho, HĐQT có thể quyết định một số vấn để mà không cẩn đến Nghị quyết của ĐHĐCĐ. HĐQT có thể nhận được sự tin cậy của các CSHCT thiểu số, người lao động, chủ nợ thông qua việc quyết định tập thể. Thứ ba, HĐQT của công ty là do các CSHCT bầu ra. Điều này bảo đảm HĐQT sẵn sàng đáp ứng trước lợi ích của CSHCT, những người chịu chi phí và lợi ích, rủi ro cho các quyết định của công ty, và quyển lợi của họ không được bảo vệ chật chẽ bằng hợp đổng như các thành phần liên quan khác của công ty như chủ nợ. Thứ tư, HĐQT thường có nhiểu thành viên. Cơ cấu này trái với cơ cấu tập trung quyền lực cho một người được uỷ thác. Đối với một công ty nhỏ, người điều hành được bầu ra đảm nhiệm phần lớn chức năng của HĐQT. Khi sở hữu công ty chỉ tập trung vào tay một hay một vài CSHCT, Hội đồng sẽ có vai trò quan trọng để bảo vệ quyền lợi của những CSHCT không nắm quyền kiểm soát thoát khỏi chủ nghĩa cơ hội của các CSHCT nắm quyền kiểm soát; hơn là để bảo vệ các CSHCT thoát khỏi chủ nghĩa cơ hội của người điều hành. 45 Vấn đê chi phí người đại diện: Chi phí người đại diện càng lớn khi người điều hành công ty sở hữu ít hoặc không sờ hữu cổ phần công ty. Theo lý thuyết người đại diện, chi phí người điều hành chỉ bằng không khi CSHCT cũng chính là người điều hành công ty, chi phí này tăng lên tỷ lệ thuận với mức độ tách bạch giữa sở hữu và điều hành công ly. Trong CTCP, các chi phí này là không thể tránh khỏi khi mà chủ sờ hữu vốn (CSHCT) và người điều hành có sự tách bạch và vì thế giữa họ luôn tiềm ẩn nguy cơ không đồng nhất về mặt lợi ích như: người điểu hành có khuynh hướng chấp nhận rủi ro thấp hơn các CSHCT; người điều hành có khuynh hướng đầu tư ngấn hạn hơn là mạo hiểm đầu tư dài hạn cho công ty.... Ngay cả cùng là CTCP, nhưng do đặc điểm cơ cấu sờ hữu khác nhau thì chi phí người đại diện cũng khác nhau. Dưới đây, ta sẽ xem xét một số trường hợp điển hình của cơ cấu CSHCT ảnh hường đến chi phí người đại diện. CTCP kín : Trong CTCP kín các CSHCT thường có quan hệ thân thích, một sô' CSHCT giữ vị trí điẻu hành trong công ty. Trong những công ty này, ít có sự mâu thuẫn lợi ích giữa các CSHCT và người điều hành. Nếu người điểu hành làm việc tốt và tối đa hóa được lợi nhuận cho công ty, họ sẽ được hưởng lợi trên cương vị CSHCT thông qua chi trả cổ tức, hoặc họ có thể quyết định trả lương cho chính mình nhiều hơn mà qua đó sẽ giảm thiểu số lợi nhuận được công bố ỉà cổ tức. Trong những công ty như vây, đo sự phù hợp quyên lợi giữa CSHCT và công ty, các CSHCT không phải phát sinh chi phí cao cho việc giám sát hoạt động của người điều hành nhằm bảo đảm rằng người điều hành hành động vì quyền lợi tốt nhất của các CSHCTỊ26,3]. Công ty niêm yết có người điều hành mắm giữ cổ phần đáng kể: Người điều hành có thể là một CSHCT trong sô' các CSHCT công chúng và sở hữu một lượng cổ phần nhất định. Ở một số nước châu Á CTCP dạng này mặc dù niêm yết cổ phần nhưng các thành viên trong gia đình vẫn nắm giữ một lượng cổ phần đủ để kiểm soát công ty. CSHCT này có thể đóng vai trò quyết định trong công ty chỉ cần nắm giữ khoảng 20-25% cổ phần của công ty. 46 Trong những công ty này, có thể người điều hành công ty vẫn có động lực thỏi thúc họ tối đa hóa giá trị cho các CSHCT vì người điều hành vẫn nắm giữ một tỷ lệ vốn cổ phần đáng kể trong công ty. Các công ty với sự tách biệt rõ ràng giữa sở hữu và điều hành: Trong những công ty này, quyền lợi của CSHCT và người điều hành có nhiểu mâu thuẫn hơn so với các loại công ty kể trên. Ngưcri điều hành không có một quyền lợi đáng kể từ việc gia tăng giá trị cổ phần của công ty, và trong tất cả những công ty mà có sự ủy quyền điều hành cho người thừa hành có một lý do tốt để người ta tin rằng những người thừa hành này sẽ không luôn luôn hành động vì quyền lợi tốt nhất của những người ủy quyền. Điều này thường được gọi là vấn đề ủy quyển tác nghiệp trong CTCP. Để cố gắng làm cho hài hòa giữa quyền lợi của người điéu hành với quyền lợi của các CSHCT, các CSHCT sẽ phát sinh những chi phí nhất định. Ví dụ, CSHCT có thể hạn chế sự khác biệt giữa quyền lợi của mình với quyền lợi của người điều hành bằng cách thiết lập những động cơ khuyến khích thích hợp cho người điều hành và bằng cách chịu thêm những chi phí giám sát hạn chế những hành động khác thường của người điều hành. Ngoài ra, trong một số trường hợp, CSHCTsẽ trang trải cho người điều hành để tận dụng hết nguồn lực nhằm bảo đảm rằng người điều hành không có những hành động làm hại CSHCT[26,3J- 47 Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT ĐIỂU CHỈNH TÁCH BẠCH GIỮA SỞ Hữu VÀ ĐIỂU HÀNH TRONG CÔNG TY c ổ PHẨN Ở VIỆT NAM 2.1. Thực trạng quy định pháp luật về tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong C TC P ở Việt Nam 2.1.1. Giai đoạn trước khi LCT1990 ra đời Mô hình CTCP được người Pháp du nhập vào nước ta từ cuối thế kỷ 19, tập trung chủ yếu trong các lĩnh vực như khai khoáng, đường sắt, ngân hàng phục vụ cho việc bóc lột và đối xử hà khắc của người Pháp đối với dân tộc ta cùng với điểu kiện kinh tế - xã hội lạc hậu nước ta thời đó chưa cho phép tiếp nhận mô hình CTCP. Trong xuôi thời gian đồ hộ cho đến khi người người Pháp rút khỏi Việt Nam, mô hình CTCP hiện đại của họ không thay chuyển được truyền thống kinh doanh cổ truyển theo kiểu hộ gia đình của người dân nước ta. Những quy định vể công ty trong Dân luật thi hành tại các Toà Nam án Bắc kỳ 1931 và Bộ luật Thương mại Trung kỳ 1942 đều là những bản sao sơ sai luật công ty Pháp. Những quy định này được chế độ Sài Gòn tiếp tục áp dụng cho đến khi Bộ luật Thương mại Sài Gòn 1972 được Nguyễn Văn Thiệu ban hành. Các quy định vể CTCP trong luật này vẫn là sự sao chép hết sức sơ sài các quy định vể CTCP thời Pháp thuộc. Trong xuốt thời kỳ tập trung- kế hoạch hoá với hai thành phần kinh tế chủ yếu là quốc doanh và tập thể, trong đó kinh tế quốc doanh giữ vai trò then chốt và chi phối nền kinh tế. Nhà nước với vai trò chủ sờ hữu mọi tư liệu sản xuất và vốn, đặt ra các chỉ tiêu pháp lệnh. Trong điều kiện đó, lưu thông và trao đổi hàng hoá tự nhiên của nền kinh tế bị ngưng trệ, người dân không có nhu cầu liên kết, hùn vốn để kinh doanh vì vậy mà trong suốt thời gian này LCT và CTCP không hề tồn tại. Mặc dù giai đoạn này hệ thống pháp luật nước ta cũng sử dụng thuật ngữ “công ty” nhưng thuật ngữ này được dùng với hàm ý để chỉ các đơn vị kinh tế chuyên hoạt động thương mại dịch vụ nhằm phân biệt với các đơn vị chuyên hoạt động sản xuất (xí nghiệp). Bản chất vẫn là đơn vị kinh tế thuần nhất do Nhà nước làm chủ sở hữu. 48 Từ năm 1986, chúng ta thực hiện đổi mới nền kinh tế với chủ trương của Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI, VII của Đảng CSVN với mục tiêu “xây dựng và phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, theo định hướng XHCN, vận hành theo cơ chế thị trương, có sự điều tiết của Nhà nước bằng pháp luật, kế hoạch, chính sách và các công cụ khác”[2, 66], Nhưng cũng phải tới năm 1990 LCT nước ta mới ra đời, đánh dấu một mốc son tái ghi nhận chính thức về mặt pháp lý loại hình CTCP. Theo tiến trình lịch sử phát triển các loại hình doanh nghiệp ở nước ta, chúng ta thấy mô hình doanh nghiệp Nhà nước, xí nghiệp quốc doanh có trước mô hình công ty (khác với ở các nước khác, doanh nghiệp Nhà nước ra đời khi các loại hình công ty khác đã rất phát triển. Mục đích của nó là nhằm khắc phục các mặt tiêu cực của các doanh nghiệp tư nhân - giai đoạn chuyển từ chủ nghĩa tư bản tự do sang chủ nghĩa tư bản Nhà nước). Do vậy, thay vì là cơ sờ nển tảng cho mô hình hoạt động của doanh nghiệp Nhà nước, các CTCP ở Việt Nam lại chịu ảnh hưởng nặng nề từ mô hình sờ hữu và điều hành của các doanh nghiệp Nhà nước - "sở hữu thì trừu tượng, điều hành bằng mệnh lệnh hành chính của cơ quan chù quản". 2.1.2. Sở hữu và điều hành trong CTCP theo LCT 1990 và thực tiễn thi hành 2.I.2.I. Mô hình sở hữu và điều hành LCT 1990 quy định chung cho cả hai loại công ty là CTTNHH và CTCP. Với 46 điểu, trong đó có 13 điều quy định riêng cho loại hình CTCP. Theo LCT 1990, cơ cấu sờ hữu và điều hành trong CTCP bao gồm: ĐHĐCĐ, HĐQT (cầu nối của ĐHĐCĐ với bộ phận điểu hành), BKS và người điều hành. ĐHĐCĐ là cợ quan quyết định cao nhất của công ty (Điều 37 LCT 1990), bao gồm Đại hội đồng thành lập, Đại hội đổng bất thường và Đại Hội đồng thường với các chức năng và nhiệm vụ khác nhau. HĐQT là cơ quan quản lý công ty, gồm từ 3 đến 12 thành viên, có quyển nhân danh công ty để quyết định mọi vấn đé liên quan đến mục đích, quyền lợi của công ty, trừ những vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ (Điều 38 LCT 1990). Trong trường hợp Chủ tịch HĐQT không kiêm nhiệm người điều hành công ty, thì HĐQT cừ người trong số họ hoặc thuê người khác làm người điểu hành. Người điều hành thực hiện hoạt động kinh doanh hàng 49 ngày của công ty và chịu trách nhiệm trước HĐỌT về việc thực hiện các nhiệm vụ và quyền hạn được giao (Điều 40 LCT Ỉ990). Ngoài ra, trong công ty còn có hai kiểm soát viên do Đại hội đồng bầu ra, trong đó ít nhất một kiểm soát viên phải có chuyên môn về kế toán (Điều 41 LCT 1990). Sở hữu và điều hành trong CTCP theo quy định của của LCT 1990 có một sò đạc điểm sau: Điều 8 LCT 1990 quy định CSHCT có quyền "sở hữu một phần tài sản của công ty tương ứng với phần vốn góp vào công ty". Đây là quy định thiếu tính chính xác, bởi bản chất sở hữu của CSHCT trong CTCP là sở hữu chung đối với công ty, tài sản thuộc sở hữu của công ty hoàn toàn tách biệt với tài sản cùa các CSHCT. CSHCT sở hữu công ty, còn công ty sở hữu tài sản của công ty. Điều 8 khoản 4 LCT 1990 quy định nhóm CSHCT trong CTCP đại diện cho ít nhất 1/4 số vốn điéu lệ có quyền yêu cầu triệu tập ĐHĐCĐ để xem xét và giải quyết những việc mà HĐQT, người điều hành bỏ qua. Như vây, nhóm CSHCT đại diện cho ít nhất 1/4 vốn điều lộ mới có thể can thiệp vào hoạt động điều hành công ty. Một số quyền khác của CSHCT như quyền đề cử người đại diện của mình vào IIĐQT để quản lý công ty, quyển kiến nghị nội dung họp ĐHĐCĐ, quyển xem danh sách CSHCT.. chưa được LCT 1990 đề cập. Ngoài ra, LCT 1990 chưa quy định các quyển cơ bản của CSHCT trong việc giám sát hoạt động của bộ máy điểu hành công ty như: quyển được cung cấp thông tin về tình hình hoạt động của công ty; quyền được ưu tiên mua cổ phần mới được phát hành, quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần theo giá thị trường... LCT 1990 thiếu vắng một số quyền mang tính định đoạt đối với công ty, những quyền này liên quan đến sự tổn tại, phát triển của công ty như quyền: (1) Quyết định việc sáp nhập, hợp nhất, chia tách, chuyển đổi, giải thể công ty; (2) Quyết định việc thực hiện các giao dịch lớn, có tính rủi ro cao; (3) Quyết định số lượng và loại cổ phần phát hành để huy động thêm vốn. LCT 1990 không quy định cụ thể hình thức, trình tự và thủ tục cần thực hiện để triệu tập và thông qua các quyết định của ĐHĐCĐ. Do không có quy định hướng 50 dẫn vể nguyên tắc bầu cử ở ĐHĐCĐ nên nguyên tắc phổ biến được chấp nhận là ĐHĐCĐ hợp lệ nếu có sự hiện diện của 51% số vốn điều lệ trở lèn và quyết định được thông qua khi có số CSHCT đại diện cho 1/2 sô' vốn tham dự chấp thuận. Nguyên tắc này không bảo vệ được lợi ích của các CSHCT thiểu số. Một số ít CSHCT đa số thâu tóm toàn bộ quyền quản lý công ty và đương nhiên họ thao túng luôn cả quyền điều hành công ty. Người điều hành công ty do nhóm CSHCT này bổ nhiệm, ngay cả khi nhóm CSHCT thiểu số chiếm tới 49% vốn điều lệ, thì những người này vẫn không có đại diện của mình trong HĐQT cũng như BKS và như vậy, họ hoàn toàn không thể giám sát được hoạt động của người điều hành công ty, cũng như những kế hoạch, chiến lược phát triển kinh doanh của công ty. LCT 1990 quy định HĐQT là cơ quan quản lý công ty. HĐQT theo LCT 1990 có rất nhiều quyển, có quyền quyết định tất cả các vấn đề, trừ 5 vấn để thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ (Điều 37 khoản 3 LCT 1990). 2.1.2.2. Thực tiễn thực thi tách bạch giữa sở hữu và điều hành Về thực trạng tham gia quản lý, điều hành của các CSHCT: Theo báo cáo đánh giá tổng kết LCT 1990, ở hầu hết các CTCP, các thành viôn HĐQT là những CSHCT lớn nhất, các CSHCT thiểu số hoàn toàn không thể có đại diện trong HĐQT. Điổu này dẫn đến HĐQT và người điểu hành thường là một, người điều hành công ty vì lợi ích của HĐQT, mà HĐQT lại là các CSHCT lớn. Vì vậy, việc xâm hại lợi ích của CSHCT thiểu số là không thể tránh khỏi. CTCP đều lập BKS gồm 2 kiểm soát viên, thường là CSHCT thiểu số có chuyên môn cần thiết theo quy định của pháp luật. Theo đánh giá chung thì BKS có vai trò thụ động, họ nhận các báo cáo của người điều hành công ty chuẩn bị, xem xét đánh giá báo cáo đó rồi gửi ý kiến của mình lên HĐQT. Nếu người điểu hành và HĐỌT có cùng một mục tiêu phục vụ CSHCT đa sô' có chân trong HĐQT thì việc làm này của BKS không có ý nghĩa trong việc thực hiện ủy quyền của các CSHCT giám sát hoạt động tác nghiệp của người điều hành trong công ty. Về cơ chế giám sát hoạt động điều hành công ty: Một số giao dịch liên quan đến công ty chứa đựng những xung đột lợi ích, 51 đó là giao dịch giữa công ty với người điểu hành công ty; giao địch giữa công ty với những người có liên quan với người điều hành công ty, giao dịch giữa công ty và công ty khác trong đó người điểu hành công ty là CSHCT đa số... Thực tế thi hành LCT 1990 đã phát sinh các giao dịch tư lợi như người điều hành vay tiền của công ty với lãi xuất thấp, bán hàng với giá rẻ hem hay mua hàng với giá cao hom giá thị trường của công ty khác trong đó bản thân người điều hành, hoặc người thân thích cùa người điểu hành hoặc thành viên đa số..., nhường lại thị trường hoặc hợp đồng, tạo điều kiện tín đụng dễ dàng cho các công ty khác mà người điều hành có mối quan hệ thân quen hoặc quyền và lợi ích liên quan... LCT 1990 chưa quy định vể trách nhiệm công khai hóa các thông tin cũng như quy trình thủ tục mà người điều hành liên quan đến các giao dịch loại này phải tuân thủ nhằm hạn chế các giao dịch tư lợi rút tiển của công ty, gây thiệt hai đến công ty, mà suy cho cùng sẽ làm thiệt hại đến lợi ích của các CSHCT. 2.1.3. Sở hữu và điều hành trong CTCP theo LDN 1999 2.Ỉ.3.I. Quyền của chủ sở hữu còng ty CSHCT cổ phần theo LDN 1999 có thể là tổ chức, cá nhân trong nước và ngoài nước. Sô' lượng CSHCT tối thiểu phải có để thành lập CTCP là ba, không hạn chế số lượng tối đa (Điều 51, điểm d khoản ] LDN ỉ 999). Đây ià sự thay đổi so với LCT 1990 khi qui định sô' CSHCT tối thiểu đối với CTCP là bảy. Theo quy định của LDN 1999, vể cơ bản các CSHCT phổ thông có các quyền như LCT 1990 như quyền: tham dự và biểu quyết tất cả các vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ và nhận cổ tức với mức theo quyết định của ĐHĐCĐ. Ngoài ra LDN còn bổ sung thêm quyển được ưu tiên mua cổ phẩn mới chào bán tương ứng vói tỷ lệ cổ phần phổ thông và khi công ty giải thể, được nhận một phần tài sản còn lại tương ứng với số cổ phần góp vốn vào công ty, sau khi công ty đã thanh toán cho chủ nợ và CSHCT loại khác. CSHCT thực hiện quyền của mình tại các phiên họp ĐHĐCĐ. Các vấn để quyết định tại ĐHĐCĐ bao gồm: 52 Đỏi với hoạt động tài chính: Ọuyết định loại cổ phần và tổng số cổ phần được chào bán mỗi loại; quyết định mức cổ tức hàng năm của từng loại cổ phần; Quyết định mua lại hon 10% tổng số cổ phần đã bán của mỗi loại; quyết định bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản ghi trong sổ kế toán của công ty; Quyết định người được quyển mua cổ phần ưu đãi cổ tức, cổ phần ưu đãi hoàn lại, và cổ phần ưu đãi khác; quyết định việc chuyển đổi cổ phần ưu đãi thành cổ phần phổ thông (Điều 52 LDN 1999); Đổng ý cho ký kết các hợp đồng có giá trị lớn hơn 20% tổng giá trị tài sản ghi trong sổ kế toán của công ty giữa công ty với các thành viên HĐQT, BKS, CSHCT nắm trên 10% số cổ phần có quyển biểu quyết và những người có liên quan với họ (Điều 87 LDN 1999). Đây là một sự bổ sung mới so với LCT 1990 nhằm hạn chế một số giao dịch tư lợi của người điểu hành, người quản lý công ty. Đôi với hoạt động tổ chức quản lý công ty: Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT, thành viên BKS; Xem xét và xử lý vi phạm của thành viên mà ĐHĐCĐ bổ nhiệm mà đã gây thiệt hại cho công ty và cho CSHCT; Thông qua báo cáo tài chính hàng năm, định hướng phát triển công ty; Quyết định việc tổ chức lại và giải thể công ty; sửa đổi, bổ sung bản điều lệ; trừ trường hợp điều chỉnh vốn điểu lệ do bán thêm cổ phần mới trong phạm vi số lượng cổ phần được quyển chào bán quy định tại Điều lệ công ty (Điều 70 khoản 2 LDN 1999). LDN 1999 đã quan tâm đến bảo vệ quyển của các CSHCT thiểu sô' (CSHCT ít vốn) không bị áp đảo bởi CSHCT đa số (CSHCT nhiều vốn). CSHCT hay nhóm CSHCT sở hữu trên 10% số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu 53 tháng hay một tỉ lệ nhỏ hơn theo quy định của bản điều lệ cỏng ty có quyển cử người vào HĐQT hay BKS khắc phục tình trạng các CSHCT thiểu số không thể có đại diện của mình trong HĐỌT, BKS như thực tiễn thực thi LCT 1990; yêu cầu triệu tập ĐHĐCĐ; xem xét và nhận bản sao trích lục danh sách cổ đông có quyền đự họp ĐHĐCĐ; kiến nghị vấn đề đưa vào chương trình họp ĐHĐCĐ theo một số điều kiện (Điều 72 khoản 2 LDN 1999). Như vật, so với LCT 1990, quyền của CSHCT tại phiên họp ĐHĐCĐ theo LDN 1999 đã được bổ sung thêm các quyền: quyền quyết định loại cổ phần và tổng sô cổ phần được quyền chào bán của từng loại; quyển định mức cổ tức hàng năm của từng loại cổ phần; quyết định tổ chức lại và giải thể công ty; quyết định sửa đổi, bổ sung Điểu lệ công ty; quyết định bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong sổ sách kế toán của công ty; quyết định mua lại hơn 10% tổng số cổ phần đã bán của mỗi loại. 2.I.3.2. Cơ quan kiểm soát của CTCP Để bảo đảm quyền lợi của mình, các CSHCT bầu ra BKS. BKS là định chế kiểm soát mà các CSHCT ủy quyền để kiểm tra hoạt động điều hành trong CTCP. BKS và HĐQT không có quan hệ thứ bậc, cả hai bộ phận này đều do ĐHĐCĐ bầu ra và bãi miễn bằng phiếu bầu của các CSHCT tại ĐHĐCĐ. BKS không kiểm tra hoạt động của HĐQT, hoạt động của BKS độc lập với HĐQT nhưng có phối hợp với nhau để báo cáo lên ĐHĐCĐ {Điều 88 khoản 2 LDN 1999). Theo LDN 1999 BKS CTCP có các quyển sau: Kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, trong quản lý, điều hành hoạt động sản xuất kinh doanh thông qua sổ sách chứng từ kế toán và báo cáo tài chính của công ty; thẩm định báo cáo tài chính hàng năm của công ty; kiểm tra từng vấn đề liên quan đến quản lý công ty; Thông báo với với HĐQT vé kết quả hoạt động của HĐQT; tham khảo ý kiến của HĐỌT trước khi trình báo cáo, kết luận và kiến nghị lên ĐHĐCĐ; Báo cáo lên ĐHĐCĐ các kết quả kiểm tra của mình; Kiến nghị các biện pháp bổ sung, cải tiến tổ chức quản lý, điểu hành hoạt động kinh doanh của công ty; 54 Điều hành hoạt động của công ty khi thấy cần thiết, hoặc theo quyết định của ĐHĐCĐ, của CSHCT và nhóm CSHCT ít vốn (Điểu 88 LDN ỉ 999). Đây là quy định theo đánh giá của các tổ chức quốc tế là quá thiên vể bảo vệ CSHCT nhưng lại không hợp lý, không có tính khả thi. Bời BKS chỉ là bộ phận giám sát, họ sẽ không am hiểu tường tận hoạt động điều hành công ty như HĐỌT. Lý luận và thực tiễn đều cho thấy giám sát và điều hành là hai việc hoàn toàn khác nhau vể nội dung, yêu cầu, cách thức thực hiện. 2.1.3.3. Hội đổng quản trị HĐỌT ỉà cầu nối giữa CSHCT và người điều hành còng ty, đại diện cho quyền lợi của các CSHCT, là cơ quan quản lý công ty, có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định mọi vấn để liên quan đến mục đích, quyền lợi của công ty, trừ những vấn đề thuộc thẩm quyển của ĐHĐCĐ (Điều 80 khoản 1 LDN J999). Cơ cấu HĐQT do bản điểu lệ quy định, nhưng không quá 11 thành viên. Thành viên HĐQT do ĐHĐCĐ bầu, bãi nhiệm và có quyền yêu cầu người điểu hành cung cấp thông tin, tài liệu, báo cáo về tình hình hoạt động sản xuất - kinh doanh của công ty. HĐQT hoạt động theo chế độ tập thể, thông qua quyết định bằng cách biểu quyết tại cuộc họp HĐQT, lấy ý kiến bằng văn bản hoặc các hình thức khác do Điều lệ công ty quy định. Mỗi thành viên HĐQT có một phiếu biểu quyết. HĐQT bầu chủ tịch HĐQT trong số các thành viên HĐQT, chủ tịch HĐQT có thể kiêm người điều hành công ty trừ tracing hợp Điều lệ công ty có quy định khác (Điều S ỉ khoản 1 LDN ỉ 999). Chủ tịch HĐQT có một số quyền và nhiệm vụ chủ yếu liên quan đến nội bộ của HĐQT như: lập kế hoạch, chương trình hoạt động của HĐQT; tổ chức họp và thông qua quyết định, theo dõi việc tổ chức thực hiện các quyết định của HĐQT; Chuẩn bị chương trình, nội dung, các tài liệu phục vụ cuộc họp, triệu tập và làm chủ tọa cuộc họp HĐQT; Chủ toạ họp ĐHĐCĐ. Tuy theo từng lĩnh vực, HĐQT có thẩm quyển chủ yếu sau: - Thẩm quyền đối với hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty: HĐQT có quyền quyết định chiến lược kinh doanh của công ty; phương án đầu tư; giải pháp 55 phát triển thị trường, tiếp thị và công nghệ (Điều 80 khoản 2 điểm a, đ LDN 1999). - Thẩm quyên đối với hoạt động tài chính: Kiến nghị lên ĐHĐCĐ loại cổ phần và tổng số cổ phần mỗi loại được chào bán; Quyền quyết định việc huy động vốn bằng cách chào bán cổ phần mới trong phạm vi sô' cổ phần được chào bán từng loại hoặc theo các hình thức khác như đi vay ngân hàng, phát hành trái phiếu; quyết định giá chào bán cổ phần, trái phiếu, định giá tài sản góp vốn; quyết định thời hạn, thủ tục trả cổ tức cũng như xử lý các khoản lỗ phát sinh trong quá trình hoạt động của công ty. Đối với mức trả cổ tức, HĐQT không có quyển quyết định, việc trả mức cổ tức nào là do ĐHĐCĐ quyết định trên cơ sờ kiến nghị của HĐQT; quyết định mua lại cổ phần nhưng không quá 10% số cổ phần đã bán của từng loại; Thông qua hợp đồng mua bán, vay, cho vay, và các hợp đồng khác có giá trị lớn hơn hoặc bằng 50% tổng giá trị tài sản ghi trong sổ kế toán của công ty hoặc một tỷ lệ nhỏ hơn 50% tổng giá trị tài sản ghi trong sổ kế toán của công ty theo quy định của bản điều lệ; Trình báo cáo quyết toán tài chính hàng năm lên ĐHĐCĐ. - Thẩm quyên đôi với tổ chức và quản lý công ty: Bổ nhiệm, bãi nhiệm, cách chức người điều hành và cán bộ quản lý khác của công ty và quyết định chế độ lương, thưởng cho những người này; quyết định cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ; quyết định thành lập công ty con, chi nhánh, văn phòng đại diện và đầu tư mua cổ phán ở các công ty khác; Kiến nghị việc tổ chức lại hoặc giải thể công ty. Thẩm quyền đôi với triệu tập phiên họp ĐHĐCĐ: Duyệt chương trình, nội dung tài liệu phục vụ cho ĐHĐCĐ; triộu tập ĐHĐCĐ, thực hiên thủ tục kiến nghi, xin ý kiến ĐHĐCĐ thông qua, quyết định. Cuộc họp của HĐQT do chủ tịch triệu tập và được tổ chức ít nhất là một lần trong một quý, hay nhiểu hơn do BKS hoặc những người khác được quy định tại điếu lệ công ty. Thủ tục triệu tập và tổ chức họp do bản điều lộ quy định. Sô' thành viên HĐQT cần thiết để biểu quyết cho phiên họp của HĐQT có giá trị là 2/3 tổng số thành viên trờ lên tham dự. Biểu quyết có giá trị khi được đa số thành viên tham dự thông qua. Trường hợp có số phiếu ngang nhau thì quyết định 56 cuối cùng thuộc vể bên nào có chủ tịch HĐQT hay chủ tọa cuộc họp. HĐQT cũng có thể thông qua các quyết định bằng biểu quyết, hay lấy ý kiến bằng văn bản hoặc các hình thức khác theo quy định của bản điều lệ. Cuộc họp phải được ghi vào biên bản và do chủ tịch cùng thư ký liên đới chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực (Điều 82 L D N 1999). 2.1.3.4. Người điều hành Giám đốc hoặc tổng giám đốc là người điều hành hoạt động hàng ngày của công ty (Điều 85 LDN 1999), do HĐQT lựa chọn và chịu trách nhiệm trước HĐQT. Người điều hành chỉ là người làm thuê, quyển hạn và trách nhiệm của người điều hành được ràng buộc bời hợp đồng ỉao động được ký kết giữa HĐQT và người điểu hành. Người điều hành là người đại diện theo pháp luật của công ty, nếu bản điều lệ không có quy định khác và quyết định tất cả các vấn đề liên quan đến hoạt động hàng ngày của công ty. Theo quy định của LDN 1999, người điều hành có thẩm quyền chủ yếu sau: Kinh doanh: Tổ chức thực hiện các quyết định của HĐQT, kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư của công ty; Tổ chức: Kiến nghị phương án tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty; Nhân sự và lương thưởng: Bổ nhiệm, miễn nhiệm các chức danh thừa hành trong công ty, trừ các chức danh do HĐQT bổ nhiệm, miễn nhiệm; Quyết định lương bổng của người lao động trong công ty và của các chức danh thừa hành khác thuộc quyển bổ nhiệm của mình. 2.1.4. Những quy định mới về sở hữu và điểu hành trong CTCP theo LDN 2005 so với LDN 1999 Đối với tài chính: LDN 2005, quy định rõ thêm về chế độ pháp lý đối với vốn điều lệ trong CTCP. Các CSHCT không được rút vốn đã góp bằng cổ phần phổ thông ra khỏi công ty dưới mọi hình thức, trừ trường hợp được công ty hoặc người khác mua lại cổ 57 phẩn. Trường hợp có CSHCT rút một phần hoặc toàn bộ vốn cổ phần đã góp trái với quy định của LDN hoặc điều lệ công ty thì thành viên HĐQT và người đại diện theo pháp luật của công ty phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi giá trị cổ phần đã bị rút. Quy định này khẳng định tài sản của CTCP do các CSHCT đóng góp, nhưng khi đã góp vào công ty, thì đó là tài sản của công ty, các CSHCT chỉ là sở hữu cổ phần hay nói cách khác chỉ là chủ sở hữu công ty. Đồng thời quy định này cũng nhằm tránh tình trạng một sô' người góp vốn thành lập CTCP, nhưng sau đó lại rút vốn ra gây mất ổn định trong hoạt động của công ty, và nguy cơ gầy thiệt hại đối với các nhà đầu tư mới. LDN 2005 thiết lập một chế độ thù iao, tiền lương gắn với kết quả, hiệu quả kinh doanh của công ty cho người điều hành, thành viên HĐỌT, thành viên BKS. Quy định này vừa phát huy nỗ lực của người điều hành, thành viên HĐQT đổng thời kiểm soát được sự lạm dụng lương thường gây thiệt hại lợi ích đối với các CSHCT. ĐHĐCĐ quyết định mức tổng thù lao của HĐỌT, BKS tại cuộc họp thường niên trên cơ sở dự tính thù lao của HĐQT cho từng thành viên trên nguyên tắc nhất trí. LDN 2005 công nhận chi phí đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bao gồm các khoản chi vể ăn, ờ, đi lại và chi phí hợp lý khác cùa thành viên HĐQT, thành viên BKS chi trả khi thực hiện nhiệm vụ được giao. Điểu này thể hiện mối quan hộ ủy quyền quản lý và giám sát của chủ sở hữu với HĐQT và BKS. Còn người điểu hành được trả mức tiển lương, thường do HĐQT quyết định. Đói với hoạt động quản lý, điểu hành công ty: LDN 2005 lần đầu tiên quy định áp dụng phương thức bầu HĐQT và BKS theo cơ chế cộng dồn phiếu bầu (Điều 104 khoản 3 điểm c LDN 2005) nhằm đảm bảo cho các CSHCT phổ thông luôn có đại diện của mình trong HĐQT. Việc biểu quyết bầu thành viên HĐQT và BKS phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu, theo đó mỗi CSHCT có tổng sô' phiếu biểu quyết tương ứng với tổng số cổ phần sở hữu nhân với số thành viên được bầu của HĐQT hoặc BKS và CSHCT có quyền dồn hết tổng số phiếu bầu của mình cho một hoặc một sô' ứng cử viên. Chủ tịch HĐQT theo quy định của LDN 2005 là bộ phận thường trực của 58 HĐỌT, tổ chức thực hiện các công việc của HĐỌT giữa hai kỳ họp; không phải là một chức danh có thẩm quyển độc lập tách biệt riêng, đảm bảo tính nhất quán tập trung trong việc thông qua và tổ chức thực hiện các quyết định, đồng thời cũng tương thích với các thông lệ tốt nhất đang được áp dụng trên thế giới. Điều lệ công ty quy định thể thức thông qua quyết định của cống ty và các nguyên tắc giải quyết tranh chấp nội bộ tạo cơ chế tự giác thực thi các quy định của bản thân CSHCT, người được ủy quyển và Người điéu hành công ty. LDN 2005 quy định chặt chẽ hơn các đòi hỏi công khai minh bạch hoá trách nhiệm nhằm đảm bảo hạn chế các giao dịch tư lợi, các giao dịch với những người có lợi ích liên quan có nguy cơ gây thiết hại cho lợi ích của các CSHCT. Các yêu cầu về công khai các lợi ích liên quan được quy định như sau: Thành viên HĐQT, thành viên BKS, người điều hành và người quản lý khác của công ty phải kê khai các lợi ích liên quan của họ với công ty, bao gồm: Tên, địa chỉ trụ sở chính, ngành, nghề kinh doanh, số và ngày cấp Giấy chứng nhận đãng ký kinh doanh, nơi đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp mà họ có sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần; tỷ lệ và thời điểm sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần đó; Tên, địa chỉ trụ sờ chính, ngành, nghề kinh doanh, số và ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nơi đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp mà những người có liên quan của họ cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc phần vốn góp trên 35% vốn điều lệ. Việc kê khai quy định trên phải được thực hiên trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày phát sinh lợi ích liên quan; việc sửa đổi, bổ sung phải được khai báo với công ty trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày có sửa đổi, bổ sung tương ứng. Đổng thời phải được thông báo cho ĐHĐCĐ tại cuộc họp thường niên và được niêm yết, lưu giữ tại trụ sở chính của doanh nghiệp. CSHCT, đại diện theo uỷ quyền của CSHCT, thành viên HĐQT, BKS, người điéu hành có quyển xem xét nội dung kê khai bất cứ lúc nào nếu xét thấy cần thiết (Điều 118 khoản 2, 3 LDN 2005). Thành viên HĐỌT, người điều hành nhân danh cá nhân hoặc nhân danh 59 người khác để thực hiện công việc dưới mọi hình thức trong phạm vi công việc kinh doanh của công ty đều phải giải trình bản chất, nội dung của công việc đó trước HĐQT, BKS và chỉ được thực hiện khi được đa số thành viên còn lại của HĐQT chấp thuận; nếu thực hiên mà không khai báo hoặc không được sự chấp thuận của HĐỌT thì tất cả thu nhập có được từ hoạt động đó thuộc về công ty (Điều I IS khoản 4 LDN 2005). Nghĩa vụ của người quản lý, người điều hành: LDN 2005 đã bổ sung, quy định rõ ràng hơn nghĩa vụ trung thành, trung thực và cẩn trọng của thành viên HĐQT, thành viên BKS, người điều hành. Tuân thủ đúng pháp luật, Điều lệ công ty, quyết định của ĐHĐGĐ và đạo đức nghề nghiệp trong thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao. Thực hiện các quyển và nhiệm vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty và CSHCT; Trung thành với lợi ích của công ty và CSHCT; không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác; Thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho công ty về các doanh nghiệp mà họ và người có liên quan của họ làm chủ hoặc có phần vốn góp, cổ phần chi phối; thông báo này được niêm yết tại trụ sờ chính và chỉ nhánh của công ty. Ngoài các nghĩa vụ nêu trên, HĐQT, BKS và người điều hành không được tăng lương, trả thưởng khi công ty không thanh toán đủ các khoản nợ đến hạn. Thẩm quyên của BKS: Luật doanh nghiêp 2005 đã có các quy định đề cao và cụ thể hơn vai trò, vị trí và trách nhiệm của BKS, thành viên BKS (Điểu 123; Điều Ỉ24; Điều 126 LDN 2005). - HĐQT, thành viên HĐQT, người điều hành phải cung cấp đầy đủ, chính xác, kịp thời thông tin vể hoạt động điều hành của công ty theo yêu cầu của BKS. 60 - Thông báo mời họp, phiếu lấy ý kiến thành viên HĐQT và các tài liệu kèm theo phải được gửi đến thành viên BKS cùng thời điểm và theo phương thức như đối với thành viên HĐQT. - Báo cáo của người điểu hành trình HĐQT hoặc tàiliệu khác do công ty phát hành được gửi đến thành viên BKS cùng thời điểm và theo phương thức như đối với thành viên HĐQT. - Thành viên BKS có quyển tiếp cận các hồ sơ, tài liệu cùa công ty lưu giữ tại trụ sờ chính, chi nhánh và địa điểm khác; có quyền đến các địa điểm nơi người điều hành và nhân viên của công ty làm việc. Như vậy, so với LDN 1999, LDN 2005 đã có những quy định chặt chẽ hơn đảm bảo quyền lợi của các CSHCT, bảo đảm khả năng giám sát tốt hơn của CSHCT đối với người điều hành; tăng tính công khai, minh bạch, trách nhiệm của người quản lý, điều hành; thiết lập chế độ thù lao, tiền lương gắn với kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh; nâng cao vị trí, vai trò của BKS, thành viên BKS. 2.2. Thực tiễn thực thi các quy định của pháp luật về tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP theo LDN 1999 2.2.1. Hạn chế quyền của chủ sở hữu cóng ty Hạn chế quyền được cung cấp thông tin: CSHCT chỉ được quyển tiếp cận thông tin về mình trong sổ đăng ký CSHCT và Danh sách CSHCT có quyền dự họp ĐHĐCĐ. Chỉ CSHCT hoặc nhóm CSHCT có sở hữu 10% cổ phần trở lên mới được quyền xem và nhận bản sao hoặc trích lục danh sách CSHCT có quyền dự họp. Có nghĩa là các CSHCT chưa được bảo đảm quyển xem xét sổ sách kế toán, biên bản họp ĐHĐCĐ, HĐQT và các thông tin quan trọng khác làm cơ sở quyết định đầu tư. Ngoài ra, Điều 93 LDN 1999 có đé cập đến bản tóm tắt báo cáo tài chính, nhưng không quy định cụ thể những nội dung phải có của bản tóm tắt báo cáo tài chính. Chưa có quyển tiếp cận đến thông tin đầy đủ và kịp thời vể công ty sẽ làm tăng rủi ro cho các CSHCT, nhất là CSHCT thiểu số. Hạn chế trong bảo vệ CSHCT thiểu số: 61 Quyền yêu cầu triệu tập ĐHĐCĐ của nhóm CSHCT thiểu số chỉ giới hạn trong các trường hợp (Điều 71 khoản 2 điểm b LDN 1999): (i) HĐỌT vi phạm nghĩa vụ của người quản lý, hoặc ra quyết định vượt quá thẩm quyền. Ngoài ra, Luật chưa quy định rõ hình thức và nội dung của yêu cầu, thòi hiệu thực hiện yêu cầu. Hạn chế nói trên đã góp phần gây ra 2 hệ quả trái ngược nhau trên thực tế. Trong một số trường hợp, CSHCT thiểu sô' đã không tìm được cách sử dụng quyển của mình một cách có hiệu quả hoặc nhóm CSHCT thiểu số (với sự hỗ trợ của một số công chức Nhà nước) đã sử dụng công cụ này “gây áp lực” thay đổi HĐQT nhằm đạt được ý đổ và mục đích riêng của họ. Thực tế cho thấy các quyền này không thể thực hiện được một cách có hiệu quả, nếu thiếu hê thống giải quyết tranh chấp tư pháp và bổ trợ tư pháp độc lập, chuyên nghiệp và hiệu quả. Hộp 2.1 Sau ba năm mới tổ chức ĐHĐCĐ ! 04:10'05/10/2005 (GMT+7) Không tổ chức đại hội thường niên, không báo cáo tài chính hàng năm, không chia cổ tức cho cổ đông, nhiệm kỳ đã quá thời hạn nhưng HĐQT và Ban Giám đốc vẫn nghiễm nhiên tại vị... là những gì đang xảy ra tại Công ty CP Ăn uống Dịch vụ (AUDV) Du lịch Ba Đình, Hà Nội. Công ty CP Ăn uống Dịch vụ (AUDV) Du lịch Ba Đình có trụ sờ tại 168 Quán Thánh (Hà Nội), chính thức CPH theo Quyết định 5659/QĐ-UB của UBND TP Hà Nội, kể từ ngày 1/1/1999. Tại thời điểm đó, vốn điều lệ của công ty là gần 2,65 tỷ đồng. Vốn của Nhà nước chiếm gần 43%, số còn lại là vốn của các cổ đông trong và ngoài công ty. Bỏ trắng quyền lợi của cổ đông Theo quy định của điều lệ công ty, Đại hôi cổ đông (ĐHCĐ) sẽ được tiến hành mỗi năm một lần. Song, kể từ lần đại hội đầu tiên (4/2002) đến tận tháng 9/2005, công ty mới tiến hành đại hội. Lý do được Chủ tịch HĐQT, bà Nguyễn Thanh Hà, đại diện cho phần vốn Nhà nước, đưa ra hôm 5/9 vừa qua là "hoạt động kinh doanh 62 cùa công ty chưa thu được nhiều lợi nhuận, một số phương án kinh doanh còn khó khăn về thủ tục chưa triển khai được nên chưa có nhiều nội dung để báo cáo với cổ đông, mà tổ chức đại hội lại tốn kém kinh phí" (??!). Do vậy, đến tận 23/9/2005, sau 3 năm hoạt động, trước sự phản ứng gay gắt của các cổ đông, công ty mới tiến hành ĐHCĐ lần hai. Song, đã hai ngày trôi qua, mọi việc vẫn không được giải quyết. ĐHCĐ bất thành. Cảng thẳng bùng lên khi cổ đông đồng loạt bỏ vể giữa chừng đại hội, trong khi các vấn đề bức xúc còn nguyên. Tara 26/9/2005, phần lớn các cổ đông của công ty đã kéo nhau lên kiến nghị UBND quận Ba Đình và lãnh đạo TP Hà Nội. Nguồn: http// vietnamnet.net.vn của tác gia Quang Duy ngày 05/10/2005 Hộp 2.1 đặt ra vấn đề, một là LDN quy định khá nhiều quyển cho các CSHCT thiểu số nhưng không có tính khả thi, các CSHCT không thể thực hiện được quyền cùa mình trong kiều kiện hoạt động của các CTCP còn thiếu minh bạch, các thể chế hỗ trợ như kiểm toán, kế toán... còn hoạt động kém hiệu quả như hiện nay. Thứ hai LDN thiếu cơ chế thay thế thành viên HDQT. Những người này phải bị thay thố bất cứ lúc nào nếu các CSHCT cảm thấy không còn tin tường. Điều này sẽ là áp lực lên HĐỌT buộc những người này phải nỗ lực hết mình vì lợi ích của các CSHCT nếu không muốn bị thay thế...Khắc phục được những hạn chế trên, hiện tượng kiểu như " không báo cáo tài chính hãng năm, không chia cổ tức, sau ba năm mới tổ chức ĐHĐCĐ" sẽ được giải quyết. Thứ ba, rõ ràng cơ chế giải quyết tranh chấp trong nội bộ công ty bằng con đường tòa án chưa hiệu quả, khi tranh chấp các bên có liên quan thường không tìm đến Tòa án mà hoặc ỉà tự "hành xử" theo cách riêng của mình như bỏ vể, phong tỏa nơi làm việc,...thậm chí "kéo nhau kiến nghị với UBND quận Ba Đình và lãnh đạo TP Hà Nội" như tình huống trong Hộp 2.1. Bất cập trong thực hiện quyền chuyển nhượng cổ phần: LDN vế cơ bản đã thừa nhận quyền tự do chuyển nhượng cổ phần. Hạn chế chuyển nhượng duy nhất áp dụng đối với cổ phần của các cổ đông sáng lập; và thời hạn cấm cũng chỉ 3 năm kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. 63 Trong “thời gian bị hạn chê'" chuyển nhượng cổ phần đã có không ít CSHCT niuốn chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác (đã tìm được người mua); nhưng đã không thực hiện được, hoặc phải chuyển nhượng ngầm (giao dịch ngầm). Cụ thể là, họ nhận chuyển nhượng nhưng không đăng ký lại CSHCT trong sổ đăng ký cổ đông; người nhận chuyển nhượng “uỷ quyển” cho người chuyển nhượng tiếp tục tham gia họp, biểu quyết ở ĐHĐCĐ và thực hiện các quyén khác của CSHCT theo chỉ đạo của người nhận chuyển nhượng (cổ đông thực nhưng luật pháp không công nhận). Nói cách khác, người nhận chuyển nhượng đã được hưởng và thực hiện tất cả các quyền CSHCT theo Luật định, chỉ trừ đảng ký tên chính thức vào sổ đăng ký cổ đông. Ngược lại, có trường hợp CSHCT đã có quyền chuyển nhượng, nhưng việc chuyển nhượng không thể hoàn tất, vì HĐQT đã khước từ việc đăng ký người nhận chuyển nhượng vào sổ đăng ký cổ đông để trở thành CSHCT. Các hiện tượng nói trên xảy ra khá phổ biến ở các doanh nghiệp Nhà nước cổ phần hoá. Hạn chê thực hiện quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần: Điều 64 LDN quy định CSHCT bỏ phiếu phản đối quyết định cùa ĐHĐCĐ về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi quyển và nghĩa vụ của CSHCT quy định tại Điểu lệ có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình; thời hạn yêu cầu là 15 ngày kể từ ngày ĐHĐCĐ thông qua quyết định.Trong trường hợp này, theo quy định, công ty buộc phải mua lại cổ phần của CSHCT theo giá thị trường, hoặc theo giá được định theo nguyên tắc đã quy định trong Điều lệ công ty. Nếu không thoả thuận được vể giá thì các bên có quyền yêu cầu trọng tài hoặc toà án giải quyết theo quy định của pháp luật. LDN chưa dự liệu và quy định tình huống trong đó một nhóm CSHCT thiểu sô' bất đồng ngăn cản việc hoàn tất quá trình bán lại toàn bộ CTCP cho người khác. Họ làm việc đó bằng cách từ chối bán cổ phần của họ cho người mua. Tinh huống này có thể làm giảm tính hấp dẫn, thậm chí làm hỏng toàn bộ việc mua lại công ty, gây hại đến lợi ích chính đáng của đại đa số CSHCT còn lại. Quyền của công ty trong việc mua lại cổ phần đã phát hành (Điều 65 LDN 1999) với một số điểm đáng lưu ý, gồm: (i) sô' cổ phần mua lại không vượt quá 30% số cổ phần đã phát hành; (ii) 64 việc mua lại hơn 10% số cổ phần đã phát hành do ĐHĐCĐ quyết định, còn việc mua lại số cổ phán với tỷ lệ thấp hơn thuộc thẩm quyển quyết định của HĐQT; (iii) giá mua lại cổ phần do HĐQT quyết định nhưng không được cao hơn giá thị trường đối với cổ phần phổ thông tại thời điểm mua lại; đối với các loại cổ phần khác, thì giá mua lại không được thấp hơn giá thị trường; (iv) công ty có thể mua lại cổ phần của từng CSHCT theo tỷ lệ tương ứng với tỷ lệ cổ phần của họ trong công ty. Việc giao thẩm quyển cho HĐQT quyết định mua lại cổ phần trong giới hạn 10% số cổ phần đã phát hành có thể tạo nguy cơ gây thiệt hại cho công ty, cho CSHCT thiểu sô' và chủ nợ. Xác suất xảy ra có thể lớn trong hoàn cảnh của nước ta, khi trong hầu hết các công ty, thành viên HĐQT đồng thời là những CSHCT lớn. Trong trường hợp công ty gặp khó khăn, hoặc tiềm năng phát triển của công ty đã “tới hạn”, các CSHCT lớn (những người trong cuộc) hiểu rõ được tình thế và từng bước rút vốn khỏi công ty thông qua việc công ty mua lại cổ phần. Họ có thể làm điều đó bằng việc quyết định mua lại cổ phần trong một số đợt, mỗi đợt không quá 10% số cổ phần đã phát hành. Những hạn chế quy định tại Điều 66 LDN 1999 có lẽ chưa đủ để ngăn chặn khả nẫng lạm dụng này. Quy định công ty mua lại cổ phần của từng CSHCT theo tỷ lệ tương ứng với tỷ lệ cổ phần của họ trong công ty về thực chất là công cụ để công ty hoàn trả lại một phần vốn cho CSHCT; và sau khi “mua lại” cơ cấu sờ hữu và cơ cấu quyền lực trong công ty hoàn toàn không thay đổi. Tuy vậy, quy định này chỉ hợp lý và có thể thực hiện được đôi với công ty quy mô nhỏ, sô' CSHCT không nhiều, và có thể họ đều quen biết nhau. Đối với các công ty lớn, nhiều CSHCT, nhất là công ty niêm yết, quy định này không hợp lý và kém hiêu lực. Và do đó, việc thực hiên trên thực tế có thể bị lạm dụng và không công bằng đối với các CSHCT. Một sô' CSHCT có cơ hội bán cổ phần; còn số khác có thể không có cơ hội để làm điều đó. Sổ đãng ký cổ đông có thể coi như tài liệu gốc xác nhận, lưu giữ thông tin về sở hữu cỏng ty. Điều 60 LDN đã quy định những nội dung cơ bản bắt buộc phải có trong Sổ đăng ký cổ đông. Chỉ khi các thông tin như quy định của người nắm giữ cổ phần của công ty được ghi vào sổ CSHCT, thì người đó mới được thừa nhận là 65 CSHCT, và được hưởng các quyền và lợi ích theo Luật định, sổ đãng ký CSHCT không được đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh. Và vì vậy, việc thay đổi CSHCT, chuyển nhượng cổ phần khổng cần phải đăng ký, mà chỉ cần ghi đủ và đúng thông tin cần thiết tương ứng vào sổ đăng ký CSHCT. Điểm lợi ở đây là sự linh hoạt, giảm được chi phí trong việc lập, lưu giữ sổ đăng ký CSHCT, cũng như đối với chuyển nhượng cổ phần và thay đổi CSHCT. Điểm bất lợi là người chịu trách nhiệm “quản lý” có thể chậm trễ, cố tình sai lệch hoặc từ chối thực hiện “đăng ký cổ đòng”. Nếu điểu này xảy ra, thì quyền và lợi ích hợp pháp của CSHCT sẽ bị vi phạm một cách nghiêm trọng trong khi hệ thống giải quyết tranh chấp nội bộ ở nước ta còn yếu và thiếu. Trên thực tế, đã có một sô' CTCP, HĐQT từ chối đãng ký chuyển nhượng cổ phần và đăng ký thay đổi CSHCT. 2.2.2. Thực hiện quyền quản lý công ty HĐQT được xác định ỉà “cơ quan quản lý công ty” và “có toàn quyền nhân danh công ty để giải quyết tất cả các vấn đề, trừ các vấn đề thuộc thẩm quyển của ĐHĐCĐ. Tuy vậy, trên thực tế, hình như HĐQT nói chung và từng thành viên nói riêng không sử dụng các quy định về chức năng, nhiệm vụ và thẩm quyền theo Luật định làm cơ sở cho các hành đông của họ. Rõ ràng là các quy định tương ứng của Luật chưa đi vào cuộc sống. So với trách nhiệm cùa HĐQT xác định trong Bộ các nguyên tắc quản trị tốt nhất của OECD, thì vai trò, chức năng và nhiệm vụ của HĐỌT được quy định ở LDN có một số điểm khác. Trước hết, vai trò của HĐQT được quy định tại LDN có thiên hướng nghiêng về trực tiếp điểu hành trong khi đó, vai trò của HĐQT trong Bô thông lệ OECD thiên về giám sát, định hướng đối với phát triển cũng như quản trị công ty. Vì vậy, các quy định vể thẩm quyền và trách nhiệm của HĐQT trong LDN là tương đối cụ thể, trong đó ở Bộ thông lệ OECD có tính bao quát và định tính. Ví dụ, vể đầu tư, HĐQT theo LDN quyết định phương án đầu tư, nhưng HĐQT trong Bộ thông lệ OECD thì giám sát các chi phí đầu tư chù yếu, mua và bán lại các hoạt động đầu tư chủ yếu. Vai trò và chức năng của HĐQT trong Bộ thông lệ OECD tập trung nhiẻu đến tính mục tiêu, tính hệ thống, tính nhất quán của công ty như một chủ thể kinh doanh; trong đó, có một số nội dung như đặt 66 mục tiêu phát triển của công ty và giám sát thực hiện mục tiêu đó, giám sát và quản lý các nguy cơ xung đột lợi ích của HĐQT và CSHCT, kể cả việc sử dụng sai trái tài sản của công ty và lạm dụng trong các giao dịch tư lợi, đảm bảo tính thống nhất của hệ thống kế toán và báo cáo tài chính của công ty, đảm bảo các hệ thống kiểm tra nội bộ cần thiết hoạt động có hiệu quả, đặc biệt là hệ thống quản lý rủi ro, hệ thống kiểm tra tài chính và kiểm tra hoạt động kinh doanh, đảm bảo hoạt động công ty tuân thủ đúng quy định của pháp luật và các quy tắc xã hội khác. Đó là những nội dung không có trong quy định về trách nhiệm của HĐQT trong LDN. LDN 1999 còn thiếu vắng các quy định điều chỉnh các giao dịch chuyển giao quyền kiểm soát, thâu tóm công ty. Các quy định xác định quyền cùa CSHCT chi phối. Mua bán cổ phần phải đựa trên nguyên tắc bảo đảm ổn định trong hoạt động của công ty. Đây là một trong số các nguyên nhân dẫn đến tình trạng tranh chấp giữa các CSHCT như tình huống trong Hộp 2.2. Hộp 2.2. HĐQT không tuân thủ pháp luật? Năm 2000, Công ty Đay Sài Gòn tiến hành CPH. Tài sản của công ty bao gồm trụ sở chính tại số 11 Công trường Mê Linh, quận 1, TP HCM (rộng khoảng 2.200 m2) và khu nhà máy sản xuất tại quận 4, có tổng diện tích khoảng 24.000 m2. Khi CPH, toàn bộ tài sản của công ty được định giá là 16 tỷ đổng. Theo phương án sản xuất kinh doanh sau khi cổ phần, công ty chủ yếu sản xuất kinh doanh bao đay và địa ốc. Từ năm 2001, hoạt động kinh đoanh địa ốc của công ty phát triển khá nhanh. Chỉ riêng trụ sở công ty ở số 11 Công trường Mê Linh, mỗi năm cho thuê đã thu được 10 tỷ đổng. Trong tháng 4, một nhóm cổ đông đã yêu cầu HĐQT (HĐQT) tổ chức đại hội bất thường. Theo một sô' cổ đông này, trong năm 2005, công ty đã không đại hội cổ đông và không có báo cáo tài chính cũng như công bố cổ tức. 8h ngày 15/5, Đại hội đồng cổ đông bất thường được tiến hành. Sau khi đọc báo cáo, công bố cổ tức tạm thời năm 2005 (vì chưa có báo cáo tài chính), Đại hội đã hoàn tất phần bãi nhiệm HĐQT cũ, bầu HĐQT mới. Đến phần kiểm và công bố phiếu bầu thì 67 chủ tọa đại hội Bùi Văn Hoàng Thêm đột ngột công bô' ngừng và dời đại hội sang ngày khác. Theo ông Nguyên Quốc Định, một thành viên của nhóm cổ đông mới cho biết, do nghe được thông tin từ ban kiểm phiếu: phần thắng đang nghiêng vể nhóm cổ đống mới nên chủ tọa đã bỏ về. Nhóm cổ đông mới đã không đồng ý và yêu cầu tiếp tục đại hội và nhóm này vẫn tiến hành vì theo ông Nguyễn Văn Khảm, Phó chủ tịch HĐQT, Phó tổng Giám đốc CTCP Đay Sài Gòn, nhóm cổ đông mới đã chiếm trên 51% cổ phần (mới sở hữu bằng việc mua lại trước thời điểm tiến hành ĐHĐCĐ bất thường) nên có quyền tiếp tục đại hội. Đến 23h45 cùng ngày, Đại hội đã kết thúc và bầu ra HĐQT và BKS mới. Do không nhất trí với Nghị quyết của ĐHĐCĐ bất thường, cơ quan quản lý công ty cũ không bàn giao con dấu, sổ sách cho cơ quan quản ỉý mới. Cơ quan quản lý mới thì trông giữ các phòng ban trên để chờ phía HĐQT nhiệm kỳ 1 bàn giao, không để chuyện xáo trộn các giấy tờ liên quan. Lý do là để không cho phía HĐQT khoá 1 làm xáo trộn sổ sách, gây khó cho hoạt động của công ty. N m ồn: httplN nExpress.net.vn, 12/6/2006 của tác giả Việt Hòa. Từ tình huống trong Hộp 2.2. ta thấy: (1) Thay thế thành viên HĐQT nên được xem là việc làm bình thường trong CTCP và mọi người phải tự giác chấp hành một cách có vãn hóa. Vì LDN thiếu các quy định mang tính chế tài mạnh nên xảy ra tình trạng tranh giành con dấu, niêm phong chỗ làm việc, không ban giao công việc giữa người quản lý cũ và mới, gây rối loạn công ty. (2) Các giao dịch kiểu chuyển giao quyền kiểm soát, thâu tóm công ty như tình huống trong Hộp 2.2 là điều không thể tránh khỏi. Nếu được quản lý tốt sẽ ià tiền đề cho việc cải tiến hoạt động quản trị, cải tiến hoạt động điểu hành trong các CTCP. Vì vậy, LDN cần bổ sung các quy định điều chỉnh các giao dịch chuyển giao quyền kiểm soát trong CTCP, các quy định về trách nhiệm dân sự, quản lý việc mua bán nội gián, giám sát sở hữu cổ phần của CSHCT chi phối hay hành vi của nhà đầu tư muốn thâu tóm công ty. Nhiệm kỳ, tiêu chuẩn và sô' lượng cụ thể thành viên HĐQT do Điểu iệ công ty quy định. Quy định này tạo linh hoạt cho các nhà đầu tư quyết định phù hợp với 68 hoàn cảnh và điều kiện cụ thể của họ. Thực tế cho thấy các nhà đầu tư tư nhân trong nước rất đa dạng vé trình độ văn hoá, trình độ chuyên môn, nghề nghiệp, lứa tuổi v.v... và họ, nhất là CSHCT lớn, đểu là thành viên HĐQT. Vì vậy, Luật không quy định tiêu chuẩn thành viên HĐQT là phù hợp. Quy định này có thể không còn phù hợp với các trường hợp khi thành viên HĐQT là “những người được uỷ quyền”. Đối với các trường hợp này, thì tiêu chuẩn phải có được quy định là điều cần thiết để các CSHCT biết. Nhiểu người cho rằng thẩm quyền của HĐQT theo LDN còn bị bó hẹp, chưa đủ để “ra chợ quyết định mua cái gì, mua bao nhiêu, mua như thế nào” phục vụ cho lợi ích của công ty. Thành viên HĐQT được chọn hoàn thành được quyển và trách nhiệm của họ đồng thời, góp phần giám sát và ngăn chặn nguy cơ lạm dụng quyền lực của người điều hành. LDN không quy định chế độ “cuốn chiếu’ trong thay thế thành viên HĐQT để bảo đảm tính liên tục và ổn định trong hoạt động của HĐQT. Nếu thực hiện chế độ “cuốn chiếu”, thì hạn chế tối đa được trường hợp toàn bộ thành viên HĐQT bị thay thế cùng một lúc. Điểu này có thể loại bỏ được trường hợp HĐỌT bị miễn nhiệm “kháng lệnh” của ĐHĐCĐ; gây nên sự bất ổn, đảo lộn trong hoạt động kinh doanh bình thường của công ty. Điều 81 khoản 3 LDN 1999, quy định khi Chủ tịch HĐQT vắng mặt hoặc mất khả năng làm việc, thì Chủ tịch uỳ quyển một thành viên thay thế; và nếu không có người được uỷ quyền thì các thành viên còn lại chọn một người trong sô' họ tạm thời giữ chức Chủ tịch HĐQT. Xét về nội dung, quy định này là hoàn toàn chật chẽ và hợp lý. Tuy vậy, nó chưa dự liệu hết một số trường hợp nếu Chủ tịch HĐQT là người đại điện theo pháp luật của công ty và việc thay thế người đại diện theo pháp luật của công ty đòi hỏi phải đăng ký mới có hiệu lực thi hành. Trong trường hợp này, người tạm thời thay thế Chủ tịch HĐQT không thể hoàn thành một số nhiộm vụ của mình, nếu thiếu người đại diện theo Pháp luật của doanh nghiệp. Chủ tịch HĐQT được giao thẩm quyền triệu tập họp HĐQT (và không ai khác ngoài chủ tịch có quyển này); còn thủ tục triệu tập và tổ chức họp lại do Điều lệ công ty quy định. Thực tế cho thấy Điểu lệ của đại đa số CTCP đều khống quy 69 định thù tục triệu tập họp. Thực tế nói trên đã làm cho một số công ty không thể thay thế được Chủ tịch HĐQT (nhất là trường hợp Chủ tịch kiêm người đại diện theo pháp luật). Chủ tịch đã trì hoãn, thậm chí từ chối triệu tập họp HĐQT ngay cả khi có yêu cầu của các thành viên khác HĐQT. Thiếu quy định cụ thể vể thủ tục triệu tập họp HĐQT sẽ tạo thêm cơ hội cho Chủ tịch “loại bỏ” sự tham gia của các thành viốn bất đồng ý kiến vào việc ra quyết định của HĐQT; và số thành viên này không hoàn thành được quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của mình theo Luật định. Điểu 84 khoản 1 LDN 1999, quy định 2 trường hợp theo đó thành viên HĐQT bị miễn nhiệm; còn các trường hợp khác do Điều lệ công ty quy định. Trên thực tế, Điều lệ các công ty đều không quy định “trường hợp khác” ngoài 2 trường hợp luật định. Kết quả là thành viên HĐQT chỉ có thể bị thay thế khi hết nhiệm kỳ, không phụ thuộc vào năng lực, hiệu quả và mức độ hoàn thành các nghĩa vụ của họ. Cơ cấu này rõ ràng chưa tạo đủ áp lực buộc thành viên HĐQT phải hoạt động với hiệu quả cao nhất, thực hiện đầy đủ nhất các nghĩa vụ và trách nhiệm của họ. Khiếm khuyết này không gây tác động tiêu cực trong trường hợp thành viên HĐQT đồng thời là CSHCT như hiện nay. Nhưng, tình hình về cơ bản có thể sẽ khác nếu mở rộng áp dụng LDN cho cả CTCP có cổ phần của Nhà nưóe và của nước ngoài. 2.2.3. Thực hiện quyền giám sát công ty BKS trong CTCP theo LDN được thiết kế như một “cơ quan” trong cơ cấu quyền lực của công ty. Vể địa vị pháp lý, BKS là “cơ quan” của ĐHĐCĐ, được các CSHCT uỷ quyển giám sát, đánh giá hoạt động điểu hành công ty. Tuy vậy, LDN chưa quy định đủ rõ về địa vị pháp lý của BKS trong CTCP. Khoản 1 Điểu 88 quy định CTCP có 11 thành viên trờ lên mới phải lập BKS. Quy định này xuất phát từ giả định là các CTCPquy mô nhỏ, ít cổ đông, chưa có sự tách biệt giữa sở hữu và điểu hành. Các CSHCT đổng thời là thành viên HĐQT và tự phân công nhau nắm giữa các vị trí điều hành công ty. Khi số CSHCT chưa vượt quá 11 nguời, thì tất cả CSHCT có thể đổng thời là thành viên HĐQT. Trong trường hợp này, không cần thiết phải có thêm BKS. Giả định này sẽ không còn hợp lý khi mờ rộng áp dụng LDN cho cả doanh 70 nghiệp có vốn góp, cổ phần của Nhà nước hoặc của đầu tư nước ngoài. Bởi vì, lúc dó, trong nhiều trường hợp không phải là CSHCT đích thực, mà là người được uỷ quyền, thực hiện các quyền của CSHCT và sờ hữu công ty có thể tách biệt tuyệt đối với điều hành công ty. Trong cơ cấu nói trên, không chỉ cần kiểm soát nội bộ qua BKS, mà còn cần cả giám sát khách quan từ bên ngoài. Điều 89 quy định cung cấp thông tin cho BKS. Đây là một tiến bộ tạo điểu kiện để BKS hoạt động có hiệu quả và thiết thực hơn. Tuy vậy, cơ chế cung cấp thông tin vẫn thụ động. Nghĩa là, chỉ cung cấp thông tin cho BKS khi BKS có yêu cầu, và chỉ cung cấp những thông tin như yêu cầu mà thôi. Với số lượng thông tin đó, BKS không thể theo dõi, giám sát thường xuyên hoạt động của người điều hành; không thể kịp thời phát hiện các vấn đề nảy sinh. Do đó, BKS vãn chưa thể ngăn ngừa khả năng lạm dụng quyển lực của người điếu hành. Một cơ chế đảm bảo cung cấp thông tin để BKS có thông tin ít nhất ngang bằng với HĐQT là điều cần thiết. Điều 90 LDN 1999 quy định những người không được làm thành viên BKS nhưng không quy định tiêu chuẩn của thành viên BKS. Công việc của BKS chủ yếu mang tính nghề nghiệp. Do đó, họ phải là các nhà chuyên môn cao về quản lý, nhất là quản lý tài chính. Thực tế cho thấy vai trò thực sự của BKS còn yếu hơn cả trongquy địnhcủa pháp luật. BKS thường bị HĐQT chi phối. Bởi vì, thành viên HĐQT đéuđồng thời là những CSHCT lớn; và cũng chính họ đã lựa chọn và bầu các thành viên BKS đồng thời, quyết định cả về công ăn việc làm, về địa vị của thành viên BKS trong công ty, vé tiền lương và thu nhập khác của các thành viên BKS. Thành viên BKS thường là những người chuyên môn không cao có thể thiếu cả nhiệt tình đấu tranh cho công bằng, lẽ phải và hợp lý. Với vị thế như trình bày trên đây, thì các thành viên BKS khó có thể làm tốt hơn nhiệm vụ của mình. 2.2.4. Quyền của người điều hành trong CTCP Người điều hành ỉà người trực tiếp tổ chức thực hiện các công việc kinh doanh thường nhật của công ty, chịu sự giám sát của HĐQT và chịu trách nhiệm trước HĐỌT và trước pháp luật về việc thực hiện các quyển và nhiệm vụ được giao 71 (Điều ỉ 16 khoản 2 LDN 2005). Quyền và nhiệm vụ cụ thể của người điều hành: quyết định các vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh hằng ngày của công ty mà không cần phải có quyết định của HĐQT; tổ chức thực hiện các quyết định của HĐQT; tổ chức thực hiện kế hoạch kinh đoanh và phương án đầu tư của công ty; kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty; bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các chức danh quản lý trong công ty, trừ các chức danh thuộc thẩm quyền của HĐQT; quyết định lương và phụ cấp đối với người lao động trong công ty thuộc thẩm quyển bổ nhiệm của người điều hành; tuyển dụng lao động; kiến nghị phương án trả cổ tức hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh; các quyền và nhiệm vụ khác theo quy định của pháp luật, Điểu lệ công ty và quyết định của HĐQT {Điều 116 khoản 3 LDN 2005). Cách pháp định hóa quyển cùa người điều hành đã làm cho nhiều người nhận định rằng, người điều hành công ty là một cơ quan quyền lực của công ty. Cách nhẠn xét như vậy đã tỏ ra lệch lạc với thông lệ của các nước tiên tiến mà theo đó người điểu hành chẳng qua là một cơ quan phụ thuộc và trợ giúp của HĐQT, hoạt động hoàn toàn dưới sự ủy quyền và giám sát của HĐQT, nhưng không phải dưới sự ủy quyền và giám sát trực tiếp của các CHSCT [51, 37ị. Điểu 94 LDN 2005 quy định Chủ tịch HĐQT hoặc người điều hành là người đại diộn theo điều lệ công ty hoặc trường hợp Điều lệ công ty không quy định Chủ tịch HĐQT là người đại diện theo pháp luật thì người điểu hành là người đại diện theo pháp luật của công ty (Điêu 116 khoản I LDN 2005). Như vậy, nhà làm luật Việt Nam trao quyền tuyệt đối cho người điều hành, thậm chí quyền này còn cao hơn cả quyển của CSHCT, mâu thuẫn với quy định người điều hành do HĐQT thuê và chịu trách nhiệm trước HĐQT về việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao {Điều 116 khoản Ị, 2 LDN 2005). Xét về thực tiễn nó làm hỗn loạn cơ cấu quyền lực của công ty, tạo điều kiện cho người điều hành vượt khỏi tầm kiểm soát của HĐỌT[51,38]. Các quy định đòi hỏi nghĩa vụ trung thành, trung thực, cẩn trọng, không tư lợi (Điều 119, 126 LDN 2005) của người điều hành trong CTCP được LDN 1999 và 72 LDN 2005 quy định khá đầy đù. Tuy nhiên, trung thành, trung thực, cẩn trọng và mẫn cán chỉ là những khái niệm định tính, chí có thể xác định trong những trường hợp cụ thể. Thật khó có thể dự liệu và giải thích các nghĩa vụ này theo hệ thống luật thành văn, Hơn nữa quyên hạn của thẩm phán bị giới hạn bời các văn bản quy phạp pháp luật, và không có chức năng giải thích pháp luật, thì những khái niệm trừu tượng, không định lượng như thế sẽ gặp nhiểu khó khăn. Thực tiễn cho thấy khi người điều hành công ty vi phạm các nghĩa vụ trên, việc chứng minh lỗi, mức độ lỗi, thiệt hại do lỗi của người điều hành gây ra cho công ty rất khó. 2.3. Các yếu tỏ tác động đến thực tiễn tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP ở Việt Nam hiện nay 2.3.1. Tác động của truyền thống kinh doanh tới thực tiễn tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP theo LDN 1999 Tìm hiểu truyền thống kinh doanh của người Việt nam có lẽ sẽ lý giải được phần nào những nguyên nhân khiến cho lý thuyết hiện đại, tối tân nhất được nhập khẩu từ thế giới phương tây về tách bạch giữa sở hữu và điêu hành trong CTCP chưa thể "ăn nhập”, thay đổi ngay được thói quen kinh doanh nhỏ lẻ theo kiểu "hàng xén", tổ chức kinh doanh theo kiểu gia đình của người dân như mong muốn của những nhà làm luật nước ta. Người Việt Nam trong xã hội cổ truyền không những không có thói quen làm việc chung để tạo nên các tổ chức kinh doanh lớn mà còn đòi hỏi chia nhỏ của cải cho con cái khi người sáng lập mất đi. Đây cũng là đặc điểm về thừa kế di sản khá chung của Việt Nam so với các nước chịu ảnh hưởng của Khổng Giáo như Trung Quốc, Hàn Quốc và các nước nói tiếng Hoa khác [34, tr213]. Họ hàng ờ nông thôn Việt Nam là đơn vị cộng cảm, không phải là đơn vị kinh tế. Họ, chi họ ngày trước chỉ có chung cái nhà thờ họ (đại tộc, chi tộc) và ít sào, ít mẫu "ruộng họ" cùng chia nhau làm (chứ không bao giờ làm chung) để có gạo tiền sắm lễ vật hàng nãm giỗ Tổ, sửa sang nhà thờ Họ[58, tr72]. Lịch sử Việt Nam từ thời Pháp thuộc cho đến năm 1975, chúng ta không thấy 73 CTCP của người Việt Nam nào có quy mô lớn, theo đúng nghĩa của cái mà Người Đức gọi là CTCP, người Mỹ gọi ià công ty công chúng. Trong văn hóa Việt Nam, gia đình được xem là tế bào của kinh tế xã hội. Dựa vào gia đình và chỉ tin vào gia đình là đặc tính của nẻn văn hóa sớm có Nhà nước trung ương tập quyền. Tương quan "giọt máu đào-ao nước lã” hay "đồng tiền liền khúc ruột" đã không tạo được thói quen tin tường giao thương với người ngoài gia đình, ngoài lũy tre làng. Cùng với đó là tư tưởng ít giao thương, tự cấp tự túc và bó chặt trong mô hình làng xã đã cản trở việc tiếp nhận lý thuyết tối tân về mô hình CTCP theo các thông lệ quốc tế tốt nhất vào Việt Nam và càng không thể tiếp nhận ngay được lý thuyết "tách bạch giữa sở hữu và điều hành" hoàn toàn xa lạ với thói quen và truyền thống kinh doanh nhò lẻ theo kiểu gia đình đã tồn tại trong tâm hồn, tiềm thức người Việt Nam qua nhiều thế hệ. Tóm lại, mỗi quốc gia đéu có một lịch sử và một nền văn hóa và một thể chế chính trị đang vận hành, tạo nên môi trường luật pháp chính trị kinh tế xã hội của quốc gia đó. Nếu các yếu tố đó gắn bó nhau một cách hài hòa thì sẽ tạo nên một nội lực vô vô cùng lớn, khai thông mọi nguồn lực của Quốc gia. Ngược lại, chính nó lại là lực cản kìm hãm, triệt tiêu lẫn nhau. Các quy định vể tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP ở nước ta muốn được thực thi trên thực tế, khai thông được nguồn vốn nhàn rỗi của 83 triệu dân thì quan trọng bước đầu là phải tương thích, hài hòa với tư duy, thói quen, mô hình kinh doanh truyền thống của người dân, sau đó mới là định hướng thay đổi thói quen, tư duy lỗi thời trong cách thức tổ chức kinh doanh theo kiểu truyển thống và hạn chế những tác động bất lợi của chúng. Người Việt Nam phải tự tìm được cho mình mô hình kinh doanh riêng vừa hiện đại vừa phù hợp với đặc điểm văn hóa của dân tộc mình. 2.3.2. Tác động của cơ cấu phàn bổ quyền lực tới thực tiễn tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP Dễ dàng nhận thấy LDN nưóe ta đã trao cho ĐHĐCĐ quá nhiểu quyền hạn từ những quyền thông thường đến những quyển rất quan trọng, nên HĐQT có thể không ra được những quyết định kịp thời vì phải chờ ĐHĐCĐ, không phù hợp với 74 hoạt động điểu hành trong nển kinh tế thị trường luôn cần có những quyết định nhanh nhạy phản ứng kịp thời với những biến đổi của thị trường. Bảng 2.1. So sánh thẩm quyền của ĐHĐCĐ và HĐQT ĐHĐCĐ HĐQT Quyền quyết định các vấn đề quan trọng liên quan đến tài chính: Quyết định và kiến nghị các vấn đề về tài chính: - Quyết định loại cổ phần và tổng số cổ - Kiến nghị loại cổ phần và tổng số cổ phần được chào bán mỗi loại; phần được chào bán mỗi loại; - Quyết định giá bán cổ phần và trái phiếu của công ty; - Quyết định mua lại hơn 10% tổng số - Quyết định mua lai không quá 10% số cổ phần đã bán của mỗi loại; cổ phần đã bán của tùng loại; - Quyết định người được mua cổ phần ưu đãi cổ tức, cổ phần ưu đãi hoàn lại, và các cổ phần ưu đãi khác; - Quyết định chào bán cổ phần mới trong phạm vi số cổ phần được trào bán từng loại; - Quyết định huy động thêm vốn theo các hình thức khác; - Quyết định giá tài sản góp vốn không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng; - Chuyển đổi cổ phần ưu đãi thành cổ phần phổ thông; - Quyết định mức cổ tức hàng năm của - Kiến nghị mức cổ tức được trả; từng loại cổ phần; - Quyết định thời hạn và thủ tục trả cổ tức hoặc xử lý các khoản lỗ phát sinh trong quá trình kinh doanh; 75 - Bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn - Thông qua hợp đồng mua bán, vay, hơn 50% tổng giá tài sản ghi chép trong cho vay, và các hợp đồng khác có giá sổ sách kế toán của công ty; trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản ghi trong sổ kế toán của cống ty; hoặc một tỷ lộ nào đó nhỏ hơn theo quy đinh của Điểu lê, - Chấp nhận trước khi ký các hợp đồng kinh tế và dân sự có giá trị lớn hơn 20% tổng giá trị tài sản như ghi trong sổ kế toán của công ty với các thành viên của HĐQT, BKS, cổ đông nắm trên 10% số cổ phần có quyển biểu quyết và người liên quan của họ. Đôi với điều hành công ty Đối với tổ chức và quản lý công ty - Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành - Bổ nhiệm, bãi nhiệm, cách chức viên của HĐQT và BKS; người điều hành và các cán bộ điều - Xem xét và xử lý vi phạm của thành hành khác trong công ty; quyết định viên HĐQT và BKS gây thiệt hại cho lương bổng của những người mà mình CSHCT; bổ nhiệm. - Thông qua báo cáo tài chính hàng - Cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội năm; bộ công ty, lập công ty con, lập chi - Thông qua định hướng phát triển công nhánh, văn phòng đại diện và việc góp ty; vốn mua cổ phần ờ các doanh nghiệp khác. Từ Bảng 2.1. ta thấy hầu hết các quyển quyết định vẻ tài chính đều tập trung cho ĐHĐCĐ, còn HĐQT nắm giữ quyền quản lý. Đối với quyền vể tài chính HĐQT giống như các "kỹ thuật viên" phải tính toán thực hiện các quyết định tài chính của ĐHĐCĐ. Các nhà làm luật nước ta đường như muốn đưa tư duy chính trị kiểu "quyền lực tập trung vào quốc hội, tất cả các nhánh quyền ỉực khác đều do quốc hội 76 bầu ra và chịu sự giám sát của quốc hội" vào phân bổ quyền lực trong CTCP. Quyền lực của HĐQT, BKS đều bắt nguồn từ các CSHCT chứ không phải từ cơ quan lập pháp hay nói cách khác ĐHĐCĐ chính là nơi hình thành quyền lực, là nền tảng quyền lực trong quản lý - điều hành công ty. Việc phân bổ quyền lực kiểu này khi đi vào thực tế hoạt động kinh doanh gặp rất nhiều khó khăn trong việc sử dụng vốn. HĐQT hầu như không đủ cơ sở pháp lý để tự quyết định những vẫn đề lớn như sáp nhập, bán tài sản, phát hành thêm cổ phiếu ra công chúng[ 10,319]. Việc phân bổ tập trung quyền lực vào ĐHĐCĐ, mà không phân chia rõ ràng: một bên nắm quyển, một bên nắm tiển theo "kiểu" Quốc hội nắm tiển, còn tổng thống (hay chính phủ) có quyển tiêu tiền. Điều này ảnh hưởng đến hiêu quà hoạt động kinh doanh, cản trở hoạt động điều hành trong điều kiện cạnh tranh của nền kinh tế thị trường bởi các lý do sau: Với lượng CSHCT lên đến hàng nghìn, hàng triệu thì việc triệu tập ĐHĐCĐ hoàn toàn không đơn giản và phi kinh tế. Hàng loạt các yêu cầu cần phải tính toán ảnh hường đến lợi ích các CSHCT như: chi phí triệu tập, chi phí tham dự, lên đầy đủ danh sách CSHCT trong điều kiện các cổ phiếu liên tục chuyển đổi trên thị trường, địa điểm họp ĐHĐCĐ; Thống nhất được các nhóm CSHCT khác nhau với những mục đích khác nhau, lợi ích khác nhau rất khó, chưa nói đến việc đây là việc thống nhất các vấn đề tài chính của công ty như chuyển đổi, mua lại cổ phần, chia cổ tức, bán tái sản lại càng khó hơn. Khi các CSHCT không đồng ý với các vấn đề về tài chính, các CSHCT này có thể sử dụng các quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần. Nguy cơ các cuộc họp ĐHĐCĐ có thể là nơi hợp pháp để phá vỡ công ty. Trong các công ty của Pháp, Đức, các CSHCT cũng không có nhiều quyển ngoài quyền được hưởng cổ tức. Luật công ty của Mỹ cũng vậy, quyền hưởng cổ tức, lãi vốn được các CSHCT chú trọng, nếu không thỏa mãn với lợi ích các CSHCT có thể bán cổ phần của mình đi. Theo mô hình sở hữu và điểu hành "kiểu Mỹ" có sự phân định rạch ròi về ranh giới quyền hạn: CSHCT có quyền đối với cổ tức, lãi vốn và lựa chọn HĐQT, còn HĐQT được toàn quyền sử dụng vốn sao cho có hiệu quả 77 nhất để mang lại lợi ích cho các CSHCT. Để giám sát quá trình "tiêu tiền" của HĐQT, luật cho các CSHCT được quyền xem xét sổ sách công ty, quyết định của HĐỌT, biên bản các cuộc họp HĐỌT, các báo cáo hàng năm, tên các thành viên trong HĐQT. LDN của ta quy định quá nhiều quyển của các CSHCT nhưng không có tính khả thi trong thực tế và phi kinh tế. 2.3.3. Tác động của các thể chế hồ trợ tới thực tiễn tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP Để những quy định pháp luật về tách bạch giữa sở hữu và điều hành đi vào cuộc sống thì ngoài những yếu tố như sự phù hợp, tính ưu việt thì còn cần phải có sự hỗ trợ đồng bộ của các định chế khác có liên quan nhằm đảm bảo cho việc thực thi có hiệu quả trong thực tiễn. Người ta ca ngợi các quy định về sở hữu và điều hành trong các CTCP ờ Mỹ. Trong đó, các CSHCT, những người đem tiển tích lũy của mình cho người khác “tiêu” được bảo vệ quyển và lợi ích một cách có hiệu quả. Người điểu hành cũng được trao cho những quyển năng để điều hành mọi hoạt động tác nghiệp của công ty một cách độc lập. Ranh giới giữa sở hữu và điếu hành ở đây được tách bạch một cách rõ ràng. Loại hình CTCP ở Mỹ cũng vì thế mà rất phổ biến và phát triển, trở thành nơi để bất kỳ người nào có tiển tích lũy cũng muốn góp vốn đầu tư cổ phiếu chứ không phải là mua vàng "chôn dưới chân giường", gửi tiền tiết kiệm,.... Luật pháp của họ cho phép các CSHCT có quyền nhân danh công ty đi kiện thành viên HĐQT, người điều hành nếu những người được họ uỷ quyển có hành vi làm tổn hại đến quyền lợi của công ty, làm tổn hại đến quyền lợi của các CSHCT. Sở đĩ điều này có thể được đảm bảo là vì, ở Mỹ hệ thống các cơ quan tư pháp của họ đã hoàn thiện và phát triển, Toà án với những thẩm phán có kinh nghiệp và đáng tin cây, đội ngũ Luật sư đông đảo và có trình độ cao,....hệ thống pháp luật liên quan đã hoàn thiện. Còn nếu cũng những quy định này mà áp dụng ờ nước khác thì chắc chưa thể phát huy được hiệu quả như ở Mỹ. Các CSHCT, người điều hành ờ ta vẫn hành xử theo cách riêng, mà họ cho là có hiệu quả nhất. Trong đó, Bảo vệ quyền lợi bằng con đường toà án chưa được xem là có hiệu quả, vừa lâu, thậm chí phải xử đi xử lại, 78 những người xét xử nhiều khi không có kinh nghiệp trong lĩnh vực kinh doanh, đội ngũ Luật sư thì mỏng. Chính vì vậy, CSHCT, người điều hành khi cổ tranh chấp thường dùng các biện pháp phi toà án, thậm chí dùng cả đến xã hội đen. Trong một xã hội, người ta vẫn chưa tin chắc được tiền của mình nếu đưa cho người khác kinh doanh thì quyền lợi có được đảm bảo không và chi phí cho việc đi đòi quyền lợi như thế nào, thì cách tốt nhất là mua vàng, gửi tiết kiệm hoặc làm cách nào đấy mà rủi ro đối với túi tiền của họ có thể kiểm soát được. Nước ta đang bước đầu chuyển sang nền kinh tế thị trường với các điểu kiện hạ tẩng kinh tế-xã hội còn lạc hậu. Số lượng CTCP ít; thị trường chứng khoán đang ở giai đoạn sơ khai; nhiểu quy định của pháp luật có liên quan bảo đảm thực thi tách bạch giữa sở hữu và điều hành còn chưa được ban hành hoặc đã được ban hành nhưng khỏng phù hợp, không thể thực thi trong điểu kiện thực tế ở nước ta.... Môi trường kinh doanh còn chưa minh bạch; các tiêu chuẩn, quy phạm về kế toán, kiểm toán chưa được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với các thông lệ tôt nhất của quốc tế và điểu kiện thực tế Việt Nam. Các định chế như Luật sư, kiểm toán, kế toán, ngân hàng cũng chưa phát triển. Trong bối cảnh đó, rõ ràng viêc đảm bảo thực thi có hiệu quả các quy định về tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP cần tính đến các điều kiện thực tế của các định chế trung gian, hỗ trợ, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp cho các CSHCT, người điểu hành công ty. Ví dụ Toà án phải bảo vệ được người điều hành nếu họ đã làm đúng, đủ bổn phận của mình nhưng vẫn gây thiệt hại cho công ty hay CSHCT thiểu số khi bị vi phạm quyền lợi có thể nhờ cây đến Tòa... 2.3.4. Tác động của cơ cấu CSHCT tới thực tiễn tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP 2.3.4.I. Tác động chung của cơ cấu sở hữu trong CTCP v ể cơ cấu sở hữu trong các CTCP hiện nay gồm ba phần: phần sở hữu Nhà nước, sờ hữu nội bộ (chủ yếu của cán bộ công ty), sở hữu bên ngoài (do các nhà đầu tư cá nhân và tổ chức bên ngoài). Hiện nay, tỷ lệ sở hữu nội bộ gồm sờ hữu Nhà nước và sở hữu của cán bộ công ty còn quá lớn. Đối với các công ty nhỏ, việc phát 79 hành cổ phiếu có tính nội bộ, do vậy tỷ lệ sở hĩru nội bộ rất cao. Một số công ty có tỷ lệ sở hữu nội bộ lên tới trên 90%. Trung bình tỷ lệ sở hữu nội bộ trong các CTCP ờ Việt Nam là 82% trong khi đó ờ các nước phát triển, tỷ lệ này chỉ khoảng 40%. Một nghiên cứu về CPH tại các nước đồng Âu cũ đã cho thấy, các doanh nghiệp có tỷ lệ sờ hữu bên ngoài lớn thì kết quả kinh doanh cũng hiệu quả hơn. Một nghiên cứu khác cũng chỉ ra rằng vai trò của các nhà đầu tư có tổ chức có vai trò quan trọng trong góp phần nâng cao hiệu quả quản trị công ty, giám sát có hiệu quả hơn đối với người điểu hành và nâng cao kết quả kinh doanh. Chính vai trò quan trọng của sở hữu tư nhân và các nhà đầu tư tổ chức trong việc tạo ra động lực đổi mới hoạt động của công ty, từ đó nâng cao được kết quả kinh doanh. Cơ cấu sở hữu tư nhân tăng thì kết quả kinh doanh cũng tăng thông qua động lực của đổi mới hoạt động điểu hành công ty được khuyến khích thực hiện. Vấn đề người đại diện, ủy quyền tác nghiệp được khắc phục và giải quyết có hiệu quả hơn mối quan hệ giữa CSHCT và người điều hành. 2.3.4.2. Tác động của chê độ Nhà nước sở hữu cổ phần Trong thời gian qua, Nhà nước luôn giữ một tỷ lệ cổ phần cao trong các doanh nghiệp cổ phần hoá (trung bình khoảng 30% trong giai đoạn 1998-2002). Đặc biệt, từ năm 2002, tỷ lệ cổ phần Nhà nước trong các doanh nghiệp cổ phần hoá có chiểu hướng tãng lên. Năm 2003, Nhà nước nắm giữ 55,4% tổng cổ phần phát hành bời các doanh nghiệp cổ phần hoá và tỷ lệ này vẫn duy trì ờ mức cao trong năm 2004, 2005 là (50%). Nhà nước và nội bộ doanh nghiệp nắm giữ đa số cổ phần, còn lượng cổ phần được bán ra bên ngoài chỉ khoảng 15%. Việc Nhà nước duy trì tỷ lệ cổ phần đa số vô hình trung đã tạo ra một số khó khãn trong việc điều hành cỏng ty của các doanh nghiệp CPH, đồng thời làm nảy sinh một số vấn đề pháp lý mới. Cụ thể là: CPH vẫn chưa tạo ra được sự rạch ròi giữa: quyền quản lý Nhà nước với quyền của các CSHCT; quyển của các CSHCT với quyển của người điều hành. Vì Nhà nước vừa là người ban hành các quy định, vừa là CSHCT lớn. Khi sờ hữu đa số cổ phần, những người đại diên phần vốn Nhà nước tại doanh nghiệp có quyền phủ quyết các quyết định quản lý và đầu tư quan trọng, và 80 điều này có thể dẫn đến trường hợp can thiệp một cách duy ý chí vào hoạt động điều hành của doanh nghiệp. Một vấn đề cần quan tâm khác là khả năng và nguồn lực của cơ quan quản lý vốn Nhà nước rất hạn chế trong khi cơ quan này phải giám sát cùng lúc rất nhiều doanh nghiệp CPH. Hệ quả là cho dù trở thành CSHCT lớn (nếu không nói là lớn nhất) trong nhiều doanh nghiệp thì Nhà nước cũng không thể sử dụng quyền điều hành và giám sát một cách đúng đắn. Điều này, cùng với việc người lao động thường chỉ có tiếng nói yếu ớt, dẫn tới tình trạng người điểu hành không bị giám sát và trong nhiểu trường hợp có thể tự do làm theo ý mình, vì vậy rất dễ xảy ra tình trạng lạm dụng quyển của tập thể để phục vụ lợi ích cá nhân. 2.3.4.3. Tác động của chê độ người lao động sở hữu cổ phần Hàng loạt quyền lợi của CSHCT đã bị bỏ qua, thậm chí các CSHCT bên ngoài doanh nghiệp đang buộc phải chịu thiệt thòi do những quan niệm không đúng về quyển lợi của các CSHCT. Đây là tình trạng khá phổ biến trong các doanh nghiệp CPH bởi tỷ lệ CSHCT bên ngoài thường thấp. Chính vì điểu này, lợi ích giữa CSHCT bên trong và ngoài doanh nghiệp bị phân biệt rất lớn khi các CSHCT là lao động trong doanh nghiộp thường quan tâm nhiều đến cơ chế tiển lương, thưởng và các phúc lợi cùa doanh nghiệp. Như vậy, thay vì quan hộ phân phối dựa trên nguyên tắc vốn góp và lợi nhuận thu được, sự điều hành không hợp lý giữa quan hệ cổ tức và phúc lợi cho người lao đông trong doanh nghiệp đang tạo nên khá nhiểu mâu thuẫn trong nội bộ công ty, giữa CSHCT bên trong và ngoài doanh nghiệp. Thực ra, trong tồn tại này của không ít các CTCP có nguồn gốc từ DNNN, có nguyên nhân từ chính các CSHCT bên ngoài doanh nghiệp. Thực tế, có những CTCP có vốn điều lệ trên 100 tỷ đồng vài ba năm liên tục không tổ chức ĐHĐCĐ mà các CSHCT không hề có ý kiến gì. Thậm chí, ngay cả mức trả cổ tức, thủ tục trả và hướng xử lý các khoản lỗ... cũng được nhiều CSHCT ngộ nhận là trách nhiệm của HĐQT, mà không biết rằng, chính họ thông qua ĐHĐCĐ, để quyết định những ván đề này. Rất nhiểu quyền của CSHCT đã bị chính họ tước đi khi cho rằng, đó là công việc của người khác. Đây cũng là một trong những nguyên nhân mà các CSHCT ngoài công ty bị lờ 81 đi rất nhiểu quyền lợi. Ngay trong việc bầu HĐQT hiện nay cũng không phải đã thực sự được các CSHCT tham dự ĐHĐCĐ ý thức rõ công việc cần phải làm để bảo vệ quyền lợi của mình. Sự thiếu hụt các thành viên độc lập khiến HĐQT không thể thực hiện tốt công viộc giám sát hoạt động điều hành một cách hiệu quả. Và, đương nhiên là khi HĐQT lại bao gồm các cán bộ điều hành, nhất là Chủ tịch HĐQT kiêm luôn vị trí người điểu hành... thì việc giám sát bộ máy điểu hành công ty lại càng khó khăn. Một nguyên nhân khiến các CTCP được CPH từ các doanh nghiệp Nhà nước không thực sự hoạt động theo mô hình sờ hữu và điều hành trong CTCP theo LDN ià địa vị của các CSHCT là người lao động (bên trong công ty). Họ vừa là người nắm giữ cổ phiếu (thường là CSHCT thiểu số) vừa là người lao động trong công ty, về nguyên tắc chịu sự chỉ đạo từ bộ máy quản lý công ty. Được bảo đảm bởi hệ thống an sinh xã hội cao được kế thừa từ thời DNNN (cấp nhà, đất, lương hưu, trợ cấp...), các CSHCT là người lao động vì vậy khó có thể thực hiện đầy đủ vai trò, quyền hành của một CSHCT thực sự. Hơn nữa, CSHCT là người lao động quen sử dụng các áp lực như tổ chức Đảng, công đoàn, hội Phụ nữ, Đoành Thanh niên để bảo vệ quyẻn lợi của mình hơn là thực hiện quyên của CSHCT tại ĐHĐCĐ. Ngoài ra, các CSHCT còn có cơ hội thể hiện quan điểm của mình tại Đại hội công nhân viên chức công ty hàng năm. 2.3.5. Nhận thức của CSHCT và ảnh hưởng của nó tới thực tiễn tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP Nhận thức không đầy đủ vé ranh giới quyền hạn giữa CSHCT và người điều hành, HĐQT, BKS đẫn đến tình trạng các CSHCT lạm quyển và can thiệp quá sâu vào hoạt động điều hành công ty, gây nên những tổn thất cho công ty, xung đột nội bộ không đáng có. Hoặc trong những trường hợp ngược lại, do các CSHCT không hiểu biết nên quá e dè, không sử dụng hết các quyền hạn chính đáng của mình đối với người điều hành công ty, dẫn đến hậu quả là ĐHĐCĐ trở thành hình thức, bản thân các CSHCT từ vị trí người đầu tư vốn trở thành người cho vay vốn thuần túy. Các CSHCT không thấy được vai trò CSHCT của mình để tích cực tham gia bàn bạc, 82 thảo luận và biểu quyết các vấn để quan trọng của công ty như định hướng hoạt động kinh doanh, bầu các chức danh quản lý trong công ty, phân phối lợi nhuận. Nhận thức không đầy đủ của các CSHCT nhỏ lẻ vô tình đã từ bỏ nốt chút ít quyền yêu cầu thực thi các quyền cơ bản của CSHCT. Trong nhiểu CTCP hiện nay, quyền kiểm soát, chi phối nằm trong tay một số ít người do có vị thế nắm bắt được thông tin. Hiện tượng tư lợi, lạm quyển không phải là hãn hữu. Nhiều CTCP nhiều nãm không tiến hành đại hội cổ đông, không công khai báo cáo tài chính, HĐỌT vẫn "yên vị". Nhận thức không đầy đủ của một bộ phận người lao động về quyền lợi của CSHCT, nên đã sớm bán cổ phần ưu đãi của mình, không những đánh mất quyền và lợi ích lâu dài trong CTCP mà còn góp phần nhanh chóng hoàn tất việc một sô' cá nhân mua gom cổ phần để thâu tóm công ty, biến CTCP thực chất chỉ là công ty của một hay một nhóm các chiến hữu thân quen. Thực tế phổ biến là khi HĐQT vi phạm điều lệ, không thực hiện đúng chức nầng, thẩm quyền và trách nhiệm được giao, thì các CSHCT không thực hiộn quyền của mình để thay thế HĐQT, mà viết đơn tố cáo gửi đến các cơ quan hành chính Nhà nước và yêu cầu can thiệp; khi công ty có dấu hiệu vi phạm quy định chế độ quản lý tài chính, thì không yêu cầu BKS công ty kiểm tra làm rõ, mà lại yêu cầu cơ quan Nhà nước thanh tra, kiểm tra v.v... Sự không hiểu biết này của một số CSHCT cũng đã bị một sô' người lợi dụng để quấy rối gây chia rẽ, gây mâu thuẫn nội bộ giữa các CSHCT; làm cho hoạt động kinh doanh của công ty bị đình trệ; làm nản lòng không ít CSHCT, nhất là CSHCT thiểu số. Và chính họ đã hường lợi bằng cách mua lại cổ phần của số CSHCT nói trên với giá thấp hơn giá thị trường. Đối với các CTCP có nguồn gốc từ CPH, từ một chủ Nhà nước sang quá nhiều chủ. Do ngộ nhận vị thế của CSHCT tức làm chủ công ty với vị thế của người lao động trực tiếp chịu sự điều hành theo kỷ luật lao động và cơ chế, điều lệ hoạt động của doanh nghiệp, của lãnh đạo doanh nghiệp, nhiều người lao động - CSHCT trong công ty đã có những hành vi dân chủ quá trớn. Để đảm bảo quyển làm chù của mình, mặc dù chỉ chiếm chưa đến 1% tổng sô' vốn điều lệ của công ty, cũng để mắt 83 và có ý kiến tới mọi chuyện, tranh đấu, chất vấn quyết liệt với các quyết định điểu hành của người điều hành đến mức có DNNN ở Hà Nội sau CPH, người điều hành mỗi khi đưa ra quyết định mua sắm, chi tiêu nào quá 100 nghìn đồng cũng đểu phải "họp xin ý kiến" từng việc rất căng thẳng, mất nhiều thì giờ, hoàn toàn không phù hợp với cơ chế kinh doanh thị trường cần ra các quyết định và thực thi các quyết định một cách nhanh nhạy. Rõ ràng một DNNN sau CPH mà có hàng trãm ông chủ thực sự ngang quyền nhau cũng sẽ không hiệu quả tựa như một DNNN hoạt động theo tinh thần làm chủ tập thể mà Nhà nước là đại diện đuy nhất như trước khi CPH. Thực tế, vì chúng ta sợ cái gọi là tư nhân hóa nên sau CPH, nhiểu doanh nghiệp vẫn hoạt động "y như trước", hoàn toàn theo mô hình tổ chức, tư duy, công nghệ quản lý và triết lý kinh doanh dâp theo bài bản của DNNN. Ngay cả con người cũng hầu như giữ nguyên: người điều hành doanh nghiệp cũ thành chủ tịch HĐQT, phó người điều hành cũ thành người điều hành doanh nghiệp cổ phần mới. Hầu như chưa có doanh nghiệp cổ phần nào sử dụng cơ chế thuê người điều hành từ bên ngoài. Ngay cả quy chế pháp lý cần thiết cho việc này cũng chưa hoàn chỉnh. Cơ chế hoạt động theo mô hình CTCP còn chưa thống nhất và bất cập, một sô' doanh nghiệp sau khi CPH có tình trạng biểu quyết ở ĐHĐCĐ thì theo tỷ lệ nắm giữ cổ phần, còn biểu quyết ờ HĐQT lại theo cơ chế "phổ thông đầu phiếu" [50,1]. 2.3.6. Tác động của việc công khai, minh bạch tới thực tiễn tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP Công khai hóa, minh bạch hóa là phương tiện quan trọng và hiệu quả để bảo vệ quyền lợi cho các CSHCT. Thông tin đầy đủ và kịp thời về tình hình hoạt động của công ty có thể giúp các nhà đầu tư đưa ra được các quyết định mua và bán sáng suốt, qua đó giúp thị trường phản ánh giá trị của công ty qua hiệu quả điều hành công ty hiện tại. Nếu các nhà đầu tư nhận thấy công ty được điều hành không tốt, giá cổ phiếu sẽ giảm, mở đường cho việc thay đổi bộ máy quản lý, tiếp đến là người điểu hành công ty. LDN 1999 quy định trách nhiệm của CTCP trong lưu trữ các tài liệu về công ty như Điểu lệ, quy chế quản lý nội bộ, tài liệu, giấy tờ xác nhận quyều sờ hữu tài 84 sản của công ty, biên bản họp HĐQT, ĐHĐCĐ và các quyết định đã được thông qua, báo cáo của BKS, sổ sách kế toán, chứng từ kế toán, báo cáo tài chính. Tuy nhiên, trên íhực tế, công tác ghi chép, cập nhật, lưu trữ sổ sách kế toán của các CTCP còn yếu, chưa đúng với quy định của pháp luật. Không ít công ty không lập, cập nhật, theo dõi danh sách CSHCT, không lưu trữ các giấy tờ liên quan như biên bản họp ĐHĐCĐ, HĐQT, các quyết định của ĐHĐCĐ và HĐQT. Trong phạm vi các quy định hiện hành về công khai hóa, minh bạch hóa dường như các CSHCT không gặp khó khăn để có được những thông tin tối thiểu về tình hình hoạt động sàn xuất kinh doanh của công ty. Tuy nhiên, những thông tin mà các CSHCT nhận được là những thông tin sơ lược trong báo cáo tài chính đã được trình bày trước ĐHĐCĐ hàng năm nhiều khi những báo cáo này được lập ra chủ yếu là để đối phó với các cơ quan quản lý, cơ quan thuế. Trong khi đó, một báo cáo tài chính đúng nghĩa phải được lập ra để phục bảo vộ quyền và lợi ích cho các CSHCT. Sự kém minh bạch, thiếu công khai về tình hình tài chính trong các CTCP hiện nay là hiện tượng khá phổ biến. Đại đa sô' các CTCP hiện nay chưa thực hiện hoậc thực hiện chưa đầy đủ chế độ báo cáo tài chính theo quy định. Việc lập sổ sách kế toán vản chủ yếu để đối phó với cơ quan thuế, chưa phải để phục vụ cho cổng tác quân lý tài chính trong công ty, chưa phải để "công khai hóa, minh bạch hóa" giúp ai quan tâm đểu có thể hiểu đúng, đủ về thực trạng tài chính công ty, vể các điểm mạnh, điểm yếu của công ty. Thực tế những nãm qua cũng cho thấy sự kém minh bạch trong quản lý, điểu hành CTCP đã tạo ra những can thiệp hành chính thiếu rõ ràng và không có giới hạn vào hoạt động điều hành công ty. Vấn đề công khai hóa, minh bạch hóa trong CTCP hiộn nay gắn liền với vấn đề công bằng. Nhiểu công ty e ngại rằng càng công khai hóa, minh bạch hóa tình hình hoạt động của công ty, nhất là tình hình tài chính công ty càng chịu thiệt thòi so với các đối thủ khác. Nỗ lực công khai hóa, minh bạch hóa tình hình hoạt động của cống ty nhiều khi không bảo vệ được quyền lợi cho các CSHCT mà có thể có tác dụng ngược lại ỉà tạo ra cơ hội để các công ty khác khai thác thông tin, cạnh tranh một cách không lành mạnh. Kết quả là giá trị công ty bị giảm sút, ảnh hưởng đến 85 quyền lợi của các CSHCT. Đối thủ cạnh tranh có thể khai thác thông tin từ việc công khai hóa thông tin của của công ty vể chiến lược kinh doanh, chiến lược sản phẩm, chiến lược thị trường, chiến lược marketing, chiến lược huy đông vốn....từ đó điểu chỉnh chiến lược của mình để tranh cướp thị trường, tranh cướp khách hàng, tranh cướp nguồn nguyên liệu một cách không lành mạnh. Hơn nữa, công khai hóa, minh bạch hóa đòi hỏi công ty phải bỏ thêm chi phí cho các hoạt động kế toán, kiểm toán, hệ thống duy trì việc cập nhật và cung cấp thông tin. Công khai hóa, minh bạch hóa là điều kiện quan trọng không thể thiếu để bảo vệ quyền và lợi ích của các CSHCT thực hiện có hiệu quả tách bạch giữa sở hữu và điểu hành trong công ty cổ phần. Để các quy định về công khai hóa, minh bạch hóa trong luật doanh nghiệp đi vào thực tiễn thì các quy định của pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh phải phát huy được hiệu quả trong thực tiễn, bảo vệ các CTCP thực hiện tốt công khai hóa, minh bạch hóa khỏi sự trục lợi thông tin từ các đối thủ cạch tranh không lãnh mạnh. 86 Chương 3 M ỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN VÀ BẢO ĐẢM THỰC TH I CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỂ TÁCH BẠCH GIỮA SỎ H ĩm VÀ ĐIỂU HÀNH TRONG CÔNG TY c ổ PHẨN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 3.1. Nhu cầu hoàn thiện pháp luật về sở hữu và điều hành trong CTCP ở Việt Nam hiện nay 3.1.1. Định hướng của Đảng về việc hoàn thiện pháp luật sở hữu và điều hành trong C T C P Báo cáo của Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa IX tại Đại hội X ngày 10 tháng 4 năm 2006 về phương hướng, nhiệm vụ phát triển kinh tế - xã hội 5 năm 2006 - 2010 tiếp tục đề ra một sô' nhiệm vụ quan trọng mang tính định hướng đối với các doanh nghiệp Nhà nước CPH và các CTCP dân doanhỊ 1, 28]: Đẩy nhanh và mờ rộng diện cổ phần hóa doanh nghiệp Nhà nước, khuyến khích hình thành các CTCP thuộc mọi thành phần kinh tế, kể cả các doanh nghiệp FDI, niêm yết cổ phiếu và huy động vốn qua thị trường chứng khoán. Tạo điều kiện thuận lợi cho các loại hình kinh tế tư nhân đầu tư phát triển theo quy định pháp luật, không hạn chế về quy mô, ngành nghẻ, lĩnh vực, địa bàn. Xoá bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử; thực sự bình đẳng, tạo thuận lợi để các doanh nghiệp, nhất là các doanh nghiệp nhỏ và vừa, các hộ kinh doanh được tiếp cận các nguồn vốn tại các tổ chức tín dụng của Nhà nước, kể cả quỹ hỗ trợ phát triển; được đáp ứng thuận lợi nhu cầu sừ dụng đất làm mặt bằng sản xuất, kinh doanh. Khuyến khích phát triển các doanh nghiệp lớn của tư nhân, các tập đoàn kinh tế tư nhân có nhiều chủ sờ hữu với hình thức CTCP. Khuyến khích tư nhân mua cổ phần của các doanh nghiệp Nhà nước, tham gia đầu tư vào các lĩnh vực sản xuất, kinh doanh quan trọng của nền kinh tế. Khuyến khích các doanh nghiệp tư nhân lớn bán cổ phần cho người lao động. Xác định rõ quyển tài sản, quyền tự chủ, tự chịu trách nhiệm trong kinh 87 doanh, cạnh tranh và chấp nhận rủi ro của doanh nghiệp. Xây đựng cơ chế gắn trách nhiệm, quyền hạn và lợi ích của người quản lý doanh nghiệp với kết quả hoạt động của doanh nghiệp. Thực hiện quy chế HĐQT tuyển chọn, ký hợp đồng thuê giám đốc điều hành doanh nghiệp. Khẩn trương hoàn thành một cách vững chắc kế hoạch sắp xếp, đổi mới và phát triển doanh nghiệp Nhà nước theo hướng hình thành loại hình công ty Nhà nước đa sờ hữu, chủ yếu là các CTCP. Khuyến khích phát triển mạnh hình thức kinh tế đa sờ hữu mà chủ yếu là các doanh nghiệp cổ phần thông qua việc đẩy mạnh cổ phần hoá DNNN và phát triển các doanh nghiệp cổ phần mới, để hình thức kinh tế này trở thành phổ biến, chiếm tỉ trọng ngày càng cao trong nền kinh tế nước ta. 3.1.2. Nhu cầu hoàn thiện pháp luật về sở hữu và điều hành trong CTCP từ thực tiền phát triển kinh tế-xã hội của Việt Nam Cùng với việc ban hành LDN 1999, khung khổ pháp lý cho việc hình thành và hoạt động của các doanh nghiệp trong đó có CTCP đã tương đối hoàn thiện theo những thông lệ tốt nhất của các nước tiên tiến trên thế giới về sở hữu và điều hành trong CTCP. Qua 6 nãm thi hành LDN 1999, Nhiều CTCP đã được thành lập hoặc được CPH từ DNNN đã góp phần quan trọng trong việc huy động mọi nguổn vôn của xã hội cho mục đích kinh doanh. Tuy vậy, khái niệm CTCP, tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP vẫn còn khá xa lạ đối với xã hội Việt Nam. Nhiểu quy định của LDN 1999 về tách bạch giữa sở hữu và điều hành tuy rất hay, rất tiến bộ theo một ý nghĩa náo đó, đối với một quốc gia nào đó nhung lại không phù hợp với hoạt động sản xuất kinh doanh ờ nước ta, đặc điểm các CTCP ờ nưóe ta. Tinh trạng lúng túng trong việc phân định quyền của chủ sở hữu, quyển của người điểu hành, cơ chế bảo đảm phân định ranh giới giữa quyền sở hữu và quyền điều hành trong CTCP đã dẫn đến hàng loạt vụ lạm quyền của người điều hành như vụ Tổng giám đốc Pjico, Seaprodex, CTCP ăn uống dịch vụ du lịch Ba Đình... hay vụ “tự hành xử” của các chủ sở hữu tại CTCP hữu nghị Hà Nội, CTCP khách sạn Hải Phòng, cồng ty Đay Sài Gòn... Sở hữu và 88 điều hành trong CTCP được thực hiện trái với các quy định trong LDN 1999 không phải là trường hợp hãn hữu mà dường như đã trở nên phổ biến đến mức có người phải thốt lên rằng "luật doanh nghiệp không ăn nhập với CTCP". Những vi phạm về sở hữu và điều hành trong CTCP theo LDN 1999 chủ yếu ờ các quy định sau: - Các công ty hạn chế việc các CSHCT tham dự cuộc họp ĐHĐCĐ bằng việc quy định một lượng cổ phiếu sờ hữu tối thiểu trong khi LDN cho phép tất cả các CSHCT đều có quyền được tham dự; - Đánh giá thấp tầm quan trọng của bản điểu lệ công ty. Điểu lệ của nhiều CTCP thường chỉ là những mẫu văn bản sẵn có hay được soạn thảo một cách cẩu thả, chú trọng đáp ứng đủ hổ sơ, thủ tục thành lập công ty đối với cơ quan đăng ký kinh doanh, với nội đung chủ yếu là các điều khoản trong LDN; - BKS trong nhiểu trường hợp chỉ mang tính hình thức mà không thực hiện được bất kỳ chức năng giám sát hay theo dõi nào như được quy định của LDN 1999; - Hầu hết các quyết định được thực hiện bời một nhóm các CSHCT nắm quyền kiểm soát công ty, đồng thời các quyết định này là do HĐQT áp đặt chứ không phải được cân nhắc và thông qua bởi các CSHCT tại ĐHĐCĐ thường niên; - Các cơ chế công bố thông tin, ví dụ như báo cáo thường niên và báo cáo tài chính cùa công ty chưa được hoàn thiện và được thực hiện muộn hơn so với thời hạn quy định trong LDN 1999. Qua thực tiễn 6 nãm thi hành LDN 1999 và trước sức ép của hội nhập kinh tế quốc tế, cùng với Luật Đầu Tư một đạo luật chung cho doanh nghiệp không phân biệt quốc hữu, tư hữu hay tư bản nước ngoài, không phân biệt loại hình doanh nghiệp từ doanh nghiệp tư nhân cho đến CTCP vừa mới được ban hành và sẽ có hiệu lực từ ngày 1-7-2006 là một nỗ lực đáng ghi nhận nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật để Việt Nam gia nhập cộng đồng thương mại thế giới. Các nhà làm luật nước ta cho rằng, khi LDN 2005 có hiệu lực sẽ cải thiện đáng kể tình trạng sở hữu và điều hành trong CTCP hiện nay ở nước ta và tương thích với các chuẩn mực, thông ỉệ tốt nhất trên thê giới về quản trị CTCP trong đó có vấn đề tách bạch giữa sờ hữu và điều hành như: (l)Tăng cường, củng cố thêm các quyển của CSHCT, bảo vệ tốt hơn 89 quyển và lợi ích của các CSHCT thiểu số; (2) Tăng thêm yêu cầu công khai, minh bạch đối với công ty và các nhà quản lý công ty; (3) Thiết lập chế độ thù ỉao, tiền lương gắn với kết quả và hiệu quả kinh doanh của công ty; (4) Xác định rõ hơn nghĩa vụ của các nhà quản lý (HĐQT, Ban Giám đốc...); (5) Táng cường vai trò, trách nhiệm của BKS công ty; (6) quy định rõ ràng và cụ thể hơn vể cơ chế và trách nhiệm của các cơ quan quản lý Nhà nước. Trên thực tế, mặc dù quy trình soạn thảo LDN 2005 được cải cách đáng kể, được khởi động bởi hàng chục để tài nghiên cứu khoa học đồ sộ, hàng trăm cuộc hội thảo rộng rãi của cộng đồng doanh nghiệp.... nhiều nhà nghiên cứu luật học vẫn cho rằng, các quy định vể sở hữu và điều hành trong CTCP theo LDN 2005 còn thiếu vắng các quy định mang tính đột phá, thay đổi cơ bản tình trạng tách bạch giữa sở hữu và điểu hành trong CTCP hiện nay ở nước ta, khai thông được mọi nguồn vốn trung và dài hạn, tiển đề cho việc hình thành các CTCP lớn có tính đại chúng, cơ sở cho một xã hội cổ đông. Nhiều người tỏ ra lo ngại về hiệu quả điều chỉnh của LDN 2005 về vấn đề tách bạch giữa sờ hữu và điều hành trong CTCP ờ nước ta trong thực tế, đặt trong bối cảnh hội nhập sâu rộng nền kinh tế quốc tế và chỉ ra nhiều nội dung bất cập hiện hữu trong LDN 2005Ị-16] cả mới nảy sinh, cả đã từng tổn tại trong LDN 1999 nhưng vẫn chưa được giải quyết trong LDN 2005. Vì vậy, hoàn thiện pháp luật về tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP ờ Việt Nam trong giai đoạn hiện nay xuất phát từ nhu cẩu thực tiễn nền kinh tế- xã hội nước ta vẫn là nhu cầu bức thiết, mang tính thời sự. Việc hoàn thiện các quy định này cần chú trọng đến những đặc điểm riêng biệt của từng loại CTCP khác nhau. Đối với các CTCP dân doanh, có nguồn gốc từ các công ty gia đình quy mô nhỏ, việc quản lý, điểu hành công ty theo sự "thuận tiện" chưa khoa học và chưa chuyên nghiệp là một cản trờ cho việc mở rộng quy mô kinh doanh. Với các CTCP được CPH từ DNNN, tính trì trệ, chậm chạp, không hiệu quả trong điều hành, sự lạm quyển của bộ máy quản lý, nguy cơ thất thoát tài sản của Nhà nước luôn là nguy cơ hiện hữu. Để hoàn thiện hệ thống pháp luật vể sở hữu và điều hành trong CTCP không 90 đon thuận chỉ là việc sửa đổi, bổ sung các quy định về sờ hữu và điều hành công ty trong LDN 1999, Đây còn là nhu cầu hoàn thiện hệ thống pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán, hệ thống pháp luật về kế toán và kiểm toán, hệ thống pháp luật vé tư pháp và bổ trợ tư pháp, hệ thống pháp luật về hợp đồng, vể phá sản... 3.2. Các khuyến nghị về sở hữu và điều hành trong CTCP của OECD Trên thế giới không có một mồ hình mẫu hoặc một quy ước duy nhất nào về sờ hữu và điều hành trong CTCP được công nhận là tốt nhất. Tuy nhiên những nguyên tắc vế sở hữu và điều hành trong CTCP của OECD được nhiếu nơi xem là nhĩmg nguyên tắc chuẩn mực cho việc hình thành mô hình sở hữu và điều hành Irong CTCP tốt với bốn yếu tố được chú trọng: quyền của CSHCT; sự đối sử công bằng với các CSHCT; cồng khai minh bạch; trách nhiệm của HĐQT. 3.2.1. Quyền của các CSHCT Các CSHCT cần được đảm bảo các quyền cơ bản sau (1) đảm bảo trình tự, thủ tục đăng ký quyền CSHCT (2) đảm bảo tính khả nhượng của cổ phần (3) đảm bảo khả năng tiếp cận thông tin về hoạt động điéu hành của công ty đúng lúc và kịp thòi (4) đảm bảo quyền được tham dự và bỏ phiếu tại cuộc họp ĐHĐCĐ (5) quyển lựa chọn các thành viên HĐQT; (6) đảm bảo được chia sẻ lợi nhuận của công ty. Các CSHCT cần có quyền tham gia và thông tin một cách đầy đủ và kịp thời về các quyết định liên quan đến các thay đổi quan trọng của công ty như: (1) thay đổi, sửa đổi điều lệ và các tài liệu quan trọng khác của công ty; (2) cho phép phát hành các cổ phiếu mới; (3) các giao dịch lớn có nguy cơ bị thôn tính. Các CSHCT cần được tạo cơ hôi tham gia có hiệu quả và thưc hiên quyền bỏ phiếu tại các cuộc họp ĐHĐCĐ và phải được thông báo về các quy định liên quan đến cuộc họp ĐHĐCĐ, bao gồm các thủ tục bỏ phiếu: - CSHCT cần được cung cấp các thông tin cần thiết và kịp thời vể thời hạn, địa điểm và chương trình của cuộc họp ĐHĐCĐ, cũng như các thông tin đầy đủ và kịp thời về các vấn đề sẽ được thảo luận và quyết định tại quôc họp; - Các CSHCT có cơ hội để chất vấn HĐQT và có quyển đưa ra vấn đề vào 91 chương trình của cuộc họp, tùy thuộc vào những hạn chế nhất định; - Các CSHCT có quyền bỏ phiếu trực tiếp hoặc vắng mặt (qua ủy quyển) và có hiộu lực như nhau. Cấm các cơ cấu sờ hữu vốn và các thỏa thuận tạo điều kiện cho một số CSHCT nhất định có được mức độ kiểm soát không tương xứng với phần vốn cổ phần mà họ sở hữu; Tạo điều kiện để thị trường kiểm soát công ty hoạt động hiệu quả và minh bạch. Các quy tắc và thủ tục liên quan đến chuyển quyền kiểm soát công ty trong các giao dịch thị trường vốn, đặc biệt trong các giao dịch quan trọng cần phải công bố công khai, thực hiện với mức giá công khai, để mọi nhà đầu tư hiểu và thực hiện được đầy đủ các quyền. 3.2.2. Đôi xử công bằng giữa các CSHCT Các mô hình, quy tắc kiểm soát, điều hành trong CTCP cần bảo đảm quyền được đối xử một cách công bằng giữa các CSHCT, bao gồm cả CSHCT thiểu số và CSHCT nước ngoài. Tất cả các CSHCT: (1) cần được bồi thường thỏa đáng khi các quyền của họ bị xâm phạm; (2) nắm giữ một loại cổ phiếu cần được đối xử một cách bình dẳng. Cùng một loại cổ phiếu, các CSHCT có quyền bỏ phiếu ngang nhau. 3.2.3. Công khai và minh bạch Để kiểm soát, điều hành công ty tốt cần phải đảm bảo viộc công bố thông tin trung thực và kịp thời tất cả những thông tin liên quan đến công ty, bao gổm tình hình tài chính, tình hình kinh doanh, sở hữu và tình hình điều hành công ty. Các thông tin cần được chuẩn bị, được kiểm tra và công bố thống nhất theo các tiêu chuẩn về kế toán, tài chính. Các cuộc kiểm toán hàng năm cần được thực hiện bởi các kiểm toán độc lập nhằm bảo đảm tính khách quan của quá trình xây dựng nội dung báo cáo tài chính của công ty. 3.2.4. Trách nhiệm của HĐQT Để tách bạch sở hữu và điều hành thành công, lấp được khoảng trống quyển lực khi các CSHCT đã trao quyền điểu hành vào tay người khác thì một mô hình 92 kiểm soát điểu hành công ty tốt cần đảm bảo khả năng kiểm soát định hướng được chiến lược phát triển kinh doanh của công ty, quản lý có hiệu quả của HĐQT và trách nhiệm rõ ràng của HĐQT đối với công ty và các CSHCT, những người đã trao quyển quản lý công ty vào tay HĐQT. Các thành viên HĐỌT thực hiện chức trách của mình trên cơ sở đầy đủ thông tin, cẩn trọng, trung thành và mẫn cán vì lợi ích của các CSHCT. Khi các quyết định điểu hành của HĐQT có thể ảnh hường đến các nhóm CSHCT khác nhau, HĐỌT cần đối xử công bằng với tất cả các CSHCT. HĐQT cần đưa ra được các quyết định của mình một cách độc lập, đặc biệt đối với người điều hành. Do vậy, thành phần HĐQT cần phải đảm bảo một sô' lượng thích hợp các thành viên độc lập, không kiêm nhiệm. Thành vièn HĐQT cũng phải dành một lượng thời gian thích hợp để thực hiện chức trách của mình. Để hoàn thành được vai trò của mình, các thành viên HĐQT cũng phải tiếp cận được với các thông tin có liên quan một cách chính xác và kịp thời. 3.3. Một sô kiến nghị của tác giả về việc hoàn thiện tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong các CTCP ở Việt Nam hiện nay 3.3.1. Đòi với các vấn đề chung ảnh hưởng đến tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP hiện nay Việc thiếp lập mô hình sờ hữu và điều hành trong CTCP ờ Việt Nam hiộn nay cẩn đặt trong tổng thể các quy định liên quan đến môi trường kinh doanh nói chung. Mô hình tách bạch về sở hữu và điều hành trong CTCP đã thành công ở nước khác nhưng không dễ dàng du nhập và áp dụng có hiộu quả ngay tại Việt Nam. Bởi hộ thống sờ hữu và điều hành gắn với sự tổn tại và hoạt động của nhiều thể chế khác nhau như ngân hàng, tổ chức tài chính, thị trường tài chính, các hội, kế toán, kiểm toán, tư pháp và bổ trợ tư pháp... và nhiều các quy định pháp luật khác nhau như quy định vể hợp đổng, về lao động, vể phá sản, vể tổ chức... Những định chế hỗ trợ hoàn thiện là cơ sở cho sự thành công của việc tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong các CTCP "kiểu Mỹ", nhưng lại chưa phát triển ờ Viột Nam. Do vậy, điều quan 93 trọng cần làm trước hết là phát triển các thể chế hổ trợ trên trước khi hy vọng có được sự tách bạch thực sự về sở hữu và điều hành trong các CTCP ờ nước ta. Nghiên cứu xây dựng các tiêu chí về sự tách bạch để phàn loại đoanh nghiệp, thay đổi cách phân loại doanh nghiệp theo truyền thống dựa trên tiêu chí vể sở hữu không còn thích hợp trong giai đoạn hiện nay. Tiêu chí về tách bạch tập trung ở một số khía cạnh sau: (1) tách bạch giữa doanh nghiệp và người sáng lập; (2) tách bạch vể tài sản; (3) tách bạch vể việc đại diộn. (4) tách bạch về quyền kiểm soát. Sự kết hợp các nội dung trên của việc tách bạch sẽ ấn định đặc trưng của loại hình tổ chức doanh nghiệp. Đây cũng là cơ sờ cho sự phát triển và hình thành các loại hình doanh nghiệp mới. Nghiên cứu vấn để "chi phí đại diện" trong các CTCP ở nước ta hiện nay. Đặc biệt là đối với các CTCP mà Nhà nước vẫn nắm giữ một tỷ lệ cổ phần chi phối. Tăng cường tính công khai, minh bạch trong hoạt động kinh doanh của tất cả các loại hình công ty là cơ sở để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các công ty trước những hành vi cạnh tranh không lành mạnh của các đối thủ cạnh tranh khác. Chú trọng phát triển thị trường chứng khoán. Khi thị trường chứng khoán phát triổn, các CSHCT có điều kiên thực hiên quyền cơ bản của mình như bán cổ phiếu, mua gom cổ phiếu. Giá chứng khoán của công ty phản ánh giá trị của công ty, và khả năng công khai, minh bạch trong hoạt động điều hành công ty. Hoàn thiện các quy định pháp luật cho phù hợp với điểu kiện kinh tế - xã hội Việt Nam, và những đặc điểm cụ thể của các công ty cổ phân Việt Nam. Đồng thời đảm bảo phù hợp với pháp luật CTCP của các nước trên thế giới đặc biệt là những khuyến nghị về các thông lệ sở hữu và điều hành tốt nhất của các tổ chức quốc tế. 3.3.2. Đối với các quy định của pháp luật về tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP hiện nay Tiếp tục hoàn thiện các quy định của pháp luật về sở hữu và điều hành trong CTCP, đặc biệt là các vấn đề: Bảo vệ quyền lợi cho các CSHCT: 94 Ọuyền và lợi ích hợp pháp của CSHCT, đặc biệt là các CSHCT thiểu số, CSHCT ở bên ngoài công ty sao cho có tính khả thi, tránh quy định cho các CSHCT thiểu sô' rất nhiều quyền như hiện nay nhưng lại không có tính khả thi, không thực tế. Để làm được điểu này thì phải để cao tính minh bạch thông tin. Bảo vệ CSHCT thiểu số là cần thiết và cần có những chế tài đối với hành vi xâm phạm quyền lại của CSHCT thiểu số. Nên để CSHCT thiểu số có thể tham gia vào quá trình kiểm soát công ty. Điều lệ của phần lớn các công ty Việt Nam đều dựa vào mẫu của LDN. Nếu đưa vào Luật các quy định cụ thể về trách nhiộm của doanh nghiệp đối với viộc bảo vệ lợi ích của CSHCT thiểu số thì sự tuân thủ từ phía doanh nghiệp sẽ cao hom. Hoàn thiện các quy định đảm bảo thực hiện công khai minh bạch trong hoạt động của các chủ thể kinh doanh một cách bình đẳng, bảo vệ những công ty thực hiện công khai minh bạch trước những hành vi cạnh tranh không lành mạnh, trục lợi; Hoàn thiện các quy định về chế độ công khai minh bạch các thông tin cần thiết cho các chủ sở hữu công ty, những người có chức năng giám sát vể hoạt động điều hành của người điểu hành. Hoàn thiện các thủ tục triệu tập và tiến hành cuộc họp ĐHĐCĐ thường niên nhằm cải thiện sự tham gia của các CSHCT và vai trò của họ trong hoạt động quản lý - điều hành công ty. Hoàn thiện các quy định vể tự do chuyển nhượng cổ phần. Rõ ràng, hạn chế bất hợp lý chuyển nhượng cổ phần đã làm phát sinh một số tác động tiêu cực. Hạn chế chuyển nhượng cổ phần làm giảm áp lực đối với người quản lý, hạn chế sự xuất hiện và phát triển của thị trường quản trị công ty, cản trở tiến trình đổi mới, cải tiến công nghệ điều hành CTCP. Giá cổ phần được chuyển nhượng ngầm trong đó người chuyển nhượng luôn yếu thế chắc chắn thấp hơn giá thị trường; gây thiệt hại đến lợi ích chính đáng của CSHCT. Chuyển nhượng ngầm gây không ít khó khăn cho quản lý Nhà nước; và làm tăng thêm tính kém minh bạch trong quản trị công ty, mất quyền giám sát của CSHCT thực đối với người điều hành. Bởi vì, những người có quan tâm, kể cả ngưdi bên trong và bên ngoài công ty, không biết được CSHCT đích thực của công ty, không biết được cụ thể người nào (nhóm người nào) đang thực sự 95 nắm quyển kiểm soát công ty; do đó, càng không biết rõ chiến lược, chính sách và định hướng phát triển thực sự của công ty. Hoàn thiện các quy định bảo đảm thực thi cơ chế bò phiếu tích lũy đối với việc bầu thành viên HĐQT, thành viên BKS nhằm bảo vé quyền lợi của các CSHCT thiểu số có được đại diện của mình trong HĐQT, BKS. Cung cấp thông tin cho các CSHCT: Hoàn thiện các quy định về quyền được cung cấp thông tin của các CSHCT trong LDN theo hướng các CSHCT được công bô' thông tin kịp thời và chính xác về tình hình tài chính, hoạt động sản xuất kinh doanh và tình hình điều hành công ty. Các thòng tin trong báo cáo thường niên của công ty cần phải đầy đủ các nội dung sau: ( l)Kết quả tài chính và kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty; (2) Các mục tiêu và chiến lược của công ty, các mục tiêu và chiến lược đó có thể đạt được bằng cách nào, trong phạm vi nào và các yếu tố rủi ro về vật chất có thể lường trước; (3) Cơ cấu vốn của công ty, các quyển sở hữu cổ phần và biểu quyết chính; (4) Thành viên HĐQT, BKS, người điểu hành phải minh bạch các thông tin vé bản thân như tiểu sử, trình độ, và chế độ lương thưởng của họ; (5) Cơ cấu và chính sách quản trị công ty; Phân bổ quyền lực trong CTCP: Đưa tư duy về luật tổ chức vào hoàn thiện các quy định về phân bổ quyền lực giữa sở hữu và điều hành theo hướng HĐQT là "trung tâm của quyến lực" trong CTCP, chủ động trong việc ra các quyết định liên quan đến hoạt động kinh doanh của công ty. Xây dựng cơ chế giám sát việc thực hiện các quyết định có hiệu quả của HĐQT đối với người điều hành. Hoàn thiện các quy định về ranh giới quyển lực giữa ĐHĐCĐ và HĐQT theo kiểu phân tách một bên là người có tiển và một bên là người có quyền trong CTCP. Cân đối cơ cấu tổ chức của HĐQT, bao gồm các thành viên chuyên trách và các thành viên kiêm nhiộm độc lập, tránh tình trạng tập trung quyển lực quá mức vào tay một hoặc một sô' người, đổng thời HĐQT được lập lên trên cơ sở tin cậy của các CSHCT. 96 Bảo đảm tính cân đối trong cơ cấu HĐQT, bao gồm các thành viên chuyên trách và các thành viên bên ngoài độc lập, tránh tình trạng quyén quản lý, giám sát của HĐQT và quyền điểu hành của người điều hành là một, dẫn đến tình trạng thao túng, lạm dụng quyền lực, ảnh hường đến lợi ích của các CSHCT thiểu số. Thành viên HĐỌT độc lập (thuê ngoài) (outsider director) giám sát các quyết định của người điều hành nhằm làm giảm chi phí người điểu hành tốt hơn các thành viên bên trong. Kiểm soát trong CTCP: Hoàn thiện các quy định của LDN theo hướng nâng cao vao trò của BKS bảo đảm BKS phải là cơ quan thực hiện chức năng kiểm soát có hiệu quả, hoạt động một cách độc lập nhưng song song vôi HĐQT, đồng thời báo cáo trực tiếp lên ĐHĐCĐ. BKS được ĐHĐCĐ ủy quyển kiểm soát hoạt động của công ty bao gồm các hoạt động tài chính, pháp luật, sản xuất kinh doanh trong công ty. Thành viên của BKS phải có nghĩa vụ thực hiện nhiệm vụ được ủy quyền một cách mẫn cán, trung thành và cẩn trọng, đồng thời có ý kiến đánh giá độc lâp với HĐQT, người điều hành. Những chi phí mà thành viên BKS thuê vấn chuyên nghiệp độc lập (từ bên ngoài) phục vụ cho công việc được ủy quyển nên được coi là chi phí hợp ỉý của công ty. Điều hành CTCP: Thực tế, để tránh khỏi tranh cãi bất hòa giữa chủ tịch HĐQT và người điểu hành, nhiểu công ty thực hiện giải pháp chủ tịch HĐQT kiêm nhiệm người điều hành. Thế là quyền lực của chủ tịch HĐQT và người điều hành tập trung vào trong một người, làm cho người điều hành có điều kiện miễn khỏi sự kiểm soát của HĐQT, mà ngược lại đã lên tới một địa vị khống chế HĐQT. Về các quyền cụ thể của người điều hành, LCT của đa số các nước trên thế giới đều không quy định một cách cụ thể, mà giao cho Điểu lệ công ty và HĐQT xác định. Sờ dĩ như vậy là vì Người điểu hành không phải là cơ quan quyền lực của công ty, mà là do HĐQT bổ nhiệm và ủy quyền mới được hình thành. Chính vì vậy, quyền và nhiộm vụ của Người điều hành giao cho HĐQT và điểu lệ công ty xác định. Thêm vào đó, mỗi công ty có quy mô và đặc điểm riêng biệt của mình, mỗi 97 công ty tự phải biết mình phải làm gì để phù hợp với tình hình thực tế của mình. Sẽ là không hợp lý nếu pháp luật bắt buộc mọi công ty phải thiết lập một chức danh và quy định một quyển hạn như nhau cho người điều hành. Công ty được vận hành thông qua hoạt động của các nhân viên được bổ nhiệm và những người này làm việc theo thứ bậc, đứng đầu là người điểu hành. Chức danh của các nhân viên này không được pháp luật qui định cụ thể. Như vậy, LCT không can thiệp vào tổ chức nội bộ của công ty, công việc đó thuộc quyền ủy quyền của HĐQT và quyền tự tổ chức bộ máy điểu hành của người điểu hành. Hoàn thiện các quy định bảo đảm tính độc lập của người điều hành trong hoạt động tác nghiệp điểu hành công ty, tránh những can thiệp không cần thiết làm mất đi tính chủ động, sáng tạo, linh hoạt. Bảo đảm phân định ranh giới quyền lực, các CSHCT không can thiệp trực tiếp vào công việc điều hành công ty. Giao dịch nội gián, giao dịch tư lợi: Hoàn thiện cơ chế giám sát có hiệu quả các giao dịch tư lợi, các giao dịch với các bên có liên quan của người điểu hành, thành viên HĐQT. Đảm bảo vai trò của kiểm toán viên, các kiểm toán viên độc lập sẽ đóng vai trò quyết định trong việc giám sát người điểu hành. Hoàn thiện các biện pháp bảo vệ chống xung đột về quyền lợi giữa các CSHCT với người điều hành, giao dịch nội gián, các giao dịch tư lợi của người điểu hành, thành viên HĐQT. Hoàn thiện các quy định về chế độ lương, bổng thích hợp để khuyến khích, động viên những nỗ lực của người điểu hành, người giám sát hoạt động điều hành, loại bỏ những xung đột vể lợi ích trong CTCP. Có thể cùng chia sẻ lợi nhuận để, khuyến khích lòng trung thành bằng cách gắn lợi ích vất chất của người điểu hành với lợi ích của các chủ sở hữu công ty hoặc khuyến khích bằng cách trả công gắn với kết quả công viộc. Hạn chê sự can thiệp hành chính không có giới hạn của cơ quan Nhà nước trong hoạt động quản lý - điều hành của CTCP: 98 Hoàn thiện các quy định đảm bảo tách bạch rạch ròi giữa quyền hạn của các CSHCT, với quyền hạn của người điểu hành trong CTCP. Tránh sự can thiệp không cần thiết vào hoạt đông điều hành, làm mất đi tính nãng động, tự chịu trách nhiệm trong phạm vi quyển hạn được ủy quyền của người điều hành công ty. Nhà nước góp vốn vào CTCP thì cũng chỉ có quyển theo sô' vốn góp như những CSHCT khác trong công ty. 3.3.3. Đối với vấn đề tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong các CTCP được CPH từ DNNN Đẩy nhanh tiến trình cổ phần hoá các DNNN, đặc biệt là các DNNN lớn. Trong những năm qua, đã có nhiều DNNN được cổ phần hoá, nhưng hầu hết là các doanh nghiệp Nhà nước có quy mô vừa và nhỏ, tính ra chỉ có khoảng dưới 15% tài sản của khối doanh nghiệp Nhà nước được cổ phần. Cần tạo điểu kiện để nhiểu nhà đầu tư từ bên ngoài mua cổ phần trong các doanh nghiệp Nhà nước CPH. Nhà đầu tư bên ngoài có thể là nhà đẩu tư trong nước hay nước ngoài, tổ chức hay cá nhân. Sự tham gia của các CSHCT bên ngoài và ờ các CTCP của Nhà nước sẽ góp phần tổ chức lại, cơ cấu hoạt động quản lý, giám sát, điểu hành công ty. Xu hướng tới cần giảm đần và bán cổ phần của Nhà nước trong các CTCP mà Nhà nước khỏng cần thiết phải góp vốn. Nhanh chóng chuyển quyền quản lý phần vốn của Nhà nước về cho các tổ chức chuyên trách quản lý tài chính của Nhà nước, tránh tình trạng cơ quan quản lý Nhà nước thực hiện vai trò đại diện sờ hữu Nhà nước, dễ dẫn đến lạm quyên, can thiệp hành chính không giới hạn vào hoạt động tác nghiệp hang ngày của công ty như trong thời gian vừa qua. Đảm bảo quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của các CSHCT trong CTCP sau khi CPH. Đây là đặc tính quan trọng của CTCP và là quyền cơ bản của CSHCT vì suy cho cùng thì CSHCT khổng có quyền gì quan trọng ngoài việc bán cổ phần nếu họ không tin tường vào bộ máy điểu hành công ty. Sức ép của thôn tính công ty là động lực buộc HĐQT, người điểu hành nỗ lực hành động, cải cách hoạt động điều hành công ty. 99 KẾT LUẬN Mức độ tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP phụ thuộc vào tính đa sở hữu và phân tán cũng như quy mô vốn của nó. Chỉ khi nào sở hữu và điều hành trong CTCP thực sự được tách bạch thì các vấn đề như giám sát người điều hành; ủy quyền tác nghiệp; tính toán chi phí người đại diện; phân định ranh giới quyền lực hợp lý giữa CSHCT với người điều hành công ty... mới trở nên thực sự cần thiết đối với các CSHCT. Các quy định của pháp luật về tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP đòi hỏi phải vừa chặt chẽ vừa có tính mờ; vừa hiện đại nhưng phải phù hợp với điểu kiện thực tế và truyền thống văn hóa kinh doanh, khuyến khích được nhiều người cùng nhau góp vốn kinh doanh; vừa tạo điều kiện cho một thực thể thuộc đa sở hữu, phân tán lại được điều hành một cách tập trung, chuyèn nghiệp giảm các nguy cơ sai lầm, gây tổn hại đến lợi ích của các CSHCT nhưng không mất đi tính hiệu quả kinh tế trong việc ra quyết định phản ứng nhanh nhạy với sự thay đổi mau lẹ của thị trường. Nhìn lại bối cảnh nước ta, khi các CTCP mới có quy mô vừa và nhỏ, các CSHCT chia nhau đảm nhiệm các chức danh từ giám đốc điéu hành cho đến Chủ tịch HĐQT. Tuy khoác trên mình "chiếc áo" CTCP nhưng thực chất chỉ là công ty gia đình hay bị nhóm các gia đình thâu tóm, dẫn dắt. Sở hữu và điều hành chưa thể tách bạch, và cũng không cần thiết phải tách bạch trong các CTCP khép kín quản trị theo kiểu gia đình. Trong nền kinh tế thị trường và trước ngưỡng cửa hội nhập kinh tế quốc tế sâu rộng, thói quen kinh doanh theo kiểu gia đình tỏ ra kém ưu thế, có thể bị thôn tính bất cứ lúc nào bời các CTCP ngoại bang với tiém lực tài chính hùng mạnh được điều hành một cách chuyên nghiệp. Kinh nghiệm quý báu của người Nhật, người Hàn, người Trung quốc cho thấy đã đến lúc chúng ta phải tìm cho mình một mô hình CTCP của riêng người Việt vừa hiện đại, vừa phù hợp với truyền thống kinh doanh của mình. Cái khó là chúng ta phải xác định được truyển thống kinh doanh của dân tộc ta là gì, dồn toàn lực để loại bỏ cái gì, phát huy cái gì để chúng ta có 100 được một mô hình kinh doanh thực sự có hiệu quả phát huy được những ưu việt của CTCP, phát triển được trong điều kiện kinh tế-xã hội nước ta, khai thông từng đồng vốn nhàn rỗi trong nước - hấp dẫn các nhà đầu tư nước ngoài, tập trung vào tay những người điều hành chuyên nghiệp, góp sức vào công cuộc công nghiệp hóa, hiện đại hóa cần vốn lớn ờ nước ta hiện nay. Việc xây dựng một bộ luật doanh nghiệp hoàn chỉnh, tương thích với các thông lệ tốt nhất trên thế giới, tương thích với các chuẩn mực quốc tế về sở hữu và điều hành trong CTCP, bảo đảm thực hiện các cam kết của Chính phủ với các tổ chức quốc tế là cần thiết, nhưng mới chỉ là bước đầu. Để đảm bảo cho các quy định này được thực thi có hiệu quả thì đối với luật pháp, còn cần phải tiếp tục hoàn thiện thống nhất các định chế hỗ trợ khác trong tổng thể mối quan hệ với các quy định của Luật doanh nghiệp 2005 về sờ hữu và điểu hành trong CTCP, phù hợp với đặc điểm các CTCP ở nước ta hiện nay mới là điều quan trọng. Chừng nào các định chế hỗ trợ như Ngân hàng, kiểm toán, tư pháp và bổ trợ tư pháp... hoạt động vẫn kém hiệu quả như hiện này thì sở hữu và điều hành trong CTCP vẫn không thể tách bạch được, và như thế chúng ta vẫn chưa thể có nhiểu CTCP theo đúng nghĩa, mà chỉ có các công ty "na ná" CTCP, nhưng điều hành chẳng khác gì các hợp tác xã, hay các CTTNHH, DNNN... Các quy định của Luật doanh nghiộp 2005 vé sờ hữu và điều hành trong CTCP vẫn chưa thể phát huy được hiệu quả trong thực tiễn, mô hình CTCP vẫn chưa trở thành kênh huy động nguồn vốn trung và dài hạn lớn nhàn rỗi trong dân phục vụ mục đích kinh doanh. Xây dựng một xã hội mà trong đó người dân có thói quen đầu tư cổ phiếu thì ngoài việc cần một hệ thống đồng bộ các quy định chặt chẽ của luật pháp bảo vệ quyền lợi cho các chủ sở hữu thì trong điều kiện kinh tế-xã hội nước ta hiện nay, còn phải gây dựng được lòng tin của người dân đối với người điểu hành, người được ủy quyền giám sát, quản lý công ty. Chừng nào người dân vẫn chưa thể có được lòng tin đối với những người điều hành công ty, khi đưa tiền của mình cho những người này kinh doanh thì chừng đó sở hữu và điéu hành vẫn không thể tách bạch được trong thực tế, cách này hay cách khác, các chủ sở hữu công ty vẫn sẽ tìm được cách can thiệp vào hoạt động điều hành công ty, và như thế điều hành trong các CTCP vẫn 101 chưa thể có được một ranh giới hoạt động độc lập cần thiết phục vụ cho việc điểu hành hoạt động sản xuất kinh doanh và như thế mô hình sở hữu và điều hành trong CTCP vẫn chưa thể phát huy hết được hiệu quả trong thực tiễn. Tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP ở nước ta hiện này không thê thực hiện được bởi các biện pháp đơn lẻ, các quy định của LDN 2005 vể tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP dù có hiện đại đến mấy nhimg không "ăn nhập với thực trạng các CTCP nước ta" thì cũng trở nên vô nghĩa. Yêu cầu đặt ra là cần phải có một giải pháp đồng bộ, từ việc nghiên cứu truyền thống kinh doanh, nghiên cứu những thông lệ tốt nhất về CTCP trên thế giới, kết hợp truyền thống và hiện đại xây dựng mô hình CTCP cho riêng người Việt Nam cho tới xây dựng khung pháp lý đồng bộ từ kiểm toán, kế toán, thị trường chứng khoán, tư pháp và bổ trợ tư pháp mới có thể hy vọng nền kinh tê' nước ta sớm có được sự đóng góp của các CTCP thực sự với những ưu thế nổi trội về khả năng huy động vốn rộng rãi trong và ngoài nirớc. /. 102 TÀI LIỆU THAM KHẢO Tiếng Việt Tài liêu là vãn kỉén, báo cáo của Đàng và van bán pháp luât: 1. Ban chấp hành Trung ương Đảng khóa IX (2006), Phương hướng, nhiệm vụ phát triển kinh tế-xã hội 5 năm 2006-2010, Báo cáo tại Đại hội X, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội. 2. Đảng Cộng sản Việt Nam (1991), Văn kiện Đại hội Đànẹ Toàn quốc lần thứ Vỉỉ, NXB Sự thật, Hà Nội. 3. Luật công ty 1990. 4. Luật công ty sửa đổi 1994. 5. Luật doanh nghiệp 1999. 6. Luật doanh nghiệp 2005. Tài liêu tham kháo tiếng Viêt là sách, luàn án, luân vãn, báo cáo: 7. Bộ Kế hoạch Đầu tư (2003), Đánh giá tình hình thi hành luật doanh nghiệp, Bộ Kế hoạch Đầu tư, Hà Nội. 8. Bộ Kế hoạch Đầu tư (2005), Các hạn chế đôi với sự phát triển thị trường chứng khoán Việt Nam và các giải pháp chinh sách", Bộ Kế hoạch Đầu tư, Hà Nội. 9. Nguyễn Ngọc Bích (2000), Toàn cảnh thị trường chứng khoán, NXB Thành phố Hồ Chí Minh, thành phố Hổ Chí Minh. 10. Nguyễn Ngọc Bích (2004), Luật (loanh nghiệp: Vốn và cỊuàn lý (rong công ty cổ phần , NXB Trẻ, thành phố Hồ Chí Minh. 11. CIEM (2005), Hậu cổ phần hoá doanh nghiệp Nhà nước, CIEM, Hà Nội. 12. CIEM ( 1995), Kết quà khảo sát về Luật công ty tại Cộng hoà Liên bang Đức, CIEM, Hà Nội. 13. CIEM (1996), Kết quà nghiên cứu khảo sát về Luật công ty tại Australia và New Zealand, CIEM, Hà Nội. 103 14. CĨEM (2005), Kết quả kinh nghiệm thực hiện quyển chủ sỏ hữu nhà nước tại l ác (loanh nghiệp nlìà nước Trung Quốc, CIEM, Hà Nội. 15. CIEM (2000), Đánh giá, so sánh mô hình hội đồng quản trị trong doưnìì nghiệp Nhủ nước ở Việt Nam với mô hình Hội đồng quản trị trong các doanh nghiệp khát và trong doanh nghiệp nhà nước của một số nước, CIEM, Hà Nội. 16. CIEM (1994), Điều tra thành lập và tổ chức quản lý của công ty cổ phần , CIEM, Hà Nội. 17. CIEM (2005), Các hạn chê đổi với sự phát triển thị trường chứng khoán Việt Num và các giải pháp chính sách, CIEM, Hà Nội. 18. C1EM (2006), Quân lý công ty ở Trung Quốc, CIEM, Hà Nội. 19. CIEM, Tổ chức Hợp tác Kỹ thuật Đức, Chương trình Phát triển Liên hiệp quốc (UNDP) (2004), Đánh giá điểm mạnh và yếu của Luật doanh nghiệp kiến nghị giải pháp bổ sung sửa đổi, CIEM, Hà Nội. 20. Trần Tiến Cường (2005), Doanh nghiệp có vốn đầu tư Nhủ nước, NXB Thống kê, Hà Nội. 21. Lê Thị Châu (2002), Xác lập, thực hiện và chấm dứt quyền sở hữu đối với tài sản trong cổng ty đối vốn, Luận án Tiến sỹ Luật học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội. 22. Võ Thị Thuỳ Dương (2003), Cổ phần hoá, hình thức chù đạo trong việc sắp xếp lại thanh nghiệp Nhà nước ở Việt Nam hiện nay, Luật văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội. 23. Nguyễn Trọng Điệp (1998), Đổi mới pháp luật về công ty ở Việt Nam hiện nay, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội. 24. Tan Cheng Han (2005), Quản lý công ty sau sự kiện Enron, Bài giảng luật công ty, Fullbright, thành phô' Hồ Chí Minh. 25. Tan Cheng Han (2005), Trách nhiệm hữu hạn và tư cách pháp nhản công tỵ, Bài giảng luật công ty, Fullbright, thành phố Hồ Chí Minh. 26. Tan Cheng Han (2005), Quàn trị công ty-chi phí ủy quyên và các doanh 104 Iighiệp nhà nước, Bài giảng luật công ty, Fullbright, thành phố Hồ Chí Minh. 27. Henry Hansmann và Reinier Kraakman (2005), Luật công ty, Bài giảng luật còng ty, Fullbright, thành phố Hồ Chí Minh. 28. Đào Lê Minh (2004), Chinh sách cổ tức và tác động của nó tới cổ đông, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội. 29. Nguyễn Thị Ngân (2002), Công ty cổ phần với vấn để cổ phần hoá (banh nghiệp Nhà nước và Thị trường chứng khoán ỏ Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội. 30. Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo luật kinh tế, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội. 31. Phạm Duy Nghĩa (2005), Quản Trị công ty: một số kinh nghiệp quốc tế và thực tiễn Việt Nam , Bài giảng luật công ty, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội. 32. Trung tâm Thông tin Thư viện và Nghiên cứu Khoa học - Văn phòng Ọuốc hội (CILRS), Tập đoàn Tài chính Quốc tế (IFC), Chương trình phát triển kinh tế tư nhân (MPDF) (2005), Luật doanh nghiệp thống nhất và dự án luật đầu tư chung, CILRS, Hà Nội. 33. Phùng Thị Hồng Vân (2003), Pháp luật về phát hành chứng khoán công ty ở Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội. 34. Vũ Quang Việt (1999), Đánh giá con rồng ngủ quên-Kinh tểViệt Nam đi vào thế kỷ 21, NXB thành phố Hồ Chí Minh, thành phô' Hồ Chí Minh. Tài liêu tham khảo tiêng Viẻt là bài báo: 35. Phạm Tuấn Anh (2005), "Về quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp sau khi cổ phần hoá", Tạp chí quàn lý Nhà nước ( 2), tr. 23-27. 36. Nguyễn Mạnh Bách (2006), "Những bất cập trong LDN 2005", Báo điệu tử Thời báo Kinh tể Sài Gòn (19), tr. 1-2. 37. Nguyễn Ngọc Bích (2003), "Quản lý xí nghiệp ờ ta", Tạp chí Nhủ quản lý (01,02,03), tr. 12-13. 38. Đổng Ngọc Ba (2005), "Một số vấn để pháp lý và thực tiễn về các loại hình 105 doanh nghiệp ở Việt Nam", Tạp chí Luật học (1), tr. 12-18. 39. Nguyễn Đình Cung (2006), "Luật doanh nghiệp thống nhất: Kiểm soát các giao dịch với các bên liên quan trong công ty cổ phần", Tạp chí chứng khoán Việt Nam (01,02), tr. 85-86. 40. Nguyễn Đình Cung (2006), "Một số giải pháp cơ bản quản trị công ty cổ phần", Tạp chí Chứng khoán Việt Nam (12), tr. 33-35. 41. Hoàng Thị Giang (2005), "Cấu trúc vốn của công ty cổ phần - Các giải pháp nhằm hoàn thiện Luật doanh nghiệp 1999 dưới góc độ cấu trúc vốn", Tạp chí Nhà nước và Pháp luật (7), tr. 30-32. 42. Hoàng Việt Hà, "Cổ phần hoá và quản trị công ty", Tạp chí Nghiên cứu Kinh t ế (324), tr. 35-43. 43. Bùi Xuân Hải (2006), “Tiếp nhận Pháp luật nước ngoài: Lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty Việt Nam”, Tạp chí Nghiên nhi Lập pháp (7), tr. 23-29. 44. Nguyễn Thị Lan Hương, "Cần làm rõ cơ chế bảo đảm quyền của nhà đầu tư chứng khoán", Tạp chi Nghiên cứu Lập pháp (3), tr. 39-43. 45. Đinh Thị Hiền Minh (2002), "Đằng sau sự sụp đổ hàng loạt công ty Mỹ", Báo diện tử Thời báo kinh tế Sài Gòn (28), tr. 1-2. 46. Phạm Duy Nghĩa (2005), "Quản trị công ty nhìn từ thực tiễn Viột Nam", Tạp chi Nhà quản ỉỷ (22), tr. 4-8. 47. Phạm Duy Nghĩa (2006), “Giấc mơ nửa triệu doanh nghiệp và một đạo luật chung: Luật doanh nghiệp 2005 từ một góc nhìn so sánh”, Tạp chí Nhả nước và Pháp luật (7), tr. 50-55. 48. Phạm Duy Nghĩa (2006), “Sự thay đổi trong pháp luật cỏng ty CHLB Đức và so sánh với pháp luật công ty Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp (7), tr. 54-60. 49. Nguyễn Như Phát (1999), "Quyền tự chủ về vốn và tài sản của doanh nghiệp Nhà nước", Tạp chí Nhà nước vá pháp luật (3), tr. 12-15. 50. Nguyễn Minh Phong (2002), "Ba nghịch lý hậu CPH cần xóa bỏ", Báo điện tử Thời báo Kinh tếViệt Nam ( 13/12/2002), tr. 1-2. 106 51. Ngô Viễn Phú (2005), "Địa vị pháp lý của Tổng giám đốc công ty cổ phần", Tạp ( lú Nhà nước và Pháp luật (7), tr. 33-39. 52. Ngô Viễn Phú (2003), "Tính chất quyền của cổ đông trong công ty cổ phần", Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp (12), tr. 53-58. 53. Nguyễn Sơn (2006), "Nhận thức của cổ đông về quyển và nghĩa vụ trong doanh nghiệp", Tạp chí Cỉúũìg khoán Việt Nam (6), tr. 39-41. 54. Lưu Ngọc Trịnh và Nguyễn Vãn Dần (2006), "Cải cách quản trị công ty và tác động đến mô hình việc làm Nhật Bản gần đây", Tạp chí Những vần đề Kinh tể Thế giới (3), tr. 36-45. 55. Phạm Tất Thành (2005), "10 điểm yếu trong tổ chức và hoạt động của Hội đồng quản trị các công ty cổ phần ờ Việt Nam", Tạp chí Nhà Quản /ý (24), tr. 6-8. 56. Trương Thị Nam Thắng (2006), "Quá trình công ty hóa các doanh nghiệp nhà nước tại Trung Quốc và Việt Nam: Phân tích từ khía cạnh quản trị công ty", Tạp chi Những vấn đề Kinh tế Thể giới (5), tr. 52-60. 57. Lé Vinh Triển (2006), "Góp bàn về công ty cổ phần, công ty Nhà nước và các PMƯ ở Việt Nam", Tạp chí Chứng khoán Việt Nam (6), tr. 29-33. 58. Trần Quốc Vượng (2003), "Làng Việt cổ truyén-Mặt hay-nét dở", Tạp chí Nghiên cứu Đông Nam Á (01), tr. 70-77. 59. Vũ Quang Việt (1999), "Đặc điểm vãn hoá và hình thái công ty: Doanh nghiệp và thể chế kinh tế Việt Nam", Thời báo kinh tếSài gòn (38), tr. 15-24. Tiếng Anh: Tài ỉiéu tham khảo tiếng Anh là sách: 60. Vu Thanh Tu Anh (2005), Viet Nani-The Long March To Equitization, The William Davidson Intitute At The University Of Michigan, Pennsylvania. 61. Adolf Berle, Gardner c . Means (1932), The Modern Corporation and Private Property, Macmillan, New York. 62. Henry Hansmann, Kraakman (2001), The End o f History for Corporate Law, Georgetown Law Journal, Georgetown. 107 63. Hayne E. Leland (1998), Agency Costs, Risk Management, and Capital Structure, University of Michigan Law School, Pennsylvania. 64. Mihnea Moldoveanu, Roger Martin (2001 ), Agency Theory and the Design of Efficient Governance Mechanisms, Rotman School of Management University of Toronto, Toronto. 65. Nina A.Mendelson (2001), A Controrl-Based Approach to Shareholder Liability, The University of Michigan Law School, Pennsylvania. 66. OECD, Korea Development Intistute (KDI) (1999), Conference On Conporate Governance In Asia: A Comparative Perspective, KDI, Seoul. 67. OECD (2001), OECD Principles of Corporate Governance, Download from websites: http://www.oecd.org. 68. Adward Rock (2003), Corporate Constitutionalism: Antitakeover Charter Provisions /4i' Pre-Commitment, The University of Michigan Law School, Pennsylvania. Tài liêu tham khảo tiéng Anh là bài báo: 69. James s. Ang, Don R. Cox (1997), "Controlling The Agency Cost of Insider", Journal O f Financial And Strategi Decisions Volume 10(1), pp. 1-12. 70. Shleifer Andrei, Robert w . Vishny (1986), “Large Shareholders and Corporate Control”, Journal of Political Economy (94), pp. 461-488. 71. Lucian A. Bebchuk (2006), "Letting Shareholders Set the Rule", Harvard Law School Cambridge (MA 02138), pp. 12-26. 72. Lucian Bebchuk, Joseph Bachelder, Roel Campos, Byron Georgiou, Alan Hevesi, William Lerach, Robert Mendelsohn, Robert Monks, Toby Myerson, John Olson, Leo Strine, and John Wilcox (2006), “Symposium on Director Liability”, Harvard Law School - Cambridge (MA 02138), pp. 16-31. 73. Robert Charles Clark (2005), Corporate Governance Changes in The Wake of The Sarbanes Oxley Act: A Morality Tale For Policymakers Too, Harvard Law School Cambridge (MA 02138), pp. 45-52. 108 74. Eugene F. Fama, Michael c. Jensen (1983), "Separation of ownership and control", Journal o f Law and Economics (26), pp. 301-325. 75. Eugene F. Fama(1980), “Agency Problems and the Theory of the Firm”, Journal of Political Economy (88), pp. 134-145. 76. M. Jensen, w. Meckling (1976), "Theory of the firm: managerial behavior, agency costs, and ownership structure", Journal o f Financial Economics (3), pp. 305-360. 77. 78. I.F. Kesner, D.L. Dalton (1986), "Boards of Directors and the checks and (im)balances of corporate governance", Business Horizons (29), pp. 17-23. Andrei Shleifer, Robert w. Vishny (1986), “Large Shareholders and Corporate Control”, Journal of Political Economy (94), pp. 461-488. 109 [...]... việc tách bạch 18 giữa sở hữu và điểu hành, và cũng chính vì thế mà quản trị CTCP mới trở nên cần thiết 1.2 Sở hữu và điểu hành trong công ty cổ phần 1.2.1 Khái niệm Sở hữu và điều hành trong một sô loại hình doanh nghiệp: Bảng 1.1 So sánh sở hữu và điều hành trong CTCP với sở hữu và điều hành trong một sô loại hình doanh nghiệp phổ biến Thuộc tính Loại \ hình DN Trách nhiệm của chủ sờ hữu Chủ sở Chi... góp vào công ty một chiếc xe taxi theo một giá trị nhất định thì cổng ty và CSHCT đó phải tuân theo các nguyên tắc về chuyển quyển sờ hữu tài sản góp vốn từ CSHCT sang công ty Như vậy, Những tài sản mà thành viên công ty đóng góp cho công ty sẽ trở thành tài sản của cỏng ty Tài sản của công ty do tất cả thành viên góp và được ghi vào Điều lệ công ty CSHCT sở hữu các cổ phần hay sở hữu chung công ty, ... người điều hành Các CSHCT cổ phần không có quyền can thiệp trực tiếp vào hoạt động tác nghiộp thường nhật của người điều hành công ty Sở hữu và điều hành trong CTCP: Điều hành (management) trong CTCP được hiểu là một tập hợp các cơ chế nhằm điều khiển và kiểm soát hoạt động của công ty Bộ máy điều hành phân định rõ quyền hạn, trách nhiệm giữa các thành viên Joanna Shelton cho rằng sở hữu và điều hành CTCP... giá hiệu quả của hệ thống điều hành CTCP là một yếu tô' quan trọng ảnh hưởng đến giá cổ phiếu, giá công ty khi quyết định đầu tư 1.2.5 Tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP ở một số nước trên thế giới Chỉ khi sở hữu và điều hành tách bạch thì vấn để giám sát người điều hành; vấn đề ủy quyền của chủ sở hữu cho HĐQT; vấn đề uỷ quyền của HĐQT cho người điểu hành; ranh giới giữa quyển lực của các... dựa vào những lý do nêu trên, sẽ rất khó để tạo được sự tin tưởng rằng: quyền CSHCT vé bản chất là trái quyền Trên thực tế, mối quan hệ CSHCT với công ty không phải là mối quan hệ trái quyển và trái vụ Thuyết quyền sở hữu cho rằng, về bản chất quyển của cổ đông là quyền sờ hữu công ty Đó là sự tách bạch giữu quyền sở hữu và quyển điều hành trong công ty Cổ đỏng hưởng quyén sở hữu đối với công ty trong. .. điểu hành công ty; quyển điều hành công ty được trao vào tay người khác gọi là người điều hành, người điều hành sẽ điều hành công ty vì lợi ích của của công ty mà xét cho cùng là vì lợi ích của các CSHCT Trong LCT của nhiều quốc gia theo luật tập tục đều quy định việc điểu hành công ty hàng ngày sẽ được trao cho người điều hành công ty Các CSHCT nói chung có rất ít quyền quyết định trong việc điều hành. .. trong điều hành công ty, vì lợi ích của công ty[ 30, tr265] 1.1.2 Sự cần thiết phải tách bạch giữa sở hữu và điều hành trong CTCP Số lượng CSHCT cổ phần có thể rất đông, do vậy, khó có thể đuy trì hình thức quản lý theo kiểu thành viên góp vốn đứng ra trực tiếp điều hành, quản lý công ty như Hợp tác xã, doanh nghiệp tư nhân, CTTNHH; hay mọi thành viên trong công ty đều có quyển tham gia trong hoạt động điều. .. điều hành của công ty, ngoài quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phẩn hoặc bán cổ phần của mình cho người khác nếu không hài lòng với cách thức điểu hành công ty CTTNHH được xem là cầu nối giữa công ty hợp danh và CTCP, kết hợp được ưu điểm của CTCP và công ty hợp danh, khắc phục được nhược điểm pháp lý phức tạp vể sở hữu và điểu hành, chi phí đại diện cao trong CTCP và không phân chia rủi ro ờ công ty. .. nhau, giới Hữu hạn hữu Là chủ sở Quen biết CTTNHH Là chủ sở Hữu hạn quen biết, phân tán Cao, tổ Làm thuê, chức phức do HĐQT tạp, chặt lựa chọn, sa chẽ thải Tách bạch Từ bảng 1.1 trên ta thấy, tính đa sở hữu và phân tán của các chủ sở hữu tỷ lệ 19 thuận với tính tách bạch giữa sở hữu và điểu hành, tính trách nhiệm hữu hạn của chủ sở hrru với các khoản nợ của doanh nghiệp, chi phí đại điện trong doanh... thể hiện ở vai trò quan trọng của Nhà nươc trong điểu hành công ty Chính phủ Pháp thực hiện chính sách hướng dẫn công ty, do đó đã ảnh hưởng mạnh mẽ đến sự điều hành của các công ty Các công chức Nhà nước có thể vào làm cho các công ty, ít iâu sau có thể trở lại làm công chức Khi cần tham khảo chiến lược dài hạn của công ty, công ty có thể tham vấn cho chính quyền Người điều hành trong công ty của Pháp ... phải tách bạch sở hĩru điều hànhtrong CTCP 1.2 Sở hữu điều hành công ty cổ phần 17 19 1.2.1 Khái niệm 19 1.2.2 Chủ sờ hữu công ty cổ phần 22 1.2.3 Hội quản trị 26 1.2.5 Tách bạch sở hữu điều hành. .. với công ty mối quan hệ trái trái vụ Thuyết quyền sở hữu cho rằng, chất cổ đông quyền sờ hữu công ty Đó tách bạch giữu quyền sở hữu điều hành công ty Cổ đỏng hưởng quyén sở hữu công ty công ty. .. cho công ty trở thành tài sản cỏng ty Tài sản công ty tất thành viên góp ghi vào Điều lệ công ty CSHCT sở hữu cổ phần hay sở hữu chung công ty, công ty với tư cách pháp lý độc lập sở hữu chủ tài