ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHẠM TRUNG KẾT PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở VIỆT NAM CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ MÃ SỐ: 603805 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. LÊ THỊ THU THUỶ HÀ NỘI - NĂM 2006 MỤC LỤC Trang DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT 1 MỞ ĐẦU 2 Chương 1. Những vấn đề lý luận về hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng và bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 9 1.1. Khái niệm, đặc điểm của hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng 1.2. Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự 9 11 1.3. Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 18 1.4. Vài trò của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 1.5. Các loại bảo lãnh 25 28 Chương 2. Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 35 2.1. Chủ thể của quan hệ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của cac tổ chức tín dụng. 35 2.2. Hình thức, nội dung của Bảo lãnh gnân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 39 2.3. Thủ tục xác lập, sửa đổi, bổ sung, thực hiện bảo lãnh ngân hàng và vấn đề chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo 40 lãnh 2.4. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng 2.5. Chấm dứt bảo lãnh ngân hàng và thời hạn bảo lãnh ngân hàng 44 trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 48 2.6. Giải quyết tranh chấp phát sinh từ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 51 Chương 3. Định hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 58 3.1. Về khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 59 3.2. Hình thức, nội dung của bão lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 62 3.3. Vấn đề nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh là tổ chức cá nhân nước ngoài 3.4. Thời điểm có hiệu lực, sửa đổi, bổ sung, chấm dứt bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng 3.5. Giải quyết tranh chấp phát sinh từ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng KẾT LUẬN DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 64 65 68 72 73 DANH MỤC CHỮ CÁI VIẾT TẮT TCTD: Tổ chức tín dụng MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài ăn kiện đại hội Đảng toàn quốc lần thứ IX đã ghi “Đường lối kinh tế V của Đảng ta là: Đẩy mạnh Công nghiệp hoá hiện đại hoá, xây dựng nền kinh tế độc lập tự chủ, đưa nước ta trở thành một nước công nghiệp; ưu tiên phát triển lực lượng sản xuất, đồng thời xây dựng quan hệ sản xuất phù hợp theo định hướng xã hội chủ nghĩa; phát huy cao độ nội lực, đồng thời tranh thủ nguồn lực bên ngoài và chủ động hội nhập kinh tế quốc tế để phát triển nhanh, có hiệu quả và bền vững; tăng trưởng kinh tế đi liền với phát triển văn hoá, từng bước cải thiện đời sống vật chất và tinh thần của nhân dân, thực hiện tiến bộ và công bằng xã hội”. Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội 10 năm 2001 - 2010 nhằm: “Đưa nước ta ra khỏi tình trạng kém phát triển, nâng cao rõ rệt đời sống vật chất và tinh thần của nhân dân, tạo nền tảng để đến năm 2020 nước ta cơ bản trở thành một nước Công nghiệp theo hướng hiện đại. Nguồn lực con người, năng lực khoa học và công nghệ, kết cấu hạ tầng, tiềm lực kinh tế, quốc phòng, an ninh được tăng cường; thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa được hình thành về cơ bản. Vị thế của nước ta trên trường quốc tế được nâng cao” [1]. Để thực hiện cho được đường lối, chủ trương và chiến lược kinh tế của Đảng thì đòi hỏi hệ thống pháp luật nói chung và hệ thống pháp luật kinh tế nói riêng cũng cần được đổi mới và hoàn thiện. Trong đó có hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. Vì sao vậy? Bởi vì: Từ trước năm 1988 pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đã được đề cập ở một số văn bản quy phạm pháp luật nhưng không nhiều và chưa có hệ thống, còn rất đơn giản tuy nhiên trong giai đoạn này, do cả nước đang tập trung vào việc 2 hàn gắn vết thương sau chiến tranh, nền kinh tế của Việt Nam giai đoạn này vận hành theo cơ chế cũ - cơ chế kế hoạch hoá tập trung, việc điều hành nền kinh tế đất nước theo cơ chế mệnh lệnh hành chính. Ngân hàng ở giai đoạn này là hệ thống ngân hàng một cấp, bảo lãnh ngân hàng chủ yếu mang tính chất hỗ trợ của Nhà nước cho doanh nghiệp vay vốn nước ngoài ( bảo lãnh của Nhà nước để doanh nghiệp vay vốn nước ngoài). Từ năm 1988 trở lại đây, nền kinh tế của nước ta đã chuyển dần sang nền kinh tế thị trường. Có thể nói đây là giai đoạn chuyển tiếp sang nền kinh tế thị trường, thời kỳ này nhu cầu vay vốn của các doanh nghiệp quốc doanh tại ngân hàng không được đảm bảo bằng tài sản tăng lên, cả hai bên vận dụng bảo lãnh của phía thứ ba để khai thông ách tắc trong thể chế tín dụng. Do sự “tự phát” đó nên tính chất của bảo lãnh lúc bấy giờ bị sai lệch. Bảo lãnh không dựa trên cơ sở pháp lý về khả năng tài chính mà dựa vào uy tín. Hợp đồng tín dụng có thể được bảo lãnh bởi cơ quan quản lý các cấp như Uỷ ban nhân dân cấp huyện, tỉnh, hoặc thậm chí các cơ quan Đảng, tổ chức quần chúng như: Mặt trận, Đoàn thanh niên, Hội phụ nữ. Kết cục là không ít trường hợp người bảo lãnh không bao giờ có thể trả thay cho các doanh nghiệp vay nợ và rồi các bên đưa nhau ra Toà án. Năm 1990 Pháp lệnh ngân hàng Nhà nước và Pháp lệnh ngân hàng hợp tác xã tín dụng và Công ty tài chính được ban hành, hệ thống ngân hàng ở Việt Nam đã trở thành hệ thống ngân hàng hai cấp. Theo đó, các ngân hàng thương mại đã thực sự chuyển sang hoạt động kinh doanh, giai đoạn này nhiều nghiệp vụ ngân hàng mới, hiện đại đã được các ngân hàng thương mại thực hiện. Bảo lãnh ngân hàng với tính chất là một nghiệp vụ ngân hàng cũng được các ngân hàng thương mại đưa vào sử dụng, và trong cơ chế thị trường hoạt động gân hàng luôn luôn tiềm ẩn nhiều yếu tố rủi ro. Vì vậy để hạn chế rủi ro thì cùng với các biện pháp bảo đảm khác, bảo lãnh gân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng cũng được sử dụng phổ biến. 3 Để điều chỉnh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, Nhà nước đã ban hành nhiều văn bản quy định về vấn đề này như: Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Quyết định số 196/ QĐ-NH14 ngày 16.4.1994 về quy chế bảo lãnh của các ngân hàng thương mại; Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21.02.1994 về quy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài; Luật các tổ chức tín dụng được ban hành ngày 12.12.1997 và sửa đổi bổ sung ngày 15.6.2004; Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25.8.2000 của Thống đốc ngân hàng Nhà nước về việc ban hành quy chế bảo lãnh ngân hàng; Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31.12.2001 của Thống đốc ngân hàng Nhà nước Việt Nam về việc ban hành quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng; Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11.02.2003 của Thống đốc ngân hàng Nhà nước Việt Nam về việc sửa đổi bổ sung một số điều của quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25.8.2000...Và gần đây nhất là Quyết định số 26/2006/QĐ - NHNN ngày 26/6/2006 về việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng. Có thể khẳg định, bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng với tính chất là bảo lãnh của các tổ chức kinh tế có uy tín sẽ ngày càng tạo niềm tin và sự thuận tiện cho các chủ thể khi tham gia vào các giao dịch kinh doanh tiền tệ. Ngân hàng hoạt động trong lĩnh vực đặc biệt nhậy bén, hoạt động của ngân hàng có ảnh hưởng rất lớn đến nền kinh tế của mỗi quốc gia, sự tác động của ngân hàng có tính lan truyền tới mọi lĩnh vực của đời sống xã hội, nên hoạt động của ngân hàng chịu sự quản lý chặt chẽ của Nhà nước. Cùng với các hoạt động nghiệp vụ khác của ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng sẽ chịu sự ảnh hưởng mạnh mẽ bởi đặc điểm, yêu cầu của pháp luật đối với hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. Do vậy mà bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các 4 tổ chức tín dụng sẽ có những điểm khác biệt so với bảo lãnh trong lĩnh vực bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Để có cơ sở cho việc nghiên cứu, xây dựng và hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở nước ta, cần thiết phải có các công trình nghiên cứu nhằm mục đích là: Xây dựng cơ sở lý luận về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. Đây là lý do chính để chúng tôi chọn đề tài “Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam”. 2/ Tình hình nghiên cứu: Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, là một lĩnh vực tuy không mới nhưng chưa có nhiều công trình nghiên cứu nó một cách hệ thống và đầy đủ, mặc dù các biện pháp bảo lãnh đã được Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989, Bộ luật dân sự năm 1995 và Bộ luật dân sự năm 2005 quy định và Luật các tổ chức tín dụng ngày 12.12.1997 sửa đổi bổ sung ngày 15.6.2004 cũng có quy định về bảo lãnh ngân hàng. Song việc nghiên cứu bản chất pháp lý của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam còn rất hạn chế. Một số bài viết của các luật gia trên tạp chí ngân hàng có đề cập tới các biện pháp bảo lãnh như là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và chỉ xem xét nó dưới góc độ bảo lãnh nói chung hoặc xem xét bảo lãnh dưới góc độ kinh tế của vấn đề. Có một số luật gia lại đề cập đến biện pháp bảo lãnh, nhưng chỉ đề cập đến bảo lãnh như là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng và các chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng đều là các tổ chức, cá nhân sử dụng tài sản để bảo lãnh đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng. Ngoài ra, có một số tác giả đề cập đến vấn đề này trong các công trình nghiên cứu như cuốn “Bảo lãnh Ngân hàng và 5 tín dụng dự phòng”- Nhà xuất bản thống kê, Hà Nội năm 1997 của tác giả Lê Nguyên đã có trình bày về bảo lãnh Ngân hàng, song đây là bảo lãnh ngân hàng trên thế giới và theo thông lệ quốc tế; Cuốn “Pháp luật về hợp đồng” cũng chỉ đề cập tới vấn đề lý luận cơ bản của hợp đồng và khái quát các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng. Một số luận văn Thạc sỹ mới chỉ nghiên cứu có tính khái quát đi sâu vào lý luận, giải thích, định nghĩa mà chưa đi sâu vào phân tích, đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam và chưa có những kiến nghị giải pháp để hoàn thiện pháp luật bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. Những tài liệu trên là nguồn tài liệu tham khảo cần thiết cho chúng tôi thực hiện đề tài này. Trong đề tài, chúng tôi đi sâu vào nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, trên cơ sở đó đề ra định hướng, kiến nghị hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. 3/ Mục đích nghiên cứu: Thông qua nghiên cứu một cách hệ thống các vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam, thực tiễn áp dụng bảo lãnh ngân hàng và việc giải quyết các tranh chấp liên quan tới hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, kết hợp với việc tham khảo pháp luật của một số nước trên thế giới thuộc lĩnh vực này, chúng tôi mong muốn sẽ làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng và kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam trong giai đoạn mở cửa và hội nhập của nước ta hiện nay. Để đạt được mục đích trên đây luận văn có các nhiệm vụ cụ thể như sau: 6 - Làm rõ những vấn đề cơ bản về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. Các đặc điểm đặc thù của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, các yếu tố ảnh hưởng đến bản chất, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. - Quan hệ giữa bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Pháp luật điều chỉnh quan hệ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. - Nghiên cứu tình hình giải quyết tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng của Toà án. - Nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật hiện hành về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, từ đó có cơ sở cho việc kiến nghị đổi mới và hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. 4/ Đối tượng và phạm vi nghiên cứu: - Đối tượng nghiên cứu là pháp luật điều chỉnh quan hệ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. - Phạm vi nghiên cứu là một số vấn đề cơ bản của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, tình hình giải quyết tranh chấp liên quan tới bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. - Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. 7 5/ Phương pháp nghiên cứu: Để đạt được mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đặt ra chúng tôi sử dụng một số phương pháp nghiên cứu khoa học như: Logic, biện chứng duy vật, duy vật lịch sử, phương pháp phân tích, so sánh, tổng hợp, trên cơ sở đó làm rõ các vấn đề nêu ra trong luận văn. 6/ Đóng góp khoa học: Luận văn này được nghiên cứu trên cơ sở những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, thông qua hoạt động giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực bảo lãnh của Toà án. Từ đó kiến nghị hướng hoàn thiện pháp luật về vấn đề này, làm cho các quy định của pháp luật về bảo lãnh là cơ sở pháp lý giúp cho các doanh nghiệp yên tâm tham gia hợp tác, hội nhập kinh tế quốc tế. 7/ Kết cấu và nội dung của luận văn: Đề tài được bố cục thành ba chương có quan hệ chặt chẽ với nhau, nhằm đáp ứng mức độ nghiên cứu của đề tài. Ngoài phần lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được chia thành ba chương như sau: Chương 1: Những vấn đề lý luận về hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng và bảo lãnh Ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng. Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo lãnh Ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng. Chương 3. Định hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh Ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng. 8 9 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG VÀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG 1.1. Khái niệm, đặc điểm của hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng Cho vay là một hiện tượng kinh tế khách quan, xuất hiện khi xã hội loài người có tình trạng tạm thời thừa và tạm thời thiếu vốn. Theo nghĩa chung nhất, cho vay được hiểu là việc một người thỏa thuận để cho người khác được sử dụng tài sản (vật cùng loại) của mình trong một thời hạn nhất định với điều kiện có hoàn trả, dựa trên cơ sở sự tin tưởng hay tín nhiệm của mình đối với người đó [26]. Hoạt động cho vay được thực hiện bởi rất nhiều chủ thể trong xã hội, trong đó cần đặc biệt nhấn mạnh tới tổ chức tín dụng – chủ thể cho vay “chuyên nghiệp„ cho các tổ chức, cá nhân trong nền kinh tế. Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, hoạt động tín dụng của các tổ chức tín dụng (TCTD) được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau, các dịch vụ ngân hàng cũng được đa dạng hoá nhiều, đem lại những nguồn thu nhất định cho các ngân hàng, tuy nhiên hoạt động cho vay vẫn được coi là hoạt động mang tính chất truyền thống không chỉ của các ngân hàng ở Việt Nam mà còn của ngân hàng ở các nước có hệ thống ngân hàng phát triển mạnh như Mỹ, Pháp…..Hoạt động này là hoạt động cơ bản của TCTD, đem lại nguồn lợi nhuận chủ yếu cho các tổ chức này. Theo pháp luật ngân hàng ở Việt nam, cho vay là một hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định theo thoả thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi. Trong nghiệp vụ cho vay, tổ chức tín dụng giao một khoản tiền nhất định trong một thời gian nhất định cho bên đi vay để dùng vào mục đích nhất định 10 và bên đi vay phải hoàn trả cả gốc và lãi khi đến hạn. Điều này có nghĩa là đối với hình thức cho vay thì khoản tiền vay được chuyển giao trực tiếp hoặc nhập vào tài khoản của bên đi vay. Hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng thực chất là giao dịch hợp đồng. Chủ thể tham gia quan hệ cho vay là bên cho vay (tổ chức tín dụng) và bên đi vay (khách hàng vay). Hoạt động này tiềm ẩn rủi ro lớn. Theo quan điểm của một số tác giả thì hoạt động cho vay là hoạt động tiêu biểu nhất của hầu hết các ngân hàng, hoạt động này đòi hỏi ngân hàng phải tìm mọi cách để kiểm soát được khả năng hoàn trả nợ của khách hàng, ít nhất cũng là dự tính, phán đoán khả năng này. Tuy nhiên, không phải bao giờ dự tính này cũng chính xác tuyệt đối và thời gian qua đi thì khả năng phán đoán lại càng trở nên khó khăn hơn. Do vậy, rủi ro chính mà ngân hàng phải đối mặt là rủi ro tín dụng [29]. Có thể nói, hoạt động cho vay luôn đi liền với rủi ro, kinh doanh tín dụng là chấp nhận đối đầu với rủi ro.Tính rủi ro này xuất phát từ những đặc thù của đối tượng hoạt động cho vay, đặc thù của nguồn vốn cho vay của bên cho vay - tổ chức tín dụng. Nếu trong các hoạt động kinh doanh khác, tiền tệ chỉ được coi là thước đo giá trị, là phương tiện thanh toán thì trong hoạt động cho vay, tiền tệ trở thành hàng hoá. Bên cho vay chỉ có thể đòi tiền của bên vay sau một thời hạn nhất định. Nếu thời hạn cho vay càng dài thì nguy cơ rủi ro và bất trắc càng lớn, khả năng thu hồi nợ của TCTD có thể khó thực hiện. Ngoài ra, việc cho vay của tổ chức tín dụng chủ yếu dựa vào nguồn vốn huy động từ các tổ chức, cá nhân trong xã hội. Chính vì vậy, do chức năng trung gian này của các tổ chức tín dụng mà các rủi ro trong hoạt động kinh doanh của khách hàng (người đi vay) sẽ ảnh hưởng ngay đến tổ chức tín dụng và qua đó ảnh hưởng đến quyền lợi của người gửi tiền. Và như vậy, so với hoạt động cho vay tài sản thông thường thì trong hoạt động này, người cho vay dùng tài sản của chính 11 mình để cho vay nên khi người đi vay không thực hiện nghĩa vụ trả nợ thì chỉ người cho vay phải gánh chịu hậu quả [31]. Chính vì xuất phát từ rủi ro trong hoạt động cho vay mà cần thiết phải nghiên cứu các biện pháp nhằm hạn chế tối đa những tác hại của rủi ro tín dụng, bảo đảm cho nền kinh tế phát triển ổn định. Một trong các biện pháp này là bảo đảm tiền vay bằng bảo lãnh ngân hàng. 1.2. Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự. Trong giao dịch dân sự, khi hợp đồng dân sự được xác lập, vấn đề mà các bên quan tâm đó là việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đã được xác lập. Để bảo đảm thực hiện đúng các nghĩa vụ theo thoả thuận trong hợp đồng và để tránh các thiệt hại do sự vi phạm nghĩa vụ gây ra, thông thường các bên tham gia giao dịch thường đặt ra các yêu cầu có sự bảo đảm cho việc thực hiện các nghĩa vụ. Bộ luật dân sự nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2005 đã quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: Cầm cố tài sản; thế chấp tài sản; đặt cọc; ký cược; ký quĩ; bảo lãnh; tín chấp. Mỗi biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nêu trên đều có nội dung và yêu cầu khác nhau, do vậy các bên tham gia giao dịch dân sự tuỳ theo từng loại hình giao dịch các bên có thể lựa chọn các biện pháp thực hiện nghĩa vụ sao cho phù hợp để cho hợp đồng được thực hiện một cách nghiêm chỉnh. Bảo lãnh là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, khái niệm bảo lãnh dưới góc độ kinh tế, xã hội nó khác với khái niệm bảo lãnh dưới góc độ pháp lý. ở mỗi quốc gia, khái niệm bảo lãnh cũng có những nét riêng, nét đặc thù phù hợp với trình độ phát triển kinh tế, xã hội, chính trị của mỗi quốc gia ấy. 12 Theo từ điển tiếng Việt thì bảo lãnh được hiểu là bảo đảm cho người khác thực hiện một nghĩa vụ và chịu trách nhiệm nếu người đó không thực hiện, và bảo đảm là làm cho chắc chắn thực hiện được [25]. Như vậy dưới góc độ ngôn ngữ theo thực tiễn cuộc sống thì khi mà một người đã cam kết bảo lãnh cho một người khác về công việc được thực hiện thì có nghĩa là người đó sẽ bảo đảm cho công việc mà người kia phải thực hiện thì chắc chắn sẽ được thực hiện và nếu trong trường hợp không thực hiện được như thoả thuận thì người bảo lãnh sẽ chịu trách nhiệm trước người nhận bảo lãnh. Theo từ điển thuật ngữ pháp lý phổ thông: “Bảo lãnh là một trong những phương thức bảo đảm thực hiện trái vụ. Bảo lãnh là hợp đồng trong đó người bảo lãnh phải chịu trách nhiệm trước chủ nợ của người khác về việc người này thực hiện toàn bộ hay một phần trái vụ của mình” [30]. Theo từ điển pháp luật của Mỹ quốc thì bảo lãnh được hiểu là thoả thuận trong đó người bảo lãnh đồng ý sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ; bảo lãnh là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện được [37]. Theo Bộ luật dân sự Sài Gòn: “Khế ước bảo chứng là những khế ước có mục đích bảo đảm quyền lợi cho chủ nợ trong trường hợp trái hộ lâm vào tình trạng vô tư lực không trả được nợ” “Người nào nhận bảo lãnh một nghĩa vụ tức là cam kết với trái chủ sẽ thi hành nghĩa vụ ấy, nếu chính trái hộ không thi hành” [24]. Theo quy định tại Điều 361 Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005 thì: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn 13 mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”. Về phạm vi bảo lãnh, Bộ luật dân sự Việt Nam quy định “Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh. Nghĩa vụ bảo lãnh gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thoả thuận khác“ [3]. Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự áp dụng tương đối phổ biến trong cuộc sống hàng ngày như áp dụng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trong các quan hệ giao dịch như: Mua bán, vay mượn, đại lý, thuê... đặc biệt, bảo lãnh là một biện pháp được áp dụng rất phổ biến trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng. Tóm lại: Từ các định nghĩa trên về bảo lãnh trong Bộ Luật Dân sự ta thấy nó có các đặc điểm sau: Cam kết của bên thứ ba (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh ); Sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh là điều kiện cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Như vậy bảo lãnh là sự cam kết trách nhiệm của bên thứ ba với bên nhận bảo lãnh khi có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Nhưng trong thực tế thì cũng có những trường hợp có sự tham dự của bên thứ ba vào việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền, song về bản chất lại không phải là bảo lãnh như: * Việc thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba: Trong một giao dịch nào đó bên có nghĩa vụ có thể uỷ quyền cho bên thứ ba thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền và sự uỷ quyền đó được bên có quyền chấp nhận thì bên có quyền có thể trực tiếp yêu cầu bên thứ ba đó thực hiện nghĩa vụ đối với bên có 14 quyền khi nghĩa vụ đến hạn mà không cần đợi có sự vi phạm nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ ( bên uỷ quyền). Như vậy, điều này khác với bảo lãnh vì trong bảo lãnh thì bên có quyền có thể yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nhưng đồng thời vẫn có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ, và trong bảo lãnh thì chỉ khi bên được bảo lãnh có sự vi phạm về nghĩa vụ thì bên có quyền mới có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh. * Trong việc thực hiện nghĩa vụ liên đới: Bên thứ ba có nghĩa vụ theo phần với bên có quyền nhưng liên đới chịu trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ cùng với bên có nghĩa vụ, thì bên thứ ba sẽ cùng với bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. Trong trường hợp này, khi đến hạn, bên có quyền có thể yêu cầu bên thứ ba trực tiếp thực hiện toàn bộ nghĩa vụ đối với mình mà không nhất thiết phải yêu cầu từng bên thực hiện phần nghĩa vụ của họ. Như vậy ở đây khác với bảo lãnh đó là không có sự cam kết trả thay cho bên được bảo lãnh. Do vậy, sự cam kết của bên thứ ba vào việc thực hiện nghĩa vụ thay cho người khác là một trong những đặc trưng cơ bản để xác định bản chất đích thực của bảo lãnh và để phân biệt bảo lãnh với thực hiện nghĩa vụ liên đới, thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba. Và bảo lãnh chỉ phát sinh khi mà có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đây là yếu tố để xác định một cam kết có phải là bảo lãnh hay không. Từ những phân tích trên đây, có thể rút ra khái niệm chung về bảo lãnh như sau: Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm. 15 Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự khác với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác như cầm cố, thế chấp. Những điểm khác này tạo nên những đặc điểm của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự, những đặc điểm đó là: * Nghĩa vụ theo bảo lãnh là nghĩa vụ lệ thuộc, phái sinh theo nghĩa vụ của bên được bảo lãnh: Với đặc điểm này thì bên nhận bảo lãnh có quyền trực tiếp yêu cầu bên được bảo lãnh trong việc thực hiện nghĩa vụ và trong phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh còn tồn tại không được thực hiện. Có nghĩa là nghĩa vụ bảo lãnh sẽ không tồn tại nếu nghĩa vụ được bảo lãnh đã chấm dứt hoặc không tồn tại. Mặt khác, nghĩa vụ của bên bảo lãnh là ngang bằng và tương đương với nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Nghĩa là nghĩa vụ của bên bảo lãnh trong mọi trường hợp, tối đa bằng nghĩa vụ được bảo lãnh. Khi có sự miễn, giảm đối với bên được bảo lãnh thì nghĩa vụ của bên bảo lãnh cũng sẽ được miễn, giảm tương ứng. * Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân. Bản chất của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ là nâng cao trách nhiệm của bên chủ thể có nghĩa vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ của mình bằng cách dùng người thứ ba đứng ra bảo lãnh ( bảo chứng đối nhân) hoặc dùng tài sản của chính con nợ để bảo đảm nghĩa vụ (bảo chứng đối vật). Theo Bộ luật dân sự Sài Gòn thì “Bảo chứng đối vật tạo cho chủ nợ một vật quyền trên tài sản đã sung dụng để trả nợ: đó là sự điển áp hay thế chấp và sự để đương” [24]. Bảo đảm đối nhân trao bên nhận bảo đảm quyền yêu cầu đối với chính bên đưa ra cam kết bảo đảm, không đưa ra quyền ưu tiên thu nợ đối với tài sản cụ thể nào của bên đưa ra cam kết bảo đảm. Bộ luật dân sự Sài Gòn quy định “Bảo chứng đối nhân tức là sự bảo lãnh” [24]. Bộ luật dân sự Việt Nam không quy định riêng biệt thành các biện 16 pháp bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân. Nhưng qua nghiên cứu các quy định của Bộ luật dân sự Việt Nam chúng ta cũng có thể rút ra được các đặc điểm của biện pháp bảo đảm đối vật và biện pháp bảo đảm đối nhân: - Bảo đảm đối vật: Bên có nghĩa vụ (chủ thể nghĩa vụ) cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng một hoặc một số tài sản thuộc quyền sở hữu của mình thông qua các biện pháp cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, ký cược, ký quỹ, đặt cọc. - Bảo đảm đối nhân: Việc thực hiện nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng uy tín hoặc tài sản của người thứ ba (ngoài hai bên chủ thể trong hợp đồng chính) người thứ ba cam kết với bên có quyền (trong hợp đồng chính) thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thông qua biện pháp bảo lãnh. Thông qua việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng bảo lãnh, quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền được đảm bảo không chỉ bằng khối tài sản của người có nghĩa vụ (người được bảo lãnh) mà còn được bảo đảm bằng khối tài sản của người thứ ba (người bảo lãnh). Như vậy có thể nói quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền được bảo đảm bằng hai khối tài sản ( khối tài sản của người bảo lãnh và người được bảo lãnh) thay vì chỉ một khối tài sản của người có nghĩa vụ ( người được bảo lãnh). Tuy nhiên, trên thực tế hiện nay, theo Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng: “Bên bảo lãnh thực hiện bảo lãnh bằng tài sản hoặc các bên có thể thoả thuận bên bảo lãnh thế chấp, cầm cố tài sản cho bên nhận bảo lãnh” . Khi người thứ ba đem tài sản của mình để thế chấp, cầm cố bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác thì theo Bộ Luật Dân sự đây là trường hợp cầm cố, thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba. 17 * Các biện pháp bảo đảm mang tính chất phụ thuộc vào nghĩa vụ chính. Khi nghĩa vụ chính chấm dứt tồn tại do đã được hoàn thành theo đúng cam kết thoả thuận hoặc được chuyển giao thì các biện pháp này cũng chấm dứt, hết hiệu lực. Tính chất nghĩa vụ phụ của các biện pháp bảo đảm là đặt nó trong mối quan hệ với nghĩa vụ chính mà nó bảo đảm chứ không đồng nghĩa với “Nghĩa vụ bổ sung”. Với tính chất là nghĩa vụ phụ thì các biện pháp bảo đảm được thiết lập nhằm mục đích bảo đảm cho nghĩa vụ khác được thực hiện, hoặc bảo đảm cho nghĩa vụ sẽ được hình thành. Trong trường hợp khi vi phạm nghĩa vụ chưa xẩy ra thì các biện pháp bảo đảm có chức năng dự phòng, chức năng tác động. Với tính chất là nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính thì nghĩa vụ được bảo đảm là các quy định biện pháp bảo đảm. Chính vì vậy mà các vấn đề về thời hạn, phạm vi bảo đảm... phải phù hợp với những quy định về nghĩa vụ được bảo đảm, Bộ luật dân sự Việt Nam quy định “Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thoả thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại” [3]. Việc quy định phạm vi bảo đảm thuộc phạm vi của nghĩa vụ chính nhằm chỉ rõ trách nhiệm tối đa theo luật của bên chủ thể có nghĩa vụ trong biện pháp bảo đảm được áp dụng đối với chủ thể có quyền ở quan hệ nghĩa vụ chính. Không vì áp dụng biện pháp bảo đảm mà bên có nghĩa vụ phải chịu trách nhiệm lớn hơn nghĩa vụ vốn xác định của họ, bởi vì xét cho cùng mục đích của việc áp dụng các biện pháp bảo đảm là nhằm thực hiện nghĩa vụ chính, chứ không nhằm đưa lại cho bên bị vi phạm lợi ích lớn hơn cái họ có thể có khi nghĩa vụ được thực hiện đúng. Chính vì vậy đặc điểm cơ bản của các biện pháp bảo lãnh là phạm vi bảo lãnh không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung của quan hệ chính. 18 * Nghĩa vụ bảo đảm bằng bảo lãnh phải là nghĩa vụ có thể chuyển giao. Nghĩa vụ cơ bản của bên bảo lãnh là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, nếu đến hạn trả nợ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc không thể thực hiện được nghĩa vụ. Nghĩa là có sự thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, vì vậy mà nguyên tắc chuyển giao nghĩa vụ cần được áp dụng “Trừ trường hợp nghĩa vụ gắn liền với nhân thân của bên có nghĩa vụ hoặc pháp luật có quy định không được chuyển giao nghĩa vụ” [3]. Điều này nó phù hợp với thực tế là các nghĩa vụ liên quan đến nhân thân như nghĩa vụ học tập, lao động, bảo vệ tổ quốc thì không thể thực hiện thay, tức là không thể bảo lãnh [5]. Do vậy mà nghĩa vụ được bảo đảm bằng bảo lãnh là những nghĩa vụ được phép thực hiện thay hoặc nghĩa vụ không gắn liền với nhân thân của người có nghĩa vụ. Tóm lại: Những đặc điểm trên đây của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự cho thấy rằng chúng có rất nhiều đặc điểm khác biệt với biện pháp bảo đảm khác như cầm cố, thế chấp tài sản. Chính những đặc điểm khác biệt này là tiền đề, cơ sở pháp lý cho việc nghiên cứu loại hình bảo lãnh ngân hàng. 1.3. Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng Vấn đề khái niệm bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng có nhiều quan điểm khác nhau. Quan điểm thứ nhất cho rằng: “Bảo lãnh ngân hàng chỉ được hiểu như là một hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ, do ngân hàng ( hay tổ chức tín dụng) cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho người được bảo lãnh, nếu người này không thực hiện đúng nghĩa vụ của họ với bên có quyền”. Ngoài ra, có quan điểm cho rằng: “Bảo lãnh ngân hàng không chỉ là hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ ( được ký kết giữa tổ 19 chức tín dụng với bên có quyền) mà còn là hợp đồng dịch vụ bảo đảm ( được ký kết bởi các tổ chức tín dụng với khách hàng là tổ chức, cá nhân có nghĩa vụ trong một trái vụ cần được bảo đảm” [26]. Quan điểm khác lại cho rằng bảo lãnh ngân hàng không phải là hợp đồng mà là cam kết bảo lãnh - một dạng của cam kết đơn phương của ngân hàng bảo lãnh. Theo quan điểm này thì “Bảo lãnh là cam kết một bên” [27]. Quy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài ban hành kèm theo Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21.2.1994 của Thống đốc ngân hàng Nhà nước Việt Nam: “Bảo lãnh vay vốn nước ngoài là cam kết của ngân hàng nhận bảo lãnh với bên cho vay về việc trả nợ đầy đủ, đúng hạn của bên đi vay. Trường hợp bên đi vay không trả hoặc không trả đủ nợ khi đến hạn, ngân hàng nhận bảo lãnh sẽ chịu trách nhiệm trả nợ thay cho bên đi vay”. Trong Quy chế thế chấp cầm cố tài sản vay và bảo lãnh vay vốn ngân hàng ban hành theo Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17.8.1996 của Thống đốc ngân hàng Nhà nước Việt Nam “Bảo lãnh vay vốn ngân hàng là việc người thứ ba ( pháp nhân hoặc cá nhân - gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên cho vay ( bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho bên vay vốn ( bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không trả được toàn bộ hay một phần nợ vay ( bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt quá hạn) cho bên nhận bảo lãnh”. Theo Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 ( sửa đổi bổ sung năm 2004) và Điều 2 Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì “bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay”. Khác với các khái niệm về bảo lãnh của luật Việt Nam, các điều luật quốc tế đưa ra định nghĩa cụ thể của từng loại hình bảo lãnh mà không có một khái niệm chung. Chương 5 luật thương mại Mỹ khẳng định nghĩa vụ của người 20 phát hành tín dụng thư hoặc bảo lãnh độc lập là “Sẽ thanh toán chứng từ xuất trình theo đúng tiêu chuẩn thực hành”. Công ước liên hiệp quốc về bảo lãnh độc lập và tín dụng thư dự phòng định nghĩa bảo lãnh như sau “Cam kết là lời hứa độc lập, được biết trong thực tiễn quốc tế như là một bảo lãnh độc lập hoặc tín dụng thư dự phòng do ngân hàng hoặc tổ chức hay cá nhân ( người bảo lãnh. Người phát hành) thanh toán cho...” . Phòng thương mại quốc tế định nghĩa về bảo lãnh độc lập như sau: “Với mục đích của bản quy tắc này, bảo lãnh độc lập là bất cứ bảo lãnh, cam kết hay cam kết thanh toán, dù được gọi hay miêu tả như thế nào của ngân hàng, Công ty bảo hiểm hoặc pháp nhân hay thể nhân bằng văn bản, thanh toán một số tiền khi được xuất trình theo đúng quy định của cam kết, bản đòi tiền và các chứng từ khác” [32]. Qui tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu bản số 458 - Phòng thương mại quốc tế Pari có quy định: bảo lãnh được đưa ra bằng văn bản cho việc thanh toán số tiền xác định khi có sự xuất trình yêu cầu thanh toán phù hợp với các điều khoản của bảo lãnh cùng với các chứng từ phù hợp với các quy định của bảo lãnh ( nếu có) [28] . Bảo lãnh theo yêu cầu có một số đặc điểm là: Bên bảo lãnh phải thanh toán khi nhận được yêu cầu thanh toán bằng văn bản phù hợp với điều kiện của bảo lãnh cùng với chứng từ phù hợp với quy định của bảo lãnh ( nếu có), bảo lãnh theo yêu cầu có thời hạn xác định: sự độc lập của bảo lãnh đã được xác định rõ, nghĩa vụ kiểm tra sự phù hợp của yêu cầu thanh toán bảo lãnh của bên bảo lãnh khi thực hiện thanh toán theo bảo lãnh được quy định cụ thể. Qua xem xét về bảo lãnh ngân hàng nêu trên, quy định hiện hành của Việt Nam cũng như quy định bảo lãnh ngân hàng theo thông lệ quốc tế thì bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là cam kết của ngân hàng, được thể hiện bằng thư bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh. Ngân hàng 21 bảo lãnh có nghĩa vụ theo đúng cam kết tại văn bản bảo lãnh đã gửi cho bên nhận bảo lãnh. Như vậy việc coi bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là cam kết của ngân hàng mang tính đơn phương là phù hợp các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng và phù hợp với các quy định của Bộ luật dân sự. Hơn nữa việc coi bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là cam kết có tính chất đơn phương có ý nghĩa rất lớn trong việc đưa hoạt động bảo lãnh của ngân hàng trở nên linh hoạt và nâng cao sự bảo đảm an toàn cho bên nhận bảo lãnh, nâng cao vai trò và tính độc lập của ngân hàng. Trách nhiệm của ngân hàng trong hoạt động cho vay theo cam kết bảo lãnh được xác định rõ ràng, cụ thể, thủ tục bảo lãnh sẽ được nhanh chóng. Bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu ngân hàng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo đúng thoả thuận tại văn bản bảo lãnh. Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng phải có đầy đủ các yếu tố như: Phải có sự cam kết của ngân hàng trong việc trả nợ thay một khoản tiền nhất định cho bên nhận bảo lãnh; điều kiện để ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là phải có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, được thể hiện bên nhận bảo lãnh yêu cầu thanh toán hoặc thông qua việc xuất trình bằng chứng, chứng minh cho sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Nếu thiếu một trong các yếu tố này thì cam kết của ngân hàng nhận trả tiền thay chưa hẳn đã là cam kết bảo lãnh bởi vì trong thực tế khi xem xét bảo lãnh ngân hàng với một loại hình nghiệp vụ của các ngân hàng thương mại có trường hợp nhầm lẫn giữa nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng với các nghiệp vụ có tính chất tương tự như: Cho vay theo hạn mức tín dụng dự phòng, nghiệp vụ mở thư tín dụng trả chậm, hoặc nghiệp vụ cam kết bảo đảm thu nợ. Điều này hoàn toàn phù hợp với định nghĩa về bảo lãnh vay vốn được qui định tại Điều 5 22 Quy chế bảo lãnh ngân hàng. Theo đó, bảo lãnh vay vốn được hiểu là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không trả nợ hoặc không trả đầy đủ, đúng hạn nợ vay đối với bên nhận bảo lãnh. Tóm lại: Qua xem xét các quan điểm về bảo lãnh ngân hàng theo thông lệ quốc tế và các quy định của pháp luật Việt Nam có thể đi đến khái niệm về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng như sau: Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là cam kết bằng văn bản của ngân hàng bảo lãnh theo đó ngân hàng bảo lãnh có trách nhiệm thanh toán số tiền bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh ngay khi có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh và khi bên nhận bảo lãnh đã có yêu cầu thanh toán bảo lãnh bằng văn bản cùng với các chứng từ kèm theo (nếu có) phù hợp với quy định của bảo lãnh. Ngoài các đặc điểm như bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, như: Bảo lãnh là bảo đảm đối nhân, phạm vi bảo lãnh không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung của quan hệ chính; nghĩa vụ được bảo đảm bằng bảo lãnh là nghĩa vụ có thể chuyển giao, bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng còn có các đặc điểm riêng, đó là: - Bên bảo lãnh của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng luôn là các tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. - Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng được phân loại thành bảo lãnh có điều kiện và bảo lãnh không có điều kiện. Bảo lãnh có điều kiện có đặc điểm nổi bật là người thụ hưởng (bên nhận bảo lãnh) nếu muốn được trả tiền phải xuất trình chứng từ của phía thứ ba hoặc Toà 23 án chứng minh sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng của đối tác . Bảo lãnh không có điều kiện là bảo lãnh mà người bảo lãnh phải thực hiện ngay nghĩa vụ bảo lãnh khi nhận được yêu cầu bằng việc xuất trình một số chứng từ do người nhận bảo lãnh lập hay còn gọi là người thụ hưởng phát hành, mà không được viện dẫn bất cứ lý do chủ quan hay khách quan nào [32]. Như vậy thông qua các định nghĩa nêu trên có thể thấy bảo lãnh có điều kiện có đặc điểm là bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi có bằng chứng chứng minh rõ ràng về sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Bảo lãnh không có điều kiện có đặc điểm là bên bảo lãnh phải thực hiện ngay nghĩa vụ bảo lãnh đúng như đã cam kết tại văn bản bảo lãnh khi có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh (thông thường bằng tuyên bố của bên nhận bảo lãnh) mà không đòi hỏi nhất thiết phải chứng minh rõ ràng về sự vi phạm này. Qua đây cho ta thấy cơ sở của việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là dựa trên sự chứng minh có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh hay không. - Nghĩa vụ của ngân hàng (tổ chức tín dụng) bảo lãnh là thanh toán số tiền xác định, được quy định tại văn bản bảo lãnh. Nghĩa vụ của ngân hàng bảo lãnh là nghĩa vụ phải trả một số tiền được xác định trong văn bản bảo lãnh. Đặc điểm này của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, nó được xuất phát từ tính độc lập của cam kết bảo lãnh nghĩa vụ của bảo lãnh được xác định dựa trên chính cam kết bảo lãnh, theo đó thì các bên tham gia giao dịch có thể thoả thuận phạm vi bảo lãnh, theo yêu cầu của pháp luật đối với hoạt động của các tổ chức tín dụng là nhằm ngăn chặn, tránh cho việc các tổ chức tín dụng quyết định qúa mạo hiểm có thể gây ra những thiệt hại rủi ro lớn đến tài sản, làm ảnh hưởng đến quyền lợi của người gửi tiền vào ngân hàng, gây mất ổn định chính trị, ảnh hưởng lây truyền tới hệ thống ngân hàng. 24 Như vậy giữa nghĩa vụ của bảo lãnh trong thực hiện nghĩa vụ dân sự và nghĩa vụ của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng có sự khác biệt. - Trong bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, có thể là nghĩa vụ về tài sản, hoặc nghĩa vụ thực hiện một công việc nhất định. Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng thì: Ngân hàng khi thực hiện bảo lãnh chỉ có thể bảo đảm cho các nghĩa vụ về tài sản và sau khi thực hiện xong nghĩa vụ về tài sản thì nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng sẽ chuyển thành nghiệp vụ cho vay. - Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng có tính độc lập. ở đây sự độc lập của bảo lãnh ngân hàng là sự độc lập của quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh và quan hệ giữa bên được bảo lãnh và ngân hàng bảo lãnh. Cho dù có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh với ngân hàng bảo lãnh thì ngân hàng bảo lãnh cũng không thể vì thế mà có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Hơn nữa, sự độc lập của bảo lãnh ngân hàng là sự độc lập dựa trên những quy định đã được các bên thoả thuận trong văn bản bảo lãnh. Đối với bên nhận bảo lãnh thì phải thực hiện đầy đủ các quy định đã thoả thuận trong văn bản bảo lãnh bao gồm tính chính xác, tính đúng đắn của văn bản yêu cầu thanh toán theo cam kết bảo lãnh và thời hạn cho việc thanh toán. Nếu bên nhận bảo lãnh không tuân thủ các quy định này thì sẽ không có quyền đòi ngân hàng bảo lãnh thanh toán cho dù có sự vi phạm của bên được bảo lãnh. Sự độc lập của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng còn được xuất phát từ nguyên tắc độc lập của hợp đồng và nguyên tắc tự do thoả thuận trong hợp đồng, nguyên tắc tự do cam kết, nghĩa 25 vụ được xác lập dựa trên sự cam kết của các bên. Nghĩa vụ của ngân hàng được hình thành bởi sự cam kết của ngân hàng bảo lãnh với bên được bảo lãnh và tạo cho bên nhận bảo lãnh quyền yêu cầu bảo lãnh đối với ngân hàng bảo lãnh. Sự độc lập của ngân hàng bảo lãnh sẽ bảo đảm quyền lợi của các bên trong quan hệ bảo lãnh, theo đó thì ngân hàng bảo lãnh sẽ không bị liên quan vào các tranh chấp giữa các bên tham gia giao dịch, và sẽ nâng cao được tính không điều kiện của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. Như vậy có thể thấy rằng, xu hướng hiện nay bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là bảo lãnh có tính độc lập. - Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là bảo lãnh có thời hạn. Tính có thời hạn của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là một trong những đặc điểm mang tính đặc trưng thể hiện thông qua hiệu lực của bảo lãnh. Hiệu lực của bảo lãnh được các bên thoả thuận trong văn bản của bảo lãnh, nghĩa là ngân hàng bảo lãnh chỉ có nghĩa vụ thực hiện việc thanh toán khi nhận được yêu cầu thanh toán bảo lãnh bằng văn bản ( nếu có) phù hợp với điều kiện được quy định trong văn bản bảo lãnh và trong thời hạn còn đang hiệu lực của bảo lãnh. Nếu quá thời hạn hiệu lực của bảo lãnh thì ngân hàng bảo lãnh không có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ theo cam kết bảo lãnh. Mọi yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bảo lãnh đã hết thời hiệu không có giá trị buộc bên bảo lãnh trả tiền theo cam kết bảo lãnh, mặc dù trên thực tế có sự vi phạm của bên được bảo lãnh. Theo thông lệ về bảo lãnh của ngân hàng thế giới đều xác định rõ bảo lãnh ngân hàng là có thời hạn. Theo quy định của quy tắc thực hành thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu bản số 458 thì văn bản yêu cầu ngân hàng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh phải được đưa đến ngân hàng bảo lãnh trước ngày hết hiệu lực của bảo 26 lãnh. Như vậy bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là bảo lãnh có thời hạn, nếu quá thời hạn hiệu lực của bảo lãnh thì ngân hàng bảo lãnh không có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ theo cam kết bảo lãnh. 1.4. Vai trò của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng: Bảo lãnh ngân hàng là cơ sở bảo đảm an toàn cho hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng: Trong cơ chế thị trường, sự ra đời và phát triển các loại hình ngân hàng, các TCTD cùng với tính đa dạng của các hoạt động và các hình thức tín dụng đã tạo nên một thị trường tín dụng sôi động. Nhưng điều đó cũng chứa đựng nhiều yếu tố rủi ro có thể xảy ra với các ngân hàng hoặc TCTD, mà khả năng ngăn ngừa, chống đỡ rủi ro kém. Hơn nữa, ngành ngân hàng là một ngành kinh tế nhậy cảm, hoạt động ngân hàng với bản chất của nó, chịu ảnh hưởng của rất nhiều loại rủi ro. Rủi ro tín dụng là đặc trưng tiêu biểu nhất, dễ xảy ra nhất trong hoạt động ngân hàng. Rủi ro trong hoạt động tín dụng là tình trạng người đi vay không có khả năng hoàn trả được hoặc lãi hoặc gốc, hoặc cả lãi và gốc một cách đầy đủ, đúng hạn.Tình trạng này có thể do nhiều nguyên nhân, chủ quan và khách quan, trực tiếp và gián tiếp. Nhưng cho dù nguyên nhân nào đi chăng nữa, thì cuối cùng vấn đề là người đi vay không thực hiện được các cam kết và nghĩa vụ trả nợ; không có khả năng trả nợ do năng lực tài chính suy giảm. Tuy nhiên, bên cạnh đó, thực tế cũng xảy ra một số trường hợp người đi vay có khả năng tài chính nhưng chây ỳ không trả nợ, hoặc tìm cách lừa đảo chiếm đoạt vốn vay ngân hàng. Chính vì vậy, rủi ro trong hoạt động tín dụng cũng rất phức tạp và đa dạng. Ngoài ra, theo qui định tại Qui chế cho vay của TCTD đối với khách hàng (Điều 3) ban hành kèm theo Quyết định số 1627 của Thống đốc Ngân 27 hàng Nhà nước Việt Nam ngày 31/12/2001 (Qui chế 1627), cho vay là một hình thức của cấp tín dụng, mà tín dụng là quan hệ vay mượn dưới dạng tiền tệ có hoàn trả cả gốc và lãi, giữa người có vốn và người thiếu vốn. Tín dụng hoàn toàn khác các nghiệp vụ tài trợ dưới dạng cấp vốn của Nhà nước cho doanh nghiệp. Hoạt động tín dụng là hoạt động đa dạng, là một loại hình kinh doanh tiền tệ phức tạp. Tính phức tạp của nó chính là đối tượng kinh doanh - tiền tệ. Có nhiều quan điểm cho rằng, quyền cho vay là của ngân hàng, TCTD, còn nghĩa vụ trả nợ “thực tế” là của người đi vay. Chính vì vậy, đòi hỏi ngân hàng phải tìm mọi cách để kiểm soát được khả năng trả nợ “thực tế” đó của khách hàng hoặc dự đoán khả năng đó. Quan hệ tín dụng ngân hàng là quan hệ được thiết lập trên nguyên tắc bình đẳng, thoả thuận giữa TCTD và khách hàng, là sự cam kết thoả thuận bằng các điều khoản thi hành. Hình thức pháp lý của quan hệ này là hợp đồng tín dụng ngân hàng. Sự cam kết này chính là cơ sở pháp lý cơ bản để thực hiện các nghĩa vụ của hai bên tham gia hoạt động tín dụng. Nó là cơ sở pháp lý để thực hiện các bảo đảm tín dụng. Ngoài ra, các chủ thể của hợp đồng tín dụng còn có những cam kết khác, bằng hành vi hay năng lực kinh tế, thể hiện dưới các hình thức bảo đảm nợ vay, có thể bằng vật chất hay uy tín, như các tài sản thế chấp, cầm cố hay bảo lãnh [8]. Thế nhưng trên thực tế, mặc dầu các khoản tín dụng giữa ngân hàng và người đi vay đều được xác lập theo các điều khoản của hợp đồng tín dụng, nhưng tình trạng vi phạm cam kết đó xẩy ra khá phổ biến, kể cả trong trường hợp người đi vay có năng lực tài chính để thực hiện các cam kết đó. Vì những lý do trên, hầu hết các nước có qui định pháp luật cụ thể về an toàn trong hoạt động tín dụng, theo đó các TCTD khi cấp tín dụng đều phải tuân thủ những điều kiện nhất định. Thông thường, để có thể tránh những rủi ro không trả được nợ (hoặc không trả nợ) của người đi vay, các ngân hàng quy định các điều kiện vay vốn, trong đó điều kiện về bảo đảm tiền vay được xem 28 như quan trọng nhất. Thông qua bảo đảm tiền vay bằng bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng an tâm cho khách hàng vay vốn vì khi khách hàng không trả được nợ đến hạn thì ngân hàng bảo lãnh sẽ trả nợ thay. Bảo lãnh ngân hàng kích thích hoạt động cho vay của các TCTD: Theo Luật các TCTD năm 1997 (Khoản 8 Điều 20), hoạt động tín dụng là việc TCTD sử dụng nguồn vốn tự có, nguồn vốn huy động để cấp tín dụng. Mà vốn tự có gồm giá trị thực có của vốn điều lệ, các quĩ dự trữ (quĩ dự trữ bổ sung vốn điều lệ, quĩ dự phòng....), và một số tài sản nợ khác của các TCTD theo qui định của Thống đốc ngân hàng nhà nước Việt Nam trong từng thời kỳ. Chức năng cơ bản của nguồn vốn tự có của TCTD là để đảm bảo cho các nghĩa vụ trả nợ của chính các tổ chức đó đối với những người gửi tiền.Trong thực tiễn ngân hàng, nguồn vốn tự có là cơ sở để cho các TCTD giữ được khả năng trả nợ, khả năng thanh toán ngay cả trong trường hợp hoạt động kinh doanh ngân hàng không đem lại lợi nhuận. Nguồn vốn huy động bao gồm tiền gửi của khách hàng, tiền vay của các TCTD khác, tiền huy động được từ việc phát hành trái phiếu và tiền vay tại Ngân hàng nhà nước. Tuy nhiên, để huy động được các nguồn tiền này, TCTD phải chứng minh số vốn tự có của mình và nhờ vào đó khách hàng có thể tin tưởng vào khả năng thanh toán của TCTD trong những tình huống gay cấn. Vậy TCTD thực hiện hoạt động tín dụng trên cơ sở nguồn vốn huy động là chủ yếu, tức TCTD đi vay để cho vay. Thông qua việc đi vay để cho vay này, TCTD phân phối các nguồn vốn cho các nhu cầu đầu tư của nền kinh tế (trong các lĩnh vực khác nhau: tiêu dùng, sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ).Và chính các qui định về bảo đảm tiền vay bằng bảo lãnh ngân hàng có tác dụng rất quan trọng trong việc kích thích hoạt động cho vay của các TCTD bởi vì nếu các bên tham gia quan hệ tín dụng ngân hàng tuân thủ các điều kiện vay 29 vốn, đặc biệt là điều kiện về bảo đảm tiền vay thì rủi ro tín dụng sẽ được loại trừ. Ngoài ra, bảo lãnh ngân hàng còn tạo điều kiện cho người dân, doanh nghiệp tiếp cận với nguồn vốn từ tổ chức tín dụng. Có thể nói, vai trò của bảo lãnh ngân hàng trong giai đoạn hiện nay là rất quan trọng để các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau có thể đầu tư phát triển, huy động được nhiều vốn, mở rộng sản xuất kinh doanh, giúp cho nền kinh tế ngày càng phát triển. 1.5. Các loại bảo lãnh: Bên cạnh những đặc điểm, thuộc tính riêng biệt của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, làm cho bảo lãnh ngân hàng ngày càng phát triển và thuận tiện cho các chủ thể kinh doanh sử dụng để bảo đảm quyền lợi của mình. Tuỳ thuộc vào mục đích sử dụng bảo lãnh, theo phương thức phát hành hoặc theo trình tự giải quyết trách nhiệm mà có các loại hình bảo lãnh khác nhau. Dựa theo mục đích sử dụng người ta chia bảo lãnh thành các loại sau: - Bảo lãnh hoàn trả: Bảo lãnh hoàn trả chủ yếu được phát hành cho các chủ nợ, đối tượng được bảo đảm là các hợp đồng tín dụng. Hợp đồng tài trợ, hoặc tín dụng thư thương mại có điều khoản ứng trước. Hợp đồng tín dụng được ký giữa ngân hàng và khách hàng được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc bảo lãnh của phía thứ ba. Với bảo lãnh hoàn trả. Người hưởng được quyền đòi phía bảo lãnh chuyển trả toàn bộ gốc và lãi phát sinh theo hợp đồng. - Bảo lãnh thanh toán: Được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thanh toán của bên được bảo lãnh. Bảo lãnh thanh toán được sử dụng phổ biến trong việc bảo đảm trả tiền theo hợp đồng mua bán, hợp đồng thuê mua tài sản chính khi bên được bảo lãnh, không thanh toán theo quy định trong văn bản bảo lãnh, 30 ngân hàng bảo lãnh theo yêu cầu của bên nhận bảo lãnh, phải thực hiện thanh toán số tiền theo quy định trong thẻ bảo lãnh. - Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là bảo lãnh do ngân hàng phát hành, theo đó ngân hàng bảo lãnh cam kết sẽ trả cho bên nhận bảo lãnh một số tiền theo quy định tại văn bản bảo lãnh theo yêu cầu của bên nhận bảo lãnh, khi bên được bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ trong hợp đồng như được quy định trong thư bảo lãnh. Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là bảo lãnh việc thực hiện nội dung chính của hợp đồng từ khi bắt đầu cho đến khi nghĩa vụ theo hợp đồng được hoàn thành. Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là loại được sử dụng thường xuyên và thông dụng nhất, trừ loại bảo lãnh giải toả tài sản. - Bảo lãnh bảo hành: Với loại bảo lãnh này, người bán hoặc chủ thầu phải thực hiện trách nhiệm bảo hành hàng hoá sau khi giao, công trình sau khi hoàn thiện. Với loại bảo lãnh này, nhà thầu có thể được quyền nhận nốt phần còn lại của số tiền thi công, mà không bị chủ công trình giữ lại để đảm bảo cho việc sửa chữa sự cố của công trình. Số tiền phía thi công được rút tương đương trị giá của báo lãnh. - Bảo lãnh dự thầu là bảo lãnh do ngân hàng phát hành theo đó Ngân hàng bảo lãnh cam kết sẽ trả một số tiền nhất định ( hoặc theo tỷ lệ phần trăm của giá trị dự án mở thầu) cho bên nhận bảo lãnh, nếu bên đấu thầu đã thắng thầu mà không ký hợp đồng để thực hiện dự án hoặc không cung cấp bảo lãnh thực hiện hợp đồng hoặc các bảo đảm khác như đã quy định trong thư bảo lãnh hoặc bên thắng thầu sửa đổi huỷ bỏ phiếu dự thầu. Số tiền thanh toán là khoản đền bù tổn thất mà chủ công trình phải chịu do chậm trễ tiến độ thực hiện, phải tìm kiếm đối tác khác thay thế. Thời hiệu của bảo lãnh thường kết thúc tương đương với thời gian trúng thầu. 31 Dựa vào phương thức phát hành, trình tự giải quyết, yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh người ta chia bảo lãnh thành các loại sau: - Bảo lãnh trực tiếp: Là bảo lãnh mà ngân hàng phát hành bảo lãnh cam kết trực tiếp trả tiền cho người hưởng. - Chịu mọi trách nhiệm và nghĩa vụ trực tiếp đối với người nhận bảo lãnh. Người yêu cầu bảo lãnh Hợp đồng Người nhận cơ sở bảo lãnh Chỉ thị phát hành Phát hành bảo lãnh bảo lãnh Ngân hàng Sơ đồ 1 phát hành - Bên được bảo lãnh đề nghị ngân hàng phát hành thẻ bảo lãnh cho nghĩa vụ của mình với bên nhận bảo lãnh. - NH bảo lãnh cam kết bảo lãnh với bên có quyền - Bảo lãnh gián tiếp. Bảo lãnh gián tiếp là bảo lãnh trong đó ngân hàng bảo lãnh phát hành thư bảo lãnh theo chỉ thị của một ngân hàng trung gian phục vụ cho bên được bảo lãnh dựa trên một bảo lãnh khác do ngân hàng phục vụ bên được bảo lãnh phát hành ( còn gọi là bảo lãnh đối ứng). 32 Ngân hàng thứ nhất (1) được gọi là ngân hàng chỉ thị, là ngân hàng yêu cầu bảo lãnh. Chỉ thị này gồm nguyên văn thư bảo lãnh và yêu cầu phát hành cùng với lời cam kết thanh toán nếu có phát sinh đòi tiền từ bảo lãnh. Ngân hàng phát hành bảo lãnh trực tiếp cho người hưởng được gọi là ngân hàng (2) hay là ngân hàng phát hành, ngân hàng (2) là ngân hàng cam kết bảo đảm trực tiếp và chịu nghĩa vụ tài chính đối với người nhận bảo lãnh. Ngân hàng (2) được uỷ nhiệm, hành động nhân danh người yêu cầu bảo lãnh. Người hưởng không được quyền và không phải đòi tiền tại ngân hàng chỉ thị, mà tại ngân hàng phát hành. Người yêu câu Bảo lãnh Hợp đồng cơ sở Chỉ thị phát hành Người hưởng Phát hành bảo lãnh bảo lãnh Ngân hàng Bảo lãnh đối ứng Ngân hàng Phát hành (1) ( cam kết hoàn trả) phát hành (2) Sơ đồ 2: - Bảo lãnh một bên là dạng bảo lãnh cơ bản trong đó chỉ có một ngân hàng đưa ra cam kết bảo lãnh ( xem sơ đồ 1 ) - Đồng bảo lãnh: Là bảo lãnh mà nhiều ngân hàng cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ. Nếu không có thoả thuận thì trách nhiệm của các ngân hàng bảo lãnh là trách nhiệm liên đới. 33 NH bảo lãnh A Bên được bảo lãnh (1) (4) (3) NH bảo lãnh B (2) Bên nhận bảo lãnh NH bảo lãnh C (5) Sơ đồ 3: * Người được bảo lãnh yêu cầu các ngân hàng A, B, C phát hành thư bảo lãnh (1). * Các ngân hàng bảo lãnh phát hành thư bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh (2) hoặc chỉ định một ngân hàng phát hành thư bảo lãnh (5) (còn gọi là đồng bảo lãnh). * Bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu các ngân hàng bảo lãnh hoặc ngân hàng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ( Nếu các ngân hàng chỉ định một ngân hàng phát hành bảo lãnh). Đồng bảo lãnh là bảo lãnh của nhiều ngân hàng có thể thực hiện dưới dạng: Các ngân hàng cùng tham gia một nghiệp vụ đồng bảo lãnh sẽ chọn một ngân hàng để đứng ra là ngân hàng bảo lãnh chính. Ngân hàng này sẽ phát hành thư bảo lãnh cho toàn bộ số tiền bảo lãnh, giữ các chứng từ, thu phí bảo lãnh từ người được bảo lãnh và chia lãi cho các ngân hàng thành viên theo tỷ lệ, các Ngân hàng còn lại sẽ cam kết chịu trách nhiệm theo từng phần đóng góp của mình bằng những bảo lãnh đối ứng. Khi ngân hàng chính đã thanh toán 34 xong cho bên nhận bảo lãnh thì có quyền yêu cầu các ngân hàng đồng bảo lãnh hoàn trả số tiền mà họ đã cam kết bằng bảo lãnh đối ứng. - Bảo lãnh đối ứng là bảo lãnh mà ngân hàng nhận bảo lãnh với khách hàng của mình, phát hành cho ngân hàng khác đề nghị ngân hàng đó phát hành bảo lãnh theo yêu cầu của khách hàng của mình. Sơ đồ 4: Bên được bảo lãnh (1) Bên nhận bảo lãnh (2) . NH (A) đề nghị NH (B) phát NH bảo lãnh A (4) (3) NH bảo lãnh B hành thư bảo lãnh bảo đảm nghiệp vụ cho người được bảo lãnh (2) . NH (B phát hành thư bảo lãnh theo đề nghị của NH (A) (4) . NH (A) phát hành bảo lãnh đối ứng cho NH (B) (3). - Bảo lãnh lại: Là sự bảo lãnh của ngân hàng bảo đảm sẽ thanh toán số tiền theo thư bảo lãnh của ngân hàng khác nếu đến hạn mà ngân hàng đó không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ bảo lãnh. Sơ đồ 5: . Bên được bảo lãnh đề nghị NH (A) phát hành thư bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh (2). . NH (A) phát hành bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh (3). 35 . NH (A) đề nghị NH (B) tái NH bảo lãnh(NHA) (2) Bên được bảo lãnh bảo lãnh (4). (1) . NH (B) phát hành thư tái bảo (4) (3) lãnh với bên nhận bảo lãnh (5) NH tái bảo lãnh(NH) (5) Bên nhận bảo lãnh Như vậy bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng có rất nhiều thuộc tính đặc thù. Các thuộc tính này được hình thành trong quá trình phát triển của nghiệp vụ bảo lãnh của các ngân hàng và chịu ảnh hưởng nhiều từ yêu cầu, đòi hỏi của cuộc sống thực tiễn kinh doanh. Kết luận: Qua những vấn đề đã trình bầy tại chương này, chúng tôi có một số kết luận như sau: - Hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng là hoạt động tiềm ẩn rủi ro lớn. Do vậy, các biện pháp bảo đảm tiền vay có thể được các bên lựa chọn áp dụng để hạn chế rủi ro. Một trong các biện pháp hữu hiệu đó là bảo lãnh ngân hàng. - Khác với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bảo lãnh ngân hàng có nhiều đặc điểm khác biệt đó là: Bên bảo lãnh thì không bắt buộc phải đưa tài sản ra làm bảo đảm; phạm vi trách nhiệm của các bên được xác định theo như cam kết trong thư bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh; ngân hàng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ ngay khi nhận được yêu cầu của bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) khi có sự vi phạm của bên được bảo lãnh; bảo lãnh ngân hàng nó độc lập với các giao dịch chính; bảo lãnh của ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là bảo lãnh có thời hạn. * * * 36 Chương 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG. 2.1. Chủ thể của quan hệ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng: Trong bảo lãnh ngân hàng đối với hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng thường tồn tại ba chủ thể tham gia đó là: Bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. - Bên bảo lãnh: Theo quy định tại Điều 361 Bộ luật dân sự thì bảo lãnh là việc người thứ ba ( sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Luật các tổ chức tín dụng quy định: Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết, khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay. Trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng bên bảo lãnh là bên thứ ba, trong đó có thể là các tổ chức tín dụng. Theo quy định tại Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì tổ chức tín dụng thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh bao gồm các tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo Luật các tổ chức tín dụng như : Ngân hàng thương mại Nhà nước, ngân hàng thương mại cổ phần, ngân hàng đầu tư, ngân hàng phát triển, ngân hàng chính sách, ngân hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, ngân hàng hợp tác, các loại hình ngân hàng khác và tổ chức tín dụng phi ngân hàng. Các ngân hàng được Ngân 37 hàng Nhà nước cho phép hoạt động thanh toán quốc tế được thực hiện bảo lãnh ngân hàng mà bên nhận bảo lãnh là các tổ chức và cá nhân nước ngoài. Người đủ thẩm quyền ký bảo lãnh ngân hàng là người đại diện theo pháp luật của tổ chức tín dụng. Trong trường hợp nhất định, người này có thể uỷ quyền hoặc ban hành các văn bản qui định thẩm quyền ký các văn bản bảo lãnh của các chức danh trong hệ thống của tổ chức tín dụng việc qui định thẩm quyền ký bảo lãnh, pháp luật hiện hành còn đưa ra giới hạn bảo lãnh đối với tổ chức tín dụng. Tổng số dư bảo lãnh của tổ chức tín dụng đối với một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng.Trong trường hợp khách hàng có nhu cầu bảo lãnh quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng thì tổ chức tín dụng cùng với các tổ chức tín dụng khác thực hiện đồng bảo lãnh thông qua hình thức chịu trách nhiệm liên đới, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc các bên tham gia bảo lãnh theo các phần độc lập. Trường hợp, tổ chức tín dụng đầu mối phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thay cho khách hàng thì các tổ chức tín dụng tham gia đồng bảo lãnh có trách nhiệm hoàn lại cho tổ chức tín dụng đầu mối số tiền tương ứng theo tỷ lệ tham gia đồng bảo lãnh mà các bên đã thoả thuận. [19] có thể nói, việc qui định trên về giới hạn bảo lãnh nhằm đảm bảo an toàn cho việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng, đồng thời cũng đảm bảo cho khả năng thu hồi vốn của tổ chức tín dụng cho vay khi khách hàng vay không thực hiện nghĩa vụ. Khi thực hiện bảo lãnh ngân hàng, bên bảo lãnh thoả thuận mức phí bảo lãnh đối với khách hàng, phù hợp với chi phí của tổ chức tín dụng và mức độ rủi ro của nghiệp vụ này. Nếu có đồng bảo lãnh thì các bên tham gia đồng bảo lãnh thoả thuận mức phí bảo lãnh mỗi bên được hưởng, trên cơ sở thỏa thuận về tỷ lệ tham gia đồng bảo lãnh của từng bên và mức phí bảo lãnh thu được của khách hàng. Trong trường hợp tổ chức tín dụng bảo lãnh cho một nghĩa vụ mà 38 nhiều khách hàng cùng tham gia thực hiện thì tổ chức tín dụng thoả thuận với từng khách hàng về mức phí phải trả, trên cơ sở nghĩa vụ tương ứng của mỗi khách hàng trong hợp đồng liên đới trách nhiệm giữa các khách hàng. Theo Điều 58 Luật các tổ chức tín dụng, tổ chức tín dụng được bảo lãnh bằng uy tín và khả năng tài chính của mình đối với người nhận bảo lãnh. Như vậy, mức phí bảo lãnh là giá mà người được bảo lãnh phải trả cho người bảo lãnh do việc sử dụng uy tín và khả năng tài chính của người bảo lãnh. - Bên được bảo lãnh: theo quy định của pháp luật hiện hành khách hàng vay vốn tại tổ chức tín dụng – các tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài (Điều 4 Quy chế bảo lãnh ngân hàng). Tổ chức tín dụng không được bảo lãnh đối với những người sau đây: - Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó tổng Giám đốc (Phó Giám đốc) của tổ chức tín dụng; - Cán bộ nhân viên của tổ chức tín dụng đó thực hiện thẩm định, quyết định bảo lãnh; - Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó tổng Giám đốc (Phó Giám đốc); Để được bảo lãnh, theo Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì khách hàng phải có đủ các điều kiện sau: Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật; Mục đích đề nghị tổ chức tín dụng bảo lãnh là hợp pháp; Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được tổ chức tín dụng bảo lãnh trong thời hạn cam kết; Trường hợp khách hàng là tổ chức, cá nhân nước ngoài thì ngoài các điều kiện trên phải tuân thủ các qui định về quản lý ngoại hối của tổ chức tín dụng Việt Nam. 39 Như vậy theo quy định của pháp luật thì bên được bảo lãnh là các tổ chức và cá nhân kể cả là tổ chức kinh tế nước ngoài đầu tư kinh doanh tại Việt Nam, nhưng phải có đủ các điều kiện do pháp luật quy định. - Bên nhận bảo lãnh: Trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng thì bên nhận bảo lãnh bao giờ cũng là các tổ chức tín dụng. Theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng, tổ chức tín dụng Việt Nam gồm có: Tổ chức tín dụng Nhà nước, tổ chức tín dụng cổ phần, tổ chức tín dụng có vốn nước ngoài hoạt động tại Việt Nam; tổ chức tín dụng hợp tác. Bên nhận bảo lãnh có quyền đồng ý hoặc không đồng ý có bảo lãnh ngân hàng. Về nguyên tắc, khi tham gia hợp đồng bảo lãnh với các tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh), bên nhận bảo lãnh phải thoả mãn một số điều kiện nhất định như: - Có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự. Điều kiện này do pháp luật qui định như một nguyên tắc cố hữu trong pháp luật hợp đồng, không chỉ áp dụng riêng cho hợp đồng bảo lãnh; - Có các giấy tờ, tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ trong một nghĩa vụ cần được bảo đảm. Trên thực tế, điều kiện này thường do bên bảo lãnh đưa ra nhằm bảo vệ quyền lợi của mình khi giao kết hợp đồng bảo lãnh. Tuy nhiên, bên nhận bảo lãnh khó thoả thuận được điều này vì tổ chức tín dụng thường không muốn giao kết hợp đồng với một khách hàng chừng nào khách hàng đó chưa có sự bảo lãnh chắc chắn của người thứ ba, chẳng hạn một ngân hàng chuyên nghiệp, có uy tín [26]. Theo quy định của Nghị định 178 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng ngoài các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba, thì còn các biện pháp bảo đảm tiền vay khác như: Bảo đảm tiền vay không bằng tài sản. Tổ chức tín dụng 40 Nhà nước cho vay không có bảo đảm theo chỉ định của Chính phủ; cho hộ cá thể, hộ gia đình nghèo vay vốn có bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị - xã hội. Qua thực tiễn áp dụng thì thấy đây là một chính sách xã hội tương đối có hiệu quả nhưng thực tế các tổ chức tín dụng cũng đã gặp không ít khó khăn trong việc thu hồi nợ. Mặt khác, bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị xã hội về mặt lý luận nó không đúng với bản chất của bảo lãnh vì bảo lãnh là cam kết của người thứ ba (người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( người được bảo lãnh) nếu đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Thực tế cho thấy khi mà bên được bảo lãnh không thực hiện được nghĩa vụ thì các tổ chức đoàn thể chính trị - xã hội không có tài sản để trả nợ thay cho cá nhân hộ gia đình nghèo đã vay vốn ở tổ chức tín dụng. Do vậy theo chúng tôi thì quy định về bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị - xã hội cần phải được nghiên cứu, thay đổi bằng các chính sách xã hội khác để đảm bảo sự công bằng và bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo lãnh là các tổ chức tín dụng, mà chủ yếu là các tổ chức tín dụng Nhà nước. 2.2. Hình thức, nội dung của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng Hình thức của bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản. Theo Điều 11 Quy chế bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng phải được thực hiện bằng văn bản, bao gồm các hình thức sau: Hợp đồng bảo lãnh, thư bảo lãnh, các hình thức khác pháp luật không cấm và phù hợp với thông lệ quốc tế. Trong đó, hợp đồng bảo lãnh là thoả thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng và bên nhận bảo lãnh hoặc giữa tổ chức tín dụng , bên nhận bảo lãnh, khách hàng và các bên liên quan (nếu có) về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính 41 thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết. Còn thư bảo lãnh là cam kết đơn phương bằng văn bản của tổ chức tín dụng về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Tổ chức tín dụng phát hành thư bảo lãnh gửi cho bên nhận bảo lãnh. Về phương diện nội dung của bảo lãnh ngân hàng, Điều 11 Qui chế bảo lãnh ngân hàng có qui định cụ thể, bao gồm: tên, địa chỉ của tổ chức tín dụng, khách hàng, bên nhận bảo lãnh; Ngày phát hành bảo lãnh và số tiền bảo lãnh; Hình thức và các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; thời hạn bảo lãnh; Ngoài các nội dung trên, cam kết bảo lãnh có thể có nội dung khác như quyền và nghĩa vụ của các bên, giải quyết tranh chấp phát sinh, chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên và thoả thuận khác. Như vậy, theo qui định của pháp luật hiện hành thì không bắt buộc phải thoả thuận về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vào nội dung cơ bản của hợp đồng bảo lãnh. Tuy nhiên, để tránh trường hợp hợp đồng bảo lãnh lại có hiệu lực sau khi có sự vi phạm của bên được bảo lãnh, theo chúng tôi nên đưa vào nội dung chủ yếu của hợp đồng vấn đề thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh, nhằm hạn chế tranh chấp xẩy ra giữa bên nhận bảo lãnh và bên bảo lãnh. Đối với bảo lãnh vay vốn nước ngoài theo quy định của Quyết định số 23/QĐ-NH14 thì hình thức bảo lãnh là “mở thư tín dụng mua hàng trả chậm; ký bảo lãnh trên các hối phiếu nhận nợ vốn nước ngoài; phát hành thư bảo lãnh; lập giấy chứng nhận kỳ hạn nợ với nước ngoài”. Như vậy, quy định hiện hành về bảo lãnh vay vốn nước ngoài đã có sự nhầm lẫn giữa nghiệp vụ bảo lãnh với các nghiệp vụ khác của ngân hàng. Đối với việc mở thư tín dụng trả 42 chậm, đây thực chất là nghiệp vụ thanh toán, theo đó ngân hàng theo yêu cầu của bên có nghĩa vụ đưa ra cam kết sẽ thanh toán số tiền nhất định cho bên thụ hưởng thư tín dụng. Trong mối quan hệ này khi đến hạn thanh toán theo thư tín dụng bên có quyền được trực tiếp yêu cầu ngân hàng bảo lãnh thanh toán mà không cần phải yêu cầu bên có nghĩa vụ thanh toán trước khi yêu cầu ngân hàng thanh toán theo thư tín dụng. Điều này nó khác với bảo lãnh ngân hàng vì bảo lãnh ngân hàng chỉ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh ( ví dụ như không thực hiện nghĩa vụ thanh toán) thì bên nhận bảo lãnh mới có quyền yêu cầu ngân hàng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ theo cam kết bảo lãnh. Đối với nghiệp vụ chấp nhận hối phiếu hoặc lập chứng nhận kỳ hạn nợ với nước ngoài, thực chất đây là nghiệp vụ xác nhận hối phiếu được pháp luật về hối phiếu điều chỉnh. Theo pháp luật về hối phiếu thì khi ngân hàng xác nhận vào hối phiếu thì ngân hàng xác nhận ấy có nghĩa vụ trực tiếp thanh toán theo hối phiếu. Như vậy mối quan hệ đòi tiền theo hối phiếu khác với đòi tiền theo bảo lãnh ngân hàng. 2.3. Thủ tục xác lập, sửa đổi bổ sung, thực hiện bảo lãnh ngân hàng và vấn đề chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Để đảm bảo an toàn trong kinh doanh của ngân hàng, pháp luật hiện hành đã qui định thủ tục pháp lý khi thực hiện bảo lãnh ngân hàng. Theo quy định của Điều 17 Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì “Tổ chức tín dụng quy định cụ thể trình tự, thủ tục cấp bảo lãnh cho khách hàng phù hợp với đặc điểm của từng tổ chức tín dụng, từng loại bảo lãnh”. Theo hướng dẫn Quy chế bảo lãnh của Ngân hàng nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt Nam, Ngân hàng Công thương Việt Nam và Quy chế bảo lãnh của Ngân hàng đầu tư và phát triển Việt Nam thì thấy các quy định về thủ tục, trình tự bảo lãnh ngân hàng đã 43 rất cụ thể và chi tiết. Khi có nhu cầu cần được bảo lãnh thì khách hàng phải gửi cho ngân hàng các tài liệu: Đơn đề nghị bảo lãnh, tài liệu về năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự của khách hàng, thẩm quyền của người đại diện của khách hàng. Đối với pháp nhân, doanh nghiệp các tài liệu gồm: giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh: giấy phép hành nghề, phương án sản xuất kinh doanh liên quan đến nghĩa vụ được bảo lãnh; Điều lệ hoạt động; Đối với hộ kinh doanh cá thể: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, chứng minh nhân dân, sổ hộ khẩu. Đối với các công ty cổ phần, Công ty liên doanh, hợp tác xã, ngoài các tài liệu trên còn phải có : Biên bản họp hội đồng quản trị về việc uỷ quyền cho người đại diện khách hàng ký các tài liệu liên quan đến đề nghị bảo lãnh; Bản giải trình về tính khả thi, năng lực thực hiện các nghĩa vụ được bảo lãnh; Tài liệu báo cáo về tình hình sản xuất, kinh doanh, khả năng tài chính của khách hàng (bao gồm: Bảng cân đối kế toán, báo cáo kết quả kinh doanh, thuyết minh báo cáo tài chính của ít nhất 2 năm gần nhất). Đối với bảo lãnh vay vốn nước ngoài thì các ngân hàng đều quy định phải có thêm các văn bản chấp thuận theo quy định của pháp luật về quản lý vay và trả nợ nước ngoài. Ngân hàng bảo lãnh sau khi xem xét, thẩm định hồ sơ tài liệu liên quan sẽ thông báo chấp thuận hay không chấp thuận bảo lãnh. Ngân hàng có trách nhiệm trả lời cho khách hàng biết việc chấp thuận bảo lãnh hay không bảo lãnh. Việc chấp thuận bảo lãnh hay không bảo lãnh là thuộc thẩm quyền của ngân hàng. Nếu được ngân hàng chấp thuận bảo lãnh thì khách hàng phải ký trên đơn xin bảo lãnh, Ngân hàng và bên được bảo lãnh ký hợp đồng cấp bảo lãnh. Hợp đồng cấp bảo lãnh được các ngân hàng quy định bao gồm các nội dung sau: Tên, địa chỉ của ngân hàng và khách hàng: Số tiền, thời hạn bảo lãnh và phí bảo lãnh; Mục đích, phạm vi, đối tượng bảo lãnh; điều kiện thực hiện 44 nghĩa vụ bảo lãnh; hình thức bảo đảm; Quyền và nghĩa vụ của bảo lãnh; giải quyết tranh chấp phát sinh; chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên; Những thoả thuận khác. Qua xem xét các quy định hiện hành của các Ngân hàng về quy chế bảo lãnh ngân hàng, thì thấy tất cả các quy định trên đây của ngân hàng đều không quy định về thời gian thực hiện quy trình bảo lãnh kể từ khi nhận đơn xin bảo lãnh cho đến khi phát hành bảo lãnh. Như vậy, các quy định của các ngân hàng nêu trên mới chỉ đề cập tới việc xác lập quan hệ giữa bên được bảo lãnh và ngân hàng mà không có quy định nào liên quan đến việc xác lập quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, thiếu quy định về quy trình sửa đổi, bổ sung bảo lãnh, mà các quy định hiện hành chỉ đề cập về sửa đổi, bổ sung hoặc huỷ bỏ nếu các bên liên quan có thoả thuận.Việc các quy định hiện hành không quy định rõ cách thức sửa đổi, bổ sung thư bảo lãnh ngân hàng sẽ dẫn đến khó khăn trong thực tế. Có quan điểm cho rằng, ngân hàng bảo lãnh có thể ra văn bản sửa đổi thư bảo lãnh mà không cần sự chấp thuận của bên nhận bảo lãnh. Quan điểm này sẽ xâm hại quyền lợi của bên nhận bảo lãnh vì bảo lãnh ngân hàng dưới dạng thư bảo lãnh đã trao quyền cho bên nhận bảo lãnh kể từ thời điểm thư bảo lãnh được phát hành. Việc sửa đổi thư bảo lãnh, làm thay đổi quyền của bên nhận bảo lãnh mà không được bên nhận bảo lãnh chấp thuận nghĩa là xâm hại quyền lợi của bên nhận bảo lãnh. Trong trường hợp đề nghị sửa đổi thư bảo lãnh do bên nhận bảo lãnh đề nghị, khi ngân hàng bảo lãnh có văn bản chấp nhận sửa đổi thư bảo lãnh thì sửa đổi thư bảo lãnh này sẽ có giá trị. Tuy nhiên nếu sự sửa đổi này không có sự chấp thuận của bên được bảo lãnh thì sẽ khó khăn cho việc thực hiện quyền của ngân hàng bảo lãnh đòi bên được bảo lãnh hoàn trả nợ sau này. 45 Như vậy rõ ràng thiếu các quy định về trình tự, thủ tục sửa đổi, bổ sung thư bảo lãnh sẽ là bất hợp lý, gây khó khăn cho các bên liên quan. Theo quy chế bảo lãnh ngân hàng cũng như luật các tổ chức tín dụng thì ngân hàng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Nhưng hiện nay pháp luật chưa có quy định cụ thể nào về thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng bảo lãnh. Trên thực tế khi bên nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài thì các ngân hàng thường áp dụng hình thức bảo lãnh được quy định tại Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu bản số 458 của Phòng thương mại Pari. Theo đó trước khi thực hiện thanh toán, ngân hàng bảo lãnh có trách nhiệm kiểm tra tính đúng đắn, chính xác của yêu cầu thực hiện bảo lãnh cùng với chứng từ kèm theo do bên nhận bảo lãnh gửi đến. Ngân hàng chỉ thực hiện trả tiền theo thư bảo lãnh nếu các chứng từ này tuân thủ phù hợp đúng như quy định tại thư bảo lãnh. Như vậy, những quy định hiện hành chưa quy định cụ thể, không xác định rõ căn cứ, thời điểm chính xác để ngân hàng thực hiện nghĩa vụ theo cam kết bảo lãnh. Điều này dẫn tới tình trạng là ngân hàng có thể từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh với lý do là chưa thực sự có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh và như vậy thì có thể sẽ xâm phạm đến quyền lợi của bên nhận bảo lãnh. Vấn đề bên nhận bảo lãnh chuyển giao quyền yêu cầu ngân hàng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh quy định chưa rõ trong Quy chế về bảo lãnh ngân hàng. Trên thực tế thì bên nhận bảo lãnh vẫn thường chuyển nhượng quyền yêu cầu của mình đối với bên được bảo lãnh và đồng thời chuyển giao luôn quyền yêu cầu theo cam kết bảo lãnh. Điều 309 Bộ luật dân sự năm 2005 có quy định về chuyển giao quyền yêu cầu, theo đó bên có quyền yêu cầu thực 46 hiện nghĩa vụ dân sự có thể chuyển giao quyền yêu cầu đó cho người thế quyền theo thoả thuận. Khi bên có quyền yêu cầu chuyển giao quyền yêu cầu cho người thế quyền thì người thế quyền trở thành bên có quyền yêu cầu. Người chuyển giao quyền yêu cầu phải báo cho bên có nghĩa vụ biết bằng văn bản về việc chuyển giao quyền yêu cầu, việc chuyển giao quyền yêu cầu không cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Như vậy theo quy định của Bộ luật dân sự thì bên có quyền yêu cầu có quyền chuyển giao quyền yêu cầu cho bên thế quyền mà không cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ. Điều này cũng có thể áp dụng đối với bảo lãnh ngân hàng. 2.4. Quyền và nghĩa vụ các bên trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng Việc xem xét quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh sẽ có ý nghĩa quan trọng trong việc hiểu rõ hơn bản chất của bảo lãnh ngân hàng. Trong quan hệ bảo lãnh thường tồn tại ba chủ thể tham gia, bên bảo lãnh ( có thể là tổ chức tín dụng bảo lãnh, hoặc người thứ ba dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo lãnh cho một hợp đồng vay vốn) bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh đã được pháp luật của nước ta quy định cụ thể như sau: . Quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh: Một trong những quyền được pháp luật quy định đối với bên bảo lãnh đó là quyền thu phí bảo lãnh hay gọi là thù lao. Theo quy định của Điều 364 Bộ luật dân sự năm 2005, bên bảo lãnh được hưởng thù lao nếu bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thoả thuận. Đối với trường hợp bên bảo lãnh là các tổ chức tín dụng thì theo quy định tại Điều 47 23 của Quy chế bảo lãnh ngân hàng, các tổ chức tín dụng có các quyền và nghĩa vụ sau: a. Chấp nhận hoặc từ chối đề nghị cấp bảo lãnh của khách hàng hoặc của bên bảo lãnh đối ứng; b. Đề nghị bên xác nhận bảo lãnh xác nhận bảo lãnh đối với khoản bảo lãnh của mình cho khách hàng; c. Yêu cầu khách hàng cung cấp các tài liệu, thông tin có liên quan đến việc thẩm định bảo lãnh và tài sản bảo đảm (nếu có); Tổ chức tín dụng còn có quyền yêu cầu khách hàng có bảo đảm cho nghĩa vụ được bảo lãnh (nếu cần). Căn cứ vào đặc điểm của tình hình sản xuất kinh doanh, khả năng tài chính và uy tín của khách hàng, tổ chức tín dụng và khách hàng thoả thuận áp dụng hoặc không áp dụng các biện pháp bảo đảm cho bảo lãnh. Các biện pháp bảo đảm cho bảo lãnh gồm: Ký quỹ, cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh của bên thứ ba và các biện pháp bảo đảm khác theo qui định của pháp luật. Tổ chức tín dụng có quyền xử lý tài sản bảo đảm của khách hàng theo quy định tại Nghị định 178/1999/NĐ-CP của chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng; có quyền khởi kiện theo quy định của pháp luật khi khách hàng, bên phát hành bảo lãnh đối ứng vi phạm hợp đồng bảo lãnh; có thể chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của mình cho tổ chức tín dụng khác nếu được bên bảo lãnh và các bên có liên quan chấp thuận bằng văn bản. Một trong những nghĩa vụ của tổ chức tín dụng được pháp luật quy định là nghĩa vụ trả tiền thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện đúng hợp đồng. Đây là nghĩa vụ cơ bản nhất của tổ chức tín dụng khi tham gia vào quan hệ bảo lãnh. 48 Ngoài ra tổ chức tín dụng còn có nghĩa vụ đôn đốc khách hàng thực hiện đầy đủ và đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Nghĩa vụ bảo quản giấy tờ, tài sản cầm cố, thế chấp cũng là nghĩa vụ của tổ chức tín dụng, nghĩa vụ này được xuất hiện trên cơ sở mối quan hệ về việc nhận tài sản cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả của bên được bảo lãnh. Tổ chức tín dụng có nghĩa vụ hoàn trả đầy đủ tài sản bảo đảm ( nếu có) và các giấy tờ liên quan cho khách hàng khi khách hàng đã thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh. Khi xem xét quyền, nghĩa vụ của tổ chức tín dụng bảo lãnh theo quy định hiện hành của Việt Nam, thấy rằng: Các quy định hiện hành mới chỉ tập trung giải quyết chủ yếu mối quan hệ giữa tổ chức tín dụng bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Còn mối quan hệ giữa tổ chức tín dụng bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh chưa được đề cập cụ thể trong văn bản pháp luật nào. . Quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Bên được bảo lãnh có các quyền theo quy định của Quy chế bảo lãnh ngân hàng như: Yêu cầu tổ chức tín dụng thực hiện đúng cam kết với bên nhận bảo lãnh: đề nghị tổ chức tín dụng cấp bảo lãnh cho mình; yêu cầu tổ chức tín dụng thực hiện đúng thoả thuận trong hợp đồng cấp bảo lãnh, khởi kiện theo quy định của pháp luật nếu tổ chức tín dụng vi phạm hợp đồng cấp bảo lãnh. Bên được bảo lãnh có thể chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của mình cho bên khác nếu được bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh chấp thuận bằng văn bản. Nghĩa vụ của bên được bảo lãnh được quy định như sau: Cung cấp đầy đủ, chính xác và trung thực tài liệu và báo cáo có liên quan đến giao dịch được bảo lãnh theo yêu cầu của tổ chức tín dụng bảo lãnh hoặc tổ chức phát hành bảo lãnh đối ứng; Trả cho tổ chức tín dụng bảo lãnh, tổ chức tín dụng xác nhận 49 bảo lãnh, tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh đối ứng phí bảo lãnh và các loại phí khác có liên quan theo thoả thuận. Khách hàng của tổ chức tín dụng có nghĩa vụ nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng bảo lãnh tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh đối ứng, tổ chức tín dụng xác nhận bảo lãnh số tiền đã trả thay để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho khách hàng bao gồm cả gốc, lãi các chi phí trực tiếp phát sinh từ việc thực hiện bảo lãnh. Ngoài ra khách hàng (người được bảo lãnh) phải có nghĩa vụ thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng bảo lãnh hoặc tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh đối ứng; Chịu sự kiểm tra, kiểm soát của tổ chức tín dụng bảo lãnh hoặc tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh đối ứng đối với các hoạt động có liên quan đến giao dịch được bảo lãnh. Như vậy Quy chế bảo lãnh ngân hàng năm 2006 đã quy định cụ thể quyền cho bên được bảo lãnh được bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, tạo sự bình đẳng trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng. Trong trường hợp tổ chức tín dụng vi phạm nghĩa vụ đã cam kết thì bên được bảo lãnh có quyền khởi kiện theo quy định của pháp luật. . Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh: Quy chế bảo lãnh ngân hàng không có điều nào quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh, mà chỉ quy định quyền của bên nhận bảo lãnh là được quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ được xuất phát từ cam kết của tổ chức tín dụng bảo lãnh tại thư bảo lãnh. Pháp luật Việt Nam không xác định rõ quyền yêu cầu thanh toán theo bảo lãnh của bên nhận bảo lãnh được thực hiện như thế nào. Theo mẫu thư bảo lãnh do các Ngân hàng thương mại soạn thảo thì Ngân hàng bảo lãnh phải thanh toán cho bên nhận bảo lãnh khi nhận được yêu cầu thực 50 hiện bảo lãnh của bên nhận bảo lãnh cùng với chứng từ theo quy định tại thư bảo lãnh do bên nhận bảo lãnh chuyển đến. Tuy nhiên, hình thức của văn bản yêu cầu này của bên nhận bảo lãnh lại không được các bên quy định rõ và pháp luật cũng lại không quy định về vấn đề này. Sự không rõ ràng về cách thức thực hiện quyền yêu cầu, nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh theo quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam sẽ dẫn đến khó khăn cho bên nhận bảo lãnh trong việc thực hiện các quyền cũng như tuân thủ các nghĩa vụ của mình, do đó quyền lợi của bên bảo lãnh khó có thể được bảo đảm. Ngoài các chủ thể nêu trên, pháp luật hiện hành còn qui định quyền và nghĩa vụ của bên xác nhận bảo lãnh. Bên xác nhận bảo lãnh là bên có liên quan trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng. 2.5. Chấm dứt bảo lãnh ngân hàng và thời hạn bảo lãnh Ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng Thời điểm chấm dứt bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng luôn được các chủ thể tham gia vào quan hệ bảo lãnh quan tâm. Thời điểm chấm dứt hiệu lực của bảo lãnh là thời điểm mà bảo lãnh ngân hàng sẽ không còn hiệu lực thi hành. Điều 371 Bộ luật dân sự quy định chấm dứt bảo lãnh trong các trường hợp sau đây “1. Nghĩa vụ được bảo đảm bằng bảo lãnh chấm dứt; 2. Việc bảo lãnh được huỷ bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác; 3. Bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lánh; 4. Theo thoả thuận của các bên”. Các quy định hiện hành của bảo lãnh Ngân hàng đã được quy định tại Quy chế bảo lãnh ngân hàng, theo đó việc bảo lãnh ngân hàng chấm dứt trong các trường hợp sau: - Bên nhận bảo lãnh đồng ý huỷ bỏ bảo lãnh theo các quy định của pháp luật, hoặc việc bảo lãnh được thay thế bằng biện pháp đảm bảo khác do các bên 51 thoả thuận. Khi bảo lãnh bị huỷ bỏ thì hợp đồng bảo lãnh sẽ không có giá trị pháp lý, bên bảo lãnh không có nghĩa vụ theo cam kết bảo lãnh đã bị huỷ bỏ. Trong trường hợp các bên đề nghị bằng văn bản huỷ bỏ bảo lãnh và được bên nhận bảo lãnh chấp thuận việc huỷ bỏ bảo lãnh thì hợp đồng bảo lãnh sẽ bị huỷ bỏ. Trong trường hợp các bên có thoả thuận thay thế bảo lãnh bằng biện pháp bảo đảm khác thì nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh được thay thế bằng nghĩa vụ khác, do vậy mà nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh chấm dứt. Tuy nhiện, thoả thuận thay thế bảo lãnh bằng biện pháp bảo đảm khác phải được các bên thoả thuận bằng văn bản, trên cơ sở tự nguyện, không trái pháp luật, theo đó, bên bảo lãnh sẽ không có nghĩa vụ bảo lãnh theo hợp đồng bảo lãnh nghĩa là bảo lãnh sẽ chấm dứt. - Nghĩa vụ bảo lãnh đã được tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện đầy đủ. Khi mà tổ chức tín dụng đã hoàn thành nghĩa vụ bảo lãnh theo hợp đồng bảo lãnh thì nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt và như vậy, bảo lãnh sẽ chấm dứt. Việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh là cách thức chắc chắn nhất, rõ ràng nhất làm chấm dứt nghĩa vụ bảo lãnh. Khi tổ chức tín dụng đã hoàn thành nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh thì mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh chấm dứt và lúc này chỉ còn lại mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh ( khách hàng của tổ chức tín dụng bảo lãnh). - Thời hạn của bảo lãnh đã hết hiệu lực trong trường hợp bảo lãnh có quy định về thời hạn hiệu lực của bảo lãnh. Pháp luật hiện hành có quy định về thời hạn của bảo lãnh. Điều 18 Quy chế bảo lãnh ngân hàng qui định: “Thời hạn bảo lãnh được xác định từ khi phát hành bảo lãnh cho đến thời điểm chấm dứt bảo lãnh được ghi trong cam kết bảo lãnh. Trường hợp cam kết bảo lãnh không ghi cụ thể thời điểm chấm dứt bảo lãnh thì thời điểm chấm dứt bảo lãnh được xác định tại thời điểm nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt quy định tại Điều 20 của 52 Quy chế này”. Như vậy nếu trong hợp đồng bảo lãnh mà các bên có thoả thuận về thời hạn của bảo lãnh có hiệu lực, nếu hết thời hạn đó mà không làm phát sinh nghĩa vụ của bên bảo lãnh thì bảo lãnh chấm dứt. Trong trường hợp thời hạn bảo lãnh đã hết mà có việc gia hạn bảo lãnh thì phải được bên nhận bảo lãnh chấp thuận bằng văn bản. - Nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt theo quy định của pháp luật. Tổ chức tín dụng bảo lãnh chấm dứt hoạt động thì nghĩa vụ bảo lãnh được thực hiện theo quy định của pháp luật có liên quan. Trong trường hợp bên bảo lãnh là cá nhân chết hoặc pháp nhân bảo lãnh bị giải thể, phá sản mà nghĩa vụ được bảo lãnh phải do chính bên bảo lãnh thực hiện thì nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp này sẽ bị chấm dứt và như vậy bảo lãnh sẽ chấm dứt. Nhưng theo quy định của pháp luật nếu cá nhân chết mà có người kế thừa quyền và nghĩa vụ bảo lãnh thì người kế thừa có nghĩa vụ thực hiện thay cho cá nhân chết. Đối với pháp nhân bị giải thể thì người kế thừa là người đã ra quyết định giải thể, và nếu pháp nhân bị phá sản theo quy định của luật phá sản doanh nghiệp thì bên nhận bảo lãnh sẽ trở thành chủ nợ của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản ( chủ nợ có bảo đảm hoặc có thể là chủ nợ có bảo đảm một phần). Thời hạn bảo lãnh ngân hàng được xác định căn cứ vào thời hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh của khách hàng đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có các thoả thuận hoặc cam kết khác. Trên thực tế, các văn bản bảo lãnh của các tổ chức tín dụng đều có quy định về thời hạn bảo lãnh. Nhưng hiện tại những văn bản hướng dẫn về bảo lãnh ngân hàng chưa có quy định cụ thể về hậu quả của việc hết thời hạn của bảo lãnh ngân hàng. Trong thực tế các thư bảo lãnh do các ngân hàng bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu quá thời hạn đã được ghi trong thư bảo lãnh. Như vậy là nếu quá thời hạn ghi trong thư bảo lãnh thì bảo lãnh chấm dứt. Điều này nó hoàn toàn phù hợp 53 với nguyên tắc tự do thoả thuận được quy định trong Bộ luật dân sự năm 2005 (Điều 4). Nhưng chúng tôi thấy rằng việc pháp luật không có quy định hậu quả pháp lý của việc chấm dứt thời hạn được quy định trong thư bảo lãnh sẽ dẫn đến những cách hiểu hết sức khác nhau, dễ gây nên tranh chấp giữa các bên, thậm chí có thể làm mất đi tính tự do thoả thuận mất đi tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng. - Bảo lãnh ngân hàng còn chấm dứt trong trường hợp bên nhận bảo lãnh đồng ý miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho bên bảo lãnh hoặc nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt theo quy định của pháp luật hoặc theo thoả thuận của các bên. 2.6. Giải quyết tranh chấp phát sinh từ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng Trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng việc xẩy ra tranh chấp là điều không thể tránh khỏi. Nguyên nhân của tranh chấp xẩy ra nhiều khi không phải do lỗi của tổ chức tín dụng mà phần lớn là do lỗi chủ quan từ phía khách hàng. Nhưng cũng có một số vụ việc xẩy ra tranh chấp do tổ chức tín dụng chưa xác định được chính xác đối với chủ sở hữu tài sản khi đem tài sản đó để bảo lãnh cho tổ chức tín dụng. Vì vậy mà làm cho quá trình xét xử kéo dài làm ảnh hưởng tới quyền và lợi ích của các bên. Vấn đề thẩm quyền xét xử. Trình tự xét xử của Toà án nhân dân đối với các tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng sẽ có ảnh hưởng rất lớn đến bảo lãnh ngân hàng. Trong trường hợp trình tự, thủ tục, thẩm quyền xét xử các tranh chấp liên quan đến bảo lãnh Ngân hàng được tiến hành một cách nhanh chóng, bảo đảm quyền lợi của các bên tham gia trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng, bảo vệ được uy tín của các bên nó sẽ hỗ trợ mạnh mẽ cho sự phát triển của bảo lãnh ngân hàng. 54 Vấn đề xác định thẩm quyền xét xử của Toà án cấp quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh ( gọi là Toà án huyện) hay thuộc thẩm quyền của Toà án cấp tỉnh cũng có nhiều ý kiến khác nhau, khi dự thảo Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004. Trước khi được quốc hội thông qua còn có hai loại ý kiến khác nhau: Loại ý kiến thứ nhất cho rằng quy định như trong dự thảo Bộ luật tố tụng dân sự là hợp lý ( dự thảo quy định Toà án nhân dân huyện, thị xã có thẩm quyền giải quyết theo thủ tục sơ thẩm những tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận bao gồm: Mua bán hàng hoá; cung ứng dịch vụ: phân phối, đại diện, đại lý; ký gửi; thuê, cho thuê, thuê mua, xây dựng; tư vấn , kỹ thuật; vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường sắt, đường bộ, đường thuỷ nội địa, còn lại các tranh chấp khác thuộc thẩm quyền của Toà án cấp tỉnh). ý kiến này căn cứ vào tính chất phức tạp của từng loại vụ án và các điều kiện về cán bộ, cơ sở vật chất của Toà án cấp huyện để xác định các loại vụ án kinh tế nào cho Toà án cấp huyện có thẩm quyền giải quyết. So với các tranh chấp dân sự thuần tuý thì các tranh chấp kinh tế thường phức tạp hơn, bởi lẽ các chủ thể tham gia các quan hệ kinh doanh thường ở trên các địa bàn khác nhau, đều có mục đích lợi nhuận nên có tính cạnh tranh. Mặt khác pháp luật điều chỉnh quan hệ kinh tế đa dạng thuộc nhiều lĩnh vực khác nhau... Loại ý kiến thứ hai cho rằng theo quy định của Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế thì Toà án cấp huyện giải quyết theo thủ tục sơ thẩm những tranh chấp hợp đồng kinh tế mà giá trị tranh chấp dưới 50 triệu đồng, do đó tuy tăng thẩm quyền giải quyết các vụ án kinh tế cho Toà án cấp huyện, nhưng cũng cần kế thừa quy định này bằng việc nâng giá trị tranh chấp lên 500 triệu đồng. Như vậy nếu theo quan điểm thứ hai và các quy định trước đây của pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế thì Toà án nhân dân huyện có thẩm quyền giải quyết các vụ án kinh tế mà giá trị tranh chấp dưới 500 triệu 55 đồng trong đó bao gồm cả tranh chấp liên quan tới bảo lãnh ngân hàng. Nhưng theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004, có hiệu lực từ ngày 01.01.2005 thì Toà án nhân dân cấp huyện không có thẩm quyền giải quyết những tranh chấp về kinh doanh, thương mại liên quan tới bảo lãnh Ngân hàng mà các tranh chấp này thuộc thẩm quyền của Toà án nhân dân cấp tỉnh. Như vậy theo quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam thì tất cả những tranh chấp phát sinh từ bảo lãnh ngân hàng mà các chủ thể là cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục địch lợi nhuận thì thuộc thẩm quyền của Toà án nhân dân cấp tỉnh. Nhưng qua thực tiễn áp dụng các quy định này của Bộ luật tố tụng dân sự thì đa số các tổ chức tín dụng không muốn giao thẩm quyền này cho Toà án nhân dân cấp tỉnh xét xử sơ thẩm vì thời gian giải quyết vụ án thường kéo dài do Toà án tỉnh xét xử sơ thẩm nếu có kháng cáo, kháng nghị thì Toà phúc thẩm Toà án nhân dân Tối cao tại Hà Nội, Thành phố Hồ Chí Minh, và Đã Nẵng giải quyết. ở cấp sơ thẩm thì Toà án tỉnh luôn luôn đảm bảo thời gian theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự. Nhưng ở cấp phúc thẩm thường kéo dài quá thời hạn giải quyết lý do là cấp phúc thẩm. Còn phải giải quyết qúa nhiều các loại án tồn đọng khác. Từ thực tế này cho thấy mặc dù Bộ luật tố tụng dân sự mới được áp dụng nhưng những bất cập này cũng cần được xem xét đề sửa đổi cho phù hợp với thực tế, để bảo vệ quyền lợi cho các bên tham gia vào các quan hệ bảo lãnh ngân hàng. Một vấn đề khác cần được xem xét là: Cùng là tranh chấp liên quan tới bảo lãnh của các ngân hàng nhưng có thể được xét xử ở Toà án kinh tế hoặc được xét xử ở toà án dân sự . Vấn đề này phát sinh từ quy định hiện hành là quy định về chủ thể của các tranh chấp thuộc thẩm quyền của Toà kinh tế. Điều 29 Bộ luật tố tụng dân sự quy định “Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và 56 đều có mục đích lợi nhận...” Như vậy những tranh chấp phát sinh từ hoạt đọng kinh doanh, thương mại giữa cá nhận, tổ chức phải có điều kiện đó là phải có đăng ký kinh doanh, và hoạt động kinh doanh thương mại đó cả hai bên đều phải có mục đích là lợi nhuận. Nếu một bên có mục đích lợi nhuận và một bên không có mục đích lợi nhuận thì đó là tranh chấp dân sự. Quy định như trên theo chúng tôi là chưa hợp lý bởi lẽ, khi xẩy ra tranh chấp nếu các bên không thương lượng, hoà giải được thì điều đầu tiên mà các chủ thể tham gia hoạt động kinh doanh, thương mại nghĩ tới đó là phải đưa trach chấp đó ra Toà án để Toà án phán xét xem bên nào đúng, bên nào sai. Thì pháp luật lại yêu cầu họ phải phân loại ra đâu là tranh chấp dân sự, đâu là tranh chấp kinh tế và thẩm quyền của Toà án huyện hay thẩm quyền của Toà án tỉnh., làm cho các chủ thể kinh doanh mất rất nhiều thì giờ để khởi kiện sao cho đúng. Theo chúng tôi thì pháp luật chỉ cần quy định các chủ thể đó có quyền khởi kiện ra toà, còn việc phân ra đâu là tranh chấp thuộc thẩm quyền của Toà dân sự, đâu là thẩm quyền của Toà kinh tế, trách nhiệm đó thuộc về Toà án. Vì Toà dân sự hay toà kinh tế thì cũng đều nằm trong cơ quan Toà án các cấp. Mặt khác theo quy định này hiện nay có thực tế đang vướng mắc mà chưa có hướng dẫn thống nhất đó là: khi có sự vi phạm của bên được bảo lãnh đối với quan hệ tín dụng giữa tổ chức tín dụng (bên nhận bảo lãnh) và khách hàng (bên được bảo lãnh), bên bảo lãnh không thực hiện cam kết thanh toán thay khách hàng và xẩy ra tranh chấp thì ngân hàng có quyền khởi kiện khách hàng ( bên được bảo lãnh) hay khởi kiện bên bảo lãnh hiện nay có hai quan điểm: Quan điểm thứ nhất là ngân hàng có quyền khởi kiện khách hàng (bên được bảo lãnh) vì, khách hàng là người trực tiếp tham gia quan hệ tín dụng với ngân hàng, hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính còn hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng phụ. Quan điểm thứ hai cho rằng ngân hàng có quyền khởi kiện bên bảo lãnh vì cho rằng theo thoả thuận và cam kết trong hợp đồng bảo lãnh là nếu đến hạn trả nợ mà khách hàng không trả 57 được nợ cho ngân hàng thì bên bảo lãnh có nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng, theo cam kết này thì ngân hàng có quyền khởi kiện người bảo lãnh với tư cách là bị đơn của vụ kiện. Theo quy định tại Điều 56 Bộ luật tố tụng dân sự thì: “Nguyên đơn trong vụ án dân sự là người khởi kiện, người được cá nhân, cơ quan, tổ chức khác do bộ luật này quy định khởi kiện để yêu cầu Toà án giải quyết vụ án dân sự khi cho rằng quyền và lợi ích hợp pháp của người đó bị xâm phạm... Bị đơn trong vụ án dân sự là người bị nguyên đơn khởi kiện hoặc cá nhân, cơ quan, tổ chức khác do Bộ luật này quy định khởi kiện để yêu cầu Toà án giải quyết vụ án dân sự khi cho rằng quyền và lợi ích hợp pháp của nguyên đơn bị người đó xâm phạm.” Theo quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam thì chúng tôi cho rằng quan điểm thứ hai là đúng đắn phù hợp với nguyên tắc tự định đoạt của các đương sự và phù hợp với cam kết trong hợp đồng bảo lãnh, phù hợp với tính độc lập của hợp đồng bảo lãnh. Tuy nhiên, pháp luật cần có qui định và hướng dẫn cụ thể để tránh tình trạng có những cách hiểu luật và áp dụng luật khác nhau trên thực tế, trên cơ sở đó bảo vệ được quyền lợi cho các bên tham gia giao dịch bảo lãnh. Vấn đề giải quyết tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng một cách độc lập, trực tiếp, riêng biệt là vấn đề luôn được pháp luật của các nước rất chú trọng. Quy định việc xử lý tranh chấp một cách trực tiếp, độc lập, riêng biệt có nghĩa là việc xét xử theo từng mối quan hệ liên quan đến từng giao dịch phát sinh tranh chất. Theo đó, khi có sự tranh chấp giữa ngân hàng bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh trong việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh có quyền trực tiếp kiện ngân hàng mà không cần kiện bên được bảo lãnh. Ngược lại, nếu bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh có tranh chấp phát sinh từ việc thực hiện hợp đồng giữa hai bên không liên quan đến việc thực hiện bảo lãnh 58 thì bên bị vi phạm có quyền khởi kiện trực tiếp bên vi phạm hợp đồng mà không cần phải giải quyết mối quan hệ với ngân hàng bảo lãnh với tư cách là người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan. Như vậy, quy trình xét xử tranh chấp một cách độc lập, trực tiếp riêng biệt sẽ bảo đảm được tính độc lập, không điều kiện của bảo lãnh ngân hàng, và bảo đảm quyền lợi cho các bên liên quan nhất là ngân hàng bảo lãnh. Như vậy theo các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam thì việc giải quyết tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng còn có một số bất cập, chưa bảo đảm được quyền lợi của các bên trong quan hệ bảo lãnh, các bất cập đó là: - Không bảo đảm sự độc lập của các quan hệ trong bảo lãnh, gây nhiều rủi ro cho bên nhận bảo lãnh và ngân hàng bảo lãnh do bị liên quan vào vụ kiện giữa các bên liên quan. - Thủ tục giải quyết tranh chấp có thể sẽ bị kéo dài, có nhiều chủ thể tham gia, có thể sẽ làm mất đi tính độc lập, không điều kiện của cam kết bảo lãnh. * * * Từ sự phân tích trên đây về thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng có thể đi đến một số kết luận. - Các quy định hiện hành về bảo lãnh ngân hàng Việt Nam cũng còn có những bất cập, chưa cụ thể. Do vậy cần phải được sửa đổi theo hướng phải làm rõ mối quan hệ giữa bên bảo lãnh là có tổ chức tính dụng với bên được bảo lãnh cũng như với bên nhận bảo lãnh, các vấn đề pháp lý liên quan tới giá trị của thư bảo lãnh cần phải quy định rõ. 59 - Thời điểm, căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cần được quy định rõ, về tính độc lập của bảo lãnh cần được xác định cụ thể để bảo đảm quyền lợi cho các bên tham gia quan hệ bảo lãnh. - Các quy định về giải quyết tranh chấp liên quan tới bảo lãnh của ngân hàng phải được sửa đổi theo hướng bảo vệ quyền lợi cho bên nhận bảo lãnh, tôn trọng nguyên tắc tự định đoạt của các bên tham gia vào quan hệ bảo lãnh, đảm bảo tính độc lập, riêng rẽ, để làm cho bảo lãnh ngân hàng thực sự là một cam kết độc lập. Sửa đổi thẩm quyền xét xử của Toà án theo hướng tất cả các vụ án về kinh doanh thương mại đều được giải quyết sơ thẩm ở cấp huyện, để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp cho các bên tham gia vào giao dịch bảo lãnh. * * * 60 Chương 3. ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG Trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay, hoạt động của các tổ chức tín dụng không chỉ bó hẹp trong phạm vi lãnh thổ Việt Nam mà còn liên quan tới hoạt động của các tổ chức tín dụng của các nước trên thế giới. Các khách hàng của các tổ chức tín dụng không chỉ là các tổ chức, cá nhân của Việt Nam mà còn là các cá nhân, tổ chức nước ngoài. Việc hệ thống ngân hàng thiết lập các quan hệ với các tổ chức tín dụng trên thế giới đòi hỏi hệ thống văn bản pháp luật về hoạt động ngân hàng của Việt Nam phải có những thay đổi thích hợp để phù hợp với thông lệ hoạt động ngân hàng trên thế giới. Theo đó, cần thiết tạo sự phù hợp giữa pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế, quy tắc, thông lệ quốc tế. Trong số các văn bản pháp luật ngân hàng thì việc hoàn thiện quy định về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là một nhu cầu thực tế. Hoàn thiện quy định bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng cần quán triệt đường lối đổi mới kinh tế của Đảng, bảo đảm thực hiện yêu cầu phát triển kinh tế của đất nước, và tham gia hội nhập kinh tế quốc tế, dự liệu những bước phát triển của nghiệp vụ bảo lãnh của hệ thống các tổ chức tín dụng Việt Nam, đồng thời phải thể hiện được xu hướng quốc tế hoá về hoạt động của các tổ chức tín dụng và pháp luật về lĩnh vực ngân hàng. Những vấn đề cần được hoàn thiện về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng bao gồm các nội dung sau: - Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. 61 - Hình thức, nội dung của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng. - Vấn đề nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài. - Thời điểm có hiệu lực, sửa đổi, bổ sung, chấm dứt bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. - Giải quyết tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. 3.1. Về khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh Ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng Theo quy định của luật các tổ chức tín dụng và quy định của pháp luật hiện hành thì bảo lãnh ngân hàng là việc ngân hàng cam kết bằng văn bản sẽ trả thay cho bên được bảo lãnh nếu bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng bảo lãnh. Với khái niệm như vậy theo chúng tôi thì bảo lãnh ngân hàng có hạn chế là: Xác định nghĩa vụ của ngân hàng bảo lãnh là không cụ thể: không quy định rõ cách thức xác định thời điểm ngân hàng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Những quy định hiện hành này nó đã gây khó khăn cho cả ngân hàng bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh. Do vậy để hoàn thiện khái niệm về bảo lãnh ngân hàng trong điều kiện và hoàn cảnh nền kinh tế của đất nước ta đang mở cửa và hội nhập quốc tế thì bảo lãnh ngân hàng cần phải được sửa đổi một cách mềm dẻo, và phải phù hợp với luật pháp quốc tế theo hướng là: Bảo lãnh ngân hàng là sự cam kết bằng văn bản của ngân hàng sẽ thanh toán một số tiền xác định được ghi rõ trên văn bản bảo lãnh sau khi ngân hàng bảo lãnh nhận được: Văn bản tuyên bố bên được bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ do bên nhận bảo lãnh lập; văn bản của bên nhận bảo lãnh yêu cầu ngân hàng bảo lãnh 62 thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; các chứng từ; tài liệu gửi kèm với các văn bản trên ( nếu được thoả thuận và ghi trong văn bản bảo lãnh). Các văn bản, chứng từ này phải phù hợp với quy định tại hợp đồng bảo lãnh. Nếu quy định khái niệm bảo lãnh ngân hàng theo hướng trên đây thì có một số ưu điểm sau: - Nghĩa vụ của ngân hàng bảo lãnh theo cam kết trong hợp đồng bảo lãnh được xác định rõ ràng đó là: Khi có sự vi phạm ngân hàng bảo lãnh phải thanh toán một số tiền xác định được ghi rõ tại hợp đồng bảo lãnh. Quy định này giúp cho ngân hàng tránh được rủi ro và kiểm soát được mức độ rủi ro mà ngân hàng có thể phải gánh chịu, và cũng là quy định rõ ràng nghĩa vụ của ngân hàng. - Thời điểm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng bảo lãnh được xác định rõ ràng: căn cứ để xác định là thời điểm mà ngân hàng bảo lãnh nhận được văn bản yêu cầu của bên nhận bảo lãnh về sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Quy định rõ ràng về thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh sẽ tránh được sự tranh chấp giữa các bên liên quan và bảo đảm được quyền lợi cho các bên khi tham gia giao dịch. Và quy định này nó không làm sai lệch bản chất của bảo lãnh đó là sự cam kết khi có vi phạm của bên được bảo lãnh - là căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ của bên bảo lãnh. - Quy định về việc phải cung cấp chứng từ để yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là cách thức, phương tiện mà thông qua đó nhằm bảo vệ quyền lợi của các bên, đồng thời kiểm soát và tránh được rủi ro cho ngân hàng bảo lãnh. Quy định bảo lãnh ngân hàng như đề cập ở trên có thể tạo cho bảo lãnh ngân hàng trở thành bảo lãnh không có điều kiện, đồng thời cũng tạo tiền đề cho tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng. Như đã trình bày ở chương 1 thì bảo lãnh ngân hàng có thể là bảo lãnh có điều kiện và bảo lãnh không có điều kiện, 63 theo xu hướng hiện nay của thế giới thì bảo lãnh ngân hàng là bảo lãnh không có điều kiện. Như vậy nếu quy định này được thực hiện thì tạo ra sự mềm dẻo, và tạo cơ sở pháp lý cho các bên tham gia quan hệ bảo lãnh lựa chọn, tuỳ theo nhu cầu để đưa ra loại hình bảo lãnh thích hợp. Bảo lãnh có điều kiện là trong trường hợp chứng từ được quy định dẫn đến phải chứng minh bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ trên thực tế. Ngược lại, nếu chứng từ phải xuất trình không dẫn đến phải chứng minh sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh trên thực tế mà chỉ căn cứ vào tuyên bố của bên nhận bảo lãnh về sự vi phạm của bên được bảo lãnh thì đó là bảo lãnh không có điều kiện. Để hạn chế bên nhận bảo lãnh gian dối, lạm dụng đối với bảo lãnh không có điều kiện, pháp luật cần phải có một số quy định sau: - Phải quy định thời hạn để ngân hàng chuẩn bị cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh sau khi nhận được yêu cầu thanh toán bảo lãnh của bên nhận bảo lãnh. Trong thời hạn này ngân hàng bảo lãnh phải có trách nhiệm thông báo cho bên được bảo lãnh, nếu bên được bảo lãnh phát hiện ra rằng yêu cầu của bên nhận bảo lãnh là gian dối thì bên được bảo lãnh sẽ giúp cho ngân hàng bảo lãnh tránh được rủi ro, và chính bên được bảo lãnh mới là người biết rõ là đã có sự vi phạm hay chưa có sự vi phạm nghĩa vụ theo thoả thuận trong hợp đồng. - Việc quy định các chứng từ phải gửi kèm theo khi yêu cầu thực hiện thanh toán theo cam kết bảo lãnh là nhằm ngăn cản sự lạm dụng của bên nhận bảo lãnh. - Cần phải quy định cụ thể trong hợp đồng bảo lãnh các trường hợp chấm dứt bảo lãnh để giúp cho các bên có thể thoả thuận để đưa vào trong hợp đồng bảo lãnh để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Về tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng: pháp luật ngân hàng chưa có quy định về tính độc lập của bảo 64 lãnh ngân hàng. Vì vậy mà trong thực tế nó đã gây cho các tổ chức tín dụng không ít những khó khăn, bất cập ví như: Các cơ quan giải quyết tranh chấp cho rằng khi hợp đồng chính bị vô hiệu thì hợp đồng bảo lãnh ngân hàng cũng sẽ bị vô hiệu theo. Vì vậy mà để khắc phục những bất cập đó thì pháp luật Việt Nam phải có quy định rõ về tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng theo hướng là: Sự độc lập của bảo lãnh là sự độc lập với hợp đồng mà dựa vào đó bảo lãnh được phát hành hoặc độc lập với hợp đồng giữa bên được bảo lãnh và ngân hàng về việc phát hành bảo lãnh ngân hàng. Nếu quy định này được áp dụng thì sẽ bảo đảm được quyền lợi cho các bên khi tham gia vào các quan hệ bảo lãnh ngân hàng, đó là: Đối với bên nhận bảo lãnh thì quyền lợi của họ được bảo đảm vì ngân hàng không thể từ chối thanh toán theo cam kết bảo lãnh, ngân hàng bảo lãnh không thể nêu lý do bên được bảo lãnh không chịu thanh toán với ngân hàng bảo lãnh. Đối với ngân hàng bảo lãnh thì tránh cho họ không bị liên quan vào các tranh chấp có thể làm liên luỵ, mất uy tín, thiệt hại về thời gian và tài chính do tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng. 3.2. Hình thức, nội dung của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng Hình thức bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, theo Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì hình thức phát hành bảo lãnh là: Phát hành thư bảo lãnh, xác nhận bảo lãnh: ký xác nhận bảo lãnh trên các hối phiếu, lệnh phiếu; hợp đồng bảo lãnh; các hình thức khác theo quy định của pháp luật. Trước đây khi Bộ luật dân sự năm 2005 chưa có hiệu lực thì theo quy định của pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì bảo lãnh phải được thực hiện dưới hình thức văn bản và có công chứng Nhà nước chứng thực. Nay theo quy định 65 của Bộ luật dân sự thì chỉ quy định trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực. Theo Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì bảo lãnh ngân hàng không phải công chứng, chứng thực. Đây là một quy định thông thoáng để tạo môi trường hoạt động kinh doanh lành mạnh bảo đảm cho Nhà nước không can thiệp vào hoạt động kinh doanh của các tổ chức tín dụng. Nhưng theo chúng tôi cũng cần phải quy định đối với một số các giao dịch có giá trị lớn mà bên nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài thì cần có quy định là phải được công chứng, chứng thực, để tránh cho những thiệt hại quốc gia và thực hiện được sự quản lý của Nhà nước nhưng lại không can thiệp quá sâu vào các hoạt động bình thường của các tổ chức tín dụng. Nội dung bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. Theo quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam thì hợp đồng bảo lãnh có các nội dung chủ yếu sau đây: - Tên và địa chỉ của các bên. - Ngày, tháng, năm - Hình thức và các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. - Thời hạn bảo lãnh - Ngoài các nội dung trên, cam kết bảo lãnh có thể có nội dung khác như: Quyền và nghĩa vụ của các bên, giải quyết tranh chấp phát sinh, chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của các bên và các thoả thuận khác. Như vậy theo quy định hiện hành thì nội dung chủ yếu của hợp đồng bảo lãnh còn thiếu một điều khoản chủ yếu đó là thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh. Do vậy cần bổ sung vào nội dung chủ yếu của hợp đồng bảo lãnh một điều khoản về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh. Quy định 66 thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh là để tránh cho những trường hợp có thể hợp đồng bảo lãnh lại có sau khi có sự vi phạm của bên được bảo lãnh và như vậy sẽ xẩy ra tranh chấp, nếu như chúng ta quy định luôn trong hợp đồng bảo lãnh về thời điểm có hiệu lực thì đương nhiên các bên tham gia đều phải xem xét và suy nghĩa kỹ lưỡng tới thời điểm có hiệu lực của hợp đồng. Thực tế hiện nay các ngân hàng thương mại đang áp dụng đồng thời với việc ký hợp đồng tín dụng thì khách hàng đều phải có hợp đồng thế chấp tài sản, và nếu là bảo lãnh thì cũng phải có hợp đồng bảo lãnh trước khi mà ngân hàng giải ngân. Do vậy mà cần quy định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh. 3.3. Vấn đề nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài Theo quy định tại Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21.02.1994 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Nghị định số 90/1998/NĐ-CP ngày 07.11.1998, Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16.9.1994 của ngân hàng Nhà nước Việt Nam chỉ áp dụng cho bảo lãnh trong nước. Như vậy quy định hiện hành này gây ra hạn chế là ngân hàng không thể bảo lãnh khi bên nước ngoài và tổ chức tín dụng Việt Nam có giao dịch nhưng không phải là giao dịch vay vốn. Luật tổ chức tín dụng quy định chỉ ngân hàng được phép hoạt động ngoại hối mới được thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh vay, bảo lãnh thanh toán và các hình thức bảo lãnh khác mà người nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài. Như vậy. Luật tổ chức tín dụng đã quy định rộng hơn về bảo lãnh vay vốn nước ngoài. Thực tế hiện nay đã có các tổ chức kinh tế của Việt Nam tham gia vào các dự án tại nước ngoài hoặc các dự án mà bên nước ngoài là chủ đầu tư hoặc chủ thầu chính, do vậy, nhu cầu về bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh là tổ chức, cá 67 nhân nước ngoài đã xuất hiện và ngày càng phổ biến trong những năm qua. Việc hoàn chỉnh quy định về bảo lãnh theo đó điều chỉnh cả việc bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài trở nên rất cần thiết. Với quy định này thì ngân hàng có thể bảo lãnh cho các chủ thể có nhu cầu bảo lãnh mà không phụ thuộc vào bên nhận bảo lãnh là tổ chức của Việt Nam hay của nước ngoài có nhu cầu cần bảo lãnh của ngân hàng. Vì vậy, hoạt động ngân hàng sẽ được mở rộng, đáp ứng được yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, trong giai đoạn phát triển kinh tế hiện nay. 3.4. Thời điểm có hiệu lực, sửa đổi, bổ sung, chấm dứt bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động vay của các tổ chức tín dụng Về thời điểm có hiệu lực của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng: Đây là vấn đề rất dễ gây tranh chấp, vì theo Quy chế bảo lãnh ngân hàng năm 2000 và năm 2006, các văn bản hướng dẫn thực hiện quy chế bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng như hướng dẫn số 2653 ngày 30.10.2000 của ngân hàng Công thương Việt Nam, Quyết định số 90/HĐQT-05 ngày 18.1.2001 của Chủ tịch Hội đồng quản trị ngân hàng nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt Nam, Quyết định của Tổng giám đốc ngân hàng đầu tư và phát triển Việt Nam không quy định cụ thể về thời điểm có hiệu lực của bảo lãnh. Để làm rõ thời điểm có hiệu lực của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng trước hết cần phải làm rõ thời điểm xác lập bảo lãnh ngân hàng. Thông thường trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng thường có ba chủ thể tham gia đó là bên bảo lãnh ( ngân hàng bảo lãnh), bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh. Do là quan hệ có ba chủ thể tham gia cho nên việc xác định thời điểm xác lập bảo lãnh cũng có quan điểm khác nhau. Có quan điểm cho rằng, bảo lãnh ngân hàng được thiết lập kể từ thời điểm ngân hàng ký chấp thuận bảo lãnh cho bên được bảo lãnh. Quan điểm này không 68 hợp lý ở chỗ. Khi ngân hàng ký chấp thuận bảo lãnh cho bên được bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh vẫn chưa được trao bất cứ quyền nào đối với ngân hàng bảo lãnh vì thư bảo lãnh chưa được phát hành. Có quan điểm cho rằng bảo lãnh ngân hàng được thiết lập kể từ khi bên nhận bảo lãnh có được quyền yêu cầu theo cam kết bảo lãnh của ngân hàng bảo lãnh. Chúng tôi đồng ý với quan điểm này. Vậy thời điểm bắt đầu có hiệu lực của bảo lãnh ngân hàng là thời điểm nào? Có quan điểm cho rằng thư bảo lãnh ngân hàng là cam kết đơn phương vì vậy mà nghĩa vụ của bên bảo lãnh được thiết lập dựa trên chính cam kết đơn phương của người đó, nghĩa là cam kết bảo lãnh bắt đầu có hiệu lực kể từ khi nó được phát hành ( thông báo cho bên nhận bảo lãnh biết). Quan điểm khác lại cho rằng bảo lãnh ngân hàng là hợp đồng song vụ: sự đồng ý của bên nhận bảo lãnh là yếu tố cần thiết để bảo lãnh có hiệu lực vì: Bảo lãnh chỉ có hiệu lực khi có sự đồng ý của cả hai bên ( bên nhận bảo lãnh và bên bảo lãnh). Chúng tôi đồng ý với quan điểm cho rằng bảo lãnh ngân hàng chỉ phát sinh hiệu lực khi có sự chấp thuận của cả bên nhận bảo lãnh vì theo Điều 2 Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì cam kết bảo lãnh bao gồm không chỉ thư bảo lãnh – cam kết đơn phương mà còn gồm cả hợp đồng bảo lãnh. Hợp đồng này chỉ được xác lập khi có sự thoả thuận của các chủ thể tham gia. Do vậy mà thời điểm bắt đầu có hiệu lực bảo lãnh không phải là thời điểm phát hành cam kết bảo lãnh mà là thời điểm các bên ký kết hợp đồng bảo lãnh, bởi vì, khi cam kết được đưa ra và hợp đồng được ký kết thì sẽ ràng buộc trách nhiệm của bên trong hợp đồng. Như vậy, xác định chính xác thời điểm có hiệu lực của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng là để tránh các tranh chấp phát sinh đồng thời bảo đảm được nguyên tắc tự do thoả thuận, tự do cam kết 69 của các bên, chúng tôi cho rằng cần phải quy định thời điểm có hiệu lực của bảo lãnh theo hướng: Bảo lãnh có hiệu lực kể từ thời điểm bảo lãnh được phát hành và hợp đồng bảo lãnh được ký kết, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác. Việc sửa đổi bổ sung, chấm dứt bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng: Những quy định hiện hành về bảo bảo ngân hàng mới chỉ quy định bảo lãnh ngân hàng có thể được sửa đổi, bổ sung hoặc huỷ bỏ nếu các bên có liên quan có thoả thuận, nhưng chưa có quy định cụ thể về quy trình sửa đổi, bổ sung thư bảo lãnh ngân hàng vì vậy chúng tôi cho rằng cần quy định cụ thể về quy trình sửa đổi thư bảo lãnh ngân hàng, về nguyên tắc, sửa đổi bổ sung thư bảo lãnh ngân hàng phải có sự chấp thuận của ngân hàng bảo lãnh. Trong trường hợp việc sửa đổi do ngân hàng bảo lãnh đề nghị thì sửa đổi thư bảo lãnh này phải được sự chấp nhận của bên nhận bảo lãnh bởi vì: Khi thư bảo lãnh phát hành tới bên nhận bảo lãnh thì đã trao quyền cho bên nhận bảo lãnh do vậy mà khi có sự sửa đổi thì cần có sự chấp thuận của bên nhận bảo lãnh. Đối với trường hợp đề nghị sửa đổi bảo lãnh do bên nhận bảo lãnh đề nghị thì sự sửa đổi chỉ có giá trị khi mà ngân hàng bảo lãnh có sự chấp thuận bằng văn bản. Với quy định này, sẽ bảo vệ được quyền lợi cho tất cả các bên và tạo ra được sự linh hoạt trong việc sửa đổi thư bảo lãnh và tránh cho các bên tranh chấp phát sinh liên quan tới việc sửa đổi, bổ sung bảo lãnh Ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. Về thời điểm hết hiệu lực của bảo lãnh ngân hàng. Thời điểm hết hiệu lực của bảo lãnh ngân hàng là thời điểm mà nếu quá thời điểm đó thì ngân hàng bảo lãnh không có trách nhiệm thực hiện thanh toán theo thư bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh không có quyền yêu cầu ngân hàng bảo lãnh thực hiện thanh toán theo thư bảo lãnh. Quy định hiện hành về bảo lãnh ngân hàng không quy 70 định hậu quả pháp lý của trường hợp hết thời hạn bảo lãnh do vậy mà nó đã gây ra không ít khó khăn trên thực tế và làm cho các tranh chấp phát sinh. Vì vậy chúng tôi cho rằng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng cần phải bổ sung thêm quy định về xác định hậu quả pháp lý của việc hết thời hạn bảo lãnh ngân hàng. Theo hướng quy định hậu quả pháp lý của hết thời hạn hiệu lực của bảo lãnh thì ngân hàng bảo lãnh không chịu trách nhiệm thanh toán theo thư bảo lãnh, bởi vì ngày hết hạn hiệu lực của bảo lãnh là đã quá ngày cuối cùng mà bên nhận bảo lãnh có quyền xuất trình yêu cầu, chứng từ để đòi hỏi ngân hàng bảo lãnh trả tiền theo thư bảo lãnh, mà bên nhận bảo lãnh không yêu cầu, không xuất trình chứng từ thì coi như đã từ bỏ quyền được yêu cầu. Quy định này sẽ đảm bảo giới hạn trách nhiệm, hạn chế rủi ro theo thời gian đối với ngân hàng bảo lãnh. 3.5. Giải quyết tranh chấp phát sinh từ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng Như đã phân tích trong chương 2, Toà án nhân dân quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (gọi là Toà án huyện) không có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp liên quan tới bảo lãnh ngân hàng, mà những tranh chấp này thuộc thẩm quyền của Toà án tỉnh. Quy định này gây cho các doanh nghiệp rất nhiều bất cập như: Mất nhiều thì giờ đi lại, chờ đợi do sự chậm chễ của toà phúc thẩm Toà án nhân dân Tối cao. Toà phúc thẩm Toà án nhân dân Tối cao thường giải quyết quá hạn luật định nguyên nhân là do lượng án của các tỉnh dồn lên Toà án Tối cao quá nhiều. Để khắc phục bất cập trên, chúng tôi cho rằng cần phải xem xét sửa đổi lại Bộ luật tố tụng dân sự theo hướng: Toà án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp liên quan tới tài chính, ngân hàng mà giá trị tranh chấp dưới 500 triệu đồng. 71 Điều 56 Bộ luật tố tụng dân sự có quy định là: Nếu không có đương sự nào trong vụ án đề nghị đưa người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan đến vụ án thì Toà án phải đưa họ vào tham gia với tư cách là người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan. Quy định này đã dẫn đến nhiều vụ án liên quan tới bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng đã bị Toà án các cấp xét xử kéo dài do xác định không đúng ai là bị đơn, ai là người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan. Trong quan hệ bảo lãnh khi xẩy ra tranh chấp hiện nay đang có hai loại quan điểm, có quan điểm cho rằng khi vi phạm hợp đồng bảo lãnh ngân hàng bên nhận bảo lãnh phải khởi kiện người được bảo lãnh với tư cách là bị đơn, quan điểm này cho rằng vì người được bảo lãnh là người trực tiếp giao dịch với ngân hàng, họ chính là người được ngân hàng cho vay một khoản tiền nhất định, do vậy mà khởi kiện họ với tư cách là người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan; nếu người được bảo lãnh không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn thì người bảo lãnh phải thanh toán thay cho họ. Loại quan điểm thứ hai cho rằng khi có sự vi phạm và xẩy ra tranh chấp bên nhận bảo lãnh có quyền khởi kiện người bảo lãnh với tư cách là bị đơn và người được bảo lãnh là người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan bởi vì căn cứ vào hợp đồng bảo lãnh, bên bảo lãnh đã cam kết với bên nhận bảo lãnh là nếu bên được bảo lãnh có sự vi phạm nghĩa vụ trả nợ thì bên bảo lãnh cam kết trả nợ thay cho bên được bảo lãnh, mối quan hệ nhận nợ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh đã quy định trong hợp đồng cấp bảo lãnh . Chúng tôi đồng tình với quan điểm này: phải coi bên bảo lãnh là bị đơn mới chính xác vì: Thứ nhất là theo cam kết bảo lãnh bên bảo lãnh đã có cam kết với bên nhận bảo lãnh sẽ trả nợ thay bên được bảo lãnh và hơn nữa cam kết này đã được khẳng định thông qua hợp đồng bảo lãnh. Ngoài ra, theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự thì các tranh chấp dân sự (bao gồm cả tranh chấp kinh doanh thương mại) phải tôn trọng nguyên tắc tự định đoạt của đương sự. Theo quy định tại điều 56 Bộ luật 72 tố tụng dân sự thì nguyên đơn trong vụ án dân sự là người khởi kiện, bị đơn là người bị nguyên đơn khởi kiện. Do vậy mà khi người nhận bảo lãnh khởi kiện người bảo lãnh thì Toà án phải đưa họ vào tham gia theo đúng quy định người bảo lãnh là bị đơn. Thực tế xét xử hiện nay có nhiều vụ án đã phải xét xử nhiều lần lý do là mỗi Toà án có cách xác định tư cách tham gia tố tụng khác nhau. Có Toà thì xác định người bảo lãnh là bị đơn người được bảo lãnh là người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan. Có Toà án xác định bị đơn là người được bảo lãnh, người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan là người bảo lãnh. Sự thiếu thống nhất này đã gây ra nhiều rắc rối cho các tổ chức tín dụng với tư cách là bên nhận bảo lãnh, khi có sự vi phạm và xẩy ra tranh chấp, do chưa có hướng dẫn thống nhất nên tổ chức tín dụng phải nghe theo chỉ dẫn của Toà án, dẫn đến thực trạng đã có vụ án cấp sơ thẩm xác định người bị kiện ( người bảo lãnh) là bị đơn nhưng khi có kháng cáo, kháng nghị đã bị cấp phúc thẩm huỷ án sơ thẩm do xác định không đúng người tham gia tố tụng. Lý do huỷ án là cấp phúc thẩm cho rằng người được bảo lãnh bị đơn. Để khắc phục tình trạng này theo chúng tôi cho rằng cần phải có hướng dẫn thống nhất trong toàn ngành Toà án theo hướng là khi có sự vi phạm và xẩy ra tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng thì ngân hàng nhận bảo lãnh có quyền khởi kiện người bảo lãnh là bị đơn để buộc người bảo lãnh phải trả nợ thay cho người được bảo lãnh. Với các quy định này sẽ có lợi thế là: - Bảo đảm xét xử tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng một cách nhanh chóng, bảo đảm được quyền lợi của các bên. - Bảo đảm tính độc lập cho bảo lãnh ngân hàng. Theo đó Toà án chỉ xét xử những gì liên quan trực tiếp đến quan hệ có phát sinh tranh chấp, bảo đảm được nguyên tắc tự định đoạt của đương sự, không trái pháp luật. 73 Về tranh chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà dân sự, hay toà kinh tế, theo quy định tại điều 29 Bộ luật tố tụng dân sự đã có khái niệm: Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận, nhưng theo pháp luật về đăng ký kinh doanh thì hộ cá thể buôn bán nhỏ cũng được UBND huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh cấp đăng ký kinh doanh, và cả hai bên tham gia giao dịch đều có mục đích lợi nhuận, khi xẩy ra tranh chấp Toà kinh tế giải quyết. Khái niệm đăng ký kinh doanh cần được hướng dẫn, trước đây Toà án nhân dân Tối cao hướng dẫn người có đăng ký kinh doanh được hiểu là doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần.v.v... Nay theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự thì cá nhân buôn bán nhỏ được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy phép kinh doanh, được hiểu là có đăng ký kinh doanh. Hiện nay toà án cấp huyện không có các toà chuyên trách như Toà án tỉnh. Vì vậy theo chúng tôi khi đương sự khởi kiện đến Toà án thì cần phải có quy định thống nhất là trách nhiệm phân loại đó là loại án Kinh doanh, thương mại hay dân sự thuộc thẩm quyền của Toà án chứ không phải trách nhiệm của đương sự. Quy định này giúp cho các đương sự không mất nhiều thời gian để xác định đâu là tranh chấp dân sự, đâu là tranh chấp kinh doanh, thương mại * * * Như đã trình bày tại chương 3 này, chúng tôi có thể rút ra một số kết luận như sau: - Việc đổi mới và hoàn thiện quy định về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng được thực hiện trên cơ sở đường lối đổi mới kinh tế, đổi mới hoạt động ngân hàng của Đảng và Nhà nước ta, đổi mới 74 pháp luật về kinh tế, đặc biệt là pháp luật về ngân hàng, trong đó có bảo lãnh ngân hàng. Đổi mới pháp luật về kinh tế là để đảm bảo cho pháp luật của chúng ta phù hợp với thông lệ quốc tế, đáp ứng nhu cầu thực tiễn hoạt động. - Để phù hợp với yêu cầu đổi mới của nền kinh tế thị trường, đổi mới hoạt động kinh doanh của các tổ chức tín dụng phù hợp với thông lệ quốc tế về kinh doanh ngân hàng, các quy định về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng cần được hoàn thiện cả về khái niệm bảo lãnh, thủ tục thiết lập, thực hiện bảo lãnh, thời hạn hiệu lực của bảo lãnh, bảo lãnh ngân hàng có yếu tố nước ngoài. - Trong hoàn cảnh hiện nay để cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng có tính hiệu quả đòi hỏi trình tự, thủ tục giải quyết các tranh chấp phát sinh đến bảo lãnh ngân hàng cũng cần phải được sửa đổi sao cho đảm bảo tính nhanh chóng, kịp thời bảo vệ được quyền lợi cho các bên tham gia vào các giao dịch bảo lãnh. 75 Kết luận: Bằng những kết quả nghiên cứu luận văn đã làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận, thực tiễn các quy định pháp lý về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng của Việt Nam, từ đó chúng tôi đưa ra một số kết luận chủ yếu sau đây: 1. Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là một loại hình bảo lãnh đặc thù được xuất phát từ bảo lãnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Trong bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng có nhiều đặc điểm, nội dung được xuất phát và phát triển lên từ những đặc điểm của bảo lãnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. 2. Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng thể hiện bản chất của ngân hàng, chính những đặc điểm và tính chất hoạt động của ngân hàng là cơ sở để quy định tính chất, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng. 3. Vấn đề hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là nhu cầu tất yếu, khách quan của đời sống kinh tế nước ta trong bối cảnh chúng ta đã và đang chuẩn bị cho tham gia hội nhập kinh tế quốc tế. Do vậy xây dựng và hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng phải căn cứ vào tình hình thực tế, và thực trạng của pháp luật Việt Nam. Hy vọng rằng khi soạn thảo các quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, nhưng kiến nghị của luận văn này sẽ là những tài liện tham khảo, hữu ích. 76 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Văn kiện 1. Văn kiện Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ 9, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2001. Văn bản pháp luật 2. Hiến pháp Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1992. 3. Bộ luật tố tụng Dân sự năm 2003. 4. Bộ luật Dân sự năm 2005. 5. Luật các tổ chức tín dụng năm 1997, Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật các tổ chức tín dụng năm 2004. 6. Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. 7. Nghị định số 178/1999/NĐ- CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng. 8. Nghị định số 08/2000/NĐ- CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng kí giao dịch bảo đảm. 9. Nghị định số 85/2002/NĐ- CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ về sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định 178/1999/NĐ-Chính phủ. 10. Thông tư số 06/2002/TT-BTP ngày 28/12/2002 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số quy định của Nghị định 165/1999/NĐ-CP . 77 11. Thông tư số 07/2003/TT-NHNN ngày19/2/2003 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam về hướng dẫn thực hiện một số quy định về bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng. 12. Thông tư liên tịch số 03/2003/TTLT/BTP/BTNMT ngày 14/7/2004 hướng dẫn về trình tự thủ tục và cung cấp thông tin về thế chấp bảo lãnh ngân hàng bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền trên đất. 13. Quyết định số 23/QĐ-NH 14 ngày 21/2/1994 về Quy chế bảo lãnh của Ngân hàng Thương mại. 14. Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/4/1994 về Qui chế bảo lãnh của Ngân hàng Thương mại. 15. Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước Việt Nam về qui chế thế chấp cầm cố tài sản vay và bảo lãnh vay vốn ngân hàng. 16. Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN ngày 25/8/2000 của Thống đốc Ngần hàng Nhà nước Việt Nam về việc ban hành qui chế bảo lãnh ngân hàng. 17. Quyết định số 09/HĐQT-05 ngày 18/1/2001 của Chủ tịch hội đồng quản trị Ngân hàng phát triển nông thôn Việt Nam về việc ban hành hướng dẫn thực hiện qui chế bảo lãnh Ngân hàng trong hệ thống Ngân hàng phát triển và nông thôn Việt Nam. 18. Quyết định (không số) ngày 1/9/2001 của Tống giám đốc Ngân hàng đầu tư và phát triển Việt Nam về ban hành qui chế bảo lãnh. 19. Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Ngân hàng nhà nước Việt Nam về qui chế cho vay của tổ chức tín dụng. 20. Quyết định số 12/2003/QĐ-NHNN ngày 11/2/2003 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam về việc sửa đổi bổ sung điều của qui chế 283. 78 21. Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam về việc ban hành qui chế bảo lãnh ngân hàng. 22. Công văn số 2653/CV-NHCT5 ngày 30/10/2000 của Ngân hàng Công thương Việt Nam về việc hướng dẫn thực hiện quy trình bảo lãnh. Các chuyên đề, sách tham khảo 23. Báo cáo tổng kết của Ngân hàng Công thương Việt Nam năm 2004, 2005. 24. Bộ luật dân sự Sài Gòn (1967). 25. Nguyễn Văn Đạm (1999), Từ điển Tiếng VIệt, NXB Văn Hoá- thông tin, Hà Nội, tr 48. 26. Đại học luật Hà Nội (2004), Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, NXB Công an Nhân dân, Hà Nội. 27. Lê Nguyên (1996), Bảo lãnh ngân hàng và tín dụng dự phòng, NXB Văn hoá Thông tin, Hà Nội, tr 44. 28. Phòng Thương Mại quốc tế Paris, Qui tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu bản số 458. 29. Mai Siêu, Đào Minh Phúc, Nguyễn Quang Tuấn (1998), “Cẩm nang quản lý tín dụng ngân hàng”, Tạp chí Ngân hàng số 5, tháng 5/1998, tr 54. 30. Thuật ngữ pháp lý phổ thông (1991) NXB Pháp lý, tập 1, tr 23. 31. Lê Thị Thu Thuỷ (2003), Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, NXB Tư pháp, Hà Nội. 32. Nguyễn Trọng Thuỳ (2000), Bảo lãnh-tín dụng dự phòng, NXB Văn hoá Thông tin, Hà Nội. 79 33. Nguyễn Trọng Thuỳ (1999), “Bảo lãnh một công cụ dịch vụ và tài trợ của ngân hàng”, Tạp chí Ngân hàng, số 1, tháng 1/1999. 34. Toà án nhân dân tối cao (2003), Báo cáo tổng kết ngành. 35. Toà án nhân dân tối cao (2004), Báo cáo tổng kết ngành. 36. Toà án nhân dân tối cao (2006), Báo cáo tổng kết ngành. Tài liệu tiếng nước ngoài 37. Black Dictionary Law ST PAUL MINNWEST PUBLISHING Co. 1991. 80 [...]... hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là bảo lãnh có tính độc lập - Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là bảo lãnh có thời hạn Tính có thời hạn của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là một trong những đặc điểm mang tính đặc trưng thể hiện thông qua hiệu lực của bảo lãnh Hiệu lực của bảo lãnh được các bên thoả thuận trong. .. dụng Chương 3 Định hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh Ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng 8 9 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG VÀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG 1.1 Khái niệm, đặc điểm của hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng Cho vay là một hiện tượng kinh tế khách quan, xuất hiện... vụ bảo lãnh phải được đưa đến ngân hàng bảo lãnh trước ngày hết hiệu lực của bảo 26 lãnh Như vậy bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là bảo lãnh có thời hạn, nếu quá thời hạn hiệu lực của bảo lãnh thì ngân hàng bảo lãnh không có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ theo cam kết bảo lãnh 1.4 Vai trò của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng: Bảo lãnh. .. bảo lãnh có nghĩa vụ theo đúng cam kết tại văn bản bảo lãnh đã gửi cho bên nhận bảo lãnh Như vậy việc coi bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là cam kết của ngân hàng mang tính đơn phương là phù hợp các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng và phù hợp với các quy định của Bộ luật dân sự Hơn nữa việc coi bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các. .. cơ sở pháp lý cho việc nghiên cứu loại hình bảo lãnh ngân hàng 1.3 Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng Vấn đề khái niệm bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng có nhiều quan điểm khác nhau Quan điểm thứ nhất cho rằng: Bảo lãnh ngân hàng chỉ được hiểu như là một hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ, do ngân hàng ( hay tổ chức tín. .. khách hàng trong trường hợp khách hàng không trả nợ hoặc không trả đầy đủ, đúng hạn nợ vay đối với bên nhận bảo lãnh Tóm lại: Qua xem xét các quan điểm về bảo lãnh ngân hàng theo thông lệ quốc tế và các quy định của pháp luật Việt Nam có thể đi đến khái niệm về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng như sau: Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. .. là bảo đảm đối nhân, phạm vi bảo lãnh không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung của quan hệ chính; nghĩa vụ được bảo đảm bằng bảo lãnh là nghĩa vụ có thể chuyển giao, bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng còn có các đặc điểm riêng, đó là: - Bên bảo lãnh của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng luôn là các tổ chức tín dụng. .. vụ về tài sản, hoặc nghĩa vụ thực hiện một công việc nhất định Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng thì: Ngân hàng khi thực hiện bảo lãnh chỉ có thể bảo đảm cho các nghĩa vụ về tài sản và sau khi thực hiện xong nghĩa vụ về tài sản thì nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng sẽ chuyển thành nghiệp vụ cho vay - Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng có tính... cứu của đề tài Ngoài phần lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được chia thành ba chương như sau: Chương 1: Những vấn đề lý luận về hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng và bảo lãnh Ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo lãnh Ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng Chương 3 Định hướng hoàn thiện các. .. của yêu cầu thanh toán bảo lãnh của bên bảo lãnh khi thực hiện thanh toán theo bảo lãnh được quy định cụ thể Qua xem xét về bảo lãnh ngân hàng nêu trên, quy định hiện hành của Việt Nam cũng như quy định bảo lãnh ngân hàng theo thông lệ quốc tế thì bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là cam kết của ngân hàng, được thể hiện bằng thư bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh Ngân hàng ... VIỆT NAM VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG 2.1 Chủ thể quan hệ bảo lãnh ngân hàng hoạt động cho vay tổ chức tín dụng: Trong bảo lãnh ngân hàng hoạt động cho. .. lý luận hoạt động cho vay tổ chức tín dụng bảo lãnh Ngân hàng hoạt động cho vay tổ chức tín dụng Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam bảo lãnh Ngân hàng hoạt động cho vay tổ chức tín dụng Chương... định pháp luật Việt Nam bảo lãnh Ngân hàng hoạt động cho vay tổ chức tín dụng Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG VÀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY