ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THANH HẢI CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM CHUYÊN NGÀNH : LUẬT KINH TẾ MÃ SỐ : 60.38.50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC : TS. NGÔ HUY CƯƠNG HÀ NỘI - NĂM 2007 1 MỤC LỤC Trang phụ bìa Lời cam đoan Lời cảm ơn Mục lục Danh mục các chữ viết tắt MỞ ĐẦU CHƢƠNG 1 : KHÁI QUÁT CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1 Khái niệm công ty cổ phần 1.1.1. Các thuộc tính cơ bản của công ty cổ phần 1.1.2. Đặc điểm pháp lý của công ty cổ phần 1.1.3. Phân biệt công ty cổ phần với các loại hình công ty khác 1.2 Khái niệm chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần 1.2.1 Định nghĩa 1.2.2 Vốn của công ty cổ phần 1.2.2.1. Vốn là gì 1.2.2.2. Một số khái niệm pháp lý về vốn của công ty cổ phần 1.2.2.2. 1.2.3 Góp vốn 1.2.3.1. Chủ thể góp vốn 1.2.3 1.2.3.2. Hình thức góp vốn 1.2.3.3. Định giá tài sản góp vốn 1.2.3.4. Thủ tục góp vốn 1.2.4. Chuyển nhƣợng vốn 1.2.5. Huy động vốn 1.2.5.1. Cổ phiếu 1.2.5.2. Trái phiếu 1.2.5.3. Lợi nhuận tái đầu tƣ 1.2.6. Tăng, giảm vốn 1.2.7. Quản lý vốn 1.2.8. Cấu trúc vốn CHƢƠNG 2 : THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 2.1 Vốn điều lệ 2.2 Vốn pháp định 2.3 Cổ phần 4 Trang 1 2 3 4 6 7 12 12 12 14 20 23 23 24 24 27 39 41 41 44 45 46 46 47 49 53 54 54 55 58 59 62 65 2.3.1. Cổ phần phổ thông 2.3.2. Cổ phần ƣu đãi 2.3.2.1 Cổ phần ƣu đãi biểu quyết và quyền của cổ đông ƣu đãi biểu quyết 2.3.2.2 Cổ phần ƣu đãi cổ tức và quyền của cổ đông ƣu đãi cổ tức 2.3.2.3 Cổ phần ƣu đãi hoàn lại và quyền của cổ đông ƣu đãi hoàn lại 2.4 Góp vốn 2.4.1 Chủ thể góp vốn 2.4.2 Hình thức góp vốn 2.4.3 Định giá tài sản góp vốn 2.4.4 Thủ tục chuyển quyền sở hữu 2.4.4.1 Thủ tục chuyển nhƣợng giá trị quyền sử dụng đất 2.4.4.2 Góp vốn bằng giá trị quyến sở hữu công nghiệp 2.4.4.3 Góp vốn bằng các tài sản đặc biệt khác 2.4.5 Thời hạn, trách nhiệm 2.5 Chuyển nhƣợng vốn 2.6 Huy động vốn 2.6.1 Chào bán cổ phần 2.6.2 Phát hành trái phiếu 2.7 Tăng , giảm vốn điều lệ CHƢƠNG 3 : ĐỊNH HƢỚNG HOÀN THIỆN CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 3.1 Nhu cầu hoàn thiện chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần 3.2 Định hƣớng hoàn thiện chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần 3.2.1 Về vốn điều lệ của công ty cổ phần 3.2.2 Về tài sản góp vốn vào công ty cổ phần 3.2.3 Chủ thể góp vốn thành lập công ty cổ phần 3.2.4 Cổ phần đƣợc quyền chào bán 3.2.5 Tỉ lệ cổ phần ƣu đãi và cổ phần phổ thông 3.2.6 Nghĩa vụ của cổ đông phổ thông KẾT LUẬN TÀI LIỆU THAM KHẢO 65 67 67 68 70 71 71 75 78 80 80 82 83 83 85 87 90 91 92 96 96 98 98 99 101 104 106 108 110 112 5 2.3.1. Cổ phần phổ thông 2.3.2. Cổ phần ƣu đãi 2.3.2.1 Cổ phần ƣu đãi biểu quyết và quyền của cổ đông ƣu đãi biểu quyết 2.3.2.2 Cổ phần ƣu đãi cổ tức và quyền của cổ đông ƣu đãi cổ tức 2.3.2.3 Cổ phần ƣu đãi hoàn lại và quyền của cổ đông ƣu đãi hoàn lại 2.4 Góp vốn 2.4.1 Chủ thể góp vốn 2.4.2 Hình thức góp vốn 2.4.3 Định giá tài sản góp vốn 2.4.4 Thủ tục chuyển quyền sở hữu 2.4.4.1 Thủ tục chuyển nhƣợng giá trị quyền sử dụng đất 2.4.4.2 Góp vốn bằng giá trị quyến sở hữu công nghiệp 2.4.4.3 Góp vốn bằng các tài sản đặc biệt khác 2.4.5 Thời hạn, trách nhiệm 2.5 Chuyển nhƣợng vốn 2.6 Huy động vốn 2.6.1 Chào bán cổ phần 2.6.2 Phát hành trái phiếu 2.7 Tăng , giảm vốn điều lệ CHƢƠNG 3 : ĐỊNH HƢỚNG HOÀN THIỆN CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 3.1 Nhu cầu hoàn thiện chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần 3.2 Định hƣớng hoàn thiện chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần 3.2.1 Về vốn điều lệ của công ty cổ phần 3.2.2 Về tài sản góp vốn vào công ty cổ phần 3.2.3 Chủ thể góp vốn thành lập công ty cổ phần 3.2.4 Cổ phần đƣợc quyền chào bán 3.2.5 Tỉ lệ cổ phần ƣu đãi và cổ phần phổ thông 3.2.6 Nghĩa vụ của cổ đông phổ thông KẾT LUẬN TÀI LIỆU THAM KHẢO 65 67 67 68 70 71 71 75 78 80 80 82 83 83 85 87 90 91 92 96 96 98 98 99 101 104 106 108 110 112 5 DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU VÀ CHỮ VIẾT TẮT CTCP Công ty cổ phần CT TNHH Công ty trách nhiệm hữu hạn CTHD Công ty hợp danh CP Cổ phần CPPT Cổ phần phổ thông CPƢĐ Cổ phần ƣu đãi LDN Luật doanh nghiệp TNHH Trách nhiệm hữu hạn VĐL Vốn điều lệ VPĐ Vốn pháp định VTD Vốn tín dụng 6 MỞ ĐẦU I. Tính cấp thiết của đề tài Công ty cổ phần là một hình thức tổ chức kinh doanh đã và đang trở thành phổ biến trên thế giới. Với khả năng huy động vốn rộng rãi , công ty cổ phần đang là mô hình công ty đƣợc ƣa chuộng trên thế giới. Hầu hết các công ty lớn trên thế giới đều đƣợc tổ chức theo mô hình công ty cổ phần, có những công ty cổ phần có số lƣợng cổ đông lớn và rộng khắp trên toàn thế giới. Ở nƣớc ta mô hình công ty cổ phần đang đƣợc coi là một hƣớng quan trọng trong chủ trƣơng đổi mới cơ chế quản lý kinh tế của Đảng và Nhà nƣớc ta, văn kiện đại hội Đảng lần thứ 10 nêu rõ: Đối với kinh tế tƣ bản tƣ nhân đƣợc khuyến khích phát triển rộng rãi trong những ngành, nghề sản xuất, kinh doanh mà pháp luật không cấm. Tạo môi trƣờng kinh doanh thuận lợi để kinh tế tƣ bản tƣ nhân phát triển trên những hƣớng ƣu tiên của nhà nƣớc trong đó đặc biệt nhấn mạnh đến mô hình công ty cổ phần nhƣ chuyển thành doanh nghiệp cổ phần, bán cổ phần cho ngƣời lao động v.v.. Gắn với quan điểm chỉ đạo đó các văn bản luật quy định về công ty cổ phần liên tiếp đƣợc ban hành thay thế nhau : luật công ty năm 1990, luật doanh nghiệp năm 1999 thay thế luật công ty 90 và mới đây nhất là luật doanh nghiệp 2005 ( dƣới đây gọi là luật doanh nghiệp) thay thế luật doanh nghiệp 1999 đã khẳng định địa vị pháp lý cũng nhƣ tầm quan trọng của loại hình công ty cổ phần đối với sự phát triển kinh tế của đất nƣớc . Việc các văn bản luật về doanh nghiệp đƣợc liên tiếp ban hành trong thời gian ngắn cho thấy sự quan tâm, mong muốn của Nhà nƣớc ta đối với việc tạo môi trƣờng pháp lý thông thoáng tạo điều kiện cho thành phần kinh tế tƣ nhân phát triển góp phần đắc lực vào công cuộc xây dựng, phát triển đất nƣớc 7 Mặc dù là mô hình đƣợc ƣa chuộng trên thế giới và cùng với sự phát triển của xã hội loài ngƣời mô hình ngày càng đƣợc hoàn thiện nhƣng khi du nhập vào Việt Nam do những đặc trƣng riêng về điều kiện hoàn cảnh kinh tế xã hội cũng nhƣ lịch sử lập pháp nên hệ thống pháp luật Việt Nam chƣa thực sự đồng bộ với các quy định của luật doanh nghiệp và ngay trong chính bản thân luật doanh nghiệp cũng chƣa thực sự hợp lý khi điều chỉnh chung công ty cổ phần với các loại hình công ty khác. Chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần với tính chất là một nội dung quan trọng trong pháp luật doanh nghiệp cũng tất yếu không thể tránh khỏi những bất cập đó. Ngay trong thời điểm hiện nay khi Luật doanh nghiệp 2005 mới đƣợc ban hành thay thế luật doanh nghiệp 1999 nhƣng do điều kiện, hoàn cảnh phải rút ngắn về mặt thời gian để đáp ứng yêu cầu đất nƣớc gia nhập WTO nên không tránh khỏi những điểm còn chƣa đƣợc nghiên cứu kỹ lƣỡng về mặt khoa học pháp lý cũng nhƣ thực tế. Nghiên cứu luật doanh nghiệp chúng ta cũng nhận thấy là chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần quy định trong luật doanh nghiệp 2005 không có nhiều điểm mới hoàn thiện hơn so với luật doanh nghiệp 1999. Lựa chọn đề tài: Chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam Tôi muốn tập trung tìm hiểu về thực trạng pháp luật về vốn của công ty cổ phần , những điểm mới trong luật doanh nghiệp 2005 so với luật doanh nghiệp 1999 , luật công ty 1990, từ đó đƣa ra những đề xuất, định hƣớng nhằm hoàn thiện hơn các quy định của pháp luật về vấn đề vốn của công ty cổ phần. II. Tổng quan tình hình nghiên cứu Luật doanh nghiệp 99 đã chứng tỏ là một đạo luật rất thành công trong nền lập pháp của nƣớc ta, đã có rất nhiều đề tài nghiên cứu về luật doanh 8 nghiệp trong đó có các vấn đề liên quan đến chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần nhƣ: 1. Tƣ cách pháp lý của các chủ thể tham gia hoạt động trong công ty đối vốn ở nƣớc ta- thạc sỹ Lê Thị Châu, tạp chí luật học số 10/2000. 2. Xác lập , thực hiện và chấm dứt quyền sở hữu tài sản của công ty đối vốn ở nƣớc ta - Lê Thị Châu(2001), Luận án tiến sỹ Luật học , Trƣờng Đại học Luật Hà Nội. 3. Cấu trúc vốn của công ty- PGS, PTS Lê Hồng Hạnh, tạp chí luật học số 03/1996. 4. Vấn đề tổ chức và quản lý công ty cổ phần theo luật doanh nghiệpNguyễn Đông Ba tạp chí luật học số 02/2000. 5. Một số vấn đề pháp lý của công ty cổ phần theo luật doanh nghiệp- Lê Thị Hải Ngọc, luận văn thạc sỹ khoa học luật kinh tế 2002 6. Luật doanh nghiệp - Vốn và quản lý trong công ty cổ phần - Nxb trẻ, 2003 - luật sƣ Nguyễn Ngọc Bích. 7. Công ty cổ phần ở các nƣớc phát triển. Quá trình thành lập, tổ chức quản lý - Nxb Khoa học xã hội, 1991 - Nguyễn Thiết Sơn 8. Tổ chức và quản lý trong công ty cổ phần - Nhà in trung tâm Thông tin KHXHKTQS , 1991 - Tạ Đình Xuyên. Tuy nhiên do thời điểm nghiên cứu của đề tài đặt trong hoàn cảnh Luật doanh nghiệp 2005 mới đƣợc ban hành thay thế luật doanh nghiệp 1999 nên cũng có những nét mới so với các đề tài đã đƣợc nghiên cứu trƣớc đó, đó là nghiên cứu những điểm mới , những điểm hoàn thiện hơn của Luật doanh nghiệp 2005 trong chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần và trên cơ sở đó đề xuất những định hƣớng hoàn thiện chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần. 9 III. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn Làm rõ những vấn đề pháp lý về vốn của công ty cổ phần theo quy định của pháp luật Việt Nam , chú trọng nghiên cứu các quy định của luật doanh nghiệp . Đánh giá thực trạng các quy định pháp luật hiện hành về vấn đề vốn của công ty cổ phần. Bình luận những điểm mới trong luật doanh nghiệp 2005 về vấn đề vốn của công ty cổ phần. Đề xuất kiến nghị những định hƣớng hoàn thiện chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần . IV. Phạm vi nghiên cứu của luận văn - Nghiên cứu các quy định về vốn trong luật công ty 90; luật doanh nghiệp 99, Luật doanh nghiệp 2005 và các văn bản pháp luật khác có liên quan - Nghiên cứu những điểm mới về vốn trong luật doanh nghiệp 2005 - Luận văn chỉ giới hạn nghiên cứu những vấn đề cơ bản trong chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần quy định cụ thể trong hệ thống pháp luật doanh nghiệp của nƣớc ta hiện nay , luận văn không đi sâu nghiên cứu khía cạnh tài chính về vốn của công ty cổ phần cũng nhƣ các vấn đề về cổ phần hoá doanh nghiệp Nhà nƣớc , về thị trƣờng chứng khoán. V. Ý nghĩa thực tiễn Luận văn có thể làm tài liệu tham khảo cho những cơ quan và ngƣời làm công tác hoàn chỉnh chính sách phát triển kinh tế, xây dựng pháp luật, những ngƣời làm công tác nghiên cứu công tác khoa học pháp lý, học tập và giảng dạy chuyên ngành hoặc không chuyên ngành luật. 10 Luận văn có thể đƣợc các nhà kinh doanh tham khảo để soạn thảo điều lệ công ty, các nhà đầu tƣ tham khảo trong quá trình góp vốn thành lập công ty. VI. Phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn dựa trên phƣơng pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử để nghiên cứu . Ngoài ra luận văn còn sử dụng các phƣơng pháp sau: - Phƣơng pháp phân tích tổng hợp nhằm làm sáng tỏ những vấn đề cơ bản về vốn của công ty cổ phần theo quy định của luật công ty, luật doanh nghiệp 1999, luật doanh nghiệp 2005 và các luật khác có liên quan. - Phƣơng pháp so sánh để tìm hiểu sự khác biệt trong quy định pháp lý giữa các văn bản pháp luật , tìm hiểu pháp luật các nƣớc khác về vốn của công ty cổ phần. VII. Bố cục luận văn Luận văn này bao gồm phần mở đầu và 3 chƣơng:  Chƣơng 1 Khái quát chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần  Chƣơng 2 Thực trạng pháp luật Việt nam về vốn của công ty cổ phần  Chƣơng 3 Định hƣớng hoàn thiện chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần Cuối cùng là phần Kết luận Tác giả mong nhận đƣợc những nhận xét cũng nhƣ những đóng góp quý báu để việc nghiên cứu đƣợc hoàn thiện hơn. 11 CHƢƠNG 1 KHÁI QUÁT CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1 KHÁI NIỆM CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1.1 CÁC THUỘC TÍNH CƠ BẢN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN Ở các nƣớc khác nhau, CTCP có tên gọi khác nhau. Ở Pháp là công ty vô danh (anonymous company) , ở Anh là công ty TNHH (company LTD) ở Mỹ nó đƣợc gọi là công ty kinh doanh (Commercial corporation) và ở Nhật Bản là công ty chung cổ phần (Kabushiki kasha) . Dù tên gọi và quy định trong pháp luật ở các nƣớc có khác nhau nhƣng về bản chất công ty cổ phần có ba thuộc tính cơ bản sau: Thứ nhất : Độc lập Thứ hai : Trách nhiệm hữu hạn Thứ ba : Tự do chuyển nhƣợng cổ phần a) Độc lập CTCP thuộc quyền sở hữu của các cổ đông , chịu sự chi phối định đoạt của các cổ đông nhƣng sự chi phối định đoạt này đƣợc quy định chặt chẽ rõ ràng bởi luật pháp tạo nên yếu tố độc lập cho CTCP. CTCP đƣợc coi là một thực thể do pháp luật khai sinh ra dựa trên ý tƣởng và hành động của các nhà sáng lập ra nó, tính độc lập của công ty cổ phần thể hiện : - Công ty độc lập với cổ đông : không phụ thuộc vào sự thay đổi các cổ đông của công ty. - Là một pháp nhân khác với các thể nhân sáng lập ra nó , có thể tồn tại lâu dài , nhân danh mình khi thiết lập các mối quan hệ 12 Ý nghĩa : Tính độc lập giúp chúng ta phân biệt CTCP với các loại hình hợp danh và doanh nghiệp tƣ nhân là những loại hình gắn liền với ngƣời lập ra nó b) Trách nhiệm hữu hạn Yếu tố thứ hai đƣợc coi là thuộc tính cơ bản của CTCP là tính TNHH, về bản chất đây cũng là một yếu tố tạo nên tính độc lập của CTCP , theo đó: Các cổ đông chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi số cổ phần đã mua và không phải chịu thêm trách nhiệm nào khác nữa. Công ty không chịu trách nhiệm đối với bất kỳ giao dịch cá nhân nào của cổ đông TNHH đƣợc xem xét ở đây là khía cạnh trách nhiệm trả nợ , các cổ đông của CTCP chỉ có trách nhiệm hữu hạn đối với nghĩa vụ trả nợ của công ty tức là họ chỉ có trách nhiệm giới hạn trong số tài sản đã dùng để mua hoặc cam kết mua cổ phần của công ty , số tài sản khác còn lại của họ không hề liên quan đến công ty cũng nhƣ các nghĩa vụ của công ty. TNHH gắn liền với các cổ đông, còn công ty cổ phần vẫn phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ của công ty. Ý nghĩa : yếu tố này của CTCP nhằm mục đích khuyến khích các chủ thể mạnh dạn bỏ vốn vào đầu tƣ kinh doanh. c) Tự do chuyển nhƣợng cổ phần Đây là yếu tố cơ bản không thể thiếu của CTCP quyết định công ty đó có phải là loại hình CTCP hay là loại hình công ty khác . Chỉ có công ty cổ phần mới có đƣợc yếu tố này. Nếu một loại hình công ty nào đó mà trong luật 13 pháp lại hàm chứa các yếu tố hạn chế, ngăn chặn sự chuyển nhƣợng cổ phần thì chƣa thể coi đó là loại hình CTCP . Ví dụ : quy định về hạn chế chuyển nhƣợng phần vốn góp trong công ty TNHH Nội dung của tự do chuyển nhƣợng cổ phần của công ty cổ phần gồm: - Đƣợc phép phát hành cổ phiếu - Cổ đông đƣợc tự do chuyển nhƣợng cổ phần - Quyền tự do chuyển nhƣợng cổ phần là quyền đặc trƣng của các cổ đông trong công ty cổ phần . Trừ những trƣờng hợp hạn chế và bắt buộc nhất định đƣợc quy định cu thể trong luật pháp và điều lệ. Ngoài ra theo một số nhà nghiên cứu thì CTCP còn có sự phân tánh rõ ràng giữa sở hữu và điều hành , đây cũng là một yếu tố xuất phát từ tính độc lập của CTCP và làm cho tính độc lập của nó trở nên mạnh mẽ hơn hết so với các mô hình kinh doanh khác . CTCP bao giờ cũng có ba thuộc tính cơ bản trên . Nếu thiếu đi bất cứ thuộc tính nào trong ba thuộc tính trên thì không thể coi đó là loại hình CTCP. Tuỳ theo điều kiện , hoàn cảnh , kinh tế, văn hoá xã hội riêng biệt ở các nƣớc khác nhau mà luật pháp các nƣớc có quy định khác nhau về tên gọi cũng nhƣ đặc điểm pháp lý đối với CTCP. 1.1.2 ĐẶC ĐIỂM PHÁP LÝ CỦA CTCP Về mặt pháp lý , khái niệm về công ty cổ phần chỉ thực sự xuất hiện ở nƣớc ta khi luật công ty 90 đƣợc chính thức hình thành, theo đó CTCP và CT TNHH đƣợc định nghĩa chung là doanh nghiệp trong đó các thành viên cùng góp vốn , cùng chia nhau lợi nhuận ,cùng chịu lỗ tƣơng ứng với phần vốn góp 14 và chỉ chịu trách nhiệm về khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn của mình đã góp vào công ty 1 Luật DN 90 đã gộp các đặc điểm chung của CTCP , công ty TNHH để đƣa ra khái niệm pháp lý về công ty (gồm công ty TNHH , công ty CP) các đặc điểm chung đƣợc đúc rút đó là - Nhiều thành viên - Cùng góp vốn cùng chia lợi nhuận - Cùng chịu lỗ - Chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi vốn góp Định nghĩa về CTCP trong đó các thành viên cùng chia lợi nhuận , cùng chịu lỗ tƣơng ứng với phần vốn góp là không thực sự chuẩn xác bởi vì trong CTCP có thể có hai loại cổ đông là cổ đông phổ thông ( sở hữu cổ phần phổ thông) và cổ đông ƣu đãi (sở hữu cổ phần ƣu đãi) và việc cổ đông phổ thông cùng với cổ đông ƣu đãi cùng chia nhau lợi nhuận hoặc cùng chia lỗ tƣơng ứng với phần vốn góp là không đúng với thực tế cũng nhƣ theo quy định pháp luật bởi vì cổ đông ƣu đãi có thể đƣợc hƣởng chia lợi nhuận khác với cổ đông phổ thông (không tƣơng ứng với phần vốn góp giữa hai loại cổ đông này) Cũng nhƣ vậy nếu khi công ty làm ăn thua lỗ thì có thể cổ đông phổ thông phải chịu khoản lỗ tƣơng ứng với phần vốn góp của mình nhƣng cổ đông ƣu đãi không phải chịu khoản lỗ mà có thể vẫn đƣợc nhận lại phần vốn góp của mình . Ví dụ: Công ty A có VĐL là 100 triệu trong đó giá trị của cổ phần phổ thông là 80 triệu , cổ phần ƣu đãi là 20 triệu Công ty làm ăn thua lỗ và tổng số vốn điều lệ còn 30 triệu .Đại hội đồng cổ đông quyết định giải thể công ty khi đó cổ đông ƣu đãi sẽ đƣợc nhận lại toàn 1 Điều 2 - Luật công ty 1990 15 bộ số vốn góp của mình là 20 triệu , các cổ đông phổ thông phải chịu lỗ tƣơng ứng phần vốn góp và chỉ chia nhau 10 triệu còn lại . Đấy là tính ƣu thế đƣợc thanh toán trƣớc của cổ đông ƣu đãi so với cổ đông phổ thông trƣờng hợp công ty giải thể hoặc phá sản. Việc cùng chia lợi nhuận, cùng chịu lỗ tƣơng ứng với phần vốn góp trong công ty cổ phần chỉ đúng với các cổ đông sở hữu cổ phần cùng loại. Chính vì bất cập đó nên LDN 1999 và LDN 2005 không đƣa ra một định nghĩa chung về công ty TNHH và CTCP Dựa trên các thuộc tính cơ bản của CTCP ngƣời ta luật hoá tạo nên các đặc điểm pháp lý của CTCP theo đó khi lựa chọn mô hình công ty cổ phần để đầu tƣ kinh doanh thì theo pháp luật nó phải có những đặc trƣng pháp lý riêng đó . Theo đó CTCP là doanh nghiệp trong đó : 1. Vốn điều lệ được chia trên nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần 2. Cổ đông có thể là tổ chức , cá nhân ; số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa 3. Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ khác của doanh nghiệp trong phạm vi số cổ phần đã góp vào doanh nghiệp 4. Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác , trừ trường hợp quy định tại K3-Đ81 và K5 - Đ84 của luật này(2)  Vốn điều lệ đƣợc chia thành nhiều nhần bằng nhau gọi là cổ phần Đây đã mang tính đặc trƣng pháp lý của CTCP chỉ có dạng loại hình CTCP thì vốn điều lệ mới đƣợc phân thành các phần bằng nhau gọi là cổ phần. Trong các loại hình công ty khác vốn điều lệ không chia thành các phần bằng nhau mà đƣợc xác định theo mức đóng góp của các thành viên và ngƣời 2 Điều 77 – LDN 2005 16 ta chỉ quan tâm đến tổng phần vốn góp và tỉ lệ phần vốn góp của mỗi thành viên .  Số lƣợng cổ đông Luật Việt Nam quy định đối với công ty cổ phần thì số cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lƣợng tối đa . Cổ đông có thể là tổ chức hoặc cá nhân. Đặc trƣng pháp lý này giúp phân biệt loại hình công ty cổ phần với loại hình công ty TNHH (CT TNHH giới hạn số lƣợng thành viên tối đa là 50), CTCP là mô hình công ty hoàn thiện nhất trong mục đích thu hút vốn để đầu tƣ vào các dự án lớn từ trƣớc đến nay vì vậy có những công ty có quy mô rất lớn với cổ đông trên toàn thế giới , không có giới hạn cuối cùng về số lƣợng cổ đông của công ty cổ phần. Về số lƣợng tối thiểu , luật Việt Nam quy định là ba nhƣng luật pháp các nƣớc có quy định khác nhau về số lƣợng cổ đông tối thiểu đối với loại hình CTCP . Ví dụ : Anh là 7 cổ đông , Singapore : 2 cổ đông… Quy định số lƣợng tối thiểu càng thấp thì càng tạo điều kiện cho các nhà đầu tƣ thành lập công ty theo mô hình công ty cổ phần.  Trách nhiệm hữu hạn Tính TNHH là thuộc tính của CTCP và đƣợc cụ thể hoá bằng quy định của pháp luật . TNHH là trách nhiệm của cổ đông đối với các nghĩa vụ của công ty chỉ giới hạn trong phạm vi số vốn góp mua cổ phần của công ty cô phần .  Tự do chuyển nhƣợng cổ phần Trong pháp luật VN , CTCP đƣợc phân biệt rất rõ với CT TNHH không chỉ về tên gọi , hình thức mà còn gắn với nội dung điều chỉnh của pháp luật đối với mỗi loại hình công ty này . CTCP đƣợc pháp luật công nhận đặc tính tự do chuyển nhƣợng cổ phần . Theo đó , cổ đông có thể tự do chuyển 17 nhƣợng cổ phần. Tuy đƣợc tự do chuyển nhƣợng cổ phần nhƣng để đảm bảo quyền lợi các chủ nợ cũng nhƣ sự tồn tại của công ty mà pháp luật Việt Nam đƣa ra hai trƣờng hợp hạn chế chuyển nhƣợng cổ phần : Thứ 1 : Cổ phần ƣu đãi biểu quyết không đƣợc tự do chuyển nhƣợng Những ngƣời nắm cổ phần ƣu đãi biểu quyết thƣờng là ngƣời nắm vận mạng công ty nếu cho phép tự do chuyển nhƣợng sẽ ảnh hƣởng đến khả năng tồn tại của công ty. Có 2 loại chủ thể sở hữu cổ phần ƣu đãi biểu quyết là các tổ chức đƣợc chính phủ uỷ quyền và các cổ đông sáng lập tuy nhiên cổ phần ƣu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập chỉ có hiệu lực trong thời hạn 3 năm đầu kể từ khi công ty đƣợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh sau đó cổ phần ƣu đãi biểu quyết phải chuyển đổi thành cổ phần phổ thông. Thứ 2: Cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập Cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập bị hạn chế chuyển nhƣợng cho các chủ thể không phải là cổ đông sáng lập trong thời hạn 3 năm kể từ khi thành lập công ty.  Có tƣ cách pháp nhân Theo quy định của luật dân sự thì một tổ chức đƣợc công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau đây: 1. Đƣợc thành lập hợp pháp; 2. Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; 3. Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; 4. Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập.( Đ84LDS2006) Về mặt điều kiện chúng ta thấy loại hình công ty cổ phần đáp ứng đầy đủ các điều kiện trên nên luật doanh nghiệp đã quy định : công ty cổ phần có 18 tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh(K2 - Đ77 ) So với luật công ty 90 thì LDN 99 và LDN 2005 đã hoàn thiện hơn một bước trong quy định các đặc trưng pháp lý của công ty cổ phần như: Dành riêng lại một điều để quy định các đặc điểm pháp lý của CTCP . Không quy định tản mạn trong đặc điểm chung (Đ2)và đặc điểm riêng của công ty cổ phần (Đ30) trong luật công ty . Quy định rõ ràng hơn về cổ đông : có thể là tổ chức , cá nhân (luật công ty chƣa quy định rõ, dễ dẫn đến hiểu nhầm là tổ chức không thể là cổ đông của công ty cổ phần. Quy định về số lƣợng thành viên : giảm số lƣợng thành viên tối thiểu từ bảy xuống còn ba , đây là quy định gắn liền với thực tế và phù hợp với loại hình công ty cổ phần. Để ngƣời dân dễ hơn trong việc thành lập công ty theo mô hình công ty cổ phần. Quy định cho chuyển nhƣợng cổ phần không phụ thuộc vào cổ phiếu ghi tên hay không ghi tên . Quyền tự do chuyển nhƣợng cổ phần gắn liền với bản chất của mô hình công ty cổ phần nên không thể phân biệt cổ phiếu ghi tên hay không ghi tên để hạn chế quỳên này của cổ đông. LDN 2005 kế thừa LDN 1999 đã hoàn thiện hơn so với LCT 1990 tuy nhiên quy định về số cổ đông tối thiểu thì không rõ ràng bằng LCT 1990 và vẫn chƣa đƣa ra đƣợc phƣơng cách xử lý trong trƣờng hợp nếu số lƣợng thành viên của công ty cổ phần xuống dƣới mức tối thiểu . Ví dụ : A , B , C đồng ý thành lập công ty cổ phần , trong quá trình hoạt động C chuyển nhƣợng hết vốn cho A và B và rời khỏi công ty . Pháp luật của ta xử lý trƣờng hợp này nhƣ thế nào ? 19 Luật công ty 1990 quy định số thành viên gọi là cổ đông mà công ty phải có trong suốt thời gian hoạt động là bảy 3. Luật DN 2005 không nói rõ nhƣ vậy mà chỉ quy định số lƣợng cổ đông tối thiểu là ba . Nhƣ vậy trong trƣờng hợp số lƣợng cổ đông xuống dƣới mức tối thiểu nhƣ ví dụ trên thì thì xử lý nhƣ thế nào ? nếu theo quy định của LDN hiện nay ta có thể hiểu số lƣợng tối thiểu ở đây gắn với lúc thành lập công ty mà thôi . 1.1.3 PHÂN BIỆT CTCP VỚI MỘT SỐ LOẠI HÌNH CÔNG TY KHÁC a) Phân biệt công ty cổ phần với công ty TNHH Nếu nhƣ mô hình công ty cổ phần là sản phẩm của nhà đầu tƣ (hình thành một cách tự nhiên theo nhu cầu của nhà đầu tƣ) rồi đƣợc luật hoá thì mô hình công ty TNHH lại là sản phẩm của các nhà lập pháp với các ƣu điểm riêng có bổ trợ cho loại hình CTCP và giúp các nhà đầu tƣ có cơ hội lựa chọn mô hình phù hợp với quy mô đầu tƣ cũng nhƣ nhu cầu sản xuất kinh doanh của mình. Hai loại mô hình công ty này đều có chung chế độ chịu trách nhiệm hữu hạn, tuy nhiên giữa chúng có những đặc điểm pháp lý khác nhau , có thể phân biệt dựa trên bảng sau: Công ty cổ phần Công ty TNHH Ba cổ đông trở lên, không giới Một thành viên trở lên và Thành viên hạn số lƣợng tối đa không quá 50 thành viên Các cổ đông thƣờng không Các thành viên thƣờng quen quen biết nhau. biết lẫn nhau Vốn điều lệ đƣợc chia thành Vốn điều lệ không chia thành Vốn các phần băng nhau gọi là cổ các phần bằng nhau phần 3 K1 -Đ30 - Luật công ty 1990 20 Đƣợc thể hiện trên giấy tờ có giá gọi là cổ phiếu Đƣợc tự do chuyển nhƣợng chỉ Chuyển nhƣợng vốn hạn chế trong 2 trƣờng hợp là: - Cổ phần ƣu đãi biểu quyết - Cổ phần của cổ đông sáng lập trong thời hạn 3 năm đầu Huy động vốn Tổ chức quản lý công ty Chỉ đƣợc chuyển nhƣợng cho ngƣời không phải là thành viên, sau khi đã chào bán cho các thành viên trong công ty mà họ không mua hoặc mua không hết Đƣợc phát hành cổ phiếu, trái Chỉ đƣợc phép phát hành trái phiếu để huy động vốn phiếu để huy động vốn Pháp luật quy định chặt chẽ ít chặt chẽ hơn b) Phân biệt công ty cổ phần với công ty hợp danh Theo quy đinh của luật doanh nghiệp 1999 thì công ty hợp danh không co tƣ cách pháp nhân tuy nhiên khi luật doanh nghiệp 2005 để phù hợp với pháp luật quốc tế thì pháp luật doanh nghiệp đã quy định công ty hợp danh có tƣ cách pháp nhân bởi vậy nó hoàn toàn có thể nhân danh mình tham gia các giao dịch kinh tế. Tuy nhiên giữa công ty hợp danh và công ty cổ phần luôn có những điểm khác nhau về căn bản có thể phân biệt dựa trên bảng sau : Công ty cổ phần Công ty hợp danh - ít nhất ba cổ đông trở lên, - ít nhất hai thành viên trở không giới hạn số lƣợng tối đa Thành viên lên, ngoài thành viên hợp danh còn có thể có thêm thành viên góp vốn - Các cổ đông thƣờng không - Các thành viên thƣờng quen 21 quen biết nhau. biết lẫn nhau - Cổ đông có thể là cá nhân - Thành viên hợp danh chỉ có hoặc tổ chức thể là cá nhân -Vốn điều lệ đƣợc chia thành -Vốn điều lệ không chia các phần bằng nhau gọi là cổ thành các phần bằng nhau , mà xác định dựa trên phần phần Vốn vốn góp của thành viên -Đƣợc thể hiện trên giấy tờ có - Thành viên đƣợc cấp giấy giá gọi là cổ phiếu chứng nhận phần vốn góp Cổ đông chịu trách nhiệm về Chế độ TNHH các nghĩa vụ của công ty trong phạm vi phần vốn góp của mình Thành viên hợp danh chịu trỏch nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mỡnh về cỏc nghĩa vụ của cụng ty. Thành viên hợp danh không Đƣợc tự do chuyển nhƣợng chỉ đƣợc quyền chuyển một phần Chuyển nhƣợng vốn hạn chế trong 2 trƣờng hợp là: hoặc toàn bộ phần vốn góp - Cổ phần ƣu đãi biểu quyết của mình tại công ty cho - Cổ phần của cổ đông sáng ngƣời khác nếu không đƣợc lập trong thời hạn 3 năm đầu sự chấp thuận của các thành viên hợp danh còn lại. Huy động vốn Tổ chức quản lý công ty 1.2 Đƣợc phát hành cổ phiếu, trái Không đƣợc phép phát hành phiếu để huy động vốn bất kỳ loại chứng khoán nào Pháp luật quy định chặt chẽ ít chặt chẽ hơn KHÁI NIỆM CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 22 1.2.1 ĐỊNH NGHĨA Trƣớc đây khi luật công ty chƣa ra đời , pháp luật Việt Nam không có văn bản nào chính thức điều chỉnh về công ty cổ phần do đó chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần hầu nhƣ không đƣợc bàn đến. Luật công ty 1990 ra đời mới chính thức công nhận hình thức công ty cổ phần ở nƣớc ta tạo cơ sở pháp lý đầu tiên cho loại hình công ty cổ phần , tuy nhiên ở giai đoạn đầu tiên đó luật công ty quy định về vấn đề vốn của công ty cổ phần còn sơ sài chỉ mới đƣa ra đƣợc các khái niệm ban đầu về vốn của công ty cổ phần, các vấn đề về vốn của công ty cổ phần nhƣ góp vốn, chuyển nhƣợng vốn, các loại cổ phần… chƣa đƣợc quy định hoặc quy định không chặt chẽ , đến khi luật doanh nghiệp 1999 ra đời , mới đây đƣợc thay thế bởi luật doanh nghiệp 2005 thì vấn đề vốn của công ty cổ phần mới đƣợc đề cập với tính chất là một nội dung pháp lý quan trọng, tổng thể các quy định pháp luật đó tạo nên chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần Theo nghĩa chung nhất thì “Chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần" là tổng thể các quy phạm pháp luật quy định về vốn của công ty cổ phần. Cụ thể chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần là tổng thể các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình góp vốn, chuyển nhƣợng vốn, huy động vốn , quản lý vốn và tăng, giảm vốn của công ty cổ phần . Theo nghĩa này chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần chủ yếu đƣợc thể hiện trong hệ thống pháp luật doanh nghiệp của nƣớc ta hiện nay. Hiểu theo nghĩa rộng thì “chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần" còn bao hàm tổng hợp những quy tắc thể hiện ý chí, quyền tự định đoạt của nhà đầu tƣ đối với những vấn đề liên quan đến vốn của công ty cổ phần”. Trên cơ sở những quy định của pháp luật, trong qúa trình tổ chức, quản lý, điều hành công ty các chủ sở hữu công ty có thể cùng nhau thoả thuận thống 23 nhất xây dựng một hệ thống quy tắc điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong qúa trình quản lý, sử dụng vốn của công ty. Những thoả thuận này trong công ty cổ phần đƣợc thể hiện trong bản điều lệ công ty , nó đƣợc Nhà nƣớc công nhận , bảo vệ và có giá trị mang tính pháp lý bắt buộc đối với công ty và các cổ đông của công ty. Tóm lại chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần là tổng thể các quy định pháp luật về vốn của công ty cổ phần , nó đƣợc thể hiện chủ yếu trong LDN và một số các văn bản pháp luật khác có liên quan nhƣ : pháp luật chứng khoán , tài chính ngân hàng , kế toán. Trong phạm vi nghiên cứu luận văn chúng ta sẽ tập trung nghiên cứu chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần trong hệ thống pháp luật doanh nghiệp . 1.2.2 VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 1.2.2.1 VỐN LÀ GÌ a) Đinh nghĩa Điều kiện tiên quyết để một doanh nghiệp đƣợc thành lập và đi vào hoạt động là phải có vốn, dù tiến hành kinh doanh trong lĩnh vực nào muốn tồn tại thì cũng đều phải có vốn. Về mặt kinh tế : khi nói đến doanh nghiệp thì yếu tố không thể tách rời với nó phải là yếu tố vốn , nó là tiền đề, là điều kiện tiên quyết để doanh nghiệp đƣợc thành lập và đi vào hoạt động sản xuất kinh doanh. Ngay từ giai đoạn mới thành lập vốn đã phải dùng để trang trải chi phí thành lập, chi phí đầu tƣ ban đầu. Về mặt luật pháp : bất kỳ doanh nghiệp nào muốn đƣợc khai sinh về mặt nhà nƣớc cũng phải đăng ký vốn điều lệ hoặc vốn đầu tƣ ban đầu trong hồ sơ thành lập của mình với nhà nƣớc. Mức vốn ban đầu này là cơ sở để doanh nghiệp đƣợc đăng ký thành lập với cơ quan quản lý nhà nƣớc có thẩm quyền , 24 và cũng là một trong những cơ sở ban đầu để nhà nƣớc thực hiện chức năng quản lý, giám sát doanh nghiệp. Theo tiến sỹ Đinh Dũng Sỹ thì : Vốn là biểu hiện bằng tiền của toàn bộ tài sản của doanh nghiệp đươc sử dụng vào hoạt động sản xuất kinh doanh nhằm mục đích sinh lời. [1,Tr 258] Chúng ta có thể nhận dạng vốn của doanh nghiệp nhƣ sau :  Vốn thƣờng đƣợc biểu hiện dƣới hình thái giá trị của tiền  Vốn đƣợc đƣa vào hoạt động kinh doanh  Vốn là giá trị tài sản của doanh nghiệp bao gồm cả tài sản hữu hình lẫn vô hình Tóm lại : vốn là toàn bộ giá trị tài sản của doanh nghiệp được đưa vào hoạt động kinh doanh b) Phân loại vốn  Căn cứ vào hình thái biểu hiện, vốn đƣợc phân thành vốn hữu hình và vốn vô hình - Vốn hữu hình : bao gồm tiền, các loại giấy tờ có giá và giá trị của các tài sản hữu hình khác nhƣ đất đai, nhà xƣởng. - Vốn vô hình : là giá trị những tài sản vô hình nhƣ bí quyết kinh doanh, uy tín, thƣơng hiệu.  Căn cứ vào phƣơng thức luân chuyển giá trị, vốn đƣợc chia thành hai loại - Vốn cố định : là giá trị tài sản cố định dùng vào mục đích kinh doanh của doanh nghiệp. Đặc điểm của loại vốn này là luân chuyển dần dần, từng phần trong quá trình kinh doanh của doanh nghiệp, giá trị biến đổi dần dần trong thời gian dài Ví dụ : Giá trị dây chuyền sản xuất 25 - Vốn lƣu động : là giá trị tài sản lƣu động dùng vào mục đích kinh doanh của doanh nghiệp . Ví dụ : tiền để mua nguyên liệu sản xuất  Căn cứ vào thời hạn luân chuyển, vốn đƣợc chia thành : - Vốn ngắn hạn : là loại vốn có thời hạn luân chuyển dƣới một năm Ví dụ: Vốn vay ngân hàng trong thời hạn dƣới một năm - Vốn trung hạn : là loại vốn có thời hạn luân chuyển từ một đến năm năm - Vốn dài hạn : là loại vốn có thời hạn luân chuyển từ năm năm trở lên Ví dụ : vốn huy động trên thị trƣờng chứng khoán  Căn cứ vào nội dung vật chất, vốn đƣợc chia thành - Vốn thực : là vốn biểu hiện dƣới dạng vật thể Ví dụ : hàng hoá , máy móc, nhà xƣởng - Vốn tài chính : là vốn biểu hiện dƣới hình thái tiền tệ, chứng khoán và các giấy tờ có giá khác  Căn cứ vào quy định của pháp luật thì có - Vốn điều lệ : là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và đƣợc ghi vào điều lệ công ty - Vốn pháp định : là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để thành lập doanh nghiệp  Căn cứ vào nguồn hình thành vốn của doanh nghiệp có thể phân thành : Vốn chủ sở hữu , vốn tín dụng , vốn huy động bằng hình thức khác - Nguồn vốn chủ sở hữu : là nguồn vốn thuộc sở hữu của chủ doanh nghiệp. Chủ doanh nghiệp đầu tƣ vốn để trở thành chủ sở hữu duy nhất hoặc chủ sở hữu chung của doanh nghiệp. Vốn đƣợc hình thành từ nguồn vốn chủ sở hữu đƣợc gọi là vốn chủ sở hữu. Vốn chủ sở hữu xác định quyền sở hữu của chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp. Trong công ty cổ phần vốn chủ sở hữu còn đƣợc gọi là vốn cổ phần. 26 Vốn chủ sở hữu đƣợc hình thành từ nhiều nguồn khác nhau: Nguồn thứ nhất : là số tiền đóng góp của các nhà đầu tư - chủ sở hữu doanh nghiệp Nguồn thứ hai : số lợi nhuận của doanh nghiệp thu được từ hoạt động kinh doanh dùng để tái đầu tư Nguồn thứ ba : Lợi nhuận tăng lên từ việc đánh gíá lại tài sản, các quỹ doanh nghiệp dùng để tái đầu tư [1,Tr 264] - Vốn tín dụng : là vốn hình thành từ các tổ chức tín dụng . Tổ chức tín dụng đƣợc cấp tín dụng cho doanh nghiệp dƣới các hình thức cho vay, chiết khấu thƣơng phiếu và giấy tờ có giá khác, bảo lãnh, cho thuê tài chính và các hình thức khác theo quy định của Ngân hàng Nhà nƣớc. Trong nguồn vốn tín dụng doanh nghiệp còn có thể huy động bằng cách phát hành các giấy tờ có giá để vay các tổ chức cá nhân khác (nhƣ phát hành hối phiếu) hoặc dƣới hình thức tín dụng thƣơng mại (mua bán chịu). - Vốn huy động bằng các hình thức khác : trong quá trình hoạt động kinh doanh , doanh nghiệp có thể huy động vốn bằng các hình thức khác nhƣ huy động vốn bằng cách phát hành chứng khoán nhƣ cổ phiếu , trái phiếu . Tuy nhiên việc phát hành chứng khoán chỉ đƣợc áp dụng đối với một số loại hình doanh nghiệp mà pháp luật cho phép. Công ty cổ phần là loại hình đƣợc phép phát hành cả trái phiếu và cổ phiếu để huy động vốn. 1.2.2.2 MỘT SỐ KHÁI NIỆM PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN a) Vốn điều lệ Vốn điều lệ của công ty cổ phần là số vốn do cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và đƣợc ghi vào điều lệ công ty. Vốn điều lệ do đại hội đồng cổ đông xác định và ghi vào trong điều lệ công ty. Trong giai đoạn thành lập công ty vốn điều lệ do các cổ đông sáng lập xác định. 27 Vốn điều lệ là mức vốn đƣợc ghi vào điều lệ công ty, Vốn điều lệ bao gồm số vốn cổ đông đã góp và số vốn cổ đông cam kết góp, trong thực tế nó còn gồm cả số vốn mà công ty dự định sẽ huy động đƣợc bằng việc bán cổ phần. Vốn điều lệ không đại diện cho số vốn thực có của công ty cổ phần trong bất kỳ thời điểm nào. Trong giai đoạn thành lập công ty cổ phần thì số vốn thực có của công ty cổ phần là số vốn mà các cổ đông sáng lập đã góp. Số vốn thực có tạo nên vốn cổ phần của công ty cổ phần. Phân biệt vốn điều lệ với vốn cổ phần: Vốn cổ phần (stock capital) tại mỗi thời điểm cụ thể bao gồm : + Tổng giá danh nghĩa của tất cả các cổ phiếu đã phát hành. + Tổng số tiền thu được do công ty phát hành các cổ phiếu không có giá danh nghĩa (không tính một phần trong tổng số này được trích vào lợi nhuận của công ty do phát hành). + Tổng số tiền dưới dạng cổ phiếu do công ty phát hành để trả lãi tức cổ phần cho các cổ đông.[22,Tr12] Theo quy định của pháp luật chứng khoán thì chúng ta không có loại cổ phiếu không có giá danh nghĩa (hay không có mệnh giá), mệnh giá chung đối với cổ phiếu đƣợc quy định là mƣời nghìn đồng Việt nam. Vì vậy vốn cổ phần chỉ bao gồm : + Tổng giá trị danh nghĩa của tất cả các cổ phiếu đã phát hành. + Tổng số tiền dƣới dạng cổ phiếu do công ty phát hành để trả lãi tức cổ phần cho các cổ đông. Vốn cổ phần đƣợc xác định dựa trên giá trị của các cổ phần đã bán đây có thể là một phần giá trị của vốn điều lệ bởi vì thực tế không phải công ty cổ phần nào cũng bán tất cả các cổ phần ngay một lúc . Vốn cổ phần đƣợc hiểu là số vốn thực góp tại một thời điểm nhất định của các cổ đông vào công ty cổ 28 phần . Tổng giá trị danh nghĩa của tất cả các cổ phần ( bao gồm cổ phần đã bán , cổ phần đƣợc cam kết mua , cổ phần dự kiến chào bán ) tạo nên vốn điều lệ của công ty cổ phần. Phân biệt vốn điều lệ với vốn kinh doanh của công ty cổ phần: Vốn kinh doanh của công ty cổ phần bao gồm vốn cổ phần và vốn vay. Đây là tổng số vốn công ty huy động đƣợc để đƣa vào hoạt động kinh doanh nhằm thu đƣợc tối đa lợi nhuận. Trong vốn kinh doanh thì thành phần vốn vay rất quan trọng, nó đƣợc coi là đòn bẩy tài chính [7,Tr107] để thúc đẩy phát triển hoạt động kinh doanh của công ty. Vốn điều lệ là vốn chủ sở hữu do các cổ đông của công ty góp tạo nên nguồn vốn dài hạn cho công ty cổ phần, vốn điều lệ đƣợc hình thành dựa trên nguồn vốn cổ phần , không bao hàm nguồn vốn vay của công ty . Trong quá trình hoạt động kinh doanh vốn kinh doanh có thể “phình” to hơn vốn điều lệ. Vốn điều lệ là yếu tố ổn định bắt buộc phải đƣợc xác định khi đăng ký kinh doanh . Còn vốn kinh doanh là yếu tố không ổn định có thể thay đổi trong quá trình hoạt động kinh doanh của công ty. b) Vốn pháp định Vốn pháp định là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để thành lập doanh nghiệp. Để đảm bảo quyền lợi của các chủ nợ , các khách hàng quan hệ lâu dài với công ty, trong một số lĩnh vực , ngành nghề nhất định mang tính nhạy cảm , vì sự an toàn của chúng đối với an sinh xã hội, Nhà nƣớc quy định muốn đƣợc thành lập doanh nghiệp kinh doanh trong ngành nghề đó thì phải có mức vốn điều lệ không thấp hơn mức vốn pháp định . Đây đƣợc coi là điều kiện để thành lập công ty . Trong suốt quá trình hoạt động công ty càng phải duy trì mức vốn điều lệ không thấp hơn VPĐ nếu 29 không thì phải giải thể hoặc tuyên bố phá sản công ty . Công ty không đƣợc giảm mức VĐL xuống nhỏ hơn mức VPĐ . Việc quy định mức vốn pháp định có ƣu điểm là đảm bảo đƣợc sự kiểm soát , quản lý của nhà nƣớc đặc biệt là trong một số ngành nghề, lĩnh vực nhạy cảm. Tuy nhiên nó lại có nhƣợc điểm lớn là hạn chế khả năng ra kinh doanh của các nguồn lực trong nƣớc, không khuyến khích đƣợc ngƣời dân ra kinh doanh. Việc quản lý thông qua mức vốn pháp định có thể gây ra phiền hà trong thủ tục thành lập doanh nghiệp . Các nƣớc theo hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa không quy định VPĐ theo lĩnh vực ngành nghề mà theo loại hình công ty , và chỉ quy định cho công ty đối vốn . Ví dụ : Đức CTCP (HG) : 100.000 DM CTTNHH(CMBH) : 50.000 DM Pháp CTCP( SA) : 25.000 FR CT TNHH (SARL) : 50.000 FR Italia CTCP ( SPA) : 1.000.000 live CT TNHH ( SRC) : 50.000 live [3, Tr 35] Hiện nay với sự xuất hiện của đồng tiền chung Châu Âu là đồng EURO thì đơn vị tính của mức vốn pháp định còn đƣợc tính theo đơn vị là đồng EURO. Luật công ty ở hầu hết các nƣớc theo hệ thống pháp luật Anh, Mỹ không quy định bắt buộc về mức vốn tối thiểu. Theo quan điểm của hệ thống pháp luật Anh – Mỹ việc không quy định mức vốn pháp định xuất phát từ những lý do sau: 30 - Con ngƣời có khả năng sáng tạo vô hạn , họ có khả năng kinh doanh bằng ý tƣởng, họ có thể vay vốn để thực hiện ý tƣởng đó. Thực tế đã chứng minh điều này đúng có rất nhiều nhà tƣ bản đi lên từ hai bàn tay trắng. - Việc điều chỉnh các quan hệ kinh tế họ coi trọng các thiết chế kinh tế đó là tƣ vấn, kiểm toán, luật sƣ, các thiết chế này phát triển đạt ở trình độ cao nên chủ nợ khách hàng có thể dựa vào đó để tự bảo vệ mình. Về điểm này hiện nay pháp luật doanh nghiệp của ta có sự tƣơng đồng . c) Cổ phần Theo pháp luật Việt Nam thì đặc trƣng pháp lý quan trọng của công ty cổ phần là vốn điều lệ đƣợc chia ra nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần. Ở một số nƣớc theo hệ thống pháp luật Anh - Mỹ , ngƣời ta định nghĩa cổ phần là đơn vị để phân chia quyền sở hữu công ty. Do đó cổ đông không có mối liên hệ gì đến vốn điều lệ của công ty và ngƣời ta có thể phát hành loại cổ phần không có mệnh giá ( no-parstock). Việc định nghĩa cổ phần trong mối liên hệ với vốn điều lệ công ty có thể dễ gây nhầm lẫn cho nhà đầu tƣ và chủ nợ của công ty khi coi vốn điều lệ là tiêu chuẩn đánh giá thực trạng và khả năng thanh toán của công ty. Cổ phần là phần chia nhỏ nhất vốn điều lệ của công ty cổ phần đƣợc thể hiện dƣới hình thức cổ phiếu. Theo quy chế tạm thời về việc mua cổ phiếu trong công ty cổ phần do Bộ tài chính ban hành thì cổ phần là số vốn tối thiểu mà một cổ đông tham gia đầu tư vào công ty cổ phần4. Các cổ phần có giá trị bằng nhau ai mua cổ phần thì đƣợc cấp giấy chứng nhận mua cổ phần gọi là cổ phiếu. 4 Quyết định số 529/TC- QĐTCDN ngày 31/7/1997 31 Công ty cổ phần có hai loại cổ phần là cổ phần phổ thông và cổ phần ƣu đãi, tƣơng ứng với nó là cổ phiếu phổ thông và cổ phiếu ƣu đãi.  Cổ phần phổ thông: là loại cổ phần không thể thiếu trong công ty cổ phần. Nếu không có cổ phần phổ thông thì cũng không có công ty cổ phần. Ai mua cổ phần phổ thông thì đƣợc cấp giấy chứng nhận gọi là cổ phiếu phổ thông Ngƣời sở hữu cổ phiếu phổ thông đƣợc gọi là cổ đông phổ thông. Cổ phiếu phổ thông đƣợc lập theo mẫu do Nhà nƣớc quy định. Đặc trƣng của cổ phiếu phổ thông là ngƣời sở hữu nó phải chịu sự mạo hiểm cao hơn với so với sở hữu loại cổ phiếu ƣu đãi. Trong trƣờng hợp công ty làm ăn thua lỗ phải giải thể hoặc phá sản thì ngƣời sở hữu cổ phiếu phổ thông chỉ đƣợc chia tài sản sau khi các chủ nợ và các cổ đông sở hữu cổ phiếu ƣu đãi khác đã nhận lại đƣợc phần vốn của mình mà tài sản của công ty vẫn còn. Đổi lại việc phải chịu sự mạo hiểm cao thì cổ đông phổ thông đƣợc trao quyền quản trị công ty lớn hơn so với cổ đông ƣu đãi. Cổ đông phổ thông chấp nhận đánh đổi sự mạo hiểm để trông mong vào trƣờng hợp công ty làm ăn hiệu quả để đƣợc chia cổ tức (hay lợi tức cổ phần). “Cổ tức là khoản lợi nhuận ròng được trả cho mỗi cổ phần bằng tiền mặt hoặc bằng tài sản khác từ nguồn lợi nhuận còn lại của công ty sau khi đã thực hiện nghĩa vụ về tài chính”5 Khác với cổ tức của cổ phần ƣu đãi thƣờng đƣợc xác định theo một mức định trƣớc và đƣợc ghi trên cổ phiếu ƣu đãi . Cổ tức của cổ phần phổ thông không đƣợc xác định trƣớc và phụ thuộc vào kết quả kinh doanh của công ty. Nếu công ty làm ăn hiệu quả có lãi lớn thì mức cổ tức của cổ phần phổ thông có thể cao hơn cổ tức của cổ phần ƣu đãi. 32 Có ba hình thức trả cổ tức cho cổ đông : 1. Trả bằng tiền mặt (cast devendents) là hình thức trả cổ tức thông dụng nhất 2. Trả bằng chính cổ phiếu của công ty (stock devendents) đƣợc áp dụng trên thực tế tƣơng đối nhiều và đây chính là một trong những cách làm tăng vốn cổ phần của công ty. 3. Trả bằng tài sản , ít đƣợc sử dụng trên thực tế , công ty dùng chứng khoán của công ty khác phát hành mà mình đang sở hữu hoặc thậm chí là sản phẩm của mình để trả lợi tức cổ phần.  Cổ phần ƣu đãi : là loại cổ phần mà cổ đông sở hữu nó đƣợc ƣu đãi hơn so với cổ đông thƣờng về mặt nào đó. Giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với cổ phần ƣu đãi đƣợc gọi là cổ phiếu ƣu đãi. Ngƣời nắm cổ phiếu ƣu đãi gọi là cổ đông ƣu đãi. Về mặt lịch sử , việc ấn định các quyền lợi của cổ phần ƣu đãi đầu tiên là do các công ty tự đề ra để đảm bảo có thể bán đƣợc cổ phiếu huy động vốn nhằm phục vụ cho mục đích đầu tƣ của mình. Sau này trong quá trình phát triển luật pháp mới pháp điển hoá một số loại cổ phần ƣu đãi thông dụng để cho các công ty có điều kiện tham khảo nhƣng đồng thời vẫn quy định theo hƣớng mở cho phép các công ty có thể tự đề ra các quyền ƣu đãi khác hoặc chỉ ấn định về tên gọi còn nội dung ƣu đãi đƣợc cho phép công ty tự quy định trong bản điều lệ của mình điều này tạo sự chủ động linh hoạt cho các công ty trong việc huy động vốn. Các loại cổ phần ƣu đãi : Cổ phần ưu đãi biểu quyết : là cổ phần có số phiếu biểu quyết nhiều hơn so với cổ phần phổ thông. Đây là loại cổ phần cho cổ đông sở hữu đƣợc 5 K9 - Đ4 – LDN 2005 33 quyền ƣu đãi về mặt quản trị công ty. Đây không phải là loại cổ phần ƣu đãi đƣợc sử dụng thông dụng trên thế giới , mà nó chỉ có ở Việt Nam theo đó không phải chủ thể nào cũng có thể sở hữu loại cổ phần này mà chỉ có hai loại chủ thể đặc biệt là : tổ chức được Chính phủ uỷ quyền và cổ đông sáng lập được nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết.6 Ở các nƣớc khác thƣờng không có loại cổ phần ƣu đãi biểu quyết này mà họ coi quyền biểu quyết là quyền đặc trƣng của cổ phần phổ thông. Hơn nữa nếu trong công ty cổ phần mà tồn tại cổ phần ƣu đãi biểu quyết thì cổ phần phổ thông sẽ rất khó bán để huy động vốn, vì vậy nếu có cổ phần ƣu đãi biểu quyết thì thƣờng tồn tại trong các công ty gia đình hoặc loại hình công ty TNHH (công ty cổ phần đóng) không đƣợc huy động vốn bằng cách phát hành cổ phiếu trên thị trƣờng chứng khoán. Bảng phân biệt cổ phần phổ thông với cổ phần ƣu đãi biểu quyết Cổ phần phổ thông Cổ phần ƣu đãi biểu quyết Cổ đông đặc biệt : tổ chức Chủ thể Cổ đông phổ thông đƣợc nhà nƣớc uỷ quyền và cổ đông sáng lập. Quản trị Quyền quản trị thấp hơn Đƣợc biểu quyết với số phiếu cao hơn CPPT Không hạn chế chuyển Chuyển nhƣợng nhƣợng trừ CPPT của CĐ sáng lập trong thời hạn ba năm đầu kể từ khi thành lập 6 K3 - Đ 78 – LDN 2005 34 Không đƣợc phép chuyển nhƣợng Không xác định thời hạn Thời hạn tồn tại cùng với sự tồn tại của công ty. Đối với CPƢĐ biểu quyết của cổ đông sáng lập thì chỉ có hiệu lực trong ba năm đầu kể từ ngày thành lập Cổ phần ưu đãi cổ tức : So với cổ phần phổ thông loại cổ phần này đƣợc ƣu đãi hơn về mặt cổ tức . Đƣợc nhận cổ tức cao hơn mức cổ tức của cổ phần phổ thông hoặc mức ổn định hàng năm. Đƣợc nhận cổ tức không phụ thuộc vào kết quả hoạt động kinh doanh của công ty, kể cả trong trƣờng hợp công ty làm ăn thua lỗ thì cổ đông sở hữu cổ phần ƣu đãi cổ tức vẫn đựoc nhận mức cổ tức cố định đã đƣợc xác định trƣớc. Trong trƣờng hợp công ty giải thể , phá sản thì cổ đông sở hữu loại cổ phần này đƣợc quyền ƣu tiên hơn so với cổ đông phổ thông trong việc phân chia phần tài sản còn lại của công ty. Cổ đông sở hữu loại cổ phần này bị hạn chế về quyền năng tham gia quản trị công ty so với cổ đông phổ thông. Bảng phân biệt cổ phần phổ thông với cổ phần ƣu đãi cổ tức Chủ thể Cổ phần phổ thông Cổ phần ƣu đãi cổ tức Cổ đông phổ thông Cổ đông ƣu đãi Cổ đông sở hữu CPPT là đối tƣợng sau cùng trong Ƣu đãi việc nhận lại tài sản tƣơng ứng với phần vốn góp của mình Cổ tức Đƣợc ƣu tiên nhận lại tài sản trong trƣờng hợp công ty giải thể hoặc phá sản trƣớc cổ đông phổ thông . Phụ thuộc vào kết quả Đƣợc trả mức cao hơn so với kinh doanh của công ty 35 cổ đông phổ thông và đƣợc nhận mức cổ tức cố định hàng năm ( mức này có thể không phụ thuộc vào kết quả kinh doanh của công ty). Quản trị Chuyển đổi + Đƣợc tham gia vào quản Không đƣợc tham gia vào trị công ty quản trị công ty Không đƣợc chuyển đổi Có thể chuyển đổi thành cổ thành cổ phần ƣu đãi phần phổ thông Căn cứ vào mức độ ƣu đãi trong việc nhận cổ tức, mà cổ phần ƣu đãi cổ tức có thể phân thành cổ phần ƣu đãi dồn lãi và cổ phần ƣu đãi không dồn lãi. - Cổ phần ƣu đãi dồn lãi (cumulative Preference share) là cổ phần mà cổ đông sở hữu nó có quyền nhận cổ tức của năm này và cả những năm trƣớc kia dồn lại khi chƣa đƣợc công ty trả. Loại cổ phiếu ƣu đãi dồn lãi này thƣờng đƣợc phát hành khi công ty có nhu cầu tái đầu tƣ để mở rộng sản xuất. - Cổ phần ƣu đãi không dồn lãi (Noncumulative Preference share) cổ đông sở hữu nó chỉ nhận cổ tức trong giai đoạn này mà không quan tâm đến cổ tức của các giai đoạn trƣớc. - Trong thực tế ngƣời ta còn có thể phát hành thêm loại cổ phiếu có tính chất của cả hai loại cổ phiếu trên đó là cổ phiếu ƣu đãi trong phạm vi lợi nhuận kiếm đƣợc (Preference share whit cumulative to the extent earned devidents). Theo đó nếu trong thời gian trƣớc đây , đáng lẽ công ty phải trả cho cổ đông sở hữu nó một khoản cổ tức nhất định, nhƣng vì công ty làm ăn thua lỗ nên không trả đƣợc , thì trong thời gian sau này khi công ty làm ăn phát đạt thì cổ đông sở hữu nó có quyền nhận toàn bộ cổ tức trong suốt thời gian trƣớc đây. 36 Cổ phần ưu đãi hoàn lại : là loại cổ phần đƣợc ƣu tiên hoàn lại trong bất kỳ thời điểm nào theo yêu cầu của chủ sở hữu hoặc theo các điều kiện ghi trong cổ phiếu. Cổ đông nắm loại cổ phần này có các quyền giống nhƣ cổ đông phổ thông trừ quyền họp đại hội đồng cổ đông, đề cử ngƣời vào hội đồng quản trị và ban kiểm soát7. So với cổ phần ƣu đãi cổ tức thì loại cổ phần này đƣợc ƣu tiên hơn trong việc nhận lại phần vốn góp, đƣợc nhận lại tài sản tƣơng ứng với phần vốn góp bất cứ khi nào yêu cầu hoặc theo điều kiện ghi trong cổ phiếu . Khi công ty giải thể hoặc phá sản thì cổ đông sở hữu loại cổ phần này đƣợc ƣu tiên hoàn trả lại phần vốn góp trong số tài sản còn lại của công ty trƣớc cả cổ đông ƣu đãi cổ tức. - Cổ phần ƣu đãi hoàn lại theo điều kiện do công ty ấn định . Kiểu này ít thu hút đƣợc ngƣời mua và thƣờng phải trả cổ tức cao. - Cổ phần ƣu đãi hoàn lại theo điều kiện đƣợc thoả thuận giữa cổ đông và công ty. Sự thoả thuận này thƣờng chỉ áp dụng với cổ đông lớn và mang tính tập thể nhiều hơn , rất khó có thể tìm đƣợc sự đồng thuận giữa công ty và cổ đông. Cổ phần ưu đãi chuyển đổi : cổ phần ƣu đãi có thể chuyển đổi thành cổ phần phổ thông theo một tỉ lệ nào đó. Loại cổ phần này cho phép cổ đông sở hữu quyết định chuyển đổi cổ phiếu ƣu đãi thành cổ phiếu phổ thông theo một tỉ lệ nhất định, tỉ lệ này có thể đã đƣợc xác định trƣớc. Cổ phiếu ƣu đãi đƣợc chuyển đổi có thể là cổ phiếu ƣu đãi biểu quyết , cổ phiếu ƣu đãi cổ tức, cổ phiếu ƣu đãi hoàn lại. 7 Đ83 - LDN 2005 37 Cổ phiếu ƣu đãi còn có thể đổi lấy cổ phiếu thuộc loại khác trong những thời gian và điều kiện nhất định. Cổ phiếu ƣu đãi , khi đổi lấy các cổ phiếu khác có mức cổ tức và nhận lại tài sản ít hơn khi công ty giải thể hoặc phá sản gọi là đổi thuận (downstream conversion). Khi đổi lấy các cổ phiếu khác có nhiều ƣu đãi hơn gọi là đổi nghịch (upstream conversion) . Luật của chúng ta chỉ quy định đối với trƣờng hợp đổi thuận. Nguyên nhân chính khiến cho chủ nhân của cổ phiếu ƣu đãi muốn đổi cổ phiếu ƣu đãi của mình lấy loại khác là vì giá cả của các cổ phiếu thay đổi. Nếu giá cả của cổ phiếu ƣu đãi trên thị trƣờng xuống thấp thì các cổ đông thƣờng có xu hƣớng đổi lấy cổ phiếu phổ thông để dành lấy sự kiểm soát công ty, đồng thời nó cũng mang lại mối lợi cho công ty là không phải lo mức cổ tức cố định trong trƣờng hợp công ty đang gặp khó khăn về tài chính. Ngoài ra trong điều lệ công ty có thể quy định việc dự trữ một số lƣợng nhất định các loại cổ phiếu để tạo điều kiện cho việc đổi cổ phiếu đƣợc dễ dàng.[22, Tr21] Cổ phần ưu đãi dự phần được chia cổ tức : Sau khi đƣợc chia cổ tức ƣu đãi , các cổ đông ƣu đãi dự phần đƣợc chia thêm cổ tức mà các cổ đông đƣợc hƣởng trong phạm vi quy đinh trong bản điều lệ công ty. Cổ phần ưu đãi dự phần khi thanh lý Sau khi nhận đƣợc tài sản thanh lý theo phần ƣu tiên khi công ty giải thể hoặc phá sản, các cổ đông ƣu đãi dự phần đƣợc nhận thêm tài sản phân chia cho các cổ đông phổ thông theo quy định trong BĐL Cổ phần ưu đãi không dự phần 38 Đƣợc ƣu đãi về mặt cổ tức nhƣng không đƣợc dự phần vào việc chia thêm tài sản thanh lý hay cổ tức thƣờng. Cổ phần ưu đãi phức hợp Các cổ phần ƣu đãi có thể kèm thêm các quyền ƣu đãi khác nhƣ " ƣu đãi dự phần ", 'ƣu đãi không dồn lãi".[7, Tr 177] + Ngoài ra theo quy định của Luật doanh nghiệp ngƣời ta còn phân thành cổ phần đƣợc quyền chào bán và cổ phần chƣa đƣợc quyền chào bán: Cổ phần được quyền chào bán : là loại cổ phần đƣợc phép chào bán để huy động vốn theo quyết định của Đại hội đông Cổ phần chưa được quyền chào bán : là số cổ phần chƣa đƣợc phép chào bán theo quyế định của Đại hộ đồng cổ đông. 1.2.3 GÓP VỐN Góp vốn là việc đƣa tài sản công ty vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty. Góp vốn sẽ tạo nên vốn điều lệ của công ty (thực chất chính là vốn cổ phần của công ty ). Thuật ngữ góp vốn thƣờng đƣợc sử dụng trong giai đoạn thành lập công ty theo đó Góp vốn là việc các cổ đông sáng lập góp hoặc cam kết góp tài sản của mình vào để thành lập công ty cổ phần , nó thể hiện tính chủ động của cổ đông sáng lập trong việc góp vốn tạo dựng nên công ty trong giai đoạn thành lập. Việc góp vốn trong quá trình hoạt động sau này của công ty chính là khả năng gọi thêm vốn của công ty trong quá trình hoạt động. Thuật ngữ huy động vốn thƣờng đƣợc sử dụng để mô tả việc góp vốn của các cổ đông- ngƣời mua cổ phiếu mà công ty chủ động phát hành trong giai đoạn này. Để dể hiểu và rõ ràng trong việc sử dụng thuật ngữ trong phạm vi luận văn tôi xin đƣợc 39 phép sử dụng hai thuật ngữ này gắn với hai giai đoạn là thành lập và quá trình hoạt động của công ty. Góp vốn vào công ty cổ phần là việc cổ đông sáng lập dùng tài sản của mình mua cổ phần của công ty cổ phần để trở thành chủ sở hữu chung của công ty cổ phần. Trong phạm vi các khái niệm pháp lý đƣợc dùng trong luật doanh nghiệp thì thuật ngữ góp vốn vào công ty cổ phần đƣợc hiểu là mua cổ phần của công ty cổ phần. Khi góp vốn vào công ty cổ phần thì ngƣời mua trở thành chủ sở hữu chung đối với công ty cổ phần , bởi vì theo quy định của pháp luật công ty cổ phần phải có ít nhất ba cổ đông trở lên. Cổ đông góp vốn trong giai đoạn thành lập công ty là cổ đông sáng lập của công ty cổ phần. Góp vốn có thể là hành vi góp ngay hoặc hành vi cam kết góp của cổ đông sáng lập và nó sẽ đƣợc thoả thuận trong dự thảo điều lệ công ty do các cổ đông sáng lập thống nhất soạn ra ( Luật doanh nghiệp 2005 quy định nộp dự thảo điều lệ công ty cổ phần trong bộ hồ sơ đăng ký kinh doanh, trƣớc kia luật doanh nghiệp 1999 quy định là nộp ngay điều lệ của công ty cổ phần khi đăng ký thành lập công ty cổ phần) Theo tiến sỹ luật học Nguyễn Ngọc Điện thì việc góp vốn vào công ty cổ phần có thể coi nhƣ là việc thực hiện hợp đồng chuyển quyền sở hữu tài sản có đền bù : Hợp đồng bởi vì nó là sự thảo thuận tự nguyện của các bên liên quan. Chuyển quyền sở hữu tài sản là do quyền sở hữu tài sản góp sẽ đƣợc chuyển từ ngƣời góp sang công ty. Có đền bù vì ngƣời góp sẽ đƣợc nhận cổ phần của công ty là cái định giá và chuyển nhƣợng đƣợc, cho phép chủ sở hữu đƣợc hƣởng một phần lợi nhuận ròng của công ty khi lợi nhuận đƣợc chia cũng nhƣ một phần tài sản có ròng của công ty khi công ty giải thể hoặc phá sản.[15, Tr 191,192]. 40 Tuy nhiên có lý luận lại cho rằng không chỉ là quyền sở hữu mà có thể còn bao gồm cả chuyển quyền sử dụng , điều này có vẻ đúng đối với trƣờng hợp góp vốn bằng quyền hƣởng dụng hoặc quyền sử dụng. Góp vốn xét về phƣơng diện kinh tế, là việc tạo ra tài sản của công ty và bảo đảm quyền lợi cho các chủ nợ còn xét về phƣơng diện pháp lý góp vốn là hành vi chuyển giao tài sản hay đƣa tài sản vào sử dụng để đổi lấy quyền lợi đối với công ty. [10, Tr5] Bởi vậy nó tạo nên nghĩa vụ của cổ đông đối với công ty khi đã thoả thuận hoặc cam kết góp vốn vào công ty với nhau. Công ty sau khi đƣợc đăng ký kinh doanh sẽ có tƣ cách pháp nhân và trở thành trái chủ đối với các cổ đông của mình (trong trƣờng hợp các cổ đông chƣa góp hoặc góp chƣa hết số tài sản mà mình cam kết góp ) . Nếu đã cam kết góp mà không góp hoặc góp chậm thì công ty có quyền đòi và cổ đông phải chịu trả lãi và chịu trách nhiệm về các thiệt hại do hành vi không góp hoặc góp chậm của mình gây nên với công ty mà không cần phải điều kiện đã bị thúc nợ hoặc chứng minh sự gian tình [24, Tr 721] Quan niệm góp vốn vào công ty cổ phần về phƣơng diện pháp lý đặt ra các vấn đề cần tìm hiểu là : Chủ thể góp vốn , hình thức góp vốn, định giá tài sản góp vốn, trách nhiệm và thủ tục góp vốn. 1.2.3.1 Chủ thể góp vốn Quyền tự do kinh doanh là một quyền năng cơ bản của cá nhân , tổ chức bởi vậy nguyên tắc là ai cũng có quyền góp vốn thành lập công ty cổ phần . Pháp luật chỉ cấm một số trƣờng hợp đặc biệt không đƣợc phép góp vốn thành lập công ty cổ phần và phải liệt kê rõ ràng cụ thể. Những chủ thể bị cấm là những chủ thể nhất định đã phục vụ cho Nhà nƣớc ( nhƣ cơ quan nhà nƣớc, cán bộ công chức) hoặc những ngƣời chƣa đủ năng lực hành vi hoặc bị hạn chế khả năng kinh doanh theo quy định của pháp luật. 41 1.2.3.2 Hình thức góp vốn Luật doanh nghiệp chỉ quy định hình thức góp vốn bằng tài sản bằng phƣơng pháp liệt kê theo đó : Góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chhủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty. Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi , vàng ,giá trị quyền sử dụng đất , giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật , các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty. (K4- Đ4 - LDN2005) Việc liệt kê có thể không đầy đủ do đó điều luật đã khắc phục bằng cách cho phép các thành viên thoả thuận loại tài sản góp vốn và ghi vào điều lệ công ty. Về hình thức góp vốn , Bộ luật dân sự Quebec (Canada) quy định: “Một hợp đồng hợp danh là một hợp đồng mà các bên, trên tinh thần hợp tác, thoả thuận tiến hành một hoạt động, bao gồm việc khai thác một doanh nghiệp, góp vốn vào đó bằng sự kết hợp tài sản, tri thức hoặc hoạt động và chia nhau bất kỳ khoản lãi về tiền bạc nào là kết quả từ đó” (Điều 2186). Theo quy định trên , thì ngoài hình thức góp vốn bằng tài sản thông thƣờng luật pháp các nƣớc còn quy định một số hình thức góp vốn khác nhƣ hình thức góp vốn bằng tri thức hoặc góp vốn bằng hoạt động ( hay công việc ). Tuy nhiên đây là hai hình thức góp vốn rất khó xác định giá trị do đó nhà làm luật Việt Nam đã tránh không nhắc đến tuy nhiên thực tế đối với loại hình công ty cổ phần vẫn có thể diễn ra trƣờng hợp có yếu tố giống nhƣ hai hình thức góp vốn này Ví dụ 1 : Cổ phần biếu : là loại cổ phần mà công ty dùng để biếu những cá nhân, tổ chức có uy tín trong xã hội để đổi lấy mối quan hệ . Nguồn vốn có đƣợc từ loại cổ phần này còn gọi là vốn xã hội (social capital) 42 Ví dụ 2 : Cổ phiếu thƣởng : là loại cổ phiếu dùng để thƣởng cho nhân viên có đóng góp công sức cho công ty . Về bản chất hai ví dụ trên có thể coi là xác định giá trị của uy tín hoặc công sức lao động để mua cổ phiếu của công ty cổ phần. Tuy nhiên nó không đƣợc coi là góp vốn vào công ty cổ phần bởi vì khi phát hành cổ phiếu để biếu hoặc thƣởng thì công ty phải có tài sản tƣơng ứng với giá trị cổ phiếu đã phát hành để biếu hoặc thƣởng đó để đảm bảo quyền lợi cho các chủ nợ của công ty . Hai hình thức góp vốn bằng uy tín, tri thức hoặc bằng công sức lao động công chỉ đƣợc pháp luật một số nƣớc công nhận đối với loại hình công ty có chế độ chịu trách nhiệm vô hạn. Tuy nhiên đối với loại hình công ty cổ phần thì pháp luật không công nhận hình thức góp vốn này . Luật công ty cổ phần của Đức quy định : Góp vốn bằng hiện vật hay chuyển giao hiện vật chỉ có thể được thực hiện với những đối tượng tài sản mà giá trị kinh tế của chúng có thể xác định được. Những nghĩa vụ về thực hiện công việc, dịch vụ không thể là đối tượng góp vốn bằng hiện vật.(K2-Đ27) Đối với hình thức góp vốn bằng tài sản pháp luật các nƣớc không liệt kê các loại tài sản góp vốn nhƣ ở ta . Về nguyên tắc, mọi tài sản đều có thể đem góp làm vốn công ty cổ phần theo thoả thuận của các cổ đông. Tài sản góp vốn có thể bất kỳ là dạng nào tuy nhiên hành vi góp vốn là một hành vi chuyển giao do đó tài sản góp vốn cũng phải là tài sản đƣợc phép chuyển giao trong giao lƣu dân sự. Căn cứ vào việc chuyển giao , ngƣời ta có thể chia hình thức góp vốn bằng tài sản thành các loại nhƣ : góp vốn bằng tiền ; góp vốn bằng vật chất liệu và góp vốn bằng quyền. a) Góp vốn bằng tiền : Đối với công ty cổ phần thì góp vốn bằng tiền chính là việc bỏ tiền ra mua cổ phần của công ty cổ phần để hƣởng quyền lợi của cổ đông sở hữu loại cổ phần đó. 43 b) Góp vốn bằng vật chất liệu : là việc góp vốn vật là động sản hoặc bất động sản bằng cách chuyển quyền sở hữu vật đó cho công ty, việc chuyển quyền sở hữu này chỉ có thể đƣợc thực hiện sau khi công ty đã đƣợc thành lập có tƣ cách pháp nhân [10, Tr 6] c) Góp vốn bằng quyền hay còn gọi là góp vốn bằng tài sản vô hình, đối với loại tài sản này thì việc góp vốn phải xem xét đến các vật quyền là các thuộc tính của quyền sở hữu nhƣ quyền định đoạt, chiếm hữu(thu lợi) , sử dụng. - Góp vốn bằng quyền hƣởng dụng : Công ty không có quyền định đoạt đối với vật mà chỉ có quyền chiếm hữu thu lợi đối với vật . Việc góp vốn này giống nhƣ việc cho công ty thuê tài sản và giá thuê đƣợc quy đổi thành số lƣợng cổ phần tƣơng ứng cho cổ đông góp vốn . Ví dụ : góp vốn bằng quyền sử dụng đất trong đó kèm có điều khoản thời gian góp vốn có thể coi là góp vốn bằng quyền hƣởng dụng bởi vì hết thời hạn đó công ty phải trả lại quyền sử dụng đất cho ngƣời góp. - Góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ : bao gồm các quyền sở hữu công nghiệp, quyền tác giả , một số yếu tố của sản nghiệp thƣơng mại nhƣ tên thƣơng mại, nhãn hiệu hàng hoá. - Góp vốn bằng sản nghiệp thƣơng mại : sản nghiệp thƣơng mại không phải là bản thân doanh nghiệp mà chỉ là một trong các nhân tố của doanh nghiệp và đƣợc xem nhƣ động sản vô hình thuộc sở hữu của doanh nghiệp và có thể là đối tƣợng của các hành vi pháp lý nhƣ : chuyển nhƣợng, cầm cố , thuê mƣớn [10,Tr7] Ngoài các yếu tố vô hình, sản nghiệp thƣơng mại còn bao gồm cả các yêu tố hữu hình nhƣ hàng hoá, máy móc…Việc góp vốn bằng sản nghiệp thƣơng mại theo quy định phải liệt kê các yếu tố đƣợc đem góp , những yếu tố nhất định có thể tách rời mà không liệt kê thì coi nhƣ không góp , và cũng có đặc điểm chung là rất khó định giá , việc định giá hoàn toàn phụ thuộc vào sự 44 thoả thuận giữa các cổ đông góp vốn. Việc Nhà nƣớc can thiệp vào việc định giá theo những chuẩn mực là rất phức tạp và thƣờng không tìm đƣợc tiếng nói chung với doanh nghiệp chính vì vậy có trƣờng hợp Nhà nƣớc không công nhận góp vốn bằng sản nghiệp thƣơng mại gây thiệt hại cho doanh nghiệp. 1.2.3.3 Định giá tài sản góp vốn Luật doanh nghiệp 2005 quy định : những tài sản góp vốn không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi , vàng thì phải được thành viên , cổ đông sáng lập hoặc tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá (K1-Đ30) Theo quy định trên việc góp vốn bằng tài sản là vật chất liệu hoặc quyền thì phải đƣợc định giá, việc định giá sẽ xác định giá trị của tài sản góp vốn và dùng để mua số lƣợng cổ phần tƣơng ứng của công ty cổ phần. a) Phƣơng thức định giá - Định giá theo thoả thuận của các bên : các cổ đông của công ty có thể thoả thuận thống nhất theo nguyên tắc nhất trí giá trị của tài sản góp vốn hoặc thoả thuận xác định công thức tính giá trị của tài sản để tài sản chắc chắn có thể xác định đƣợc giá trị tại thời điểm góp vốn. - Định giá bởi ngƣời thứ ba : thông thƣờng là các tổ chức định giá chuyên nghiệp ( các công ty tài chính, ngân hàng) đƣợc các cổ đông thống nhất uỷ quyền định giá . Về nguyên tắc tổ chức định giá hoạt động độc lập không chịu sự chi phối của bất kỳ bên góp vốn nào trong việc định giá [5, Tr2] b) Trách nhiệm và ý nghĩa của định giá Pháp luật đòi hỏi việc định giá phải đúng với giá thị trƣờng của tài sản vào thời điểm định giá , nếu định giá thấp hơn thì chủ thể định giá phải chịu trách nhiệm nếu gây ra thiệt hại cho chủ nợ công ty. 45 Đối với cổ đông : thì định giá công bằng sẽ phân chia quyền lực và lợi ích tài chính trong công ty một cách công bằng tránh đƣợc những mâu thuẫn có thể xảy ra trong nội bộ công ty. Đối với chủ nợ của công ty : tài sản góp vốn nằm trong sản nghiệp của công ty là tài sản có thể dùng để đảm bảo việc trả nợ của công ty vì vậy việc định giá đúng sẽ đảm bảo cho chủ nợ của công ty không bị thiệt hại . 1.2.3.4 Thủ tục góp vốn Thủ tục góp vốn vào công ty cổ phần hay thủ tục chuyển nhƣợng tài sản từ cổ đông sang công ty là quá trình xác lập quyền sở hữu của công ty đối với tài sản góp vốn theo quy định của pháp luật. Đối với loại tài sản mà việc chuyển nhƣợng không phải đăng ký với cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền thì thông thƣờng thời điểm chuyển giao cũng là thời điểm giao nhận vật chất . Việc chuyển giao phải đƣợc lập thành văn bản và ngƣời chuyển giao sẽ thành cổ đông của công ty đƣợc công ty cấp cổ phiếu. Đối với loại tài sản góp vốn mà pháp luật quy định phải đăng ký việc chuyển nhƣợng với cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền thì ngƣời chuyển giao phải có nghĩa vụ thực hiện các thủ tục đăng ký chuyển nhƣợng để chuyển giao quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng hợp pháp cho công ty , thông thƣờng thời điểm chuyển giao quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng từ cổ đông sang công ty là thời điểm cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền chứng nhận việc đăng ký theo quy định của pháp luật. 1.2.4 CHUYỂN NHƢỢNG VỐN Chuyển nhƣợng vốn là việc cổ đông chuyển quyền sở hữu cổ phần của mình cho ngƣời khác. Cổ đông trong công ty cổ phần đƣợc tự do chuyển 46 nhƣợng cổ phần của mình cho ngƣời khác bằng cách bán cổ phiếu của mình cho ngƣời khác, cổ phiếu là giấy tờ có giá đƣợc tự do chuyển giao trong giao lƣu dân sự. Tuy nhiên nguyên tắc tự do chuyển giao bị hạn chế bởi một số điều khoản ngoại lệ : điều khoản về cổ phần của cổ đông sáng lập và điều khoản cấm chuyển nhƣợng cổ phần ƣu đãi biểu quyết. Lý do của sự tồn tại hai ngoại lệ này là để đảm bảo sự ràng buộc các cổ đông sáng lập trong thời gian ba năm đầu thành lập công ty để duy trì sự ổn định phát triển của công ty. 1.2.5 HUY ĐỘNG VỐN Bất kỳ doanh nghiệp nào cũng đƣợc vay vốn ngân hàng, nhƣng chỉ một số loại hình doanh nghiệp nhất định mới đƣợc huy dộng vốn bằng cách phát hành chứng khoán. Công ty cổ phần là mô hình công ty duy nhất đƣợc phép huy động vốn bằng cách phát hành chứng khoán bao gồm cả phát hành cổ phiếu và trái phiếu. Huy động vốn bằng hình thức phát hành chứng khoán có ƣu điểm hơn so với vay vốn ngân hàng là : huy động đƣợc nguồn vốn dài hạn; không nhất thiết phải có tài sản đảm bảo ; nhà đầu tƣ có thể đầu tƣ trực tiếp vào doanh nghiệp. Huy động vốn là việc công ty chủ động tìm kiếm các nguồn vốn bổ sung cho hoạt động kinh doanh của mình. Vốn của công ty cổ phần là toàn bộ nguồn vốn kinh doanh bao gồm vốn cổ phần , vốn vay , lợi nhuận dùng để tái đầu tư. Vốn cổ phần là vốn huy động được bằng cách phát hành cổ phiếu Vốn vay là vốn huy động được từ nguồn vốn tín dụng, phát hành trái phiếu và các nguồn vốn vay ngắn hạn khác. Trong phạm vi luận văn này chúng ta sẽ chỉ nghiên cứu về trái phiếu 47 Lợi nhuận dùng để tái đầu tư sẽ trở thành nguồn vốn cổ phần của công ty cổ phần thông qua việc trả cổ tức bằng cổ phiếu. Chứng khoán là bằng chứng xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của ngƣời sở hữu đối với tài sản hoặc phần vốn của tổ chức phát hành. Công ty cổ phần có ƣu điểm là huy động đƣợc vốn thông qua phát hành chứng khoán. Phát hành cổ phiếu và trái phiếu là hình thức huy động vốn thông dụng đặc trƣng của loại hình công ty cổ phần. 1.2.5.1 Cổ phiếu Cổ phiếu là một loại chứng khoán xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của ngƣời sở hữu đối với một phần vốn cổ phần của tổ chức phát hành. Cổ phiếu có thể là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành hoặc bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần của công ty đó.8 Đặc điểm của cổ phiếu : - Là chứng chỉ có giá hoặc bút toán ghi sổ , phản ánh quan hệ góp vốn vào công ty giữa nhà đầu tƣ vào công ty phát hành đƣợc pháp luật công nhận và bảo hộ. - Cổ phiếu đƣợc phát hành theo trình tự và thủ tục luật định - Là căn cứ quan trọng để xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ góp vốn và để các bên thực hiện quỳên và lợi ích hợp pháp của mình - Đƣợc coi là hàng hoá và đƣợc phép lƣu thông trên thị trƣờng - Không xác định thời hạn, tồn tại cùng với sự tồn tại của công ty cổ phần. - Là một loại giấy tờ có giá và đƣợc hƣởng quy chế cầm cố nhƣ các tài sản thông thƣờng khác. 8 Đ85 -LDN2005 48 Phân loại  Căn cứ vào hình thức phát hành cổ phiếu đƣợc phân thành cổ phiếu ghi danh và cổ phiếu vô danh - Cổ phiếu ghi danh là loại cổ phiếu có ghi tên ngƣời sở hữu. Việc chuyển nhƣợng cổ phiếu ghi danh phải theo một trình tự thủ tục nhất định thƣờng đƣợc quy định trong điều lệ công ty cổ phần - Cổ phiếu vô danh là loại cổ phiếu không ghi tên ngƣời sở hữu. Đƣợc tự do chuyển nhƣợng  Căn cứ vào thời điểm huy động vốn cổ phiếu đƣợc phân thành cổ phiếu sơ cấp và cổ phiếu thứ cấp - Cổ phiếu sơ cấp là cổ phiếu đƣợc phát hành lúc thành lập công ty để huy động vốn điều lệ - Cổ phiếu thứ cấp là cổ phiếu đƣợc phát hành sau khi công ty đã đƣợc thành lập để tăng vốn điều lệ [17, Tr213]  Căn cứ vào quyền lợi của cổ đông cổ phiếu đƣợc phân thành cổ phiếu thƣờng (cổ phiếu phổ thông) và cổ phiếu ƣu đãi Các loại cổ phiếu này tƣơng ứng với các loại cổ phần của công ty cổ phần. Đƣợc công ty quyết định số lƣợng và thời điểm phát hành nhằm mục đích huy động vốn. Mệnh giá cổ phiếu Là giá danh nghĩa của cổ phiếu đƣợc ghi trên cổ phiếu do công ty phát hành. Theo quy định của pháp luật chứng khoán thì mệnh giá cổ phiếu chào bán ra công chúng là mƣời nghìn đồng Việt nam 49 Ở một số nƣớc trên thế giới luật pháp còn cho phép công ty cổ phần đƣợc phát hành loại cổ phiếu không có giá danh nghĩa (share without par value) giá của loại cổ phiếu này do đại hội đồng cổ đông quyết định. Phân biệt mệnh giá cổ phiếu với giá thị trường của cổ phiếu : Giá thị trƣờng của cổ phiếu là giá giao dịch trên thị trƣờng chứng khoán hoặc giá do một tổ chức định giá chuyên nghiệp xác định. Giá thị trƣờng của cổ phiếu có thể trùng hoặc khác với mệnh giá cổ phiếu, tuỳ theo tình hình hoạt động kinh doanh của công ty. Nếu công ty làm ăn có lãi cổ đông hy vọng ở mức cổ tức cao thì giá thị trƣờng của cổ phiếu cao hơn mệnh giá cổ phiếu. Ngƣợc lại giá thị trƣờng sẽ xuống thấp hơn mệnh giá cổ phiếu. Điều này ngƣời ta gọi là biến đổi mệnh giá cổ phiếu [7, Tr179] 1.2.5.2 Trái phiếu Trái phiếu là loại chứng khoán xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của ngƣời sở hữu đối với một phần vốn nợ của tổ chức phát hành. Đặc điểm của trái phiếu - Là loại chứng chỉ có giá phản ánh mối quan hệ vay nợ giữa nhà đầu tƣ và tổ chức phát hành - Việc phát hành phải tuân theo các điều kiện chặt chẽ do pháp luật quy định - Đƣợc phép lƣu hành trên thị trƣờng vốn - Ngƣời sở hữu trái phiếu đƣợc hƣởng lãi suất và đƣợc nhận lại vốn gốc khi trái phiếu đáo hạn - Là công cụ huy động nguồn vốn dài hạn. - Thứ tự ƣu tiên trả nợ của trái phiếu cao hơn cổ phiếu (cả cổ phiếu thƣờng lẫn cổ phiếu ƣu đãi ) . Trong các loại trái phiếu thì tuỳ từng loại trái phiếu mà có thứ tự ƣu tiên cao hơn. 50 Ví dụ : trái phiếu có bảo đảm đƣợc ƣu tiên trả nợ trƣớc trái phiếu không có bảo đảm trong trƣờng hợp tài sản công ty bị thanh lý khi giải thể. Phân loại trái phiếu Trên thế giới có rất nhiều loại trái phiếu khác nhau. Tuỳ theo mục đích nhu cầu của nhà đầu tƣ và công ty phát hành, trái phiếu công ty bao gồm các loại cơ bản sau: - Trái phiếu kèm theo quyền đòi nợ trước hạn(Option Bond and but bond):là những trái phiếu dài hạn cho phép ngƣời sở hữu thanh toán trái phiếu trƣớc hạn theo mệnh giá của trái phiếu vào thời điểm tròn một năm sau ngày phát hành hoặc vào đúng ngày này vào mỗi năm tiếp theo. - Trái phiếu đăng kí vốn gốc (registered as a principal only):là trái phiếu lãi xuất có phần vốn đƣợc đăng kí theo tên của ngƣời sở hữu trái phiếu còn phần lãi suất đính kèm dƣới dạng vô danh. Bất kì ai cần phiếu lãi xuất đều có thể bán lại hoặc đƣợc hƣởng phần lãi suất ghi trên phiếu,còn phần vốn đã đăng kí thi chỉ có thể do chính ngƣời đăng kí trái phiếu chuyển nhƣợng. - Trái phiếu đăng kí vốn gốc và lãi hay trái phiếu ghi danh (registered as poprincipal and interes)cả vốn và lãi suất chỉ trả cho ngƣời sở hữu trái phiếu theo một thời hạn nhất định. - Ttái phiếu kèm phiếu lãi suất (conpon bond)là trái phiếu có đính kèm lãi suất. Các quyền lợi của trái phiếu kèm lai suất đƣợc chuyển nhƣợng thông qua việc giao trái phiếu cho ngƣời mua. - Trái phiếu chuyển đổi (convertible bond):là trái phiếu mà ngƣời sở hữu có thể đem đổi thành loại chứng khoán khác do cùng một công ty phát hành. Các trái phiếu này thƣờng đƣợc đổi thành cổ phiếu thƣờng hoặc đôi khi thành cổ phiếu ƣu đãi của công ty phát hành. 51 - Trái phiếu bất động sản (tealestale bond):là trái phiếu có lãi suất thông thƣờng cộng với một tỉ lệ tăng giá trị bất động sản nhất định. - Trái phiếu ổn định (stabylyzed bond):là trái phiếu có phƣơng thức thanh toán nợ dựa trên sức mua của đồng USD. - Trái phiếu vàng (gold bond):là trái phiếu thanh toán bằng tiền vàng. - Trái phiếu vĩnh viễn ; là trái phiếu không có ngày đáo hạn thời điểm thanh toán nợ tuỳ thuộc vào công ty phát hành. - Trái phiếu uỷ thác thế chấp (collatedal dust bond):là trái phiếu đƣợc bảo đảm bằng quyền giữ tài sản thế chấp của một loạt các chứng khoán nợ khác do ngƣời chọn uỷ thác hoặc công ty uỷ thác giữ. Loại trái phiếu này thƣờng do công ty mẹ phát hành trên cơ sở thế chấp các chứng khoán của công ty con. - Trái phiếu mua bất động sản (purchase money bond):là trái phiếu đƣợc bảo đảm bằng tài sản đƣợc sử dụng nhƣ tiền mặt mà bên mua thế chấp cho bên bán nhằm mục đích bảo đảm đối ứng với giá trị bất động sản đã bán trên sổ sách kế toán. Số tiền thu đƣợc dùng để thanh toán tiền mua bất động sản. - Trái phiếu chuyển tiếp (inter in bond):là các chứng chỉ trái phiếu tạm thời và có thể đƣợc thành trái phiếu có kì hạn xác định. - Trái phiếu gia hạn (extended bond):là trái phiếu mà công ty phát hành có quyền kéo dài thời hạn thanh toán trái phiếu. - Trái phiếu chi nhánh (divisonal bond):là trái phiếu đƣợc phát hành dựa trên khoản nợ và tài sản nợ đƣợc dự tính trƣớc của công ty đang bị chiếm hữu (bị thôn tính) bằng hình thức trao đổi cổ phần. - Trái phiếu liên kết (joint bond):là trái phiếu đƣợc bảo đảm thanh toán bằng các tài sản khác nhau của các công ty liên kết. 52 - Trái phiếu có bảo đảm hoặc trái phiếu kí hậu (guadanted bond or indorsed bond):là trái phiếu đƣợc bảo đảm thanh toán cả vốn và lãi bởi công ty khác ngoài công ty phát hành. - Trái phiếu dự phần (parpicipapting bond):là trái phiếu cho phép ngƣời sở hữu đƣợc hƣởng một phần lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh của công ty phát hành. - Trái phiếu tổng hợp (consolidated bond):là trái phiếu đƣợc bảo đảm bằng việc thế chấp tổng hợp bằng một nhóm các tài sản hoặc một nhóm các trái phiếu khác của công ty. - Trái phiếu mệnh giá USD (dolar-donominated foreign bond):là trái phiếu do công ty nƣớc ngoài phát hành. - Trái phiếu bảo đảm bằng hàng hoá (commoduty-backed bond):là trái phiếu có mệnh giá tƣơng ứng với giá của một số hàng hoá nhất định. - Trái phiếu có lãi suất thả nổi hoặc điều chỉnh (floating rate or variable rate bond):là trái phiếu có lãi suất đƣợc điều chỉnh theo từng thời kì. - Trái phiếu vô danh : là loại trái phiếu không ghi tên ngƣời sở hữu. Ở Việt Nam chỉ phổ biến một số loại trái phiếu công ty nhƣ trái phiếu đƣợc bảo đảm bằng tài sản, trái phiếu không có tài sản bảo đảm, trái phiếu chuyển đổi, trái phiếu có thể thu hồi, trái phiếu ghi danh… Đối với một công ty khi phát hành trái phiếu họ có lợi sau: - Không bị chia sẻ quyền điều hành công ty; - Chi phí để có vốn đƣợc giữ ở một mức nhất định, do đó tính toán đƣợc và so với cổ tức là mức không tính đƣợc nên có thể coi là rẻ hơn so với phát hành cổ phiếu nếu dự án khả thi. - Tiền trả lãi đƣợc tính vào chi phí tức là đƣợc trừ thuế; 53 - Dùng đƣợc đòn bẩy tài chính nên có thể dùng tiền của ngƣời để thu lợi cho mình [7, Tr137] 1.2.5.3 Lợi nhuận tái đầu tƣ Lợi nhuận là biểu hiện dƣới hình thức giá trị kết quả cuối cùng của hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp. Lợi nhuận của doanh nghiệp là khoản chênh lệch bằng tiền giữa doanh thu và chi phí mà doanh nghiệp đã bỏ ra để đạt được doanh thu đó [1, Tr294] Trong công ty cổ phần lợi nhuận đƣợc phân ra làm hai loại : - Lợi nhuận kiếm đƣợc (earned surplus) là một phần của tổng doanh thu của công ty . Nó là thu nhập thuần tuý sau khi khấu trừ hết các khoản chi phí bao gồm cả nghĩa vụ thuế. Lợi nhuận này có đƣợc là do kết quả của hoạt động kinh doanh - Lợi nhuận vốn (capital surplus) : là phần còn lại của tổng lợi nhuận sau khi đã trừ đi lợi nhuận kiếm đƣợc . Có nhiều loại lợi nhuận vốn trong công ty a) Lợi nhuận phát hành (paid in surplus ) là lợi nhuận thu đƣợc do bán cổ phiếu của công ty cao hơn giá danh nghĩa. b) Lợi nhuận do giảm vốn cổ phần (reduuetion surplus) là lợi nhuận có đƣợc do giảm số vốn cổ phần đi. c) Lợi nhuận chiết khấu (descount surplus) là lợi nhuận thu đƣợc do công ty bán cổ phiếu của mình cao hơn so với khi mua về vì giá mua về là giá chiết khấu d) Lợi nhuận do đánh giá lại tài sản (revaluation surplus) là lợi nhuận do việc đánh giá lại tài sản tạo nên giá trị mới cao hơn e) Lợi nhuận do đƣợc biếu (donation surplus) là lợi nhuận thu đƣợc do bán các cổ phiếu đƣợc công ty khác biếu mình [22,Tr28-29] 54 Sau mỗi năm tài chính lợi nhuận sẽ đƣợc dùng để trả cổ tức cho cổ đông. Theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông lợi nhuận sẽ đƣợc dùng để trả cổ tức cho các cổ đông. Việc trả cổ tức có thể bằng tiền hoặc bằng cổ phiếu. Trong trƣờng hợp trả bằng cổ phiếu thì công ty giữ lại số lợi nhuận đó làm tăng vốn cổ phần nhằm mục đích đầu tƣ vào các dự án kinh doanh. Nghiên cứu một số các công ty lớn trên thế giới thì họ thƣờng chấp nhận không chia cổ tức bằng tiền mặt mà thƣờng trả bằng cổ phiếu và thuyết phục các cổ đông bằng các dự án mang tính tham vọng cao hơn , điều đó làm tăng giá cổ phiếu của công ty lên rất cao. 1.2.6 TĂNG , GIẢM VỐN Tăng , giảm vốn của công ty cổ phần là việc công ty do nhu cầu hoặc do tình hình kinh doanh tiến hành đăng ký tăng hoặc giảm vốn điều lệ của mình so với mức vốn đăng ký ban đầu. Trong quá trình hoạt động , vốn điều lệ của công ty có thể bị ảnh hƣởng bởi kết quả kinh doanh, bởi nhu cầu mở rộng hoặc thu hẹp quy mô kinh doanh hoặc nhu cầu đầu tƣ dự án, tất cả những vấn đề đó sẽ làm cho vốn kinh doanh của công ty bị biến động tăng lên hoặc giảm đi và xét về phƣơng diện pháp lý với tính chất quan trọng của mình vốn điều lệ của công ty cổ phần sẽ đƣợc pháp luật doanh nghiệp điều chỉnh trong trƣờng hợp có biến động tăng hoặc giảm . 1.2.7 QUẢN LÝ VỐN Quản lý vốn của công ty cổ phần xét về phƣơng diện pháp lý là việc Nhà nƣớc quy định những trƣờng hợp không đƣợc phép làm của công ty cổ phần đối với vốn của công ty do ảnh hƣởng đến quyền lợi của chủ nợ cũng nhƣ việc bảo đảm các nghĩa vụ của công ty. 55 Đối với công ty cổ phần , hiện nay Nhà nƣớc không can thiệp quá sâu vào quá trình quản lý , sử dụng vốn của công ty để đảm bảo phát huy tính tự chủ trong việc sử dụng nguồn vốn của công ty bởi vậy chỉ những trƣờng hợp nhất định đƣợc pháp luật mới điều chỉnh quá trình quản lý vốn của công ty cổ phần. 1.2.8 CẤU TRÚC VỐN Cấu trúc vốn hay cơ cấu vốn là cấu trúc đƣợc thiết lập theo tỉ số giữa nợ vay/vốn cổ phần (debt/equity ratio) Trong giai đoạn thành lập công ty, cấu trúc vốn chƣa đƣợc nhắc tới nhiều bởi trong giai đoạn nay vốn kinh doanh của công ty chỉ có thành phần vốn cổ phần do các cổ đông sáng lập góp. Thành phần vốn cổ phần này tạo cơ sở vật chất ban đầu nay để thành lập công ty và tiến hành các hoạt động kinh doanh ban đầu. Trong giai đoạn thành lập, công ty chƣa tạo đƣợc danh tiếng, thƣơng hiệu nên không thể huy động đƣợc nguồn vốn vay để đầu tƣ đƣợc. Trong quá trình hoạt động khi công ty bắt đầu ổn định và tạo dựng đƣợc thƣơng hiệu riêng của mình thì nếu cần vốn để thực hiện các dự án của mình thì nó sẽ tiến hành huy động vốn trong đó có cả nguồn vốn vay( nguồn vốn tín dụng). Tuỳ theo nhu cầu về vốn tình hình kinh doanh, tính khả thi của dự án mà công ty tính toán để huy động đƣợc một lƣợng vốn nhất định lƣợng vốn này bao gồm cả vốn tự có và vốn vay, nó cần phải tính toán xem vốn tự có là bao nhiêu và vốn vay la bao nhiêu điều này sẽ tạo nên tỉ lệ giữa vốn tự có và vốn vay. Đối với công ty cổ phần cách thức thông thƣờng nhất khi quyết định gọi hùn vốn để đầu tƣ cho dự án của mình là phát hành chứng khoán dựa vào cấu trúc vốn mà công ty đã xác định hoặc dự tính rằng nó cần đạt đƣợc cấu trúc vốn đó để hoạt động kinh doanh thu đƣợc hiệu quả cao nhất từ đó nó sẽ 56 quyết định phát hành bao nhiêu chứng khoán mỗi loại (cổ phiếu hoặc trái phiếu). Cấu trúc vốn đƣợc công ty hƣớng tới đó sẽ là cấu trúc dựa trên khả năng làm ăn mang lại lời lãi thực sự hay dự trù của dự án nhiều hơn là dựa trên tài sản của công ty. Tất nhiên cấu trúc vốn đó phải thuyết phục đƣợc nhà đầu tƣ để có thể huy động vốn đạt đƣợc nhƣ mong muốn. Cấu trúc vốn có mối quan hệ chặt chẽ với hoạt động kinh doanh của công ty nếu cấu trúc vốn cao tức là nó có quá nhiều nợ thì nó sẽ gặp rủi ro lớn trong trƣờng hợp hoạt động kinh doanh cuả công ty đi theo chiều hƣớng xấu ngƣợc lại lợi nhuận thu đƣợc sẽ lớn nếu công ty làm ăn có hiệu quả. Nếu cấu trúc vốn thấp tức là công ty có ít nợ thì công ty dễ bị thiếu vốn và dễ đánh mất cơ hội kinh doanh kiếm lời bằng tiền của ngƣời khác. Trong những năm 70 tỉ lệ số tiền vay của một công ty chế tạo trung bình ở Nhật so với vốn cổ phần sấp sỉ 2:1;còn ở Mỹ là 0,5:1 . Chính do cấu trúc vốn của Nhật cao nhƣ vậy nên tỉ lệ % lợi nhuận so với vốn cổ phần ở Nhật cao hơn ở Mỹ. Ở Nhật, số tiền lãi thu đƣợc sau khi trừ thuế so với vốn cổ phần là 20% còn ở Mỹ chỉ đạt từ 10-15%.[22,Tr36] Việc phân tích cơ cấu tài chính của mỗi công ty không chỉ cho thấy điểm mấu chốt liên quan đến những vấn đề tài chính thuần tuý để công ty có thể tạo đƣợc một cấu trúc vốn hợp lí hiệu quả mà còn để có thể thiết lập đƣợc những luật lệ nhất định đối với cổ đông và trái chủ cũng nhƣ xác định quyền hạn của hội đồng quản trị của công ty, bảo đảm quyền lợi của các nhà đầu tƣ vào công ty. Hiện nay trong pháp luật doanh nghiệp vấn đề cấu trúc vốn của công ty cổ phần vẫn chƣa đƣợc quy định cụ thể nên khó có thể thấy đƣợc sự liên quan giữa cấu trúc vốn với việc xác định phân chia quyền hạn trong tổ chức bộ máy của công ty cổ phần. 57 Tóm lại , chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần là tổng thể các quy phạm pháp luật quy định về vốn của công ty cổ phần. Có thể nói đây là một nội dung vô cùng quan trọng và phức tạp trong pháp luật doanh nghiệp, bởi vậy việc nghiên cứu chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần cũng đặt ra những yêu cầu bức thiết , đặc biệt là đối với mô hình công ty cổ phần là mô hình công ty đại chúng phổ biến trên thế giới và trong tƣơng lai sẽ là loại mô hình công ty đƣợc thành lập phổ biến nhất ở Việt Nam. CHƢƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN Khung pháp lý về công ty cổ phần lần đầu tiên đƣợc quy định trong luật công ty 1990 - đây là đạo luật đầu tiên của Việt Nam chính thức quy định về loại hình công ty cổ phần; Luật doanh nghiệp 1999 ra đời thay thế luật công ty 1990 đã đem lại những thay đổi lớn trong nhận thức của xã hội, đem lại hiệu quả kinh tế lớn thúc đẩy sức sản xuất, lao động của ngƣời dân, cổ vũ tinh thần kinh doanh, tạo niềm tin cho nhà đầu tƣ, tạo sân chơi bình đẳng cho các loại hình doanh nghiệp, chế độ quản lý tiền kiểm đã chuyển sang hậu kiểm…9 và hiện nay là luật doanh nghiệp 2005 - là văn bản pháp luật mới nhất đƣợc ban hành trong hệ thống pháp luật doanh nghiệp thay thế luật doanh nghiệp 1999 điều chỉnh chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần , Luật doanh nghiệp 2005 tiếp tục phát huy những ƣu điểm của luật doanh nghiệp 1999 và tiến thêm một bƣớc nữa trong việc tạo sân chơi bình đẳng cho 9 Báo cáo khái quát kết quả bốn năm thực thi luật doanh nghiệp của Bộ trƣởng Bộ KH-ĐT 58 tất cả các loại hình doanh nghiệp không phân biệt hình thức sở hữu , trong đó hình thức đa sở hữu theo mô hình công ty cổ phần đã xác định đƣợc đúng vị trí tầm quan trọng vốn có của nó. Nếu nhƣ luật doanh nghiệp 1999 chỉ điều chỉnh đối với thành phần kinh tế tƣ nhân trong nƣớc thì luật doanh nghiệp 2005 đã tiến tới quy định chung cho cả thành phần kinh tế nƣớc ngoài. Luật doanh nghiệp 2005 đƣợc kỳ vọng sẽ tiếp tục tạo nên bƣớc biến chuyển mạnh mẽ cho nền kinh tế Việt Nam thúc đẩy nền kinh tế phát triển nhanh hơn mạnh mẽ hơn nữa. Ngoài ra chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần còn đƣợc quy định trong một số các văn bản pháp luật khác mới đƣợc ban hành nhƣ Luật chứng khoán 2006, luật sở hữu trí tuệ 2006, luật dân sự 2005 ; các văn bản dƣới luật nhƣ NĐ 03/2000/NĐ - CP ngày 3/2/2000; Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999; Nghị định 85/2002/NĐ - CP ngày 25/10/2002… Trong chƣơng này chúng ta sẽ phân tích thực trạng pháp luật về vốn của công ty cổ phần theo quy định của luật doanh nghiệp 2005 trong sự tƣơng quan so sánh với luật doanh nghiệp 1999 , luật công ty 1990 để hiểu đƣợc quá trình hoàn thiện, phát triển của chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần , đồng thời tìm hiểu thêm tại các văn bản pháp luật khác có điều chỉnh về vấn đề vốn của công ty cổ phần. 2.1 Vốn điều lệ Luật doanh nghiệp 2005 định nghĩa : "Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào điều lệ công ty" (K6 - Đ 4 ). Vốn điều lệ của công ty cổ phần là số vốn do các cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định. Tức là toàn bộ vốn điều lệ của công ty cổ phần phải đƣợc các cổ đông góp rồi hoặc chí ít là cam kết góp 59 trong thời hạn nhất định. Ta có thể suy luận là để hình thành nên vốn điều lệ của công ty cổ phần thì phải có các cổ đông góp vốn mua cổ phần hoặc đã cam kết mua hết số cổ phần của công ty rồi (các cổ đông này đã đƣợc xác định), và sau thời hạn nhất định đã cam kết đó thì toàn bộ số vốn điều lệ của công ty phải đƣợc góp hết, nhƣ vậy vốn điều lệ của công ty cổ phần chính là số vốn thực góp của cổ đông , số vốn này đƣợc ghi vào điều lệ công ty để hình thành nên vốn điều lệ của công ty cổ phần. Tuy nhiên thực tế và ngay chính các quy định khác của luật doanh nghiệp lại không cho ta hiểu nhƣ vậy. Thật vậy K4 - Đ 84 - LDN 2005 quy định : "Trường hợp các cổ đông sáng lập không đăng ký mua hết số cổ phần được quyền chào bán thì số cổ phần còn lại phải được chào bán và bán hết trong thời hạn ba năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh" Theo nhƣ quy định trên thì trong thời hạn ba năm số vốn điều lệ của công ty cổ phần phải đƣợc góp đủ, liệu điều nay có khả thi khi mà nhà làm luật cho phép các cổ đông sang lập đƣợc quyền tự đăng ký (chỉ giới hạn bởi điều kiện bắt buộc phải góp ít nhất 20% số CPPT đƣợc phép chào bán) và rõ ràng trong trƣờng hợp này thì chƣa thể xác định đƣợc cổ đông nào cam kết mua số cổ phần này nhƣng nó vẫn là một phần của vốn điều lệ công ty cổ phần. Chế tài trong trƣờng hợp công ty không bán hết số cổ phần đƣợc quyền chào bán đó trong thời hạn luật định cũng không đƣợc nhà làm luật dự liệu. Đại hội đồng cổ đông có quyền quyết định số lƣợng cổ phần đƣợc quyền chào bán (Điểm b-K2-Đ96) , nhƣ vậy luật mới quy định bắt buộc phải góp trong thời hạn nhất định đối với loại cổ phần đƣợc quyền chào bán do đại hội đồng cổ đông quyết định trong tổng số cổ phần hình thành nên vốn điều lệ của công ty cổ phần mà thôi. Thực tế khi đăng ký thành lập công ty cổ phần cũng xảy ra trƣờng hợp nhƣ vậy chúng ta phân tích ví dụ sau : 60 A, B, C thoả thuận cùng nhau góp vốn thành lập công ty cổ phần sau khi bàn bạc họ đã xác định các vấn đề liên quan đến vốn điều lệ nhƣ sau: Vốn điêu lệ của công ty là : 100 triệu đồng = 10.000 cổ phần , toàn bộ là cổ phần phổ thông có mệnh giá mỗi cổ phần là 10.000 đông A, B, C mỗi ngƣời đăng ký góp 10 triệu đồng mua 1.000 cổ phần phổ thông Nhƣ vậy cả ba ngƣời là cổ đông sáng lập nắm giữ 30% số cổ phần phổ thông thoả mãn điều kiện cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập10 Câu hỏi đặt ra là công ty cổ phần trên có đƣợc đăng ký để thành lập không và ai cam kết g óp số CPPT còn lại? Thực tế là công ty đó vẫn đƣợc đăng ký thành lập theo quy định của luật doanh nghiệp, và số cổ phần A, B, C chƣa đăng ký mua hết có thể trở thành số cổ phần có quyền chào bán ( theo quyết định của đại hội đồng cổ đông). Vậy ai là cổ đông đã cam kết mua số cổ phần đó để tạo nên mức vốn điều lệ của công ty cổ phần theo nhƣ định nghĩa , tức là số vốn đã đƣợc mua hoặc cam kết mua và ghi vào điều lệ công ty. Ở đây nó mới thoả mãn có một vế là đƣợc ghi vào điều lệ công ty còn vế "cam kết mua trong thời hạn nhất định " thực tế không đƣợc thoả mãn? Phải chăng định nghĩa về vốn điều lệ của công ty cổ phần theo quy định của luật doanh nghiệp khi gộp chung với định nghĩa vốn điều lệ của công ty TNHH vẫn chƣa bao quát đƣợc hết các vấn đề? Định nghĩa về vốn điều lệ trong LDN 2005 so với LDN 1999 và luật công ty 1990 đã có bƣớc phát triển hơn trong việc tách riêng tên gọi các loại chủ thể góp vốn vào công ty TNHH và công ty cổ phần theo đó chủ thể góp vốn vào công ty TNHH đƣợc gọi là thành viên còn chủ thể góp vốn vào công ty cổ phần gọi là cổ đông. Trƣớc đây trong luật doanh nghiệp 1999 và luật công ty 1990 khi định nghĩa về vốn điều lệ ngƣời ta chỉ dùng thuật ngữ 10 K1 - Đ 84 - LDN 2005 61 "thành viên" để miêu tả cả hai loại chủ thể góp vốn vào công ty TNHH và công ty cổ phần điều này gây ra sự không rõ ràng trong cách sử dụng các thuật ngữ pháp lý. Đối với thời hạn phải thanh toán của cổ đông sáng lập, K1- Đ 84 - LDN 2005 quy định : "Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán và phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn chín mươi ngày, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh". Luật doanh nghiệp bắt buộc cổ đông sáng lập phải góp đủ ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông đƣợc quyền chào bán trong thời hạn 90 ngày, số vốn thực góp của cổ đông sáng lập này sẽ tạo nên một phần vốn điều lệ của công ty , nó sẽ bằng ít nhất 20% mức vốn điều lệ nếu đại hội đồng cổ đông của công ty quyết định toàn bộ số cổ phần của công ty là cổ phần phổ thông đƣợc quyền chào bán và số còn lại luật cho phép góp từ từ trong thời hạn ba năm kể từ ngày đƣợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên việc quy định vẫn chƣa rõ ràng có thể dẫn tới hiểu nhầm của các cổ đông , từ đó không tuân thủ đƣợc hết các quy định của pháp luật. 2.2 Vốn pháp định Luật doanh nghiệp 2005 đƣa ra định nghĩa về vốn pháp định theo đó : "vốn pháp định là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để thành lập doanh nghiệp" ( K7-Đ4). Luật công ty 90 với tinh thần lấy mức vốn pháp định để ngăn ngừa khả năng xảy ra lừa đảo khi thành lập công ty (ngăn chặn việc không có vốn cũng đứng ra thành lập công ty) , bắt buộc công ty khi thành lập phải có vốn pháp định và mức vốn pháp định đƣợc quy định theo từng ngành nghề kinh doanh 62 cụ thể tại danh mục vốn pháp định cho công ty cổ phần và công ty TNHH kèm theo NĐ222-HĐBT ngày 23 .7 .1991 theo đó tùy theo ngành nghề kinh doanh mà khi thành lập ngƣời ta phải có mức vốn điều lệ không đƣợc thấp hơn mức vốn tối thiểu đã đƣợc Nhà Nƣớc quy định .Vốn pháp định là một trong những điều kiện để thành lập công ty , nếu mức vốn điều lệ mà ít hơn mức vốn pháp định thì không thể thành lập công ty . Phụ lục II - Danh mục vốn pháp định ban hành kèm theo NĐ 222HĐBT ngày 23/7/1991 xác định đối với mỗi ngành nghề đều có một mức vốn pháp định riêng và mức vốn pháp định của công ty cổ phần cao hơn mức vốn pháp định của công ty TNHH. Việc quy định mức vốn pháp định đối với từng ngành nghề là khá chi tiết , phức tạp và tất yếu nó vẫn xảy ra trƣờng hợp không liệt kê đƣợc hết tất cả các ngành nghề , hoặc trong thực tế có những ngành nghề mới mà nhà làm luật chƣa dự liệu đƣợc, việc không quy định mức vốn pháp định với ngành nghề đó dẫn đến các chủ thể không thể đầu tƣ kinh doanh đối với lĩnh vực ngành nghề đó đƣợc. Nghị định 222- HĐBT đƣợc thay thế bởi Nghị đinh số 26/1998/NĐ-CP ngày 7/5/1998 về việc điều chỉnh mức vốn pháp định đối với DNTN, CT TNHH , CTCP theo đó đƣa ra ba mức vốn pháp định đối với ba lĩnh vực kinh doanh theo bảng sau: Đơn vị tính : Triệu đồng Mức vốn pháp định Lĩnh vực ngành nghề DNTN CTTNHH CTCP Nông lâm thuỷ sản 150 300 500 Công nghệ và xây dựng 300 600 1000 Thƣơng mại và dịch vụ 250 500 800 63 Theo tinh thần đổi mới của LDN thì hiện nay vốn pháp định không phải là bắt buộc đối với mọi ngành nghề kinh doanh . Việc bãi bỏ vốn pháp định đƣợc thực hiện từ khi LDN 99 ra đời ngoài một số ngành nghề ở những lĩnh vực hoạt động liên quan mật thiết đối với xã hội cần có vốn pháp định thì việc thành lập công ty không bị buộc phải tuân thủ điều kiện về vốn pháp định, mà chỉ cần đăng ký công ty của mình sẽ có bao nhiêu vốn . Bốn lý do đã đƣợc trình lên quốc hội để giải thích việc bãi bỏ vốn pháp định là : Thứ nhất, quy định về vốn pháp định rất hình thức , không phát huy đƣợc hiệu lực trong việc ngăn chặn việc làm ăn phi pháp lừa đảo… Những nhà kinh doanh không nghiêm chỉnh vẫn có thể lách qua các quy định về vốn pháp định dễ dàng. Thứ hai, quy định về vốn nhƣ thế đã cản trở những ngƣời có sáng kiến kinh doanh nhƣng không đủ vốn theo luật định. Thứ ba, nó tạo cơ hội cho một số cán bộ nhà nƣớc sách nhiễu dân cƣ và doanh nghiệp. Tạo điều kiện cho hiện tƣợng tham nhũng và cửa quyền phát triển. Thứ tư, trong các loại vốn thì vốn thuộc chủ sỏ hữu mới là một trong các điều kiện bảo đảm lợi ích chủ nợ và sự an toàn của hệ thống tài chính quốc gia. Công tác quản lý của nhà nƣớc về vốn của doanh nghiệp nên tập trung vào việc theo dõi biến động về vốn của chủ sở hữu và mối tƣơng quan của nó với vốn vay trong tổng số vốn kinbh doanh . Cách làm là nâng cao vai trò của kế toán , buộc nộp báo cáo tài chính kịp thời , nâng cao năng lực cán bộ và công chức phụ trách quản lý [28,Tr 5] Đến khi luật doanh nghiệp ban hành thì việc quy dịnh mức vốn pháp định đối với các ngành nghề kinh doanh đƣơng nhiên coi nhƣ bãi bõ , về mặt thủ tục cơ quan ĐKKD không đƣợc yêu cầu ngƣời thành lập doanh nghiệp 64 phải xuất trình theo hồ sơ đăng ký kinh doanh bản xác nhận về vốn điều lệ nhƣ trƣớc kia. Việc bãi bỏ mức vốn pháp định hiện nay trả lời cho câu hỏi thƣờng gặp của nhà đầu tƣ là : tôi muốn thành lập doanh nghiệp nhƣng đăng ký vốn điều lệ ít có đƣợc không ? Trả lời : bạn có thể thành lập đƣợc doanh nghiệp với mức vốn điều lệ phụ thuộc vào khả năng tài chính và nhu cầu đầu tƣ của bạn . Hiện nay chúng ta vẫn chƣa có một văn bản riêng thống kê các ngành nghề kinh doanh phải có mức vốn pháp định, đây là một khó khăn cho sự tiếp cận thông tin pháp luật của các nhà đầu tƣ khi ra thành lập doanh nghiệp. Một số ngành nghề hiện nay luật quy định có mức vốn pháp định hoặc bắt buộc phải ký quỹ là : kinh doanh vàng, kinh doanh bảo hiểm, tài chính ngân hàng, kinh doanh chứng khoán, dịch vụ lữ hành quốc tế, dịch vụ giới thiệu việc làm. 2.3 Cổ phần 2.3.1 Cổ phần phổ thông Theo luật doanh nghiệp, cổ phần đƣợc chia làm hai loại chính là cổ phần phổ thông và cổ phần ƣu đãi, ngƣời sỡ hữu mỗi loại cổ phần đƣợc gọi tƣơng ứng là cổ đông phổ thông và cổ đông ƣu đãi. Cổ đông phổ thông có các quyền sau đây: a) Tham dự và phát biểu trong các Đại hội cổ đông và thực hiện quyền biểu quyết trực tiếp hoặc thông qua đại diện được uỷ quyền; mỗi cổ phần phổ thông có một phiếu biểu quyết; b) Được nhận cổ tức với mức theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông; c) Được ưu tiên mua cổ phần mới chào bán tương ứng với tỷ lệ cổ phần phổ thông của từng cổ đông trong công ty; 65 d) Được tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho cổ đông khác và cho người không phải là cổ đông, trừ trường hợp quy định tại khoản 5 Điều 84 của Luật này; đ) Xem xét, tra cứu và trích lục các thông tin trong Danh sách cổ đông có quyền biểu quyết và yêu cầu sửa đổi các thông tin không chính xác; e) Xem xét, tra cứu, trích lục hoặc sao chụp Điều lệ công ty, sổ biên bản họp Đại hội đồng cổ đông và các nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông; g) Khi công ty giải thể hoặc phá sản, được nhận một phần tài sản còn lại tương ứng với số cổ phần góp vốn vào công ty; h) Các quyền khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty (Đ79 -LDN 2005) . Tƣơng ứng với quyền lợi cổ đông phổ thông có nghĩa vụ sau: Thanh toán đủ số cổ phần cam kết mua trong thời hạn chín mươi ngày, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. Không được rút vốn đã góp bằng cổ phần phổ thông ra khỏi công ty dưới mọi hình thức, trừ trường hợp được công ty hoặc người khác mua lại cổ phần. Trường hợp có cổ đông rút một phần hoặc toàn bộ vốn cổ phần đã góp trái với quy định tại khoản này thì thành viên Hội đồng quản trị và người đại diện theo pháp luật của công ty phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi giá trị cổ phần đã bị rút (K1 - Đ 80 - LDN 2005). Việc quy định nghĩa vụ phải thanh toán đủ số cổ phần cam kết mua trong thời hạn chín mƣơi ngày , kể từ ngày công ty đƣợc cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, dƣờng nhƣ nhà làm luật đang hƣớng tới việc cam kết mua cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập thì đúng hơn, bởi vì chỉ có 66 cổ đông sáng lập mới có thể gắn với thời hạn chín mƣơi ngày kể từ ngày công ty đƣợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đƣợc, còn nếu coi đây là nghĩa vụ của bất kỳ cổ đông phổ thông nào thì không hợp lý và cũng khó có thể thực hiện đƣợc trong thực tế, bởi vì cổ đông khác có thể mua cổ phần của công ty trong bất kỳ thời điểm nào khi công ty quyết định chào bán cổ phần. Luật doanh nghiệp còn quy định riêng đối với cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập theo đó : các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông đƣợc quyền chào bán và phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn chín mƣơi ngày kể từ ngày công ty đƣợc cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Đây là quy định mới so với LDN 1999, trƣớc kia luật cho phép các cổ đông sáng lập tự thoả thuận thời hạn góp vốn và ghi vào điều lệ công ty. Cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập bị hạn chế chuyển nhƣợng trong ba năm đầu tiên kể từ ngày công ty đƣợc cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Việc hạn chế chuyển nhƣợng này nhằm mục đích gia tăng trách nhiệm của cổ đông sáng lập khi công ty mới đƣợc thành lập chƣa thể đi vào hoạt động ổn định ngay rất cần sự đóng góp công sức của các cổ đông sáng lập. Đây là trƣờng hợp ngoại lệ đối với quyền tự do chuyển nhƣợng cổ phần của cổ đông. 2.3.2 Cổ phần ƣu đãi Công ty cổ phần có thể có cổ phần ƣu đãi. Ngƣời sở hữu cổ phần ƣu đãi gọi là cổ đông ƣu đãi. Cổ phần ƣu đãi gồm các loại sau đây: a) Cổ phần ƣu đãi biểu quyết; b) Cổ phần ƣu đãi cổ tức; 67 c) Cổ phần ƣu đãi hoàn lại; d) Cổ phần ƣu đãi khác do Điều lệ công ty quy định. 2.3.2.1 Cổ phần ƣu đãi biểu quyết và quyền của cổ đông ƣu đãi biểu quyết Cổ phần ƣu đãi biểu quyết là cổ phần có số phiếu biểu quyết nhiều hơn so với cổ phần phổ thông. Số phiếu biểu quyết của một cổ phần ƣu đãi biểu quyết do Điều lệ công ty quy định. Cổ đông sở hữu cổ phần ƣu đãi biểu quyết không đƣợc chuyển nhƣợng cổ phần đó cho ngƣời khác. Chỉ có hai loại chủ thể đặc biệt đƣợc sở hữu loại cổ phần ƣu đãi biểu quyết này đó là : tổ chức đƣợc chính phủ ủy quyền và cổ đông sáng lập. Cổ phần ƣu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập chỉ có hiệu lực trong ba năm, kể từ khi công ty đƣợc cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Sau thời hạn đó, cổ phần ƣu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập chuyển đổi thành cổ phần phổ thông11 Sau ba năm, kể từ ngày thành lập thì chỉ có tổ chức đƣợc nhà nƣớc ủy quyền mới còn đƣợc nắm giữ cổ phần ƣu đãi biểu quyết đây là một đặc quyền dành cho cổ đông đặc biệt là nhà nƣớc. Còn đối với cổ đông sáng lập cần phải dự liệu trƣờng hợp luật định này trong bản điều lệ của mình để tránh trƣờng hợp bị thiệt thòi khi cổ phần ƣu đãi biểu quyết của mình bị chuyển thành cổ phần phổ thông mà mất quyền quản trị đối với công ty. Cụ thể là nên xác định tỉ lệ chuyển đổi cổ phần ƣu đãi biểu quyết thành cổ phần phổ thông để vẫn đảm bảo đƣợc việc vẫn nắm quyền quản trị công ty của mình khi bị chuyển thành cổ phần phổ thông. 11 K3 - Đ 78 - LDN 2005 68 2.3.2.2 Cổ phần ƣu đãi cổ tức và quyền của cổ đông ƣu đãi cổ tức Cổ phần ƣu đãi cổ tức là cổ phần đƣợc trả cổ tức với mức cao hơn so với mức cổ tức của cổ phần phổ thông hoặc mức ổn định hằng năm. Cổ tức đƣợc chia hằng năm gồm cổ tức cố định và cổ tức thƣởng. Cổ tức cố định không phụ thuộc vào kết quả kinh doanh của công ty. Mức cổ tức cố định cụ thể và phƣơng thức xác định cổ tức thƣởng đƣợc ghi trên cổ phiếu của cổ phần ƣu đãi cổ tức12. Mức cổ tức cố định hàng năm của cổ phần ƣu đãi cổ tức đƣợc xác định bằng tỷ lệ phần trăm của tổng số vốn cổ phần thực góp vào công ty. Căn cứ vào tỷ lệ và tổng số vốn cổ phần thực góp vào công ty để xác định số cổ tức cố định hàng năm của cổ đông ƣu đãi cổ tức. Cổ tức thưởng của cổ phần ưu đãi cổ tức được xác định theo nguyên tắc sau đây: a) Không có cổ tức thưởng trong trường hợp không trả cổ tức cho cổ phần phổ thông hoặc mức cổ tức của cổ phần phổ thông thấp hơn mức cổ tức cố định của cổ phần ưu đãi cổ tức; b) Trường hợp mức cổ tức của cổ phần phổ thông cao hơn hoặc bằng mức cổ tức cố định của cổ phần ưu đãi cổ tức, thì phải có thêm cổ tức thưởng. Cổ tức thưởng được xác định ở mức bảo đảm tổng số cổ tức cố định và cổ tức thưởng của cổ phần ưu đãi cổ tức phải cao hơn mức cổ tức của cổ phần phổ thông được trả trong năm đó; c) Mức cổ tức cố định hàng năm và cách thức xác định mức cổ tức thưởng do công ty và người đầu tư có liên quan thoả thuận hoặc công ty ấn định theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông. 12 Đ 82-LDN 2005 69 Tỷ lệ cổ tức, tổng số vốn góp cổ phần, tổng số cổ tức cố định được nhận hàng năm và cách thức xác định cổ tức thưởng phải được ghi trên cổ phiếu của cổ phần ưu đãi cổ tức (Đ20 -NĐ 03/2000/NĐ-CP ngày 3/2/2000). Cổ phần ƣu đãi cổ tức theo quy định của luật doanh nghiệp luôn cho cổ đông sở hữu nó đƣợc hƣởng cổ tức cố định ở đây nó có tính chất nhƣ một khoản lãi bắt buộc phải trả khi công ty phát hành trái phiếu, nó không phụ thuộc vào tình hình kinh doanh của công ty. Cổ phần ƣu đãi cổ tức luôn cho cổ đông sở hữu nó đƣợc hƣởng mức cổ tức cao hơn so với cổ đông thƣờng trong trƣờng hợp công ty làm ăn có lãi và chia cổ tức. Đối với loại cổ phần ƣu đãi cổ tức này khi phát hành thì ai cũng muôn mua bởi những ƣu đãi quá tuyệt vời cho cổ đông sở hữu nó. Cổ phần ƣu đãi cổ tức có tính ƣu tiên thanh toán trong trƣờng hợp công ty giải thể hoặc phá sản không cao bằng so với cổ phần ƣu đãi hoàn lại, tức là đƣợc nhận lại một phần tài sản còn lại tƣơng ứng với số cổ phần góp vốn vào công ty, sau khi công ty đã thanh toán hết các khoản nợ, cổ phần ƣu đãi hoàn lại khi công ty giải thể hoặc phá sản. Ngoài ra cổ đông sở hữu cổ phần ƣu đãi cổ tức không có quyền biểu quyết, dự họp Đại hội đồng cổ đông, đề cử ngƣời vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát. 2.3.2.3 Cổ phần ƣu đãi hoàn lại và quyền của cổ đông ƣu đãi hoàn lại Cổ phần ƣu đãi hoàn lại là cổ phần đƣợc công ty hoàn lại vốn góp bất cứ khi nào theo yêu cầu của ngƣời sở hữu hoặc theo các điều kiện đƣợc ghi tại cổ phiếu của cổ phần ƣu đãi hoàn lại. Cổ đông sở hữu cổ phần ƣu đãi hoàn lại có các quyền khác nhƣ cổ đông phổ thông trừ quyền biểu quyết, dự họp Đại hội đồng cổ đông, đề cử ngƣời vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát. 13. 13 Đ83 - LDN 2005 70 Theo quy định trên thì công ty có thể phát hành hai kiểu cho trƣờng hợp này: Thứ nhất : phát hành loại cổ phần mà công ty hoàn lại vốn góp bất cứ khi nào theo yêu cầu của ngƣời sở hữu. Loại này có thể gây bất lợi cho công ty, trong trƣờng hợp công ty đang gặp khó khăn mà bị cổ đông yêu cầu hoàn lại vốn ngay lập tức thì sẽ càng khó khăn hơn. Quy định nhƣ vậy cũng không thật sự hợp lý bởi vì tính ƣu tiên hoàn vốn của cổ phần ƣu đãi hoàn lại mặc dù cao nhất trong tất cả các loại cổ phần ƣu đãi khác nhƣng nó vẫn bị xếp sau các khoản nợ của công ty, kể cả trái phiếu. Việc yêu cầu hoàn lại bất cứ khi nào có thể sẽ ảnh hƣởng đến quyền lợi của chủ nợ của công ty. Thứ 2 : Loại cổ phần đƣợc công ty hoàn lại phần vốn góp theo điều kiện ghi tại cổ phiếu của cổ phần ƣu đãi hoàn lại . Điều kiện này có thể do công ty đƣa ra hoặc do công ty thỏa thuận với các cổ đông sở hữu nó. Tuy nhiên điều kiện này phải đảm bảo đƣợc quyền lợi của cổ đông ƣu đãi hoàn lại thì mới có thể thuyết phục đƣợc họ góp vốn. 2.4 Góp vốn 2.4.1 Chủ thể góp vốn Theo luật doanh nghiệp 2005 thì : Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của luật doanh nghiệp, trừ các trường hợp sau đây : 1. Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình ; 2. Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức 3. Sỹ quan, hạ sỹ quan , quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân dội nhân dân Việt Nam ; sỹ 71 quan, hạ sỹ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan , đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt nam; 4. Cán bộ lãnh đạo , quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước , trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quuyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác; 5. Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lưc hành vi dân sự; 6. người đang chấp hành hình phạt tù hoặc bị toà án cấm hành nghề kinh doanh; 7. Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản. (K1,2Đ13) Đối với việc mua cổ phần thì luật chỉ cấm đối với hai trƣờng hợp sau: 1. Cơ quan nhà nước , đơn vị lực lưọng vũ trang nhân dânViệt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh ghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan đơn vị mình; 2. Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức .(K3,4- Đ13) So với đối tƣợng bị cấm góp vốn thành lập công ty thì đối tƣợng không đƣợc mua cổ phần của công ty cổ phần là ít hơn, chỉ có hai loại đối tƣợng so với bảy loại đối tƣợng bị cấm góp vốn thành lập công ty ở trên. Ví dụ : Ngƣời chƣa thành niên không đƣợc quyền góp vốn vào giai đoạn thành lập để trở thành cổ đông sáng lập nhƣng có quyền mua cổ phần để trở thành cổ đông của công ty cổ phần trong giai đoạn sau này. Ở đây pháp luật đã coi ngƣời góp vốn thành lập công ty là ngƣời chịu trách nhiệm về sự tồn tại phát triển của công ty, đòi hỏi phải đầu tƣ nhiều 72 công sức, thời gian nên phải hạn chế những đối tƣợng không đủ năng lực, đối tƣợng đang phục vụ trong bộ máy nhà nƣớc… không đƣợc ra thành lập công ty để họ có thể tập trung và đủ khả năng đầu tƣ thời gian, công sức vào phát triển công ty mà không bị chi phối bởi các yếu tố khác. Theo quy định của pháp lệnh cán bộ công chức thì : Cán bộ , công chức không đƣợc thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành các doanh nghiệp tƣ nhân, công ty TNHH, công ty CP , hợp tác xã, bệnh viện tƣ, trƣờng học tƣ và các tổ chức nghiên cứu khoa học tƣ. ( Điều 17- Pháp lệnh cán bộ công chức ngày 26/2/1998) Đối với việc góp vốn mua cổ phần của cán bộ công chức thì pháp luật chỉ quy định cấm đối với ngƣời đứng đầu, cấp phó của ngƣời đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những ngƣời đó trong những ngành nghề mà ngƣời đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nƣớc.( K2 - Đ1 - PL sđbx 1 số điều của pháp lệnh cán bộ công chức ngày 28/9/2000) Cán bộ, công chức không đƣợc góp vốn thành lập công ty cổ phần, không đƣợc quản lý điều hành, nhƣng vẫn có quyền mua cổ phần và trở thành cổ đông của công. Nhƣ vậy pháp luật của chúng ta chỉ hạn chế quyền kinh doanh của đối tƣợng là cán bộ, công chức trong việc thành lập công ty mà thôi , còn không ngăn cản việc cán bộ, công chức mua cổ phần của công ty khi nó đã đƣợc thành lập và hoạt động. Chúng ta hãy phân tích ví dụ sau: A là công chức của tỉnh X. A có tiền và muốn hùn vốn với B,C ,D để thành lập công ty cổ phần. Do vƣớng quy định pháp luật về điều cấm đối với cán bộ công chức nên họ đã bàn nhau lách luật bằng cách thoả thuận : B, C, D sẽ đứng ra thành lập công ty, sau khi thành lập xong sẽ bán cho A 50% số lƣợng cổ phần có quyền chào bán. 73 A sở hữu đa số cổ phần nên đã đề cử C vào hội đồng quản trị và làm giám đốc công ty. Trong ví dụ trên A là công chức nên không tham gia thành lập công ty đƣợc. Tuy nhiên A vẫn là cổ đông lớn của công ty và vẫn có quyền điều hành công ty một cách gián tiếp qua C. Hành vi của A trên đây là đi ngƣợc lại với mong muốn của nhà làm luật , khi mà A vẫn có thể điều hành công ty một cách gián tiếp mà không vi phạm điều cấm nào của nhà làm luật. Ƣu điểm của việc cho phép cán bộ công chức vẫn đƣợc góp vốn , mua cổ phần là huy động đƣợc nguồn vốn nhàn rỗi vào đầu tƣ , kinh doanh. Đó là điều không phải bàn cãi nhƣng việc ngăn chặn cán bộ công chức không đƣợc quản lý doanh nghiệp , từ đó cấm cả việc tham gia vào thành lập doanh nghiệp liệu có khả thi . So với luật doanh nghiệp 1999 thì luật doanh nghiệp 2005 đã thực sự tạo sân chơi bình đẳng cho các thành phần kinh tế trong đó có cả thành phần kinh tế nƣớc ngoài, theo đó tổ chức, cá nhân nƣớc ngoài khi đầu tƣ thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam thì cũng điều chỉnh theo quy định của luật doanh nghiệp 2005 . Trƣớc kia đối tƣợng này đƣợc điều chỉnh bởi luật đầu tƣ trực tiếp nƣớc ngoài và chỉ đƣợc thành lập công ty theo hình thức công ty hợp danh, công ty 100% vốn nƣớc ngoài mà không đƣợc thành lập công ty theo mô hình công ty cổ phần cũng nhƣ mua cổ phần của các công ty cổ phần ở Việt Nam trên thị trƣờng chứng khoán, Hiện nay việc mua cổ phần của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài trên thị trƣờng chứng khoán Việt nam đƣợc giới hạn bởi tỉ lệ nắm giữ cổ phiếu trên thị trƣờng chứng khoán theo Quy chế góp vốn , mua cổ phần của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam ( Ban hành kèm 74 theo Quyết định số 36/2003/QĐ - TTg ngày 11/3/2003) thì nhà đầu tƣ nƣớc ngoài có thể góp vốn mua cổ phần tối đa không quá 30% tổng số cổ phiếu niêm yết của công ty cổ phần và mức 49% trong các công ty chứng khoán liên doanh hoặc công ty quản lý quỹ liên doanh, theo quy định thì các loại hình công ty này cũng phải tiến hành thủ tục đăng ký lại theo mô hình công ty cổ phần . Đến nay luật doanh nghiệp 2005 ban hành phù hợp với các cam kết WTO của chúng ta thì nhà đầu tƣ nƣớc ngoài đƣợc đối xử nhƣ nhà đầu tƣ Việt Nam trong luật doanh nghiệp. Tuy nhiên việc góp vốn mua cổ phần của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài mới chỉ đƣợc quy định trên luật mà chƣa có văn bản hƣớng dẫn thi hành nên thực tế nhà đầu tƣ nƣớc ngoài vẫn chƣa thể đăng ký thành lập công ty hoặc mua cổ phần theo quy định của luật doanh nghiệp đƣợc và chúng ta vẫn có thể giám sát tỉ lệ nắm giữ của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài thông qua quy định giới hạn tỉ lệ nắm giữ cổ phiếu niêm yết trên thị trƣờng của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài. Ngoài ra còn một số ngành nghề mà theo cam kết WTO chúng ta chỉ cho phép nhà đầu tƣ nƣớc ngoài đƣợc mua tối đa 30% vốn điều lệ của công ty cổ phần (Ví dụ nhƣ đối với ngân hàng ) để tránh trƣờng hợp nhà đầu tƣ nƣớc ngoài có thể lũng đoạn thị trƣờng tài chính trong nƣớc. 2.4.2 Hình thức góp vốn Luật doanh nghiệp định nghĩa : "Góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty. Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất , giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty" ( K4 – Đ4 - LDN 2005). 75 Định nghĩa này xác định hình thức góp vốn bằng tài sản vào công ty cổ phần của cổ đông và định nghĩa các loại tài sản góp vốn theo phƣơng pháp liệt kê, đây là sự phát triển trên cơ sở khái niệm về tài sản của bộ luật dân sự, theo đó giữa luật doanh nghiệp và luật dân sự có sự kế thừa về phƣơng pháp liệt kê trong khái niệm về tài sản. Tuy nhiên khi định nghĩa tài sản góp vốn bằng cách liệt kê một số loại tài sản thông dụng thì tất yếu sẽ bỏ qua một số trƣờng hợp đặc biệt mà khi xảy ra trên thực tế sẽ dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau nếu không đƣợc lý giải và thống nhất chung thì nó sẽ mang lại bất lợi cũng nhƣ gây khó khăn cho nhà đầu tƣ trong việc sử dụng hiệu quả các nguồn lực của mình để đầu tƣ kinh doanh. Ví dụ : Các cổ đông thoả thuận và ghi trong điều lệ công ty tài sản góp vốn bao gồm cả cổ phiếu, trái phiếu của công ty khác thì có đƣợc không? Về mặt nguyên tắc khi luật cho phép tổ chức ( có thể là công ty cổ phần ) thành lập hoặc góp vốn vào một công ty cổ phần khác thì tức là nó có thể sở hữu cổ phiếu của công ty khác. Theo nguyên tắc suy đoán thì việc công ty đƣợc phép sở hữu cổ phiếu , trái phiếu của công ty khác thì cũng không ngăn cấm nhà đầu tƣ góp vốn bằng cổ phiếu , trái phiếu, tuy nhiên việc góp vốn bằng loại tài sản này phải đƣợc thoả thuận quy định trong điều lệ công ty. Vấn đề đặt ra là việc thoả thuận giữa các cổ đông sáng lập về loại tài sản dùng để góp vốn có phải là không giới hạn trong tất cả các loại tài sản không. Có phải mọi loại tài sản góp vốn đƣợc thoả thuận và ghi nhận trong điều lệ thì đều đƣợc pháp luật công nhận hay không? Về mặt nguyên tắc luật pháp không cấm thì ngƣời dân có quyền làm, tuy nhiên không phải lúc nào nguyên tắc này cũng có thể thực hiện đƣợc, thậm chí nó còn có thể bị hạn chế bởi một văn bản dƣới luật ví dụ tại Công văn số 3539, ra ngày 20/9/2006 của tổng cục thuế thì các công ty không đƣợc góp vốn thành lập công ty cổ phần bằng giá trị quyền sử dụng thƣơng hiệu. 76 Lý giải về quyết định này, Tổng cục Thuế cho rằng: Thứ nhất, theo chuẩn mực kế toán Việt Nam số 04 – Tài sản cố định vô hình, ban hành kèm theo quyết định số 149/2001/QĐ – BTC ngày 31/12/2001 của Bộ Tài chính quy định về tiêu chuẩn ghi nhận tài sản thì thƣơng hiệu mặc dù là tài sản vô hình đƣợc tạo từ nội bộ DN nhƣng không đƣợc ghi nhận là tài sản góp vốn. Nguyên do, theo Tổng cục Thuế, là vì thƣơng hiệu không phải là nguồn lực có thể xác định đƣợc, không đánh giá đƣợc một cách đáng tin cậy và DN cũng không kiểm soát đƣợc giá trị thƣơng hiệu. Thứ hai, hiện nay, cơ chế tài chính của Nhà nƣớc chƣa quy định về giá trị quyền sử dụng thƣơng hiệu. Có nhiều quan điểm khác nhau về việc ban hành công văn số 3539, tuy nhiên về phía tổng cục thuế thì coi công văn này là sự kế tục tất yếu của một quyết định cũng do chính mình ban hành trƣớc đó (quyết định số 149/2001/QĐ – BTC ngày 31/12/2001 của Bộ Tài chính quy định về tiêu chuẩn ghi nhận tài sản ) . Tuy nhiên xét về phƣơng diện kinh doanh thì điều này thực tế có thể gây tổn hại đến lợi ích kinh tế của nhà đầu tƣ. Hai lý do tổng cục thuế đƣa ra để giải thích cho việc không cho phép góp vốn vào công ty cổ phần bằng giá trị thƣơng hiệu cũng thiếu thuyết phục. Việc coi giá trị quyền sử dụng thƣơng hiệu là nguồn lực không đánh giá đƣợc là không đúng, nó chỉ thuộc dạng khó đánh giá thôi chứ không phải là không thể đánh giá đƣợc, bởi vì nó đƣợc hình thành dựa trên cơ sở vật chất là các chƣơng trình xây dựng nên thƣơng hiệu, đó là các chi phí để quảng bá thƣơng hiệu, chi phí này đôi khi rất lớn. Thƣơng hiệu bao gồm các thành tố xác định nhƣ tên nhãn hiệu , logo, khẩu hiệu… những thành tố này hoàn toàn có thể xác định gía trị, có thành tố là đối tƣợng của quyền sở hữu trí tuệ nhƣ nhãn hiệu hàng hoá, vậy tại sao lại cho rằng không thể xác định giá trị quyền sử dụng thƣơng hiệu. 77 Hơn nữa quy định nhƣ vậy làm cho nguyên tắc tự thoả thuận của nhà đầu tƣ bị can thiệp một cách quá cứng nhắc trong trƣờng hợp này. Việc lý giải do cơ chế tài chính Nhà nƣớc chƣa quy định nên cấm, quả thật chỉ có Việt Nam mới có điều đó , bởi vì họ đã hành xử theo kiểu "không quản lý đƣợc thì cấm" điều này rất không có lợi cho doanh nghiệp. Công văn số 3539 là hệ quả tất yếu có thể xảy ra do quy định về tài sản góp vốn của luật doanh nghiệp theo phƣơng pháp liệt kê nên không bao hàm hết đƣợc các trƣờng hợp . Điều này làm cho việc áp dụng luật không thống nhất gây sự tùy tiện cho các cơ quan công quyền trong việc cho phép loại tài sản nào thì đƣợc góp vốn , loại nào thì không một cách chủ quan duy ý chí , không dựa trên những tiêu chí nhất định ( bởi vì luật có quy định các tiêu chí này đâu) mà con gây khó hiểu cho nhà đầu tƣ trong trƣờng hợp luật cho phép họ thỏa thuận với nhau về tài sản góp vốn. Ví dụ nhƣ các cổ đông thỏa thuận với nhau trong điều lệ góp vốn bằng tri thức, uy tín hay góp vốn bằng công sức lao động có đƣợc pháp luật cho phép và bảo vệ không ? Ví dụ : A, B, C có ý tƣởng thành lập một Website thƣơng mại điện tử và quyết định thành lập công ty cổ phần để kinh doanh Website đó , A,B,C thoả thuận trong điều lệ công ty nhƣ sau : A góp vốn bằng tiền , B, C góp vốn bằng công sức xây dựng Website và mỗi ngƣời sẽ sở hữu 1/3 số lƣợng cổ phần của công ty tƣơng ứng với phần vốn góp của mỗi ngƣời . Luật không quy định rõ ràng nên có thể làm cho nhà đầu tƣ hoặc giả có thể là cả cơ quan công quyền không có cách hiểu thống nhất làm mất đi tính công bằng của pháp luật. 2.4.3 Định giá tài sản góp vốn Theo quy định của luật doanh nghiệp thì : tài sản góp vốn không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng phải được các thành viên, 78 cổ đông sáng lập hoặc tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá.Trong giai đoạn thành lập thì tài sản góp vốn phải được cổ đông sáng lập định giá theo nguyên tắc nhất trí (K1.2 -Đ30 - LDN 2005). Theo tinh thần của luật doanh nghiệp thì việc định giá hoàn toàn do các cổ đông sáng lập thoả thuận thống nhất theo nguyên tắc nhất trí và luật cũng đƣa thêm trƣờng hợp có sự tham gia của hội đồng định giá chuyên nghiệp. Tuy nhiên về mặt pháp lý thì cơ cấu tổ chức của hội đồng định giá chuyên nghiệp nhƣ thế nào vẫn chƣa có văn bản pháp luật nào điều chỉnh và thực tế cũng chƣa có một tổ chức định giá chuyên nghiệp nào đƣợc thành lập theo quy định của luật doanh nghiệp ( hiện nay mới có hội đồng định giá trung ƣơng và địa phƣơng trực thuộc Bộ tài chính đƣợc coi là tổ chức định giá chuyên nghiệp duy nhất ở nƣớc ta hiện nay) Cơ chế tự định giá và tự chịu trách nhiệm mà luật pháp cho phép đối với các cổ đông sáng lập khi tài sản góp vốn là tài sản cần phải đƣợc định giá sẽ làm nảy sinh vấn đề là định giá cao hơn hoặc thấp hơn so với thực tế do không có cơ chế giám sát từ phía nhà nƣớc. Việc xác định trách nhiệm liên đới của các cổ đông sáng lập liệu có khả thi trong việc bảo vệ đƣợc quyền lợi của các chủ nợ của công ty. Trong trƣờng hợp có sự tham gia của tổ chức định giá chuyên nghiệp thì pháp luật doanh nghiệp vẫn chƣa thật sự nâng cao tính độc lập của tổ chức định giá chuyên nghiệp khi quy định : " trường hợp tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá thì giá trị tài sản góp vốn phải được người góp vốn và doanh nghiệp chấp thuận; nếu tài sản góp vốn được định giá cao hơn giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn thì người góp vốn hoặc tổ chức định giá và người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp cùng liên đới chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bằng số chênh lệch giữa giá trị được định và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá" ( K3-Đ30) 79 Luật vẫn chƣa xác định rõ trong trƣờng hợp nào thì có sự tham gia của tổ chức định giá chuyên nghiệp và ai có thẩm quyền quyết định sự tham gia cảu tổ chức định giá chuyên nghiệp và nên chăng luật nên quy định trách nhiệm tuyệt đối của tổ chức định giá chuyên nghiệp trong trƣờng hợp định giá không đúng để nâng cao vai trò của tổ chức định giá chuyên nghiệp. 2.4.4 Thủ tục chuyển quyền sở hữu Theo quy định của luật doanh nghiệp 2005 thì tài sản góp vốn phải đƣợc chuyển quyền sở hữu cho công ty cổ phần. Thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn đƣợc chia làm hai loại theo đó : - Đối với tài sản có đăng ký hoặc giá trị quyền sử dụng đất thì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản đó hoặc quyền sử dụng đất cho công ty tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. - Đối với tài sản không đăng ký quyền sở hữu , việc góp vốn phải được thực hiện bằng việc giao nhận tài sản góp vốn có xác nhận bằng biên bản (K1-Đ29) Theo quy định trên thì tài sản góp vốn vào công ty cổ phần phải đƣợc chuyển quyền sở hữu cho công ty cổ phần và thủ tục chuyển quyền sở hữu phải đƣợc thực hiện theo quy định của pháp luật . Trong phần này chúng ta xem xét thủ tục chuyển quyền sở hữu đối với một số loại tài sản đặc biệt phải đăng ký nhƣ : quyền sử dụng đất , quyền sở hữu trí tuệ... 2.4.4.1 Thủ tục chuyển nhƣợng giá trị quyền sử dụng đất Việc góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất vào công ty cổ phần phải đƣợc lập thành hợp đồng góp vốn. Hợp đồng góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó người sử dụng đất (sau đây gọi là bên góp vốn ) góp phần vốn của mình bằng giá trị quyền sử dụng đất 80 để hợp tác sản xuất , kinh doanh với cá nhân , pháp nhân , hộ gia đình , chủ thể khác theo quy định của bộ luật này và pháp luật về đất đai ( Đ 727 BLDS 2006 ) Quyền sử dụng đất là tài sản phải đăng ký . Người nhận quyền sử dụng đất do hiệu lực của một hợp đồng góp vốn phải đăng ký quyền sử dụng đất ( Đ46 - Luật đất đai 2003) , công ty là ngƣời nhận quyền sử dụng đất , vì vậy công ty phải đăng ký quyền sử dụng đất, sau khi thực hiện thủ tục đăng ký công ty sẽ xác lập tƣ cách là ngƣời sử dụng đất trƣớc nhà nƣớc và ngƣời thứ ba theo đó : Pháp nhân công ty được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (K1b - Đ131 - Luật đất đai). Sau khi đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất công ty có toàn quyền với tƣ cách là ngƣời sử dụng đất . Tuy nhiên khi xử lý trong trƣờng hợp chấm dứt việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất thì nguyên tắc quyền sở hữu của công ty không còn đƣợc tôn trọng thật vậy cả luật dân sự cũng nhƣ luật đất đai đều quy định về thời hạn góp vốn bằng quyền sử dụng đất và quyền được nhận lại quyền sử dụng đất đã góp khi hết thời hạn góp vốn (K3 -Đ730 - LDS; K4 - Đ131 - Luật đất đai) hoặc quy định cho phép chấm dứt việc góp vốn, cho phép chuyển nhƣợng, thừa kế đối với phần vốn góp bằng giá trị quyền sử dụng đất. Ở đây pháp luật dân sự và đất đai đã không có sự phù hợ với pháp luật doanh nghiệp khi vẫn gắn ngƣời góp vốn vào công ty cổ phần với tài sản mà họ góp , không có sự phân tách rạch ròi giữa tài sản của công ty với tài sản của ngƣời góp vốn . Theo quy định của pháp luật khi đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất , pháp nhân công ty có toàn quyền chiếm hữu , sử dụng , định đoạt đối với quyền sử dụng đất đó , có thể chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất cho ngƣời khác . Vì vậy không thể quy định quyền của ngƣời góp vốn với quyền sử dụng đất đã mang đi góp vốn đƣợc. Theo quan điểm của Luật đất đai và luật dân sự thì góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất không có nghĩa là chuyển quyền sở hữu hoàn toàn 81 mà có thể cho góp dƣới dạng cho phép sử dụng quyền sử dụng đất đó mà không cho pháp nhân công ty có quyền định đoạt đối với tài sản góp vốn là giá trị quyền sử dụng đất, sau khi hết thời hạn hoặc xảy ra sự kiện theo thoả thuận trong hợp đồng góp vốn làm chấm dứt việc góp vốn thì ngƣời góp vốn có quyền nhận lại quyền sử dụng đất. Cách này giống nhƣ việc góp vốn bằng cách công ty thuê quyền sử dụng đất nhƣng thay vì lấy tiền thuê ngƣời góp vốn nhận cổ phiếu tƣơng ứng với giá thuê. Thực chất đây là trƣờng hợp góp vốn, mà tài sản góp vốn là quyền hƣởng dụng nhƣ đã phân tích ở Chƣơng 1 pháp luật doanh nghiệp của chúng ta không dự liệu trƣờng hợp này. 2.4.4.2 Góp vốn bằng giá trị quyền sở hữu trí tuệ Quyền sở hữu trí tuệ là quyền của tổ chức , cá nhân đối với tài sản trí tuệ bao gồm quyền tác giả, quyền liên quan đến quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp và quyền liên quan đến giống cây trồng(K1- Đ4 - Luật sở hữu trí tuệ 2005) Theo pháp luật về sở hữu trí tuệ thì việc chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng đối với quyền sở hữu trí tuệ là quyền sở hữu công nghiệp và quyền liên quan đến giống cây trồng phải đƣợc thực hiện dƣới hình thức hợp đồng bằng văn bản và chỉ có hiệu lực khi đƣợc đăng ký tại cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền( đối với trƣờng hợp các loại quyền sở hữu công nghiệp đƣợc xác lập trên cơ sở đăng ký) ( K1 -Đ148 ; K3 - Đ192). Vì vậy việc góp vốn vào công ty cổ phần đối với tài sản là giá trị quyền sở hữu trí tuệ là quyền sở hữu công nghiệp, quyền liên quan đến giống cây trồng phải thực hiện thủ tục đăng ký theo quy định của pháp luật. Pháp luật về sở hữu trí tuệ không chỉ cho phép chuyển nhƣợng quyền sở hữu mà còn cho phép chuyển giao quyền sử dụng đối với sản phẩm trí tuệ, tuy nhiên pháp luật doanh nghiệp vẫn chƣa quy định rõ trong trƣờng hợp góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng sản phẩm trí tuệ. 82 Ví dụ một tổ chức góp vốn vào công ty cổ phần bằng giá trị quyền sử dụng giống cây trồng có đƣợc không? luật doanh nghiệp chƣa có quy định . 2.4.4.3 Góp vốn bằng các tài sản đặc biệt khác Luật doanh nghiệp của chúng ta cũng chƣa dự liệu trong trƣờng hợp tài sản góp vốn là tài sản đặc biệt Ví dụ nhƣ tàu bay.Đối với những loại tài sản đặc biệt này thì chủ thể góp vốn và nhận góp vốn đều phải đƣợc phép sở hữu đối với loại tài sản góp vốn đó theo quy định của pháp luật . 2.4.5 Thời hạn, trách nhiệm Trong LDN 1999 không có các quy định về thời hạn thủ tục góp vốn cũng nhƣ nghĩa vụ thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh, trách nhiệm trong trƣờng hợp cổ đông sáng lập không góp vốn đúng nhƣ cam kết , nên so với quy định về trách nhiệm góp vốn của thành viên sáng lập của công ty TNHH có phần không chặt chẽ bằng, điều này đã đƣợc khắc phục trong LDN 2005 mới đƣợc ban hành. So với LDN 99, LDN 2005 quy định về công ty cổ phần chặt chẽ hơn về mặt thủ tục cũng nhƣ đảm bảo về sự quản lý của nhà nƣớc về vấn đề góp vốn thành lập công ty cổ phần, thể hiện ở ba điểm mới sau: 1. Thanh toán đủ số cổ phiếu mua trong thời hạn là 90 ngày , kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh14 . Quy định chặt chẽ hơn về thời hạn góp vốn, cổ đông sáng lập phải thanh toán đủ số cổ phiếu đã đăng ký mua trong một thời hạn nhất định là 90 ngày , không cho phép các cổ đông sáng lập quyền tự định ra thời hạn cam kết góp vốn nhƣ trƣớc kia nữa vì nhƣ vậy có thể dẫn đến tình trạng kéo dài không cần thiết thời gian góp vốn ngay ở bƣớc đầu hoạt động công ty . 14 K1 - Đ 84 - LDN 2005 83 So với quy định về việc góp vốn của các thành viên sáng lập CT TNHH thì quy định về thời hạn góp vốn của các cổ đông sáng lập trong công ty cổ phần giờ đây theo tinh thần luật mới là chặt chẽ hơn một bƣớc . Việc góp vốn phải tuân thủ theo thời hạn luật định các cổ đông sáng lập không có quyền tự thỏa thuận thuận điểm cam kết góp vốn nhƣ đối với các thành viên sáng lập của công ty TNHH . 2. Thủ tục thông báo việc góp vốn cổ phần cho cơ quan đăng ký kinh doanh, bảo đảm có sự giám sát chặt chẽ từ phía cơ quan nhà nƣớc cơ thẩm quyền về tiến độ góp vốn theo cam kết của các cổ đông 15. 3. Cách xử lý trong trƣờng hợp các cổ đông sáng lập không thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua quy định cụ thể nhƣ sau: Trƣờng hợp có cổ đông sáng lập không thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua thì số cổ phần chƣa góp đủ đó của cổ đông sáng lập đƣợc xử lý theo một trong các cách sau đây: a) Các cổ đông sáng lập còn lại góp đủ số cổ phần đó theo tỷ lệ sở hữu cổ phần của họ trong công ty; b) Một hoặc một số cổ đông sáng lập nhận góp đủ số cổ phần đó; c) Huy động người khác không phải là cổ đông sáng lập nhận góp đủ số cổ phần đó; người nhận góp vốn đó đương nhiên trở thành cổ đông sáng lập của công ty. Trong trường hợp này, cổ đông sáng lập chưa góp cổ phần theo đăng ký đương nhiên không còn là cổ đông của công ty. Khi số cổ phần đăng ký góp của các cổ đông sáng lập chƣa đƣợc góp đủ thì các cổ đông sáng lập cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và 15 K2 - Đ 84 - LDN 2005 84 nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi giá trị số cổ phần chƣa góp đủ đó16. 2.5 Chuyển nhƣợng vốn Trƣớc khi luật doanh nghiệp 99 , 2005 ra đời thì vấn đề chuyển nhƣợng vốn của công ty cổ phần đã đƣợc đề cập đến trong luật công ty 1990 theo đó việc chuyển nhƣợng cổ phần phụ thuộc vào hình thức cổ phiếu . Đối với loại cổ phiếu không ghi tên thì được tự do chuyển nhượng, cổ phiếu có ghi tên thì chỉ được phép chuyển nhượng nếu được sự đồng ý của hội đồng quản trị (K4 - Đ30- luật công ty 1990) Quy định nhƣ vậy làm giảm khả năng chuyển nhƣợng của loại cổ phiếu có ghi tên, từ đó ảnh hƣởng đến quyền lợi của cổ đông. Luật doanh nghiệp đã khắc phục điều đó khi không phân thành loại cổ phiếu ghi tên hay không ghi tên để đặt điều kiện trong chuyển nhƣợng mà quy định cổ đông có quyền tự do chuyển nhƣợng cổ phần của mình cho ngƣời khác, trừ hai trƣờng hợp hạn chế chuyển nhƣợng sau : - Cổ đông sở hữu cổ phần ƣu đãi biểu quyết không đƣợc chuyển nhƣợng cổ phần đó cho ngƣời khác17 - Trong thời hạn ba năm, kể từ ngày công ty đƣợc cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhƣợng cổ phần phổ thông của mình cho cổ đông sáng lập khác, nhƣng chỉ đƣợc chuyển nhƣợng cổ phần phổ thông của mình cho ngƣời không phải là cổ đông sáng lập nếu đƣợc sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông. Trong trƣờng hợp này, cổ đông dự định chuyển nhƣợng cổ phần không có quyền biểu quyết về việc 16 17 K3 - Đ 84 - LDN 2005 K3 - Đ 81 - LDN 2005 85 chuyển nhƣợng các cổ phần đó và ngƣời nhận chuyển nhƣợng đƣơng nhiên trở thành cổ đông sáng lập của công ty. Sau thời hạn ba năm, kể từ ngày công ty đƣợc cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, các hạn chế đối với cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập đều đƣợc bãi bỏ 18. Việc chuyển nhƣợng đƣợc thực hiện bằng văn bản theo cách thông thƣờng hoặc bằng cách trao tay cổ phiếu. Giấy tờ chuyển nhƣợng phải đƣợc bên chuyển nhƣợng và bên nhận chuyển nhƣợng hoặc đại diện uỷ quyền của họ ký. Bên chuyển nhƣợng vẫn là ngƣời sở hữu cổ phần có liên quan cho đến khi tên của ngƣời nhận chuyển nhƣợng đƣợc đăng ký vào sổ đăng ký cổ đông. Trƣờng hợp chỉ chuyển nhƣợng một số cổ phần trong cổ phiếu có ghi tên thì cổ phiếu cũ bị huỷ bỏ và công ty phát hành cổ phiếu mới ghi nhận số cổ phần đã chuyển nhƣợng và số cổ phần còn lại19. Qua những quy định trên , chúng ta thấy việc chuyển nhƣợng vốn trong công ty cổ phần đƣợc thực hiện dễ dàng và thuận tiện không bị ràng buộc bởi bất kỳ điều kiện nào, đây là điều kiện tiên quyết để góp phần thúc đẩy thị trƣờng chứng khoán ngày một phát triển, phát huy đƣợc ƣu điểm của công ty cổ phần so với các loại hình công ty khác. Ngoài ra để bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số luật doanh nghiệp còn quy định các trƣờng hợp cổ đông có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần trong những trƣờng hợp nhất định sau : Cổ đông biểu quyết phản đối quyết định về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ công ty có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình. Yêu cầu phải bằng văn bản, trong đó nêu rõ tên, địa chỉ của cổ đông, số lượng cổ phần từng loại, giá dự 18 19 K5 - Đ 84 - LDN 2005 K5 - Đ 87 - LDN 2005 86 định bán, lý do yêu cầu công ty mua lại. Yêu cầu phải được gửi đến công ty trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày Đại hội đồng cổ đông thông qua quyết định về các vấn đề quy định tại khoản này. 2. Công ty phải mua lại cổ phần theo yêu cầu của cổ đông quy định tại khoản 1 Điều này với giá thị trường hoặc giá được tính theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty trong thời hạn chín mươi ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu. Trường hợp không thoả thuận được về giá thì cổ đông đó có thể bán cổ phần cho người khác hoặc các bên có thể yêu cầu một tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá. Công ty giới thiệu ít nhất ba tổ chức định giá chuyên nghiệp để cổ đông lựa chọn và lựa chọn đó là quyết định cuối cùng.(Đ90 LDN 2005) Việc yêu cầu công ty mua lại cổ phần không đƣợc luật công ty 1990 quy định, còn so với luật doanh nghiệp 1999 thì luật doanh nghiệp 2005 đã hoàn thiện thêm một bƣớc trong quy định về thủ tục yêu cầu công ty mua lại cổ phần để đảm bảo quyền lợi của cổ đông đó là quy định về yêu cầu sự tham gia của tổ chức định giá chuyên nghiệp trong trƣờng hợp các bên không thoã thuận đƣợc về giá mua lại. Trƣớc đây luật doanh nghiệp 1999 quy định nếu không thoả thuận đƣợc thì đƣa ra trọng tài kinh tế giải quyết, quy định nhƣ vậy là không đảm bảo tính thực tế bởi vì bản chất của vấn đề ở đây là định giá cổ phiếu mà thôi. Tuy nhiên quyền lợi của cổ đông vẫn bị xếp dƣới quyền lợi của trái chủ của công ty nên pháp luật cũng quy định công ty chỉ đƣợc phép mua lại trong trƣờng hợp không làm ảnh hƣởng đến quyền lợi của các chủ nợ của công ty theo đó: Công ty chỉ được quyền thanh toán cổ phần được mua lại cho cổ đông theo quy định tại Điều 90 và Điều 91 của Luật này nếu ngay sau khi thanh 87 toán hết số cổ phần được mua lại, công ty vẫn bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác. Sau khi thanh toán hết số cổ phần mua lại, nếu tổng giá trị tài sản được ghi trong sổ kế toán của công ty giảm hơn 10% thì công ty phải thông báo cho tất cả các chủ nợ biết trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày thanh toán hết số cổ phần mua lại.(K1,4 - Đ 92- LDN 2005) Luật doanh nghiệp 2005 đã tỏ ra khá chặt chẽ về mặt thủ tục để bảo vệ quyền lợi của cổ đông khi quy định về quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần tuy nhiên luật vẫn chƣa quy định cụ thể về thời hạn để công ty quyết định việc mua lại là trong bao lâu và liệu cổ đông yêu cầu công ty mua lại có phải bán hết toàn bộ số cổ phiếu mình đang nắm giữ hay không? đây là những vấn đề thực tế cần có quy định cụ thể rõ ràng của luật để bảo vệ quyền lợi chính đáng cho cổ đông. 2.6 Huy động vốn 2.6.1 Chào bán cổ phần Luật doanh nghiệp căn cứ vào phạm vi, quy mô, đối tƣợng chào bán để phân chào bán cổ phần ra làm hai loại là chào bán cổ phần riêng lẻ và chào bán cổ phần ra công chúng. Chào bán cổ phần riêng lẻ thì do chính phủ hƣớng dẫn tuy nhiên hiện vẫn chƣa có văn bản nào của Chính phủ ban hành điều chỉnh đối với hoạt động chào bán cổ phần riêng lẻ; còn chào bán cổ phần ra công chúng thì thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán. Hội đồng quản trị quyết định thời điểm, phƣơng thức và giá chào bán cổ phần trong số cổ phần đƣợc quyền chào bán. Giá chào bán cổ phần không đƣợc thấp hơn giá thị trƣờng tại thời điểm chào bán hoặc giá trị đƣợc ghi trong sổ sách của cổ phần tại thời điểm gần nhất, trừ những trƣờng hợp sau đây: 88 a) Cổ phần chào bán lần đầu tiên cho những ngƣời không phải là cổ đông sáng lập; b) Cổ phần chào bán cho tất cả cổ đông theo tỷ lệ cổ phần hiện có của họ ở công ty; c) Cổ phần chào bán cho ngƣời môi giới hoặc ngƣời bảo lãnh. Trong trƣờng hợp này, số chiết khấu hoặc tỷ lệ chiết khấu cụ thể phải đƣợc sự chấp thuận của số cổ đông đại diện cho ít nhất 75% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; d) Các trƣờng hợp khác và mức chiết khấu trong các trƣờng hợp đó do Điều lệ công ty quy định . Trƣờng hợp công ty phát hành thêm cổ phần phổ thông và chào bán số cổ phần đó cho tất cả cổ đông phổ thông theo tỷ lệ cổ phần hiện có của họ tại công ty thì phải thực hiện theo quy định sau đây: a) Công ty phải thông báo bằng văn bản đến các cổ đông theo phƣơng thức bảo đảm đến đƣợc địa chỉ thƣờng trú của họ. Thông báo phải đƣợc đăng báo trong ba số liên tiếp trong thời hạn mƣời ngày làm việc, kể từ ngày thông báo. b) Thông báo phải có họ, tên, địa chỉ thƣờng trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của cổ đông là cá nhân; tên, địa chỉ thƣờng trú, quốc tịch, số quyết định thành lập hoặc số đăng ký kinh doanh của cổ đông là tổ chức; số cổ phần và tỷ lệ cổ phần hiện có của cổ đông tại công ty; tổng số cổ phần dự kiến phát hành và số cổ phần cổ đông đƣợc quyền mua; giá chào bán cổ phần; thời hạn đăng ký mua; họ, tên, chữ ký của ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty. Thời hạn xác định trong thông báo phải hợp lý đủ để cổ đông đăng ký mua đƣợc cổ phần. Kèm theo thông báo phải có mẫu phiếu đăng ký mua do công ty phát hành; 89 c) Cổ đông có quyền chuyển quyền ƣu tiên mua cổ phần của mình cho ngƣời khác; d) Nếu phiếu đăng ký mua cổ phần không đƣợc gửi về công ty đúng hạn nhƣ thông báo thì cổ đông có liên quan coi nhƣ đã không nhận quyền ƣu tiên mua. Trƣờng hợp số lƣợng cổ phần dự định phát hành không đƣợc cổ đông và ngƣời nhận chuyển quyền ƣu tiên mua đăng ký mua hết thì số cổ phần dự kiến phát hành còn lại sẽ do Hội đồng quản trị quản lý. Hội đồng quản trị có thể phân phối số cổ phần đó cho cổ đông của công ty hoặc ngƣời khác theo cách thức hợp lý với điều kiện không thuận lợi hơn so với những điều kiện đã chào bán cho các cổ đông, trừ trƣờng hợp Đại hội đồng cổ đông có chấp thuận khác hoặc cổ phần đƣợc bán qua trung tâm giao dịch chứng khoán 20. Luật doanh nghiệp quy định cụ thể việc phát hành thêm cổ phần phổ thông và chào bán số cổ phần đó cho tất cả cổ đông phổ thông theo tỷ lệ cổ phần hiện có của họ tại công ty . Quy định này tƣơng ứng với quyền đƣợc ƣu tiên mua của các cổ đông phổ thông (stock right), quyền này cho phép các cổ đông đƣợc mua thêm cổ phần phổ thông với giá thấp hơn giá thị trƣờng. Cổ đông có quyền mua đó có thể bán quyền mua cho ngƣời khác hoặc mua cổ phiếu về rồi bán ra thị trƣờng với giá cao hơn nhằm thu lời. Phát hành cổ phiếu ra công chúng: Theo quy định của pháp luật chứng khoán thì chào bán chứng khoán ra công chúng là chào bán theo các phƣơng thức sau: - Thông qua phƣơng tiện thông tin đại chúng 20 Đ 87 - LDN 2005 90 - Chào bán cho từ một trăm nhà đầu tƣ trở lên, không kể nhà đầu tƣ chứng khoán chuyên nghiệp; - Chào bán cho một số lƣợng nhà đầu tƣ không xác định Việc phát hành cổ phiếu ra công chúng đƣợc quy định cụ thể tại Nghị định 144/2003/NĐ-CP ngày 28/11/2003 theo đó công ty phải có đủ điều kiện và làm những việc sau đây: - Đăng ký phát hành với ủy ban chứng khoán Nhà nƣớc - Có mức vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký phát hành cổ phiếu tối thiểu là năm tỉ đồng Việt Nam ( theo quy định của Luật chứng khoán mới đƣợc ban hành có hiệu lực từ 1/1/2007 thì mức này sẽ là 10 tỉ) - Hoạt động kinh doanh của năm liền trƣớc năm phát hành phải có lãi - Có phƣơng án khả thi về việc sử dụng vốn thu đƣợc từ đợt phát hành cổ phiếu. 2.6.2 Phát hành trái phiếu Theo quy định của Luật doanh nghiệp thì công ty có quyền phát hành trái phiếu , trái phiếu chuyển đổi và các loại trái phiếu khác theo quy định của pháp luật và điều lệ công ty. Theo quy định của pháp luật Việt Nam , hai cách thức phát hành trái phiếu là :phát hành trái phiếu riêng lẻ và phát hành trái phiếu ra công chúng. Phát hành trái phiếu riêng lẻ đƣợc quy đinh trong pháp luật doanh nghiệp và gần đây nhất Nhà nƣớc ta đã ban hành Nhị định số 52/2006/NĐ-CP ngày 19/5/2006 về phát hành trái phiếu doanh nghiệp đê quy định về phát hành trái phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp . Đối với phát hành trái phiếu ra công chúng theo quy định của pháp luật chứng khoán thì chỉ công ty cổ phần mới đƣợc phép. 91 a) Phát hành trái phiếu riêng lẻ : là các trƣờng hợp phát hành Trái phiếu doanh nghiệp ( gọi tắt là trái phiếu), theo định nghĩa của Nghị định về phát hành trái phiếu doanh nghiệp mới đƣợc ban hành, là một lọa chứng khoán nợ do doanh nghiệp phát hành , xác nhận nghĩa vụ trả cả gốc và lãi của doanh nghiệp phát hành đối với người sở hữu trái phiếu ( K1- Đ2 - NĐ 52/2006/NĐ-CP) Cũng theo nghị định này thì nguyên tắc phát hành trái phiếu của doanh nghiệp là : tự vay, tự trả và tự chịu trách nhiệm về hiệu quả sử dụng vốn vay(K1-Đ3) Nhƣ vậy đối với phát hành trái phiếu riêng lẻ thì Nhà nƣớc không can thiệp mà chỉ quy định khung pháp lý cho doanh nghiệp tự chủ, tự chịu trách nhiệm về hoạt động phát hành trái phiếu của mình. Công ty không đƣợc quyền phát hành trái phiếu trong các trƣờng hợp sau đây, trừ trƣờng hợp pháp luật về chứng khoán có quy định khác: - Không thanh toán đủ cả gốc và lãi của trái phiếu đã phát hành, không thanh toán hoặc thanh toán không đủ các khoản nợ đến hạn trong ba năm liên tiếp trƣớc đó; - Tỷ suất lợi nhuận sau thuế bình quân của ba năm liên tiếp trƣớc đó không cao hơn mức lãi suất dự kiến trả cho trái phiếu định phát hành. Việc phát hành trái phiếu cho các chủ nợ là tổ chức tài chính đƣợc lựa chọn không bị hạn chế bởi các quy định tại điểm a và điểm b khoản này21. Theo quy định trên thì công ty cổ phần trong trƣờng hợp mới thành lập đi vào hoạt động chỉ có thể phát hành trái phiếu để vay tiền của các tổ chức tài chính. b) Phát hành trái phiếu ra công chúng : Thực tế hiện nay chỉ có loại hình công ty cổ phần phát hành trái phiếu để huy động vốn trên thị trƣờng 21 Đ 88 - LDN 2005 92 chứng khoán ( phát hành trái phiếu ra công chúng). Nếu muốn phát hành trái phiếu ra công chúng thì phải hoạt động đƣợc ít nhất ba năm và đều phải có lãi trong ba năm trƣớc đó, ngoài ra nó còn phải tuân thủ các quy định về phát hành trái phiếu ra công chúng theo quy định của pháp luật chứng khoán. Theo Nghị định 144/2003/NĐ-CP ngày 28/11/2003 thì muốn phát hành traí phiếu ra công chúng công ty cổ phần phải thỏa mãn các điều kiện sau đây: - Có mức vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký phát hành tối thiểu là 10 tỷ đồng Việt nam - Hoạt động kinh doanh của năm liền trƣớc năm đăng ký phát hành phải có lãi - Có phƣơng án khả thi về việc sử dụng và trả nợ vốn thu đƣợc từ đợt phát hành - Phải có tổ chức bảo lãnh phát hành - Tổ chức phát hành trái phiếu phải xác định đại diện ngƣời sở hữu trái phiếu. Theo quy định của luật chứng khoán mới ban hành thì điều kiện để doanh nghiệp phát hành trái phiếu ra công chúng là : - Doanh nghiệp có mức vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký chào bán từ mƣời tỷ đồng Việt Nam trở lên tính theo giá trị ghi trên sổ kế toán; - Hoạt động kinh doanh của năm liền trƣớc năm đăng ký chào bán phải có lãi, đồng thời không có lỗ luỹ kế tính đến năm đăng ký chào bán, không có các khoản nợ phải trả quá hạn trên một năm; - Có phƣơng án phát hành, phƣơng án sử dụng và trả nợ vốn thu đƣợc từ đợt chào bán đƣợc Hội đồng quản trị hoặc Hội đồng thành viên hoặc Chủ sở hữu công ty thông qua; 93 - Có cam kết thực hiện nghĩa vụ của tổ chức phát hành đối với nhà đầu tƣ về điều kiện phát hành, thanh toán, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tƣ và các điều kiện khác.22 2.7 Tăng, giảm vốn điều lệ Trong quá trình hoạt động tuỳ theo nhu cầu về vốn hoặc do tình hình hoạt động kinh doanh công ty cổ phần có thể tăng hoặc giảm vốn điều lệ. Việc tăng giảm, vốn điều lệ của công ty cổ phần đƣợc quy định cụ thể trong Thông tƣ 19/2003/TT - BTC ngày 20/3/2003 của Bộ tài chính theo đó: Vốn điều lệ của công ty cổ phần được điều chỉnh tăng trong các trường hợp sau: a. Phát hành cổ phiếu mới để huy động thêm vốn theo quy định của pháp luật, kể cả trƣờng hợp cơ cấu lại nợ của doanh nghiệp theo hình thức chuyển nợ thành vốn góp cổ phần theo thoả thuận giữa doanh nghiệp và các chủ nợ. b. Chuyển đổi trái phiếu đã phát hành thành cổ phần: Việc tăng vốn điều lệ chỉ đƣợc thực hiện khi đã đảm bảo đủ các điều kiện để trái phiếu chuyển đổi thành cổ phần theo qui định của pháp luật và phƣơng án phát hành trái phiếu chuyển đổi. c. Thực hiện trả cổ tức bằng cổ phiếu. d. Phát hành cổ phiếu mới để thực hiện sáp nhập một bộ phận hoặc toàn bộ doanh nghiệp khác vào công ty. đ. Kết chuyển nguồn thặng dƣ vốn để bổ sung tăng vốn điều lệ. Vốn điều lệ của công ty cổ phần được điều chỉnh giảm trong các trường hợp sau: 22 K2 - Đ12 - Luật chứng khoán 2006 94 1. Giảm vốn điều lệ khi nhu cầu về vốn của công ty giảm do công ty thay đổi ngành nghề kinh doanh, tổ chức lại với quy mô nhỏ hơn trƣớc hoặc bị buộc phải huỷ bỏ cổ phiếu quỹ. Việc điều chỉnh giảm vốn điều lệ và thanh toán tiền cho các cổ đông thực hiện theo các hình thức sau: a. Công ty mua và huỷ bỏ một số lƣợng cổ phiếu quỹ có mệnh giá tƣơng ứng với số vốn dự kiến đƣợc điều chỉnh giảm theo phƣơng án đƣợc Đại hội đồng cổ đông biểu quyết thông qua hoặc huỷ bỏ số lƣợng cổ phiếu quỹ buộc phải huỷ. Theo hình thức này thì công ty không phải trả lại tiền cho các cổ đông. b. Công ty thu hồi và huỷ bỏ một số cổ phiếu của các cổ đông với tổng mệnh giá tƣơng ứng với số vốn điều lệ giảm. Theo hình thức này thì: - Mỗi cổ đông trong công ty bị thu hồi một số lƣợng cổ phần theo tỷ lệ giữa số vốn dự kiến đƣợc điều chỉnh giảm với tổng mức vốn điều lệ của công ty tại thời điểm trƣớc khi điều chỉnh. Số lƣợng cổ phần thu hồi của từng cổ đông Số = lƣợng cổ phần cổ đông đó đang sở hữu Số vốn dự kiến giảm x Vốn điều lệ của công ty - Công ty phải trả cho các cổ đông một khoản tiền tính theo công thức sau: Số tiền phải trả cho từng cổ đông (=) Số lƣợng cổ phần thu hồi của từng cổ đông (X) Mệnh giá cổ phần. c. Điều chỉnh giảm mệnh giá cổ phần mà không làm thay đổi số lƣợng cổ phần. Theo hình thức này, công ty thu hồi cổ phiếu của các cổ đông và 95 phát lại cổ phiếu mới với mệnh giá đã đƣợc điều chỉnh giảm. Công ty phải trả cho các cổ đông một khoản tiền theo công thức sau: Số tiền phải trả cho từng cổ đông (=) Số lƣợng cổ phần của từng cổ đông (X) Chênh lệch giữa mệnh giá cũ và mệnh giá mới. d. Hình thức kết hợp: Căn cứ vào tình hình cụ thể, công ty cổ phần có thể kết hợp áp dụng các hình thức nêu trên để thực hiện điều chỉnh giảm vốn điều lệ. 2. Giảm vốn điều lệ khi công ty kinh doanh thua lỗ 3 năm liên tiếp và có số lỗ luỹ kế bằng 50% vốn của các cổ đông trở lên nhƣng chƣa mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn. Việc tăng, giảm vốn điều lệ thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông và phải đƣợc thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn bảy ngày làm việc kể từ ngày quyết định tăng, giảm vốn điều lệ. Đối với trƣờng hợp giảm vốn điều lệ, công ty phải cam kết bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác khi giảm vốn đồng thời phải nộp báo cáo tài chính của công ty tại kỳ gần nhất với thời điểm quyết định giảm vốn điều lệ 23. 96 CHƢƠNG 3 ĐỊNH HƢỚNG HOÀN THIỆN CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM 3.1 NHU CẦU HOÀN THIỆN CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN Sau hai mƣơi năm đổi mới , tính đúng đắn trong định hƣớng phát triển nền kinh tế thị trƣờng của nƣớc ta đã đƣợc chứng minh. Pháp luật trong lĩnh vực kinh doanh , thƣơng mại đƣợc Nhà nƣớc quan tâm và liên tục đổi mới hoàn thiện. Trong thời gian rất ngắn từ năm 1990 đến nay nƣớc ta đã liên tiếp ban hành ba bộ luật thay thế nhau điều chỉnh địa vị pháp lý của doanh nghiệp đã chứng tỏ sự ƣu tiên trong lập pháp của Nhà nƣớc đối với lĩnh vực kinh tế coi đó là trọng tâm của tiến trình đổi mới. Luật doanh nghiệp 2005 ra đời thay thế luật doanh nghiệp 1999 đánh dấu thêm một bƣớc phát triển hoàn thiện hệ thống pháp luật doanh nghiệp của chúng ta. Tuy nhiên trƣớc đòi hỏi , yêu cầu 23 K1 - Đ31 NĐ 88/2006 / NĐ - CP về đăng ký kinh doanh 97 của thực tiễn, nội dung của Luật Doanh nghiệp sau ra đời đã chứng tỏ sự kế thừa, hoàn thiện, đổi mới hơn so với bộ luật đƣợc thay thế trƣớc đó nhƣng cũng không thể tránh khỏi những khiếm khuyết, những bất cập nhất định. Trên tinh thần đó thì định hƣớng hoàn thiện chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần là gắn liền với yêu cầu hoàn thiện các quy định của Luật Doanh nghiệp liên quan đến quá trình hình thành, vận động vốn của công ty cổ phần. Vốn là cơ sở vật chất, là điều kiện pháp lý để công ty ra đời và tham gia vào thƣơng trƣờng. Nói đến hoạt động sản xuất kinh doanh là nói tới qúa trình sử dụng vốn để thu lợi nhuận. Vì vậy, để cho công ty cổ phần hoạt động kinh doanh lành mạnh, đóng góp tích cực vào đời sống kinh tế xã hội thì một trong những việc cần làm đó là phải hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp trong đó có chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần. Việc hoàn thiện chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần là nhu cầu tất yếu khách quan. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế các quan hệ kinh tế cũng xuất hiện ngày một đa dạng hơn, mới mẻ hơn vì vậy đòi hỏi hệ thống pháp luật kinh tế cũng phải có những thay đổi thích ứng phù hợp với nó , chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần tất yếu cũng nằm trong quy luật đó đặc biệt là trong giai đoạn hiện nay khi nền kinh tế thị trƣờng ở nƣớc ta đang phát triển mạnh mẽ , loại hình công ty cổ phần là loại hình công ty đặc trƣng trong nền kinh tế thị trƣờng ngày càng đƣợc thành lập nhiều và đóng vai trò vô cùng quan trọng trong nền kinh tế. Nhu cầu hoàn thiện chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần xuất phát từ thực trạng pháp luật về vốn của công ty cổ phần. Từ những năm đổi mới đến nay Nhà nƣớc ta đã thực sự quan tâm đén việc hoàn chỉnh hệ thống pháp luật doanh nghiệp tạo cơ sở pháp lý cho các loại hình doanh nghiệp đƣợc thành lập, hoạt động tạo sức bật để phát triển nền kinh tế , điều đó thể 98 hiện qua việc Nhà nƣớc ta đã liên tiếp ban hành hàng loạt các văn bản pháp luật về doanh nghiệp thay thế nhau để điều chỉnh các loại hình doanh nghiệp trong đó đặc biệt là loại hình công ty cổ phần, từ luật công ty 1990 đến luật doanh nghiệp 1999 và gần đây nhất là luật doanh nghiệp 2005 tuy nhiên do điều kiện nƣớc ta phải ban hành luật gấp rút để dáp ứng điều kiện gia nhập WTO nên luật doanh nghiệp 2005 đã đƣợc ban hành sớm hơn nhiều so với dự kiến trong chƣơng trình làm luật của Quốc hội, có lẽ chính vì thế mà ta thấy các quy định về vốn của công ty cổ phần so với luật doanh nghiệp 1999 không có nhiều điểm thay đổi , hoàn thiện hơn . Các vấn đề ta đã đƣợc phân tích ở Chƣơng 2 nhƣ khái niệm về vốn điều lệ của công ty cổ phần , khái niệm tài sản góp vốn , các quy định về chủ thể góp vốn , định giá tài sản góp vốn…là những vấn đề theo em cần đƣợc nghiên cứu hoàn thiện sửa đổi trong luật doanh nghiệp . 3.2 ĐỊNH HƢỚNG HOÀN THIỆN CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 3.2.1 Về vốn điều lệ của công ty cổ phần Luật doanh nghiệp đƣa ra định nghĩa chung về vốn điều lệ cho hai loại hình công ty là công ty TNHH và công ty cổ phần theo đó : "Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào điều lệ công ty" (K6 - Đ 4 ). Việc định nghĩa chung về vốn điều lệ cho cả hai loại hình công ty khác nhau về bản chất huy động vốn đã gây ra bất cập và khó hiểu cho nhà đầu tƣ. Thực vậy theo nhƣ định nghĩa trên thì nhà đầu tƣ có thể hiểu vốn điều lệ của công ty cổ phần là số vốn thực góp của công ty nó đã đƣợc góp hoặc chắc chắn sẽ đƣợc góp trong một thời hạn cam kết nhất định . Tuy nhiên theo quy 99 định của các điều luật khác ngay trong luật doanh nghiệp về vốn của công ty cổ phần thì không thể hiểu nhƣ vậy. Theo quy định của luật doanh nghiệp thì cổ đông sáng lập chỉ cần nắm giữ 20% tổng số cổ phần phổ thông đƣợc quyền chào bán và tất cả cổ phần đƣợc quyền chào bán phải đƣợc bán hết trong thời hạn ba năm kể từ ngày công ty đƣợc thành lập, tức là luật không hề bắt buộc ngay từ khi thành lập đã phải có cổ đông góp hết vốn điều lệ hoặc phải xác định đƣợc cổ đông nào cam kết mua hết cổ phần đƣợc quyền chào bán mà theo tinh thần của luật thì cho phép góp từ từ vốn điều lệ và tuỳ tình hình hoạt động kinh doanh công ty có thể chủ động bổ sung dần vốn điều lệ của mình. Theo Tôi không thể dùng khái niệm chung về vốn điều lệ cho cả hai loại hình công ty TNHH và CTCP nhƣ hiện nay mà nên có khái niệm pháp lý riêng về vốn điều lệ của công ty cổ phần. Khái niệm này phải đƣợc đặt trong mối liên hệ với tổng số cổ phần của công ty cổ phần có nhƣ vậy mới thể hiện đƣợc đúng bản chất của công ty cổ phần. Xin đề xuất định hƣớng cách định nghĩa về vốn của công ty cổ phần nhƣ sau : Vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị danh nghĩa của toàn bộ cổ phần mà công ty dự định phát hành và được ghi vào điều lệ công ty. Cùng với cách định nghĩa mới về vốn điều lệ nhƣ vậy thì chúng ta cũng cần xem xét lại khái niệm pháp lý về cổ phần . Cổ phần theo quy định tại K1Đ77 - LDN thì là những phần bằng nhau của vốn điều lệ. Quy định nhƣ vậy không nói lên đƣợc bản chất pháp lý của cổ phần. Theo Tôi nên có một điều khoản riêng định nghĩa về cổ phần nhƣ sau : Cổ phần là những phần bằng nhau làm cơ sở để xác định phần quyền sở hữu đối với công ty cổ phần của cổ đông. 100 3.2.2 Về tài sản góp vốn vào công ty cổ phần Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty24. Theo quy định trên thì các tài sản khác do các cổ đông thỏa thuận ghi vào điều lệ công ty đều trở thành tài sản góp vốn. Quy định nhƣ vậy góp phần nâng cao tính tự chủ, linh hoạt góp phần khuyến khích mọi ngƣời đƣa tài sản ra góp vốn làm ăn kinh doanh, phát huy mọi nguồn lực, giải phóng sức sản xuất xã hội. Tuy nhiên luật quy định theo phƣơng pháp liệt kê nhƣng cũng không quy định rõ điều kiện cần và đủ để một loại tài sản đƣợc thỏa thuận góp vốn vào công ty. Chính vì điều đó nên mới có chuyện hạn chế loại tài sản góp vốn vào công ty bởi những văn bản dƣới luật. Đối với vấn đề này chúng ta nên quy định rõ ngay trong luật là : tài sản không cấm lƣu thông, thuộc sở hữu của ngƣời góp vốn đều có thể góp vốn vào thành lập công ty ( công ty đó cũng phải đủ điều kiện để đƣợc phép sở hữu tài sản đó) Nhƣ đã phân tích ở trên, hiện nay trong pháp luật Việt Nam chƣa quy định một cách cụ thể, chi tiết về đối tƣợng góp vốn trong các công ty, đặc biệt là các công ty đối vốn nhƣ công ty cổ phần. Đây là vấn đề mang tính cốt lõi trong chế độ pháp lý về vốn của công ty. Chúng ta nên đặt lại vấn đề về khái niệm tài sản góp vốn vào công ty cổ phần theo hƣớng sau : 24 K4 - Đ4 - LDN 2005 101 Thứ nhất : Không nên định nghĩa tài sản góp vốn theo phƣơng pháp liệt kê nhƣ quy định trong luật doanh nghiệp hiện nay mà chỉ cần quy định : Vốn góp trong công ty cổ phần phải là tài sản đảm bảo đƣợc ba điều kiện - Đƣợc phép lƣu thông trong các giao dịch dân sự - Ngƣời góp vốn và công ty đều là đối tƣợng đƣợc phép sở hữu tài sản đó. - Xác định đƣợc giá trị vào thời điểm góp vốn Với cách xác định trên, khái niệm tài sản góp vốn có nội hàm tƣơng đối rộng, quy định ngắn gọn, tránh đƣợc sự liệt kê nhƣ Điều 4 khoản 4 Luật Doanh nghiệp, đồng thời đảm bảo quyền tự định đoạt của công ty và ngƣời đầu tƣ vốn có những điều kiện giới hạn cụ thể , rõ ràng trong việc quyết định cụ thể những tài sản nào đƣợc coi là vốn góp. Thứ hai : Nên quy định rõ đối tƣợng góp vốn vào công ty cổ phần là các yếu tố khó định giá nhƣ tri thức hoặc công sức đóng góp không thể là tài sản góp vốn vào công ty cổ phần . Việc quy định rõ nhƣ vậy sẽ tạo nên tính rõ ràng của pháp luật không gây sự nhầm lẫn cho nhà đầu tƣ cũng nhƣ các cơ quan hành pháp . Tinh thần của quy định về tài sản góp vốn của luật doanh nghiệp :cho phép cổ đông tự thoả thuận các loại tài sản góp vốn và ghi vào điều lệ công ty là quá mở dễ gây hiểu lầm cho các chủ thể. Thứ ba : Cùng với việc xác định lại khái niệm tài sản góp vốn thì ngoài thủ tục chuyển quyền sở hữu nên chăng luật doanh nghiệp cũng phải quy định thêm thủ tục chuyển quyền hƣởng dụng trong trƣờng hợp cổ đông góp vốn bằng quyền hƣởng dụng ( bao gồm quyền sử dụng và thu lợi ) . Có nhƣ vậy mới phù hợp với quy định về góp vốn vào công ty của luật đất đai, cũng nhƣ quy định về chuyển quyền sử dụng đối với các tài sản trí tuệ quy định trong luật sở hữu trí tuệ mới đƣợc ban hành. Quy định nhƣ hiện nay có thể gây hiểu nhầm là ngoài giá trị quyền sử dụng đất thì các loại tài sản khác không đƣợc 102 góp vốn bằng quyền hƣởng dụng bởi vì luật đã quy định phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản. 3.2.3 Chủ thể góp vốn thành lập công ty cổ phần Nhằm khuyến khích mọi ngƣời ra kinh doanh, phát huy mọi tiềm năng, sức sản xuất của xã hội, pháp luật về doanh nghiệp ngày càng đƣợc hoàn thiện phát triển dựa trên tƣ tƣởng "người dân được làm tất cả những gì pháp luật không cấm" Chúng ta có thể thấy rõ điều đó qua quy định về quyền thành lập , góp vốn , mua cổ phần và quản lý doanh nghiệp theo đó : Mọi tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức , cá nhân nƣớc ngoài đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp trừ các trƣờng hợp sau : a) Cơ quan nhà nƣớc, đơn vị lực lƣợng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nƣớc để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; b) Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức; c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam; d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nƣớc, trừ những ngƣời đƣợc cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nƣớc tại doanh nghiệp khác; đ) Ngƣời chƣa thành niên; ngƣời bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; e) Ngƣời đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh; g) Các trƣờng hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản. 103 Hầu hết các đối tƣợng trên đều đƣợc góp vốn mua cổ phần của công ty cổ phần trừ hai trƣờng hợp là : a) Cơ quan nhà nƣớc, đơn vị lực lƣợng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nƣớc góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; b) Các đối tƣợng không đƣợc góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức. Đối với việc góp vốn mua cổ phần của cán bộ công chức thì pháp luật chỉ quy định cấm đối với ngƣời đứng đầu, cấp phó của ngƣời đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những ngƣời đó trong những ngành nghề mà ngƣời đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nƣớc.( K2 - Đ1 - PL sđbx 1 số điều của pháp lệnh cán bộ công chức ngày 28/9/2000) Đối với năm loại đối tƣợng còn lại luật chỉ quy định cấm góp vốn thành lập công ty cổ phần mà không cấm góp vốn mua cổ phần khi công ty đó đã đƣợc thành lập. Nhƣ vậy luật đã phân tách địa vị của hai loại cổ đông là cổ đông sáng lập và cổ đông góp vốn sau này mặc dù về bản chất họ đều là cổ đông góp vốn mua cổ phần của công ty tạo nên vốn cổ phần của công ty và thực tế Luật cũng không có điều khoản riêng quy định quyền lợi của cổ đông sáng lập để phân biệt với cổ đông phổ thông. Câu hỏi đặt ra là tại sao lại cho các đối tƣợng này góp vốn mua cổ phần mà lại cấm không cho góp vốn thành lập công ty phải chăng tƣ duy của nhà làm luật theo hƣớng là cứ cổ đông sáng lập thì phải tham gia quản lý công ty. Điều này hoàn toàn không đúng bởi vì dù là cổ đông sáng lập nhƣng vẫn có thể không tham gia vào việc quản lý công ty khi đó trừ điều kiện hạn chế chuyển nhƣợng họ cũng không khác gì cổ đông thƣờng. Ngoài ra còn có thể 104 có trƣờng hợp cổ đông sáng lập chỉ sở hữu loại CPƢĐ và nhƣ vậy họ không hề tham gia vào điều hành cũng nhƣ quản trị công ty. Nên chăng pháp luật nên thu hẹp đối tƣợng thuộc diện cấm không đƣợc thành lập, tham gia thành lập công ty cổ phần, chỉ là các đối tƣợng bị cấm góp vốn vào công ty cổ phần thôi. Ví dụ: đối với đối tƣợng là cán bộ công chức thuộc diện đƣợc góp vốn vào công ty cổ phần thì không nên cấm việc tham gia vào thành lập công ty Những lý do không nên cấm việc tham gia thành lập công ty cổ phần đối với đối tƣợng là cán bộ công chức không thuộc diện bị cấm góp vốn vào công ty cổ phần 1. Vẫn cho phép góp vốn mua cổ phần thì không thể hoàn toàn tránh khỏi việc bị phân tâm đƣợc, hơn nữa pháp luật chỉ điều chỉnh hành vi không thể dùng pháp luật để điều chỉnh tƣ tƣởng , suy nghĩ đƣợc nên việc ngăn ngừa cán bộ công chức phân tâm là không khả thi. 2. Huy động đƣợc sức lực, tài trí và nguồn vốn của một bộ phận dân cƣ có mặt bằng dân trí và của cải cao hơn mức trung bình của toàn xã hội. Không cấm sẽ khuyến khích họ mạnh dạn hơn trong việc bỏ nguồn vốn nhàn rỗi của mình vào đầu tƣ kinh doanh. 3. Cùng với việc không ngăn cấm thì chúng ta sẽ hoàn thiện khung pháp luật về xem xét trách nhiệm của cán bộ công chức, nâng cao cơ chế giám sát, nếu có biểu hiện tƣ lợi dùng tài sản, thời gian của nhà nƣớc vào việc tƣ hoặc không hoàn thành nhiệm vu, trách nhiệm trƣớc nhà nƣớc thì sẽ bị xem xét ngay trách nhiệm hành chính hoặc hình sự 4. Cho phép công khai thì dễ giám sát, quản lý hơn là cấm. 105 3.2.4 Cổ phần đƣợc quyền chào bán Đ 84 - LDN 2005 quy định về cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập nhƣ sau : các cổ đông sáng lập phải cùng nhau mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán và phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày công ty đƣợc cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh . Theo K2 - Đ96 - LDN 2005 về các quyền của đại hội đồng cổ đông thì : đại hội đồng cổ đông có quyền quyết định loại cổ phần , tổng số cổ phần của từng loại đƣợc quyền chào bán . Mối liên hệ giữa vốn điều lệ với quy định về tỉ lệ nắm giữ cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập đƣợc hiểu nhƣ thế nào ? Có phải là khi thành lập công ty thì cổ đông sáng lập phải nắm giữ 20% vốn điều lệ nhƣ đa số ngƣời vẫn nghĩ không? Quyền quyết định tổng số cổ phần phổ thông đƣợc quyền chào bán là thuộc thẩm quyền của đại hội đồng cổ đông (khi công ty thành lập thì đại hội đồng cổ đông chính là các cổ đông sáng lập) vì vậy họ có thể quyết định đăng ký số vốn điều lệ rất lớn so với vốn thực góp. Để phù hợp với quy định của pháp luật họ thoả thuận với nhau vốn điều lệ sẽ không phải chỉ là các cổ phần phổ thông đƣợc quyền chào bán mà sẽ gồm cả : cổ phần ƣu đãi và cổ phần phổ thông không đƣợc quyền chào bán, trong đó cổ phần phổ thông đƣợc quyền chào bán có tỉ lệ ít hơn và do đó số cổ phần thực mua của họ có thể rất ít so với vốn điều lệ . Ví dụ : Cty A quy định đăng ký vốn điều lệ với tổng số cổ phần các loại nhƣ sau : VĐL : 10 tỉ = 1 triệu cổ phần có mệnh giá mỗi cổ phần là 10 nghìn đồng. Trong đó Loại CP ƣu đãi = 200 nghìn cổ phần = 2 tỉ 106 Loại CPPT = 800 nghìn cổ phần = 8 tỉ Đại hội đồng cổ đông gồm các cổ đông sáng lập quyết định trong tổng số 800 nghìn cổ phần phổ thông đó chỉ đƣợc quyền chào bán 200 nghìn cổ phần mà thôi (tƣơng đƣơng với giá trị 2 tỉ đổng), và họ quyết định góp vốn mua cổ phần theo đúng mức tối thiểu theo luật quy định là 20% tổng số cổ phần phổ thông đƣợc quyền chào bán là 40 nghìn cổ phần = 400 triệu . So với mức vốn điều lệ 10 tỉ thì số vốn cổ phần thực góp của họ là quá ít . Từ sự phân tích trên ta thấy cách quy định của luật doanh nghiệp không thực sự rõ ràng dễ gây hiểu lầm cho nhà đầu tƣ cũng nhƣ các đối tác của công ty cổ phần. Chúng ta sẽ phân tích điều đó dựa trên cơ sở phân tích mục đích của các nhà lập pháp : - Nếu nhà lập pháp có mục đích ngăn chặn việc các cổ đông sáng lập đăng ký khống vốn điều lệ quá lớn trong khi vốn đầu tƣ ban đầu của công ty lại không tƣơng xứng thì theo nhƣ phân tích trên mục đích đó đã không đạt đƣợc. - Nếu nhà lập pháp có mục đích tạo sự chủ động , linh hoạt cho công ty, khuyến khích mọi ngƣời ra đầu tƣ kinh doanh dù không có nhiều vốn thì việc quy định tỉ lệ 20% là không thực sự rõ ràng dễ dẫn đến sự hiểu nhầm của ngay chính các nhà đầu tƣ thậm chí cả các đối tác , khách hàng khi hợp tác làm ăn với công ty ( thực tế hiện nay đa số vẫn cho rằng khi muốn thành lập công ty cổ phần thì phải góp ít nhất 20% số vốn điều lệ). - Việc quy định nhƣ vậy chỉ có giá trị trong việc phân quyền cho Hội đồng quản trị trong quyền quyết định đối với tổng số cổ phần phổ thông có quyền chào bán mà hoàn toàn không có giá trị trong việc quy định tỉ lệ góp vốn ban đầu của cổ đông sáng lập. Giải pháp đề ra : 107 Nếu nhà làm luật muốn dùng tỉ lệ 20% để khống chế mức đăng ký vốn điều lệ dựa trên số vốn thực góp thì không nên phân biệt số cổ phần có quyền chào bán mà phải coi tất cả số cổ phần của công ty khi đăng ký , thỏa thuận trong điều lệ công ty đều có quyền chào bán và luật phải quy định rõ điều đó. Nếu quy định nhƣ hiện nay thì không nên quy định tỉ lệ 20% nữa mà chỉ cần quy định có ít nhất ba cổ đông nắm ít nhất ba cổ phần là có thể đăng ký thành lập công ty cổ phần . 3.2.5 Tỉ lệ cổ phần ƣu đãi và cổ phần phổ thông Luật doanh nghiệp hiên nay không có quy định về tỉ lệ này Theo luật DN thì : tổng số cổ phần của từng loại do đại hội đồng cổ đông quyết định25. Cổ phần ƣu đãi có thể có hoặc không còn cổ phần phổ thông là bắt buộc phải có26 . Có thể khẳng định nền tảng cơ bản của CTCP là CPPT, CTCP bắt buộc phải có cổ phần phổ thông . Trong cơ cấu tỉ lệ của các loại cổ phần thì tỉ lệ CPPT chiếm bao nhiêu nhà làm luật không quy định cụ thể mà giao quyền đó cho đại hội đồng cổ đông của công ty và tỉ lệ đó sẽ đƣợc xác định trong điều luật của công ty do đại hội đồng cổ đông thống nhất ban hành . Nếu tổng số CPPT quá nhỏ so với tổng số cổ phần ƣu đãi thì có đúng với tinh thần của văn bản luật không ? có ảnh hƣởng đến việc quản trị công ty không ? việc phát hành cổ phần ƣu đãi có phụ thuộc vào tổng số cổ phần phổ thông không? Ở đây nhà làm luật cho phép quyền tự chủ tùy thuộc hoàn toàn vào đại hội đồng cổ đông hay là các cổ đông sở hữu CPPT và nhƣ vậy có thể xảy ra tình huống sau : 25 26 Đ96 -LDN -2005 Đ78 –LDN -2005 108 Các cổ đông sở hữu CPPT với quyền quản trị của mình quyết định tổng số lƣợng CPPT chiếm tỉ lệ rất nhỏ so với cổ phần ƣu đãi nhằm ba mục đích sau : - Cổ đông sáng lập đỡ phải góp nhiều vốn ban đầu - Các cổ đông sáng lập CPPT không phải chia sẽ quyền quản trị công - Để bán đƣợc nhiều cổ phiếu , huy động đƣợc nhiều vốn ty Ví dụ : Công ty A có VĐL là 1 triệu đồng với tổng số cổ phần là 100 cổ phần mỗi cổ phần mệnh giá là 10 nghìn đồng. Đại hội cổ đông quyết định 20 cổ phần là CPPT, 80 cổ phần là cổ phần ƣu đãi Các cổ đông sáng lập nắm giữ số CPPT tối thiểu theo quy định của LDN (nhƣ thống nhất ) là 4 CP Những cổ đông ít vốn lại đƣợc quyền quản trị công ty , liệu ở đây có gì bất hợp lý . Theo Tôi nên quy định tỉ lệ CPPT so với CPƢĐ phải lớn hơn một, tức là tổng giá trị cổ phần phổ thông phải lớn hớn 50% vốn điều lệ . 3.2.6 Nghĩa vụ của cổ đông phổ thông K1 -Đ80 - LDN 2005 quy định về nghĩa vụ của cổ đông phổ thông : Thanh toán đủ số cổ phần cam kết mua trong thời hạn chín mƣơi ngày, kể từ ngày công ty đƣợc cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. Việc quy định thời hạn 90 ngày, kể từ ngày công ty đƣợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là quy định đối với cổ đông sáng lập không 109 thể coi là nghĩa vụ chung của cổ đông phổ thông đƣợc vì điều kiện về thời hàn 90 ngày kể từ ngày công ty đƣợc cấp giấy đăng ký kinh doanh thực tế không thực hiện đƣợc đối với các cổ đông phổ thông mua cổ phần phổ thông sau này ( khi công ty đã đi vào hoạt động, kinh doanh ổn định ). Cần sửa lại điều khoản trên nhƣ sau : Thanh toán đủ số cổ phần cam kết mua trong thời hạn chín mƣơi ngày, kể từ ngày cam kết mua; chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. Quy định nhƣ vậy là hợp lý đối với các cổ đông cam kết mua cổ phần phổ thông của công ty không phải trong giai đoạn thành lập công ty . Trƣờng hợp cổ đông phổ thông là cổ đông sáng lập cam kết mua khi thành lập công ty đƣợc coi là trƣờng hợp đặc biệt và đƣợc điều chỉnh bởi quy định riêng về cổ đông sáng lập Luật doanh nghiệp là một trong số ít các bộ luật của chúng ta thể hiện đƣợc tƣ tƣởng " ngƣời dân đƣợc phép làm những gì pháp luật không cấm", điển hình nhƣ trong quy định về quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp . Tuy nhiên tƣ tƣởng này vẫn chƣa đƣợc nhà làm luật phát triển thành một nguyên tắc để áp dụng xuyên suốt trong toàn bộ luật doanh nghiệp, chính vì vậy nên vẫn còn một số điều khoản vẫn chƣa thật sự chặt chẽ gây nên nhiều cách hiểu và vận dụng khác nhau của ngay chính các cơ quan công quyền, điều này không có lợi cho bộ phận dân doanh. 110 KẾT LUẬN Chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam là một đề tài lớn mang tính lý luận và tính pháp lý rất cao. Nghiên cứu đề tài trong thời điểm luật doanh nghiệp 2005 mới đƣợc ban hành và bắt đầu có hiệu lực thể hiện tính rất mới của đề tài. Trong phạm vi nghiên cứu luận văn đã nêu bật đƣợc các điểm mới trong quy định về vốn của công ty cổ phần trong luật doanh nghiệp 2005 so với luật doanh nghiệp 1999 và luật công ty 1990, qua đó thấy đƣợc tầm quan trọng việc nghiên cứu hoàn thiện hơn nữa các quy định pháp lý về vốn của công ty cổ phần . Với cách tiếp cận trên đề tài đã nghiên cứu chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần một cách tƣơng đối toàn diện , đề cập đến các vấn đề nhƣ các khái niệm pháp lý liên quan đến vốn của công ty cổ phần, các quy định về góp vốn , chuyển nhƣợng vốn , huy động vốn , quản lý vốn, tăng giảm vốn của công ty cổ phần . Các vấn đề đƣợc đề cập nghiên cứu dựa trên cơ sở 111 các quy định của pháp luật doanh nghiệp đặt trong mối tƣơng quan với pháp luật chứng khoán, pháp luật tài chính của doanh nghiệp và gắn kết với thực tế đã chỉ ra những quy định của pháp luật về vốn trong luật doanh nghiệp còn không thực sự rõ ràng có thể gây hiểu nhầm , từ đó luận văn mạnh dạn đề xuất định hƣớng hoàn thiện một số quy định về vốn của công ty cổ phần trong luật doanh nghiệp 2005. Ngƣời viết cũng xin đƣợc nhấn mạnh rằng những đề xuất này chỉ mang tính cá nhân nên khó có thể tránh khỏi những hạn chế nhất định kể cả về mặt quan điểm. Tuy nhiên tác giả mong muốn tạo ra những hƣớng mới, những đề xuất mới để mọi ngƣời cùng tham khảo , nghiên cứu để phát triển hơn nhằm tạo điều kiện cho luật doanh nghiệp ngày càng hoàn thiện hơn. Còn rất nhiều điều Tôi muốn trình bày nhƣng trong khuôn khổ có hạn của luận văn cũng nhƣ khả năng nhận thức, lý luận cũng nhƣ cách thức diễn đạt còn hạn chế, Tôi xin dừng phần viết của mình tại đây. Hy vọng sẽ nhận đƣợc những ý kiến phản biện, lời góp ý chân thành và quý báu để đề tài luận văn đƣợc hoàn thiện, thực sự có ý nghĩa thiết thực trong việc xây dựng một chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần ngày một hoàn thiện hơn , tạo ra nhiều thuận lợi cho các nhà đầu tƣ, kinh doanh để họ yên tâm đầu tƣ , kinh doanh góp phần phát triển mạnh mẽ nền kinh tế nƣớc nhà . 112 TÀI LIỆU THAM KHẢO I . Tài liệu tiếng Việt: 1. Trƣờng đại học quốc gia Hà Nội (2002) Giáo trình luật tài chính Việt Nam, NXB chính trị quốc gia , Hà Nội. 2. Trƣờng đại học quốc gia Hà Nội (1996) Giáo trình luật kinh tế , NXB chính trị quốc gia , Hà Nội. 3. Trƣờng đại học quốc gia Hà Nội (2001), Giáo trình luật kinh tế Việt Nam, Khoa Luật , NXB chính trị Quốc Gia , Hà Nội. 4. Trƣờng Đại học Luật Hà Nội (2000), Giáo trình luật kinh tế , NXB Công an nhân dân. 113 5. Nguyễn Hồng Anh, Phần vốn góp trong công ty có tư cách pháp nhân , Tạp chí nghiên cứu lập pháp ngày 3/1/2006 [http://www.nclp.org.vn] 6. Nguyễn Đông Ba (2000), "Vấn đề tổ chức và quản lý công ty cổ phần theo luật doanh nghiệp", tạp chí luật học số 02/2001, tr.5-7. 7. Nguyễn Ngọc Bích (2003), Luật doanh nghiệp - Vốn và quản lý trong công ty cổ phần, NXB Trẻ, Hà Nội. 8. Lê Thị Châu (2000), "Tư cách pháp lý của các chủ thể tham gia hoạt động trong công ty đối vốn ở nước ta", tạp chí luật học số 10/2000, tr.8-9. 9. Lê Thị Châu(2001) , xác lập , thực hiện và chấm dứt quyền sở hữu tài sản của công ty đối vốn ở nước ta , Luận án tiến sỹ Luật học, Trƣờng Đại học Luật Hà Nội. 10. Ngô Huy Cƣơng , Một số nội dung pháp lý của hợp đồng thành lập công ty , Journals of Economic-Law số 4 - 2006 [http://www.vnu.edu.vn] 11. Ngô Huy Cƣơng (2003) , Công ty -Từ bản chất pháp lý tới các loại hình, Tạp chí khoa học kinh tế-luật T.XIX, No1, 2003 , Trƣờng Đại học Quốc Gia Hà Nội, Hà Nội. 12. Ngô Huy Cƣơng (2003) , Cơ sở triết học của hợp đồng thành lập công ty , Tạp chí khoa học kinh tế-luật T.XIX, No4, 2003 , Trƣờng Đại học Quốc Gia Hà Nội, Hà Nội. 13. Bùi Ngọc Cƣờng (2001), Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm bảo đảm quyền tự do kinh doanh ở nước ta, Luận án tiến sỹ Luật học, Trƣờng Đại học Luật Hà Nội. 14. Hoàng Văn Dụ (2003), Những nguyên nhân gây cản trở luật doanh nghiệp , Báo điện tử thanh niên ngày 14/12/2003 [http://www.thanhnien.com.vn] 15. Nguyễn Ngọc Điện (2001) , Bình luận các hợp đồng thông dụng trong luật dân sự Việt Nam, NXB Trẻ , Hà Nội. 114 16. Lê Hồng Hạnh ( 1996) , Cấu trúc vốn của công ty , Tạp chí luật học số 02/2000, tr 3-4,7. 17. Bùi Nguyên Hoàn (1997) , Thị trường chứng khoán và công ty cổ phần , NXB Chính trị quốc gia , Hà Nội. 18. Phạm Duy Nghĩa ( 2004) , Chuyên khảo luật kinh tế , NXB Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội 19. Lê Thị Hải Ngọc (2002) , Một số vấn đề pháp lý của công ty cổ phần theo luật doanh nghiệp , luận văn thạc sỹ luật học , Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội. 20. Nguyễn Nhƣ Phát (1999) , Dự thảo luật doanh nghiệp - Một số vấn đề phƣơng pháp luận , Tạp chí Nhà nƣớc và pháp luật số 5/1999 , tr 7-9. 21. Nguyễn Trân (2003) , Luật doanh nghiệp có "quá thoáng", Bài phỏng vấn Ông Trần Du Lịch , báo điện tử thanh niên ngày 25/11/2003 [http://www.thanhnien.com.vn] 22. Nguyễn Thiết Sơn (1991) , Công ty cổ phần ở các nước phát triển. Quá trình thành lập, tổ chức quản lý , Nxb Khoa học xã hội , Hà Nội. 23. Nguyễn Trọng (2006) , Định giá tài sản vô hình của doanh nghiệp , Báo điện tử - Thời báo kinh tế Việt Nam ngày 06/06/2006 [http://vneconomy.com.vn] 24. Lê Tài Triển, Nguyễn Vạng Thọ, Nguyễn Tuân (1973), Luật thương mại Việt Nam dẫn giải, Quyển II, Kim Lai ấn quán, Sài Gòn. 25. Tạ Đình Xuyên (1991) , Tổ chức và quản lý trong công ty cổ phần, Trung tâm Thông tin KHKTQS, Hà nội. 26. Vneconomy (2004) , Cải tiến thủ tục, phương thức trả cổ tức để khuyến khích doanh nghiệp, Báo điện tử thanh niên thứ 5, 06/05/2004 [http://www.thanhnien.com.vn]. 115 27. Báo cáo khái quát kết quả bốn năm thực thi luật doanh nghiệp của Bộ trƣởng Bộ KH-ĐT (2003) 28. Tờ trình về Dự án luật doanh nghiệp, ngày 23/4/1999 của Chinh phủ lên Quốc hội. II Các văn bản pháp luật Việt Nam: 29.Luật công ty 1990 30.Luật doanh nghiệp 1999 , 2005 31.Luật dân sự 1996 , 2005 32.Luật đất đai 2003 33.Luật đầu tƣ 2005 34.Luật Thƣơng mại 2005 35.Luật sở hữu trí tuệ 2005 III Các văn bản pháp luật nước ngoài 36.Luật công ty cổ phần của Đức 37.Bộ luật Dân sự Nhật Bản. 38.Bộ luật Dân sự nƣớc Cộng hòa Pháp, NXB Chính trị Quốc gia, 1998. 39.Bộ luật dân sự Quebéc- Canada. 116 Thank you for evaluating AnyBizSoft PDF Merger! To remove this page, please register your program! Go to Purchase Now>> AnyBizSoft PDF Merger  Merge multiple PDF files into one  Select page range of PDF to merge  Select specific page(s) to merge  Extract page(s) from different PDF files and merge into one  ... CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 3.1 Nhu cầu hoàn thiện chế độ pháp lý vốn công ty cổ phần 3.2 Định hƣớng hoàn thiện chế độ pháp lý vốn công ty cổ phần 3.2.1 Về vốn điều lệ công ty cổ. .. CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 3.1 Nhu cầu hoàn thiện chế độ pháp lý vốn công ty cổ phần 3.2 Định hƣớng hoàn thiện chế độ pháp lý vốn công ty cổ phần 3.2.1 Về vốn điều lệ công ty cổ. .. KHÁI QUÁT CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1 Khái niệm công ty cổ phần 1.1.1 Các thuộc tính công ty cổ phần 1.1.2 Đặc điểm pháp lý công ty cổ phần 1.1.3 Phân biệt công ty cổ phần với