TRƢỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ KHOA LUẬT  LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT KHÓA 36 (2010 – 2014) ĐẢM BẢO QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN GIỚI TRONG PHÁP LUẬT VIỆT NAM Giảng viên hướng dẫn: ThS. Đinh Thanh Phƣơng Bộ môn Luật Hành Chính Sinh viên thực hiện: Trần Thị Thùy Dung MSSV: 5106038 Lớp: Hành chính-K36 Cần Thơ,11/2013 LỜI CẢM ƠN Thời gian trôi qua thật mau, cánh cửa đại học đang dần khép lại với biết bao kỉ niệm. Hành trang chúng em mang theo khi rời khỏi giảng đường không chỉ là tri thức, mà trong đó chứa đựng cả tình thương và sự dìu dắt tật tình của quí thầy cô. Lời cảm ơn đầu tiên, em xin gửi đến cha mẹ, người đã sinh ra và nuôi dưỡng em bằng tất cả tình yêu thương và sự hy sinh để em có được một tương lai tươi sáng như ngày hôm nay. Kế đến, em xin cảm ơn quý thầy cô Khoa luật – Trường Đại học Cần Thơ, người đã truyền đạt những kiến thức quí báu và những bài học cuộc sống để em vững bước vào đời. Đặc biệt, em xin gửi cảm ơn đến thầy Đinh Thanh Phương, thời gian qua đã tận tình hướng dẫn, giúp em hoàn thành luận văn tốt nghiệp. Và lời cảm ơn cuối cùng xin dành tặng cho những người bạn đáng mếm đã giúp em vượt qua những khó khăn trong thời gian này. Xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến tất cả mọi người. Người viết Trần Thị Thùy Dung NHẬN XÉT CỦA HỘI ĐỒNG PHẢN BIỆN ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ Cần thơ, ngày tháng 11 năm 2013 MỤC LỤC Trang LỜI NÓI ĐẦU ................................................................................................. 1 CHƢƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN GIỚI................................................................................ 4 1.1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIỚI TÍNH .................................................................... 4 1.1.1 Khái niệm giới tính ............................................................................................... 4 1.1.2 Nguồn gốc hình thành giới tính ............................................................................ 4 1.1.3 Xác định giới tính theo phƣơng diện pháp lý ...................................................... 6 1.2 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN GIỚI 9 1.2.1 Khái quát về ngƣời đồng tính ............................................................................... 9 1.2.2 Khái quát về ngƣời chuyển giới .......................................................................... 10 1.3 KHÁI QUÁT VỀ QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN GIỚI .................................................................................................................................. 12 1.3.1 Khái niệm quyền của ngƣời đồng tính và ngƣời chuyển giới .......................... 12 1.3.2 Nội dung về quyền của ngƣời đồng tính và ngƣời chuyển giới ........................ 13 CHƢƠNG 2 NHỮNG BẤT CẬP TRONG CÁC QUY ĐỊNH VỀ QUYỀN NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN GIỚI CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM ............................................................................................................... 16 2.1 BẤT CẬP CHUNG VỀ QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN GIỚI ................................................................................................................ 16 2.1.1 Sự kì thị và phân biệt đối xử đối với ngƣời đồng tính, ngƣời chuyển giới ..... 16 2.1.2 Quy định của pháp luật về tội phạm xâm hại ngƣời đồng tính và ngƣời chuyển giới ........................................................................................................................ 19 2.2 BẤT CẬP VỀ QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH ............................................. 23 2.2.1 Bất cập trong quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình ...................... 23 2.2.2 Vấn đề bạo hành gia đình đối với ngƣời đồng tính ........................................... 28 2.3 BẤT CẬP VỀ QUYỀN CỦA NGƢỜI CHUYỂN GIỚI ......................................... 30 2.3.1 Chuyển đổi lại giới tính – Quy định cấm ........................................................... 30 2.3.2 Không đƣợc quyền xác định lại giới tính ........................................................... 31 2.3.3 Bất cập trong quy định của pháp luật về nhân thân và hộ tịch ....................... 32 2.3.4 Vấn đề pháp lý phát sinh khi nhân thân và hộ tịch không thay đổi ............... 35 CHƢƠNG 3 GIẢI PHÁP ĐẢM BẢO QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN GIỚI.............................................................................. 38 3.1 GIẢI PHÁP CHUNG ĐẢM BẢO QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN GIỚI ................................................................................................. 38 3.1.1 Đƣa nội dung xu hƣớng tình dục và bản dạng giới vào chƣơng trình giáo dục phổ thông .......................................................................................................................... 38 3.1.2 Mở rộng khái niệm bình đẳng giới trong luật pháp ......................................... 39 3.1.3 Điều chỉnh, sửa đổi Pháp lệnh phòng chống mại dâm năm 2003 và Bộ luật hình sự năm 1999 sửa đổi, bổ sung năm 2009 ............................................................... 40 3.2 GIẢI PHÁP ĐẢM BẢO QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH ............................ 42 3.2.1 Thừa nhận hình thức cho phép đăng kí kết hôn đồng giới .............................. 42 3.2.2 Giải quyết các vấn đề pháp lý khi cho phép đăng kí kết hôn đồng giới.......... 43 3.3 GIẢI PHÁP ĐẢM BẢO QUYỀN CỦA NGƢỜI CHUYỂN GIỚI ....................... 44 3.3.1 Mở rộng quyền xác định lại giới tính cho ngƣời chuyển đổi giới tính ............ 44 3.3.2 Thành lập hội đồng thẩm định xác định lại giới tính ....................................... 45 3.3.3 Đăng kí hộ tịch và nhân thân phù hợp giới tính ............................................... 46 KẾT LUẬN.................................................................................................... 48 TÀI LIỆU THAM KHẢO Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam LỜI NÓI ĐẦU 1/ Tính cấp thiết của đề tài Trước năm 1990 trên thế giới người ta quan niệm rằng, đồng tính là một căn bệnh thuộc nhóm bệnh lệch lạc giới tính và có liên quan đến các biểu hiện suy đồi đạo đức. Thậm chí một số quốc gia còn liệt đồng tính là một bệnh thuộc bệnh tâm thần và cần theo dõi sát sao. Tuy nhiên, từ năm 1990 Tổ chức Y tế thế giới (WHO - World Health Organization) lên tiếng xóa bỏ đồng tính luyến ái ra khỏi danh sách các bệnh tâm thần. Từ đó, xã hội có cái nhìn khả quan hơn đối với người đồng tính. 1 Theo nghiên cứu của thế giới, tỉ lệ người đồng tính biến động từ 1% - 9% ở độ tuổi sinh hoạt tình dục tự cho là người đồng tính. Theo ước tính của Viện nghiên cứu xã hội, kinh tế và môi trường (ISEE - Istitute for Society Economy and Environment), nếu lấy tỉ lệ trung bình 3%, tỉ lệ được nhiều nhà khoa học thừa nhận, thì số người đồng tính ở Việt Nam vào khoảng 1,65 triệu người. Và tỉ lệ người chuyển giới ở Việt Nam và thế giới trung bình vào khoảng 0,3% dân số, ước tính có khoảng 100.000 người chuyển giới, một con số đáng kể. 2 Qua đó cho thấy, người đồng tính và người chuyển giới là một bộ phận không nhỏ của cộng đồng dân cư trên khắp thế giới, là những người đang sinh sống, làm việc xung quanh mỗi chúng ta. Tuy nhiên, việc công nhận quyền của người đồng tính và người chuyển giới vẫn đang gây tranh cãi ở nhiều nước trên thế giới. Ở Việt Nam, tại Điều 52 Hiến pháp năm 1992 quy định “Mọi công dân đều bình đẳng trước pháp luật”. Điều này cho thấy rằng pháp luật không thừa nhận cũng như không cho phép bất cứ sự phân biệt đối xử nào vì lí do xu hướng tình dục hay bản dạng giới. Trên thực tế, vấn đề kì thị và phân biệt đối xử đối với nhóm người đồng tính và người chuyển giới đang là một khoảng trống trong chính sách pháp luật về giáo dục, pháp luật lao động và pháp luật khám, chữa bệnh của Việt Nam. Khoản 5, Điều 10 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 nghiêm cấm kết hôn giữa những người đồng giới, nhưng thực tế, hiện tượng đám cưới đồng giới xuất hiện nhiều trong những năm gần đây. Có thể nói, quy định của pháp luật đã và đang hạn chế đi quyền mưu cầu hạnh phúc của con người, một trong những nhân quyền cần được bảo vệ hiện nay. Do đó, trong quá trình chung sống như vợ chồng của họ, nếu phát sinh tranh 1 Đinh Xuân Thảo, Isee, Khi đại biểu quốc hội quan tâm đến quyền của gười đồng tính, song tính và người chuyển giới, 2013, http://isee.org.vn/vi/Blog/Article/khi-dai-bieu-quoc-hoi-quan-tam-den-quyen-cua-nguoi-dong-tinh-songtinh-va-chuyen-gioi, [truy cập ngày 05-08-2013]. 2 Hồng Hà, Dự thảo luật online, Người đồng tính – Góc nhìn trong quan hệ hôn nhân và gia đình, 2013, http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/TT_TINLAPPHAP/View_Detail.aspx?ItemID=1002, [truy cập ngày 16-10-2013]. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 1 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam chấp liên quan đến quan hệ: đại diện, tài sản, thừa kế và con nuôi… sẽ giải quyết như thế nào, trong khi hiện tại pháp luật lại không công nhận hôn nhân đồng giới. Ngoài ra, tại khoản 1 Điều 4 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP của chính phủ ban hành ngày 05 tháng 08 năm 2008 quy định về việc xác định lại giới tính nghiêm cấm “chuyển đổi giới tính đối với người đã hoàn thiện giới tính”. Thực tế, tình trạng chuyển đổi giới tính theo nhu cầu hiện nay ngày càng tăng cao, dẫn đến kết quả, số người chuyển đổi giới tính, không được quyền xác định lại giới tính, không được quyền thay đổi họ, tên… khiến họ rơi vào tình thế tiến thoái lưỡng nan, gặp không ít khó khăn trong quá trình xác lập và thực hiện giao dịch dân sự hằng ngày. Đó là lý do người viết chọn đề tài “Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam” là đối tượng nghiên cứu trong luận văn của mình. 2/ Mục tiêu nghiên cứu Người viết nghiên cứu đề tài này với mục đích tìm hiểu những bất cập về quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong quy định của pháp luật hiện hành. Từ đó đưa ra những kiến nghị và giải pháp cụ thể, góp phần hoàn thiện các quy định của pháp luật hiện nay, nhằm đảm bảo cho người đồng tính và người chuyển giới được hưởng các quyền tự nhiên vốn có của con người. 3/ Phạm vi nghiên cứu Do thời gian nghiên cứu có hạn, thêm vào đó đề tài này mang tính khá bao quát, mà quyền của người đồng tính và người chuyển giới không được quy định riêng trong một văn bản pháp luật nào. Nên người viết tập chung nghiên cứu bất cập chung vào vấn đề kì thị và phân biệt đối xử trong lĩnh vực giáo dục, lao động và khám chữa bệnh, đồng thời đưa ra thực trạng và điểm hạn chế trong quy định của tội phạm xâm hại đến người đồng tính và người chuyển giới. Riêng với người đồng tính, người viết chủ yếu xoáy sâu vấn đề không công nhận hôn nhân đồng giới và vấn đề pháp lý liên quan. Đồng thời, nhấn mạnh những khó khăn trong việc xác định lại giới tính của người chuyển giới. 4/ Phương pháp nghiên cứu Để thực hiện đề tài này người viết sử dụng các phương pháp như:  Phương pháp so sánh qua bảng, phân tích tình huống, tổng hợp số liệu thực tế nhằm đưa ra bằng chứng đánh giá thực trạng;  Phương pháp phân tích câu chữ nhằm chỉ ra hạn chế trong quy định của pháp luật và đề ra phương pháp sửa đổi; GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 2 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam  Phương pháp tổng hợp thông tin từ sách, báo, trang thông tin điện tử làm tài liệu nghiên cứu cho đề tài. 5/ Bố cục của đề tài Đề tài gồm có ba chương: Chương 1: Khái quát chung về quyền của người đồng tính và người chuyển giới Chương 2: Những bất cập trong các quy định về quyền người đồng tính và người chuyển giới của pháp luật Việt Nam Chương 3: Giải pháp đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 3 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam CHƢƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN GIỚI 1.1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIỚI TÍNH 1.1.1 Khái niệm giới tính Giới tính là những đặc điểm riêng biệt, tạo nên sự khác biệt giữa nam và nữ.3 Đặc điểm riêng biệt của mỗi giới thể hiện dựa trên cơ sở giải phẫu sinh lý cơ thể và mặt tâm lý như: tình cảm, cảm xúc, tính cách…những đặc này đã quyết định sự khác biệt giữa nam giới và nữ giới. Từ những đặc điểm trên cho thấy, giới tính vừa mang những đặc điểm sinh lý cơ thể, vừa mang những đặc điểm tâm lý xã hội. Chính sự phong phú và đa dạng của giới tính, có thể nảy sinh các mối quan hệ mới xuất phát từ giới tính chưa được pháp luật điều chỉnh kịp. Vì thế, giới tính là một vấn đề được sự quan tâm và nghiên cứu trong nhiều lĩnh vực trong nhiều lĩnh vực như khoa học, xã hội và pháp luật. 1.1.2 Nguồn gốc hình thành giới tính 1.1.2.1 Giới hình thành theo cơ chế sinh học Trong lĩnh vực sinh học, con người được phân ra làm hai giới cơ bản: nam giới và nữ giới. Mỗi giới bao gồm những đặc điểm sinh lý cơ thể như: hình dáng, cấu tạo các cơ quan sinh lý, hệ cơ quan sinh dục. Đặc điểm sinh lý điển hình để phân loại giới tính là cơ quan sinh dục, đây cũng là căn cứ để xác định giới. Giới tính hình thành theo cơ chế sinh học di truyền qua quá trình thụ tinh từ trứng của người phụ nữ và tinh trùng của người nam. Nếu tinh trùng mang nhiễm sắc thể X thụ tinh với trứng, em bé sẽ là nữ (X+X). Nếu tinh trùng mang nhiễm sắc thể Y thụ tinh với trứng, em bé sẽ là nam (X+Y). Cơ chế hình thành giới tính như trên gọi là cơ chế hình thành giới tính di truyền.4 1.1.2.2 Nguồn gốc xã hội hình thành giới tính Giới tính không chỉ được hình thành từ cơ chế sinh học mà còn được hình thành dựa vào sự ảnh hưởng của xã hội. Giới tính được hiểu theo góc độ xã hội, là quy định của xã hội về người nam và người nữ, cũng là nét đặc trưng để phân biệt nam giới và nữ giới. 3 Thái Xuân Đệ - Lê Dân: Từ điển tiếng việt, NXB. Văn hóa thông tin, Hà Nội, 2008, tr. 56. Bùi Ngọc Oánh, Tâm lý học và bạn, Tâm lý giới tính và giáo dục giới tính, http://www.tamlyhoc.net/diendan/showthread.dhp?tid=2148, [truy cập ngày 22-08-2013]. 4 GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 4 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam Giới tính xã hội thường bao gồm những vấn đề như: vai trò, vị trí của mỗi giới, đặc điểm và nhiệm vụ của mỗi giới trong xã hội. Những vấn đề này thường do xã hội quy định và biến đổi theo từng giai đoạn lịch sử, tùy theo truyền thống, phong tục tập quán của mỗi dân tộc. Theo Giáo sư Trần Trọng Thủy - Viện khoa học và giáo dục: “Tình cảm và ý thức về giới tính của một người chỉ được hình thành qua sự giao tiếp với những người khác qua ảnh hưởng của giáo dục và các điều kiện xã hội. Những đặc điểm về giải phẫu và sinh lý của cơ thể mới chỉ là tiền đề, là cơ sở vật chất tạo nên sự khác biệt giới tính mà thôi”.5 Do đó có thể nói, các quan hệ xã hội từ bên ngoài, có thể chi phối và ảnh hưởng đến giới tính con người thể hiện ở mặt:  Đặc điểm, vai trò, vị trí của mỗi giới bị chi phối bởi phong tục tập quán, truyền thống văn hóa của mỗi dân tộc. Vì thế, xã hội quy định, đánh giá con người theo những phẩm chất, đặc điểm, tư thế, tác phong cũng phải phù hợp với giới tính của mỗi người.  Xã hội quy định sự phân công lao động giữa nam và nữ khác nhau: người nam thường làm việc nặng nhọc… ở người nữ lại làm những công việc cần sự khéo léo, nhẹ nhàng hơn.  Sự nuôi dưỡng của gia đình, giáo dục nhà trường và xã hội ảnh hưởng nhiều đến đặc điểm giới tính của con người. 1.1.2.3 Nguồn gốc tâm lí hình thành giới tính Giới tính còn được xác định bởi tâm lý, ý thức của chính bản thân mỗi người. Đến một độ tuổi nhất định, đến một sự phát triển nhất định về mặt ý thức, mỗi người có thể ý thức được sự thể hiện giới của chính mình… Sự ý thức về giới này bị chi phối bởi nhiều yếu tố như:  Sự nhận thức về những quy định của xã hội về giới của mỗi người. Thông qua cách ăn mặc, tác phong, tư thế, dáng đi, cử chỉ…quy định riêng cho hai giới.  Sự nhìn nhận và những đánh giá của mọi người về giới tính mà mình đang mang, làm cho mỗi người ý thức rèn luyện về phẩm chất đặc điểm mà mình cần có theo ý thức về giới tính của họ.  Sự nhận thức của bản thân hoặc tự cảm nhận mình thuộc về giới nào và có những nhu cầu đặc trưng cho giới đó. Có những người tuy cơ thể là nam giới nhưng luôn luôn 5 Bùi Ngọc Oánh, Tâm lý học và bạn, Tâm lý giới tính và giáo dục giới tính, http://www.tamlyhoc.net/diendan/showthread.dhp?tid=2148, [truy cập ngày 22-08-2013]. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 5 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam nghĩ mình là nữ giới và hoạt động, sinh hoạt như nữ giới, ngược lại cơ thể là nữ giới nhưng luôn nghĩ mình là nam giới.6 1.1.3 Xác định giới tính theo phƣơng diện pháp lý 1.1.3.1 Khái niệm xác định lại giới tính Xác định lại giới tính là việc trả lại giới tính thực cho những người bị khuyết tật hoặc giới tính chưa được định hình chính xác, được cơ sở khám, chữa bệnh được phép can thiệp của cơ quan y tế để xác định lại giới tính và được cải chính lại hộ tịch sau khi đã xác định lại giới tính bởi cơ quan có thẩm quyền. Và việc xác định lại giới tính đã được cụ thể hóa thành Điều 36 trong Bộ luật Dân sự 2005 như sau: “Cá nhân có quyền được xác định lại giới tính. Việc xác định lại giới tính của một người được thực hiện trong trường hợp giới tính của người đó bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác mà cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định rõ về giới tính”. Quy định này đã giúp cho những người trục trặc về giới tính đã thực sự có quyền được sống với giới tính đích thực của mình. 1.1.3.2 Khái niệm khuyết tật bẩm sinh về giới tính Trong những năm gần đây, nhu cầu xã hội đối với vấn đề xác định lại giới tính ngày càng tăng. Nhưng không phải ai cũng có quyền xác định lại giới, mà việc xác định lại giới tính phải thỏa mãn các điều kiện được pháp luật quy định. Một trong các điều kiện nêu trên là do khuyết tật bẩm sinh về giới tính dẫn đến một người chưa định hình được giới tính một cách chính xác. Theo quy định tại khoản 1, Điều 2 Nghị định 88/2008/NĐ-CP của Chính phủ quy định về xác định lại giới tính “Khuyết tật bẩm sinh về giới tính là những bất thường ở bộ phận sinh dục của một người ngay từ khi mới sinh ra, biểu hiện ở một trong các dạng như nữ lưỡng giả nam, nam lưỡng giả nữ hoặc lưỡng giới thật”.7 Như vậy, có ba tiêu chuẩn được phép can thiệp của cơ sở y tế trong trường hợp khuyết tật bẩm sinh để xác định lại giới tính bao gồm: Nam lưỡng giới giả nữ, nữ lưỡng giới giả nam và lưỡng giới thật. Vậy trường hợp khuyết tật bẩm sinh về giới tính là trường hợp một người bị khiếm khuyết ở cơ quan sinh dục khiến không xác định người đó có giới tính là nam hay nữ. 6 Bùi Ngọc Oánh, Tâm lý học và bạn, Tâm lý giới tính và giáo dục giới tính, http://www.tamlyhoc.net/đienan/showthread.dhp?tid=2148, [truy cập ngày 22-08-2013]. 7 Nghị định 88/2008/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 05 tháng 06 năm 2008 về xác định lại giới tính, điều 2, khoản 1. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 6 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam 1.1.3.3 Tiêu chuẩn y học xác định khuyết tật bẩm sinh về giới tính Từ thực tiễn về trường hợp khuyết tật bẩm sinh về giới tính, Chính phủ ban hành Nghị Định số 88/2008/NĐ-CP ngày 05 tháng 06 năm 2008 về xác định lại giới tính. Điều 5 của Nghị định này quy định chuẩn y tế xác định khuyết tật bẩm sinh về giới tính như sau: 1. Nam lưỡng giới giả nữ: a) Bộ phận sinh dục có dương vật nhỏ, có thể sờ thấy tinh hoàn hoặc không, siêu âm hoặc nội soi thấy tinh hoàn, không có tử cung và buồng trứng; b) Nhiễm sắc thể giới tính là XY hoặc gen biệt hóa tinh hoàn dương tính hoặc kết hợp cả hai trường hợp trên. 2. Nữ lưỡng giới giả nam: a) Bộ phận sinh dục có âm vật phát triển như dương vật nhưng không sờ thấy tinh hoàn, siêu âm hoặc nội soi thấy có tử cung, buồng trứng, không thấy tinh hoàn; b) Nhiễm sắc thể giới tính là XX. 3. Lưỡng giới thật: a) Bộ phận sinh dục không xác định được là nam hay nữ. Tuyến sinh dục có cả tổ chức tinh hoàn, buồng trứng; b) Nhiễm sắc thể giới tính có thể là một trong các dạng XX/XY; XXX/XY; XX/XXXY hoặc các dạng nhiễm sắc thể khác được xác định là lưỡng giới thật.8 1.1.3.4 Giới tính chưa được định hình chính xác Giới tính chưa được định hình chính xác là những trường hợp chưa thể phân biệt được một người là nam hay nữ xét cả về bộ phận sinh dục và nhiễm sắc thể giới tính.9 Trường hợp giới tính chưa được định hình chính xác là nam hay nữ, xét về cả bộ phận sinh dục và nhiễm sắc thể giới tính. Những trường hợp này rất hiếm gặp, bệnh nhân có tinh hoàn một bên, bên kia không rõ ràng. Cấu trúc đường sinh dục thường là nữ, song đôi khi cũng có vài cấu trúc dạng nam hoặc các bộ phận sinh dục ngoài có thể là nữ, nam hay cả hai pha trộn. Khi dậy thì bênh nhận không phát triển tuyến vú và cũng không hành kinh. 8 9 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP của Chính phủ ngày 05 tháng 06 năm 2008 về xác định lại giới tính, điều 5. Nghị định số 88/2008/NĐ-CP của Chính phủ ngày 05 tháng 06 năm 2008 về xác định lại giới tính, điều 2, khoản 2. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 7 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam 1.1.3.5 Tiêu chuẩn y học giới tính chưa được định hình chính xác Pháp luật cho phép người chưa định hình chính xác về giới tính được quyền xác định lại giới tính, thông qua các tiêu chuẩn được quy định tại Điều 6 Nghị định 88/2008/NĐ-CP về xác định lại giới tính như sau: Nhiễm sắc thể giới tính có thể giống như trường hợp nữ lưỡng giới giả nam hoặc nam lưỡng giới giả nữ giới hoặc lưỡng giới thật nhưng bộ phận sinh dục chưa được biệt hóa hoàn toàn và không thể xác định chĩnh xác nam hay nữ.10 1.1.3.6 Sự khác biệt giữa xác định lại giới tính và chuyển đổi giới tính Bảng so sánh giữa xác định lại giới tính và chuyển đổi giới tính Xác định lại giới tính Điều kiện Cơ sở y tế thực hiện Cấm Điều 36 Bộ luật Dân sự Khoản 1 Điều 4 Nghị định 88/2008/NĐ-CP về năm 2005 xác định giới tính Người bị khuyết tật bẩm sinh về giới tính Người chưa định hình chính xác về giới tính Được phép của cơ quan y tế có thẩm quyền Quyền nhân thân và hộ tịch 10 (theo nhu cầu) Cho phép Pháp luật Quy định Chuyển đổi giới tính Được bảo vệ Người hoàn toàn bình thường về giới tính Chưa được phép Không được bảo vệ Nghị định số 88/2008/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 05 tháng 06 năm 2008 về xác định lại giới tính, điều 6. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 8 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam 1.2 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN GIỚI 1.2.1 Khái quát về ngƣời đồng tính 1.2.1.1 Khái niệm người đồng tính Năm 1990 Tổ chức Y tế thế giới (WHO) đã xóa bỏ đồng tính luyến ái ra khỏi danh sách các bệnh tâm thần. Họ cho rằng đây là một hiện tượng tự nhiên của xã hội, một thiên hướng tình dục bình thường.11 Từ đó khoa học cũng như xã hội đã có cách nhìn nhận khả quan hơn đối với người đồng tính. Người đồng tính có những biểu hiện bề ngoài như sở thích, hành động, tâm tư, tình cảm khác với những đặc điểm đặc thù, thể hiện giới tính bẩm sinh của họ. Từ đó trong họ xuất hiện sự hấp dẫn trên phương diện tình yêu và xu hướng tình dục (thiên hướng tình dục) với những người có cùng giới tính trong một hoàn cảnh nhất định hoặc lâu dài. Và ở đây, xu hướng tính dục của người đồng giới được hiểu là khả năng hấp dẫn về mặt tình cảm và tình dục bởi người đồng giới. Như vậy ta có khái niệm: Người đồng tính là người cảm thấy hấp dẫn về tình cảm và có xu hướng tình dục với người cùng giới. Một cách ngắn gọn, người có xu hướng tính dục đồng giới được xem là người đồng tính. 1.2.1.2 Phân loại người đồng tính Dựa vào những tiêu chí khác nhau mà người ta phân loại người đồng tính, trên cơ sở xu hướng tình dục: người đồng tính nam và người đồng tính nữ, còn trên cơ sở nhìn nhận xã hội người ta cũng chia thành hai loại: đồng tính giả và đồng tính thật. Người đồng tính nam (Gay) và người đồng tính nữ (Lesbian).12 Người đồng tính nam là người bình thường về cơ thể sinh học của một ngươi nam, có hệ cơ quan sinh dục nam và nhiễm sắc thể giới tính XY, bị hấp dẫn về mặt tình cảm và tình dục bởi người có giới tính nam. Người đồng tính nữ là người bình thường về cơ thể sinh học của một người nữ, có hệ cơ quan sinh dục nữ và nhiễm sắc thể giới tính XX, bị hấp dẫn về mặt tình cảm và tình dục bởi người có giới tính nữ. Theo nghiên cứu của người viết, ghi nhận có hai dạng đồng tính: đồng tính thật và đồng tính giả. Trong đó đồng tính giả là sự ngộ nhận, trào lưu, ảnh hưởng từ người khác; đồng tính thật là bẩm sinh và không phải là bệnh mà là một trong những thiên hướng tình 11 Đinh Xuân Thảo, iSee, Hội thảo người đồng tính, song tính và chuyển giới: Quy định của pháp luật và quan điểm của cộng đồng ngày 10 tháng 5 năm 2013, http://www.isee.org.vn/vi/Blog/Article/khi-dai-bieu-quoc-hoi-quan-tamden-quyen-cua-nguoi-dong-tinh-song-tinh-va-chuyen-gioi, [truy cập ngày 4-9-2013]. 12 Bách khoa toàn thư mở, Đồng tính luyến ái, http://vi.wikipedia.org/wiki/%C4%90%E1%BB%93ng_t%C3%ADnh_luy%E1%BA%BFn_%C3%A1i, [truy cập ngày 20-8-2013]. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 9 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam dục, tức là tập trung tâm não của những người đồng tính chỉ nhận diện đối tượng tình dục là những người cùng phái, nên không cần chữa trị, càng không phải là tệ nạn hay đua đòi. 1.2.1.3 Nguyên nhân dẫn đến đồng tính Có rất nhiều những nguyên nhân dẫn đến hiện tượng đồng tính bao gồm những nguyên nhân bẩm sinh và nguyên nhân xã hội như:  Nguyên nhân do bẩm sinh Do rối loạn nội tiết tố (phá vỡ sự cân bằng về hoóc môn dẫn đến rối loạn trao đổi chất) trong cơ thể con người. Trong một người nam, nếu lượng nội tiết tố nữ trội hơn so với lượng nội tiết tố nam. Ngược lại, nếu lượng nội tiết tố nam trội hơn so với lượng nội tiết tố nữ có trong một người nữ. Mọi cử chỉ, tình cảm hay xu hướng tình dục thiên về bên nội tiết tố trội hơn.  Nguyên nhân xã hội Thứ nhất: Do thói quen sinh hoạt, môi trường sinh hoạt dẫn đến hoạt động sinh dục đồng giới. Điều này có thể xảy ra trong một môi trường mà không có sự cân bằng về giới tính hay nói cách khác là chỉ có một giới sinh hoạt trong môi trường đó. Do vậy những ham muốn tình dục xuất hiện thì nó cần được thỏa mãn, quan hệ tình dục đồng giới xuất hiện. Thứ hai: Nguyên nhân này đã và đang trở thành một hiện tượng đáng báo động trong đời sống xã hội hiện đại. Một số đối tượng là những con người bình thường nhưng lại muốn tìm đến một cảm giác lạ, muốn khám phá một điều được coi là điên rồ, đua đòi. Từ những hành động giống như người đồng tính và dần dần nó lại trở thành một thói quen mà không thể thoát ra được. Thứ ba: Nguyên nhân này là do tai nạn xảy ra trong cuộc sống của con người, khiến họ mất đi cơ quan sinh dục hoặc mất đi chức năng sinh lí của mình. Từ đó dẫn đến hiện tượng thay đổi tính nết, cách nói năng, ăn mặc và đặc biệt là thay đổi về đời sống tình cảm và tình dục. 1.2.2 Khái quát về ngƣời chuyển giới 1.2.2.1 Khái niệm về người chuyển giới Người chuyển giới là việc một người đã hoàn thiện về giới tính nhưng muốn thay đổi giới tính khác với giới tính bẩm sinh theo ý thích bản thân. Hay nói cách khác nguời chuyển giới là người có giới tính bẩm sinh không trùng với giới tính mong muốn của họ. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 10 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam Người chuyển giới không nhất thiết phải trải qua phẫu thuật thay đổi giới tính. Trong bài nghiên cứu này người viết tập chung nghiên cứu người chuyển giới đã thông qua phẫu thuật để thay đổi giới tính hay nói cách khác là người chuyển đổi giới tính. 1.2.2.2 Phân loại người chuyển giới Theo nghiên cứu của người viết: có hai dạng người chuyển giới: nam giới chuyển thành nữ giới và nữ giới chuyển thành nam giới. Cụ thể, một người có hình hài và giới tính sinh học là một người nam hoàn chỉnh đi phẫu thuật chuyển giới để có một hình hài và giới tinh sinh học của một người phụ nữ. Ngược lại một người có hình hài và giới tính sinh học là một người nữ hoàn chỉnh đi phẫu thuật chuyển giới để có một hình hài và giới tinh sinh học của một người nam. 1.2.2.3 Nguyên nhân dẫn đến chuyển đổi giới tính Thứ nhất: Do mắc bệnh rối loạn xác định giới tính – GID (gender identity disorder).13 Người rối loạn xác định giới tính luôn cảm thấy khó chịu với giới của hiện tại của mình, họ tin rằng họ bị nhầm giới tính. Và nguyên nhân của rối loạn xác định giới tính là vì: Yếu tố sinh học: Yếu tố sinh học dựa trên nghiên cứu về hormon, hormone thời kì trước khi sinh của người mẹ có thể ảnh hưởng đến hành vi và cử chỉ của con cái sau nay. Điều này xảy ra với cả hai giới, con gái của người phụ nữ trong thời kì mang thai dùng hormone nam giới để phòng bang huyết tử cung có xu hướng tăng cao những hành vi nam tính. Những cậu bé có mẹ dùng hormone nữ trong thời kì mang thai thì những hành vi nam tính ít hơn so với các bạn cùng lứa. Thứ hai: Xuất phát từ điều kiện kinh tế khó khăn và tình trạng thất nghiệp xảy ra tràn lan. Trước thực trạng này, có những gã đàn ông chính hiệu nhưng không nghề nghiệp, lang bạt tại các thành phố lớn đã quyết định chuyển giới thành nữ để dễ dàng “hành nghề mại dâm”. Vì vậy, họ có thể bất chấp cảnh báo rủi ro sức khỏe, sốc tâm sinh lý, quyết định tim các loại hoóc môn giới tính để giữ được vẻ đẹp nữ tính của mình, duy trì cái nghề mà mình đã lựa chọn.14 Từ những nguyên nhân trên dẫn đến tình trạng người chuyển đổi giới tính hiện nay xuất hiện ngày càng nhiều bùng nổ ở các tỉnh, thành phố lớn. Gây khó khăn cho việc quản lý và xử lý của các nhà chức trách. 13 Điều trị, Nguyên nhân dẫn đến chuyển giới, 2013, http://www.dieutri.vn/tamlyyhoc/7-8-2013/S4322/Roi-loanxac-dinh-gioi-hanh-vi-di-thuong.htm, [truy cập ngày 30-8-2013]. 14 Yến Ngọc, Những gã đàn ông chuyển giới thành nữ để bán dâm, Báo điện tử Người đưa tin, 2013, http://www.nguoiduatin.vn/nhung-ga-dan-ong-chuyen-gioi-thanh-nu-de-ban-dam-a92689.html , [truy cập ngày 298-2013]. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 11 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam 1.3 KHÁI QUÁT VỀ QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN GIỚI 1.3.1 Khái niệm quyền của ngƣời đồng tính và ngƣời chuyển giới “Tất cả mọi người sinh ra đều có quyền bình đẳng, tạo quá cho họ không ai có thể xâm phạm được, trong những quyền ấy có quyền được sống, quyền tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc”. Đó là những lời tuyên bố về quyền con người được ghi nhận trong Tuyên ngôn độc lập của Hợp chủng quốc Hoa kì năm 1776. Quan điểm trên cũng được chủ tịch Hồ Chí Minh thể hiện trong bản Tuyên ngôn độc lập bất hủ năm 1945. Có thể nói, quyền con người là những quyền tự nhiên, bẩm sinh vốn có của con người, bất kì ai cũng không thể xâm phạm, thể hiện ở quyền tự do, quyền được sống, quyền mưu cầu hạnh phúc. Ở Việt Nam, việc bảo vệ quyền con người là chính sách nhất quán, là mục tiêu hàng đầu của Đảng và Nhà Nước ta, nó được ghi nhận trong Hiến pháp và được cụ thể hóa trong các đạo luật khác của nước ta. Tại Điều 52, Hiến Pháp 1992 quy định “Mọi công dân đều bình đẳng trước pháp luật”.15 Điều này cho thấy rằng pháp luật không thừa nhận cũng không cho phép có bất kì sự phân biệt đối xử nào vì lí do giới tính hay xu hướng tình dục cá nhân. Cho đến sau cùng, nhóm người đồng tính và người chuyển giới cũng là con người. Và với tư cách là một con người thì họ cũng được hưởng tất cả những quyền mà tất cả mọi người được hưởng. 1.3.1.1 Khái niệm quyền người đồng tính Quyền của người đồng tính không phải là một đặc quyền hay quyền riêng biệt, nó cũng được hiểu như các quyền mà người đồng tính hay bị xâm phạm. Việc gọi tên “Quyền của người đồng tính” cũng tương tự như việc chúng ta gọi tên “Quyền phụ nữ” hoặc “Quyền người da màu”… với mục đích nhấn mạnh về đối tượng hưởng quyền. Còn về bản chất, đều là quyền cơ bản của con người. Vì thế quyền của người đồng tính có thể được hiểu như sau: “Tất cả người đồng tính đều có quyền bình đẳng, tạo hóa cho họ những quyền không ai có thể xâm phạm, trong những quyền ấy có quyền được sống, quyền tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc”. 1.3.1.2 Khái niệm quyền người chuyển giới Tương tự như cách hiểu quyền của người đồng tính thì quyền của người chuyển giới không phải là quyền đặc biệt, nó cũng được hiểu như quyền con người. Vì suy cho 15 Hiến pháp năm 1992, sửa đổi, bổ sung 2001, điều 52. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 12 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam cùng người chuyển giới cũng là con người, họ có thể hưởng những quyền mà người khác cũng được hưởng. “Tất cả người chuyển giới đều có quyền bình đẳng, tạo hóa cho họ những quyền không ai có thể xâm phạm, trong những quyền ấy có quyền được sống, quyền tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc”. 1.3.2 Nội dung về quyền của ngƣời đồng tính và ngƣời chuyển giới 1.3.2.1 Quyền nhân thân Điều 24 Bộ luật Dân sự 2005 quy định “Quyền nhân thân là quyền dân sự gắn liền với mọi cá nhân, không thể chuyển giao cho người khác, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Từ khái niệm trên cho thấy quyền nhân nhân thân của con người là quyền không thể chuyển giao, không thể kê biên và cũng không thể mất đi theo thời hiệu. Đây thể hiện tính chất cơ bản của quyền nhân thân.16 Khi nói đến quyền nhân thân người ta thường quan tâm đến các quyền cụ thể như: Quyền đối với họ tên; quyền thay đổi họ tên; quyền bảo vệ an toàn tính mạng, sức khỏe, thân thể; quyền được bảo vệ danh dự, nhân phẩm, uy tín; quyền được bảo vệ bí mật đời tư… Được quy định đầy đủ trong Mục quyền nhân thân của Bộ luật Dân sự năm 2005. Về nguyên tắc, quyền nhân thân trong pháp luật Dân sự thực định của Việt Nam được thừa nhận cho tất cả mọi người, không phân biệt địa vị, giai cấp, trình độ, giới tính hay xu hướng tình dục. Như vậy, quyền nhân thân của người đồng tính và người chuyển giới, cơ bản cũng phải bao gồm tất cả các quyền trên, không ai có thể xâm phạm tới quyền và lợi ích của người khác, đặc biệt là những nhóm người đồng tính và người chuyển giới, ghi nhận tại Điều 5, Điều 9 Bộ luật Dân sự năm 2005. Tuy vậy, xã hội phát triển ngày càng đa dạng và phức tạp, dẫn đến tình trạng quy định của pháp luật hiện hành không phù hợp với vấn đề thực tiễn, nên việc một số quyền liên quan đến quyền nhân thân của người đồng tính và người chuyển giới bị hạn chế là đều không thể tránh khỏi. Nhóm người trên đang đứng trước rất nhiều khó khăn và thách thức. Thách thức lớn nhất có lẽ là những bất cập trong chính sách pháp luật đối với các vấn đề như: không được quyền thay đổi tên họ, xác định lại giới tính… khiến họ rơi vào thế tiến hóa lưỡng nan, không được bảo vệ những quyền nhân thân cơ bản của con người. Việc hạn chế đến quyền nhân thân của người đồng tính và chuyển giới không những gây trở ngại cho việc thực hiện các quyền dân sự của nhóm người trên mà còn ảnh hưởng tới trật tự pháp lí của xã hội. 16 Nguyễn Ngọc Điện, Giáo trình luật Dân sự tập 1, Khoa luật – Trường Đại học Cần Thơ, 2008, tr. 76-77. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 13 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam 1.3.2.2 Quyền mưu cầu hạnh phúc Trong cuộc sống của mỗi người, ai cũng hướng tới mục đích mưu cầu hạnh phúc. “Quyền mưu cầu hạnh phúc” là một trong những quyền con người đã được nêu lên trong Tuyên ngôn Độc lập của Mỹ 1776 và Tuyên ngôn Độc lập của nước Cộng hòa Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam năm 1945. Đứng dưới góc độ quyền con người thì rõ ràng người đồng tính cũng là con người, nên cũng có quyền mưu cầu hạnh phúc, từ đó mà họ cũng có quyền tạo lập mối quan hệ với nhau. Cụ thể hóa của việc tạo lập mối quan hệ đó chính là quyền kết hôn và các chế định tương tự. Hiện tượng những đám cưới của những người đồng tính đã được tổ chức trong thời gian gần đây, đã phần nào phản ánh mong muốn được công nhận hôn nhân của người đồng tính. Họ cần phải kết hôn với người họ mong muốn chung sống vì vậy họ mới có thể hạnh phúc. Nếu chúng ta không công nhận hôn nhân đồng giới đồng nghĩa với chúng ta đã và đang vi phạm nhân quyền của họ. Bất bình đẳng là điều không thể trách khỏi khi chúng ta không công nhận quyền mưu cầu hạnh phúc của họ. Đây không chỉ là một vấn đề đạo đức, mà còn là vấn đề của xã hội, nó đã đặt ra từ rất sớm và được nhiều sự quan tâm và tranh luận của cộng đồng hiện nay. Vấn đề này gây lên các luồng tranh luận khác nhau: có người cho rằng nên nhìn nhận hôn nhận đồng giới như một hành động bình thường và tạo sự công bằng xã hội; có người lại cho rằng không công nhận hôn nhân đồng giới vì nó ảnh hưởng đến lối sống văn hóa cũng như làm ảnh hưởng đến an ninh xã hội. Tìm hiểu cuộc tranh luận đó, là việc cần thiết để có những quan niệm đúng đắn về vấn đề này. Bởi lẽ đây là vấn đề có ý nghĩa trong đảm bảo quyền mưu cầu hạnh phúc của con người, nhất là đối với với người đồng tính trong giai đoạn hiện nay. 1.3.2.3 Quyền chống kì thị và phân biệt đối xử “Mọi người sinh ra đều được tự do và bình đẳng về quyền và nhân phẩm. Mọi người đều được phú bẩm về lý trí và lương tâm và vì thế phải đối xử với nhau trên tinh thần bác ái”. Đây chính là điều 1 của Tuyên ngôn Quốc tế về Nhân quyền năm 1948. Mặc dù Tuyên ngôn Nhân quyền đã khẳng định con người nói chung trong đó có nhóm người đồng tính và người chuyển giới, khi sinh ra có quyền tự do, bình đẳng về quyền và nhân phẩm vì thế phải đối xử như nhau trên tinh thần bác ái, nhưng thái độ kì thị và phân biệt nhóm người này vẫn diễn ra trên khắp mọi nơi. Có thể thấy rất nhiều những rào cản và khó khăn đối với người đồng tính và người chuyển giới đều xuất phát từ sự kì thị và phân biệt đối xử của xã hội đối với họ. Chính những thái độ định kiến đã khiến người đồng tính và người chuyển giới phải đối mặt với GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 14 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam nhiều rủi ro bị bạo hành cả thể chất lẫn tinh thần do sự khác biệt về xu hướng tình dục và bản dạng giới so với số đông, sức khỏe tinh thần bị ảnh hưởng nghiên trọng, ít cơ hội công ăn việc làm để đảm bảo sinh kế bản thân cũng như đóng góp cho xã hội. Tuy nhiên, cho tới nay, Hiến pháp và pháp luật chưa đặt ra nguyên tắc cấm sự kì thị, phân biệt đối xử về xu hướng tính dục và bản dạng giới như nhiều quốc gia khác trên thế giới. Chính vì kì thị mà người đồng tính phải sống trong giấu diếm, bị stress, người chuyển giới không thể học cao để có bằng cấp tốt, không dám đến các cơ sở y tế để chữa bệnh, và cũng không có việc làm. Vì vậy, điều mong muốn của những người đồng tính cũng như chuyển giới là xã hội thừa nhận họ. Người đồng tính và người chuyển giới cũng như tất cả mọi người đều phải được bình đẳng trong việc tiếp cận dịch vụ giáo dục, xã hội và chăm sóc sức khỏe khi cần, có cơ hội như nhau trong việc thực hiện mong muốn và hoài bão của mình. 1.3.2.4 Quyền bình đẳng giới Theo khoản 3, Điều 5 Luật Bình đẳng giới năm 2007 quy định: “Bình đẳng giới là việc nam, nữ có vị trí, vai trò ngang nhau, được tạo điều kiện và cơ hội phát huy năng lực của mình cho sự phát triển của cộng đồng, của gia đình và thụ hưởng như nhau về thành quả của sự phát triển đó”.17 Luật bình đẳng giới đã quy định bình đẳng thể hiện cụ thể chỉ ở hai giới là nam giới và nữ giới. Thực tế cho thấy, trong xã hôi hiện nay không chỉ có nam giới và nữ giới, mà còn một loại giới khác vẫn tồn tại song song với hai giới trên. Khoa học gọi nó là xu hướng tính dục hay bản dạng giới (một người nghĩ rằng giới tính của mình khác với nam giới và nữ giới). Có chăng pháp luật đã không cho phép nhóm người trên được hưởng các quyền như các giới tính khác hay pháp luật chưa dự trù được hết vấn đề này. Dù thế nào, thực tế nhóm người trên không được pháp luật đảm bảo quyền lợi của họ. Vì thế, chúng ta cần hiểu đúng bản chất của bình đẳng giới để hạn chế phần nào sự bất bình đẳng của nhóm người trên. 17 Luật Bình đẳng giới năm 2006, điều 5, khoản 3. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 15 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam CHƯƠNG 2 NHỮNG BẤT CẬP TRONG CÁC QUY ĐỊNH VỀ QUYỀN NGƯỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƯỜI CHUYỂN GIỚI CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM 2.1 BẤT CẬP CHUNG VỀ QUYỀN CỦA NGƯỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƯỜI CHUYỂN GIỚI 2.1.1 Sự kì thị và phân biệt đối xử đối với người đồng tính, người chuyển giới 2.1.1.1 Sự kì thị và phân biệt đối xử trong lĩnh vực giáo dục Hiện nay, nhóm người đồng tính và người chuyển giới đang đứng trước những khó khăn, thách thức khi tình trạng kì thị và phân biệt đối xử đối với nhóm người này ngày càng gia tăng trên nhiều lĩnh vực. Đặc biệt, sự kì thị và phân biệt đối xử với người đồng tính và chuyển giới xảy ra tại ngôi trường mà các em đang học, và chính thầy cô và bạn bè là nguyên nhân dẫn đến thái độ kì thị và phân biết đó, chỉ vì họ bộc lộ xu hướng tình dục và bản dạng giới của mình. Một nghiên cứu online năm 2012 của Trung tâm Sáng kiến sức khỏe và Dân số với 520 công khai mình là người đồng tính và chuyển giới tại Việt Nam. Cho thấy, cứ 10 người đồng tính, chuyển giới thì có 4 người bị kì thị hoặc bạo lực tại trường họ đang học. Đáng chú ý, trong số 520 người này, thì có tới gần 30 người khẳng định bị chính thầy cô giáo trong trường chửi mắng.18 Một tỉ lệ báo động cho các hành vi phân biệt đối với nhóm người trên. Hình thức phân biệt và đối xử phổ biến nhất: trêu chọc với các biệt danh gây xúc phạm nhân phẩm đặc biệt như “pê đê, bóng lộ hay ái nam, ái nữ”, chỉ trích, châm chọc cách đi, nói và cách ăn mặc, tệ hại hơn là hành vi chửi bới, bị bạo hành thân thể bằng nhiều hình thức. Chính sự kì thị, phân biệt và thậm chí bạo lực đối với người đồng tính và người chuyển giới đã để lại nhiều hậu quả nặng nề, tổn thương sâu sắc về mặt tình cảm, tình thần và sức khỏe. Đó cũng là nguyên nhân dẫn đến tình trạng bỏ học và nhiều hệ lụy xấu kéo theo như: lạm dụng ma túy, các chất kích thích, bán dâm và quan hệ tình dục không an toàn. 18 Vương Linh, Tuổi học đường bất hạnh vì đồng tính, Báo điện tử VnExpress, 2013, http://doisong.vnexpress.net/tin-tuc/gioi-tinh/tuoi-hoc-duong-bat-hanh-vi-dong-tinh-2741813.html [truy cập ngày 13-10-2013]. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 16 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam 2.1.1.2 Sự kì thị và phân biệt đối xử trong lĩnh vực lao động Kì thị, phân biệt đối xử trong lao động là tình trạng không hiếm. Nổi bậc là tình trạng phân biệt trong vấn đề tìm kiếm việc làm, cũng như tình trạng sa thải bất hợp lý đối với người đồng tính và người chuyển giới hiện nay. Theo nghiên cứu của Viện nghiên cứu xã hội, kinh tế và môi trường (ISEE) ngày 24 tháng 10 năm 2013 công bố khảo sát trải nghiệm của 223 người chuyển giới nữ khi đi xin việc, bị loại vì thể hiện mình ra bên ngoài chiếm 35%; có gần 32% bị loại vì không đủ bằng cấp, kinh nghiệm; 8,1% bị loại vì không có giấy tờ tùy thân; 13% bị đuổi việc vì bộc lộ hoặc bị phát hiện là người chuyển giới; 14,6% bị trêu chọc dè bỉu, xa lánh vì là người chuyển giới. Thậm chí, họ còn bị đối xử không công bằng (lương thấp hơn, điều kiện lao động tồi hơn) so với đồng nghiệp chiếm 16,3%.19 Một nghiên cứu khác về người đồng tính, có tới 6,5% trong số này bị mất việc khi công khai giới tính của mình. 20 Theo khoản 1 Điều 5 và khoản 1 Điều 9 Bộ luật Lao động năm 2012 quy định người lao động có quyền “Làm việc, tự do lựa chọn việc làm, nghề nghiệp, học nghề, nâng cao trình độ nghề nghiệp và không bị phân biệt đối xử”.21 Và “Mọi lao động tạo ra nguồn thu nhập, không bị pháp luật cấm đều thừa nhân là việc làm”.22 Điều này đồng nghĩa với việc, tất cả mọi người khi tham gia lao động, được pháp luật lao động bảo vệ quyền lợi hợp pháp và mọi hành vi phân biệt đối xử là vi phạm pháp luật. Về nguyên tắc, người sử dụng lao động muốn sa thải người lao động, khi chỉ khi, hành vi của người lao động vi phạm kỷ luật, tự ý nghỉ việc quá quy định hoặc gây thiệt hại nghiêm trọng tới tài sản, lợi ích của người sử dụng lao động được ghi nhận tại Điều 126 Bộ luật Lao động hiện hành. Nếu như hành vi của người lao động không thuộc các trường hợp trên, thì người sử dụng lao động không được phép sa thải người lao động. Vì vậy, việc người sử dụng lao động sa thải người lao động là người đồng tính và người chuyển giới vì lí do xu hướng tình dục hay bản dạng giới là bất hợp pháp. 19 Vân Hà, Người chuyển giới phải “chới với” tìm việc, Báo điển tử Pháp luật và xã hội, 2013, http://phapluatxahoi.vn/201311021151885p1001c1049/nguoi-chuyen-gioi-phai-choi-voi-tim-viec.htm, [truy cập ngày 10-10-2013]. 20 Dự thảo luật online, Cần sửa đổi luật để đảm bảo quyền được sống, quyền được mưu cấu hạnh phúc những người đồng tính, song tính và chuyển giới, 2013, http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/TT_TINLAPPHAP/View_Detail.aspx?ItemID=1229 [truy cập ngày 59-1013]. 21 Bộ luật Lao động năm 2012, điều 5, khoản 1. 22 Bộ luật Lao động năm 2012, điều 9, khoản 1. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 17 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam Pháp luật Việt Nam hiện tại không cho phép phân biệt đối xử trong tuyển dụng và sử dụng lao động. Tuy nhiên, việc cấm hành vi phân biệt đối xử với các đối tượng yếu thế, pháp luật quy định rất hạn chế, không bao quát. Tại khoản 1 Điều 8 Bộ luật Lao động năm 2012 chỉ nghiêm cấm các hành vi phân biệt đối xử trên cơ sở giới tính, dân tộc, màu da, thành phần xã hội, tình trạng hôn nhân, tín ngưỡng, tôn giáo, nhiễm HIV, khuyết tật hoặc vì lý do thành lập, gia nhập và hoạt động công đoàn.23 Vậy người có xu hướng tình dục, hoặc bản dạng giới khác với mọi người có thể bị phân biệt đối xử mà pháp luật lao động không thể bảo vệ triệt để quyền lợi của họ. Nhìn dưới góc độ pháp lý, liệt kê các hành vi bị cấm, góp phần cụ thể hóa, không gây nhằm lẫn cho việc áp dụng pháp luật. Nhưng liệt kê cũng gây ra một số điểm hạn chế, là không bao quát tất cả vấn đề một khi phát sinh quan hệ xã hội mới thì phương pháp liệt kê, không đem lại hiệu quả mà còn gây nhiều khó khăn trong việc áp dụng. Dẫn đến hậu quả, cộng đồng người đồng tính và người chuyển giới tại Việt Nam thường lẩn khuất và gắn nhiều với hình ảnh nghèo khổ, ít học, làm những công việc ít được xã hội tôn trọng. 2.1.1.3 Sự kì thị và phân biệt đối xử trong vấn đề khám, chữa bệnh và chăm sóc sức khỏe Về nguyên tắc, pháp luật không cho phép việc kì thị, phân biệt đối xử đối với người bệnh, trong các quá trình khám, chữa bệnh quy định tại khoản 1 Điều 3 Luật khám, chữa bệnh năm 2011. Vấn đề không cho phép phân biệt đối xử người bệnh chỉ giới hạn trên tiêu chí tuổi tác, giới tính, dân tộc, tín ngưỡng, thành phần xã hội, đối với vấn đề xu hướng tình dục và bản dạng giới cũng không đặt ra ở đây.24 Dẫn đến tình trạng, người đồng tính và người chuyển giới bị từ chối khám chữa bệnh chỉ vì họ công khai xu hướng tình dục và bản dạng giới của mình. Khoản 1, Điều 9 Luật Khám, chữa bệnh năm 2011 quy định “Không ai có quyền ép buộc người khác điều trị bệnh, khi không rơi vào các trường hợp ép buộc điều trị mà pháp luật đã quy định”. Như vậy, người đồng tính và người chuyển giới có quyền khám, chữa bệnh, cũng như có quyền không bị ép buộc điều trị (trừ khi rơi vào những trường hợp bắt buộc chữa bệnh như bệnh truyền nhiễm đặc biệt nguy hiểm, bệnh tâm thần ở trạng thái nguy hiểm). Thực tế thì ngược lại, tình trạng ép buộc người đồng tính chữa bệnh xảy ra khá phổ biến đối với các gia đình có con là người đồng tính. 23 Bộ luật Lao động năm 2012, điều 8, khoản 1. 24 Luật Khám, chữa bệnh năm 2011, điều 9, khoản 2, khoản 3. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 18 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam Vậy hành động ép buộc người đồng tính đi chữa bệnh tâm thần là việc làm không có căn cứ, năm 1990 Tổ chức y tế thế giới (WHO) xóa bỏ đồng tính luyến ái ra khỏi danh sách bệnh tâm thần, xem họ như một hiện tượng tự nhiên với thiên hướng tình dục bình thường. Hành động ép buộc chữa trị này, có thể vi phạm quyền được tự do của con người, một trong các quyền được pháp luật bảo vệ. Kết quả, nhóm người này luôn sống trong sợ hãi khép mình, tìm đến các tệ nạn xã hội. Mặt khác, chính thái độ kì thị và hành động phân biệt đối xử trên, khiến họ không tiếp cận được dịch vụ y tế cần thiết và làm tăng tỉ lệ bệnh lây nhiễm về đường tình dục, đặc biệt là bệnh HIV, cũng như ngăn cản nổ lực xóa bỏ định kiến đối với nhóm người đồng tính và chuyển giới. 2.1.2 Quy định của pháp luật về hành vi xâm hại tình dục người đồng tính và người chuyển giới Xâm hại tình dục người đồng tính và người chuyển giới là một vấn nạn đã và đang tồn tại trong xã hội hiện nay, với xu hướng ngày càng gia tăng. Nạn nhân của tệ nạn hiếp dâm, cưỡng dâm không chỉ xảy ra đối với phụ nữ, trẻ em, hiện nay đang bùng phát tình trạng hiếp dâm, cưỡng dâm đồng giới, nạn nhân trong các vụ án này là một nam giới. Đồng thời, thực trạng hiếp dâm, cưỡng dâm người chuyển giới, đặc biệt là người chuyển đổi giới tính từ nam giới sang nữ giới ngày càng phổ biến. Tồn tại song song thực trạng hiếp dâm, cưỡng dâm trên, tệ nạn mại dâm người đồng tính và chuyển giới cũng đang trong tình trạng báo động. Vấn đề trên gây đau đầu cho các nhà chức trách khi thụ lý giải quyết và cũng là tiêu điểm gây nhiều tranh luận từ phía các nhà làm luật. 2.1.2.1 Hành vi hiếp dâm, cưỡng dâm người đồng tính và người chuyển giới Pháp luật Hình sự Việt Nam quy định, “người nào dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác giao cấu với nạn nhân trái ý muốn của họ”.25 được cấu thành tội phạm hiếp dâm. Khác với tội hiếp dâm, còn tội cưỡng dâm, “người nào dùng mọi thủ đoạn khiến người lệ thuộc mình hoặc người đang ở trong trạng quẫn bách phải miễn cưỡng giao cấu”, quy định tại khoản 1, điều 113 Bộ luật Hình sự năm 1999 sửa đổi, bổ sung 2009. Các chế định này lập ra để bảo vệ quyền bất khả xâm phạm nhân phẩm, danh dự của con người, khi có một trong các hành vi xâm hại, cụ thể hơn bảo vệ quyền bất khả xâm phạm tự do tình dục của phụ nữ. 25 Bộ luật Hình sự năm 1999, sửa đổi, bổ sung 2009, điều 111, khoản 1. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 19 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam Đối với các vụ án hiếp dâm, cưỡng dâm người đồng tính và người chuyển giới xảy ra hàng loạt như hiện nay, nạn nhân của các trường hợp này không phải là nữ giới, mà là nam giới. Theo nghiên cứu của người viết, các dấu hiệu về mặt khách quan, mặt chủ quan, mặt khách thể của các hành vi xâm hại tình dục trên, đều thỏa điều kiện cấu thành tội phạm của tội hiếp dâm và tội cưỡng dâm theo Luật Hình sự hiện hành. Vì vậy, người viết tập trung phân tích về mặt chủ thể, bất cập chủ thể gây nên sự khó khăn cho quá trình truy tố, xét xử và định tội của đối với các hành vi xâm hại tình dục của người đồng tính và chuyển giới. Người viết phân chủ thể ra thành 2 loại: chủ thể thực hiện hành vi và chủ thể bị hành vi nguy hiểm xâm hại. Đối với tội hiếp dâm và tội cưỡng dâm: chủ thể thực hiện hành vi là chủ thể đặc biệt là nam giới, nữ giới chỉ có thể tham gia với vai trò là người xúi giục, giúp sức hay tổ chức, và chủ thể bị xâm phạm trong tội phạm này chỉ là nữ giới - theo Tiến sĩ luật học Phạm Văn Beo.26 Lý giải cho chủ thể đặc biệt, Tiến sĩ dựa trên cơ chế sinh lý của nam giới, ngay cả nếu người nam bị dùng vũ lực thì phụ nữ cũng không thể giao cấu được khi nam giới không muốn. Mặt khác, thực tế tại thời điểm đó chưa có trường hợp nào, một người nam tố cáo mình bị hiếp dâm và cưỡng dâm, và thực tiễn truy cứu, xét xử chưa từng truy cứu trách nhiệm hình sự trường hợp nam giới là nạn nhân trong các vụ hiếp dâm và cưỡng dâm.27 Có chăng vấn đề trên chỉ nằm trong các giả định của những nhà làm luật, việc giải quyết vẫn là một nghi vấn.  Vụ hiếp dâm, cưỡng dâm của người đồng tính Hiện nay, xuất hiện tình trạng nam giới thực hiện hành vi xâm phạm tình dục với nam giới, điển hình như vụ án: Ba thanh niên thực hiện hành vi xâm hại tình dục với nạn nhân là anh Ngô Văn Việt sinh năm 1984, quê ở huyện Lý Nhân, tỉnh Hà Nam, Hà Nội. Vụ việc được Báo điện tử An ninh thủ đô đưa tin ngày 23 tháng 07 năm 2011.28 Nạn nhân trong trường hợp này là nam giới, hành vi của ba thanh niên xâm phạm đến quyền bất khả xâm phạm tình dục của người nam trong tình huống này. Vấn đề đặt ra ở đây, các vụ án này Người tiến hành tố tụng sẽ xử lý như thế nào? Trong khi các Cơ 26 Phạm Văn Beo, Luật hình sự Việt Nam, Quyển 2-Phần các tội phạm, Nxb Chính trị quốc gia-sự thật, Hà nội, 2011, tr. 154. 27 Phạm Văn Beo, Luật hình sự Việt Nam, Quyển 2-Phần các tội phạm, Nxb Chính trị quốc gia-sự thật, Hà nội, 2011, tr. 155. 28 Công Minh, Nam giới có được coi là nạn nhân?, Báo điện tử An ninh thủ đô, 2011, http://www.anninhthudo.vn/Tu-van-phap-luat/Nam-gioi-co-duoc-coi-la-nan-nhan/408121.antd., [truy cập ngày 1210-2013]. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 20 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam quan tiến hành tố tụng chưa từng thụ lý và truy cứu trách nhiệm đối với vụ án nam giới là nạn nhân của hành vi xâm hại tình dục cho đến nay. Bất cập tiếp theo trong tình huống này, hành vi giao cấu không thể xảy ra, nếu theo cách hiểu thông thường của các nhà tố tụng, giao cấu là hành vi giao hợp của một người nam và một người nữ. Đối chiếu với vụ án, chủ thể thực hiện hành vi xâm hại tình dục và nạn nhân đều là nam giới, đối tượng chỉ thực hiện các hành vi tương tự như hành vi giao cấu: sờ soạng, nán bóp, hoặc dùng miệng để tiếp xúc với bộ phận sinh dục của nạn nhân. Bất cập về chủ thể bị xâm hại và hành vi giao cấu, nên Cơ quan tiến hành tố tụng không thể truy cứu tội hiếp dâm, dù rằng tính chất nguy hiểm của các hành vi xâm hại tình dục của Ba thanh niên không kém gì hành vi hiếp dâm được quy định tại khoản 1 Điều 111 Bộ luật Hình sự hiện hành.  Vụ hiếp dâm, cưỡng dâm của người chuyển giới Một tình huống khác, vụ án hiếp dâm của Nguyễn Văn Tình cùng nhóm bạn thực hiện hành vi hiếp dâm nạn nhân, nhưng nạn nhân là người phẫu thuật chuyển giới, tại Thành phố Đồng Hới, tỉnh Quảng Bình, được đăng tải trên Trang Pháp luật Thành phố Hồ Chí Minh ngày 24 tháng 8 năm 2013.29 Hành vi của các đối tượng trên xâm phạm đến quyền bất khả xâm phạm tự do tình dục của nữ giới, vì nạn nhân trong vụ án hiếp dâm là người chuyển giới nữ, thỏa dấu hiệu để cấu thành tội hiếp dâm. Bất cập ở đây, tại thời điểm xảy ra vụ án, nạn nhận hoàn toàn là một người nữ trên phương diện sinh học, nhưng xét về mặt giấy tờ nhân thân thì nạn nhân mang giới tính nam. Sự mâu thuẫn giữa giới tính thực tế và giới tính pháp lý, khiến cho vụ án này trở nên phức tạp, gây khó khăn cho các nhà tố tụng trong việc xử lý và giải quyết. Nếu các nhà tố tụng không xử lí hoặc xử lí không đúng tội, không mang tính chất răng đe, dẫn đến các tiền lệ xấu, tình trạng xâm hại ngày càng gia tăng, gây mất trật tự xã hội, khó khăn cho việc quản lí. Nhìn ở góc độ pháp lý, theo quy định của Bộ luật Hình sự năm 1999 sửa đổi, bổ sung 2009 và các văn bản hướng dẫn Bộ luật này, hiện tại không có văn bản quy phạm pháp luật nào quy định nạn nhân của tội hiếp dâm, tội cưỡng dâm chỉ là phụ nữ. Hoặc người thực hiện hành vi hiếp dâm, hành vi cưỡng dâm chỉ là giới tính nam. Về nguyên tắc “Chỉ người nào phạm một tội được luật Hình sự quy định mới phải chịu trách nhiệm 29 Hoàng Yến, Pháp luật Thành phố Hồ Chí Minh, Hiếp dâm người chuyển đổi giới tính, có bị tội?, 2010, http://phapluattp.vn/20100824122757371p1063c1016/hiep-dam-nguoi-chuyen-doi-gioi-tinh-co-bi-toi.htm, [truy cập ngày 4-10-2013]. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 21 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam hình sự”.30 Và thực tế, trong các chế định hiếp dâm và cưỡng dâm, pháp luật ghi nhận “Người nào” thực hiện các hành vi hiếp dâm, hành vi cưỡng dâm thì bị truy cứu trách nhiệm hình sự, còn phía bị hại chỉ ghi là “nạn nhân”. Vậy người viết có thể đương nhiên hiểu rằng, một người chỉ cần thỏa các dấu hiệu được quy định trong chế định hiếp dâm, cưỡng dâm thì có thể truy tố với tội phạm tương ứng, không phân biệt chủ thể phạm tội hay khách thể bị hại. Nếu cách hiểu này được chấp nhận, thì nam giới có thể là nạn nhân trong các vụ án hiếp dâm và cưỡng dâm, đồng nghĩa nữ giới cũng có thể là người phạm tội. 2.1.2.2 Hành vi mại dâm của người đồng tính và người chuyển giới Theo quy định của Pháp lệnh Phòng chống mại dâm năm 2003 giải thích: “Mại dâm là hành vi mua dâm, bán dâm; mua dâm là hành vi của một người dùng tiền hoặc lợi ích vật chất khác trả cho người bán dâm để được giao cấu; bán dâm là hành vi giao cấu của một người với người khác để được trả tiền hoặc lợi ích vật chất khác”.31 Theo Từ điển tiếng Việt - Trung tâm từ điển Việt Nam giải thích: “Giao cấu là hành vi giao hợp giữa bộ phận sinh dục ngoài của giống đực với bộ phận sinh dục giống cái của động vật”.32 Pháp lệnh Phòng chống mại dâm cũng không giải thích rõ hành vi giao cấu là như thế nào, vì thế cũng như Người tiến hành tố tụng, mặc nhiên hiểu hành vi giao cấu theo cách giải thích của Từ điển Việt Nam, tức là có sự giao hợp giữa người nam và người nữ. Theo Ông Đinh Văn Quế - Nguyên Chánh Tòa Hình sự Tòa án nhân dân tối cao cho biết: “Mua bán dâm phải thông qua hành vi giao cấu mà hành vi giao cấu chỉ diễn ra ở người nam và người nữ”.33 Nếu hành vi giao cấu được hiểu theo khái niệm truyền thống trên, thì tình trạng mại dâm đồng tính không nằm trong trường hợp mà pháp luật dự liệu, hành vi mại dâm đồng tính sẽ không xử lý được. Bởi vì trường hợp hai người nam thực hiện hành vi mua bán dâm, hành vi tình dục thông qua đường miệng, đường hậu môn hoặc các hành vi khác có thể, để thỏa mãn dục vọng, hành vi giao cấu không thể thực hiện, thì không có căn cứ nào để áp dụng các chế tài của hành vi mại dâm đồng tính. 30 Bộ luật Hình sự năm 1999, sửa đổi, bổ sung 2009, điều 2. 31 Pháp lệnh Phòng chống mại dâm năm 2003, điều 3. khoản 1, khoản 2, khoản 3. 32 Từ điển tiếng việt – Trung tâm từ điển Việt Nam, 1992, tr. 394. Pháp luật Thành phố Hồ Chí Minh, Xử lí mại dâm đồng giới: làm rõ khái niệm, 2010, 33 http://phapluattp.vn/20101203100332766p0c1015/xu-ly-mai-dam-dong-gioi-lam-ro-lai-khai-niem.htm [truy cập ngày 15-10-2013]. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 22 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam Vấn đề mại dâm người chuyển giới hiện nay cũng đang gặp nhiều bất cập, và không thể xử lí tệ nạn này một cách triệt để. Có thể nói, hành vi mua bán dâm của các đối tượng này đã quá rõ ràng, thỏa yếu tố giao cấu theo quy định của pháp luật, nhưng cơ quan chức năng tỏ ra lung túng trong quá trình xử lí. Khi có sự mâu thuẫn giới tính trong giấy tờ nhân thân và giới tính thực tại. Trường hợp này, vấn đề bất cập tương tự như mại dâm người đồng giới, khó khăn trong việc áp dụng các chế tài. Thực tế, các cơ quan chức năng hiện nay không thể xử lý được hành vi mua dâm và bán dâm của người đồng tính cũng như người chuyển giới. Khi phát hiện các hành vi trên Cơ quan chức năng chỉ có thể bắt giữ các đối tượng này, tuy nhiên không thể xử lý được, nếu chiếu theo quy định của Pháp lệnh Phòng chống mại dâm thực định. Một khi pháp luật không có chế tài tương xứng với tính nguy hiểm của hành vi trên, hoặc việc xử phạt chưa mang tính răng đe đối tượng, không đảm bảo nguyên tắc xét xử đúng người đúng tội, các đối tượng có thể lợi dụng bất cập này mà thực hiện hành vi xâm phạm khác, có thể nguy hiểm và quy mô hơn. 2.2 BẤT CẬP VỀ QUYỀN CỦA NGƯỜI ĐỒNG TÍNH 2.2.1 Bất cập trong quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình 2.2.1.1 Không thừa nhận hôn nhân đồng giới Thực tế cho thấy, đám cưới đồng tính được biết tới đầu tiên ở Việt Nam được tổ chức vào ngày 7-10-1997 tại thành phố Hồ Chí Minh giữa hai người nam. Gần một năm sau, vào ngày 7-3-1998 một đám cưới của hai đồng tính nữ diễn ra tại Vĩnh Long nhưng chính quyền địa phương không cấp giấy phép kết hôn.34 Từ trước năm 2000 dù chưa có điều khoản nào trong Luật Hôn nhân và gia đình năm 1986 cấm người đồng giới kết hôn, nhưng cũng chưa bao giờ thừa nhận việc chung sống của những người đồng tính. Vì thế, đến năm 2000 khi Luật Hôn nhân và gia đình ban hành ngày 09 tháng 06 năm 2000 thay thế Luật Hôn nhân và gia đình năm 1986, quy định thêm khoản 5, Điều 10 “Cấm kết hôn giữa những người cùng giới tính”. Vậy đây là việc luật hóa một thực tế đã có từ trước đó. Quan niệm truyền thống cho rằng hôn nhân là sự kết hợp giữa một nam và một nữ dựa trên nguyên tắc tự nguyện. Quan niệm trên được luật hóa thành chế định “Hôn nhân” trong Luật Hôn nhân và gia đình hiện hành, theo đó “Hôn nhân là quan hệ giữa vợ và chồng sau khi đã đăng kí kết hôn”.35 Để một quan hệ hôn nhân được công nhận phải thỏa mãn hai yếu tố: sự ủng hộ về mặt xã hội và xác nhận của pháp luật thông qua sự kiện 34 Thùy Minh, Đồng tính là một xu hướng tình dục bình thường, Báo điện tử Báo mới, 2013, http://www.baomoi.com/Dong-tinh-la-mot-xu-huong-tinh-duc-binh-thuong/139/11091674.epi, [truy cập ngày 2010-2013]. 35 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000, điều 8, khoản 6. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 23 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam pháp lý là “kết hôn”. Nếu thiếu đi một trong hai yếu tố cơ bản này thì quan hệ hôn nhân không công nhận là tất yếu. Đề cập đến vấn đề xã hội, quan niệm truyền thống cho rằng, việc hai người cùng giới chung sống với nhau như vợ chồng, trái quan niệm truyền thống, vi phạm thuần phong mỹ tục. Mặt khác, kết quả của một tình yêu đích thực là hôn nhân, là một trong những yếu tố để đi đến cái đích hạnh phúc và duy trì nòi giống gia đình. Vì vậy, việc chung sống của những người đồng giới tính là không đúng với tự nhiên, không làm tròn được ý nghĩa, vai trò của gia đình. Bởi vì chức năng của gia đình là phải thực hiện việc duy trì nòi giống, tất yếu “hôn nhân đồng giới” sẽ bị loại bỏ. Khoản 2, Điều 8 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 quy định “ Kết hôn là việc nam và nữ xác lập quan hệ vợ chồng theo quy định của pháp luật về điều kiện kết hôn và đăng kí kết hôn ”.36 Như vậy, việc chung sống với nhau như vợ chồng của hai người cùng giới không thỏa điều kiện về chủ thể trong quy định kết hôn. Đáng nói đến ở đây, điều kiện chủ thể là một trong những điều kiện bắt buộc để Cán bộ tư pháp căn cứ vào đó, đăng kí kết hôn cho hai người. Vì thế, quy định cấm kết hôn đồng giới là điều hợp lý, theo đúng quy định của luật thực định. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam chỉ không chấp nhận đăng kí hết hôn giữa những người đồng tính nhưng không một điều khoản trong văn bản nào ngăn cấm việc tổ chức đám cưới người đồng tính với nhau. Pháp luật Việt Nam hiện tại không xem những nghi thức như lễ cưới, đám hỏi có giá trị pháp lý như đăng kí kết hôn. Như vậy rõ ràng, đang tồn tại một khoảng cách giữa một bên là quy định pháp luật và một bên là nhu cầu cuộc sống thực tế. 2.2.1.2 Vấn đề pháp lý liên quan khi không công nhận hôn nhân đồng giới Pháp luật hiện tại không thừa nhận và bảo vệ bất kì việc chung sống không đăng kí nào, dù là giữa hai người dị tính hay cùng tính. Tuy nhiên, hai người dị tính sống chung như vợ chồng mà muốn đăng kí kết hôn, nếu không vi phạm các điều cấm, thì pháp luật thừa nhận là vợ chồng, còn hai người đồng tính thì không được đăng kí, chiếu theo quy định của Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000. Vì thế, các hậu quả pháp lý về mặt đại diện, tài sản, di chúc và nuôi con của những người đồng tính phát sinh thì phải giải quyết như thế nào, khi phát sinh tranh chấp trong việc chung sống như vợ chồng của người đồng tính. 36 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000, điều 8, khoản 2. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 24 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam  Quan hệ đại diện Đại diện là việc một người (sau đây gọi là người đại diện) nhân danh vì lợi ích của người khác (sau đây goi là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện.37 Vậy, quan hệ đại diện của vợ chồng có thể hiểu: “Một bên vợ hoặc chồng nhân danh cả hai người xác lập và thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện theo quy định của pháp luật Hôn nhân và gia đình”. Có thể thấy, chế định “đại diện” trong Bộ luật Dân sự năm 2005 mang một phạm vi bao quát, áp dụng cho mọi loại chủ thể. Còn đối với chế định “đại diện trong quan hệ vợ chồng” có phạm vi hẹp hơn, chỉ áp dụng khi chủ thể đảm bảo tư cách vợ chồng hợp pháp (chung sống có đăng kí kết hôn). Điều 24 Luật Hôn nhân và gia đình hiện hành cho phép vợ chồng đại diện cho nhau theo hai trường hợp: ủy quyền đại diện (khoản 1, Điều 24) và đại diện theo pháp luật (khoản 2 Điều 24). Dù trên cương vị đại diện theo ủy quyền hay đại diện theo pháp luật thì chủ thể trong hai trường hợp này, phải là vợ chồng hợp pháp do pháp luật công nhận. Như vậy, với quy định cấm kết hôn giữa hai người cùng giới tính, đồng nghĩa với chuyện pháp luật không công nhận hai người đồng giới là vợ chồng trên phương diện pháp lý. Vì thế, vấn đề “đại diện đương nhiên theo pháp luật” không được đặt ra trong trường hợp hai người đồng tính chung sống như vợ chồng. Khi tranh chấp phát sinh trong qua trình chung sống này, pháp luật Hôn nhân và gia đình không được áp dụng để giải quyết mà chỉ giải quyết dựa trên pháp luật Dân sự hiện hành. Hay nói cách khác là chỉ giải quyết quan hệ đại diện theo hình thức ủy quyền được quy định bởi Bộ Luật Dân sự năm 2005. Nhưng thực tế xảy ra trường hợp, nhiều cặp đôi đồng tính chung sống như vợ chồng, mặc nhiên họ đại diện cho nhau trong các giao dịch dân sự liên quan đến tài sản của bên không trực tiếp tham gia. Mặt khác, phát sinh một số vấn đề liên quan đại diện cho nhau khi thực hiện các giao dịch dân sự như: vượt quá phạm vi đại diện, hoặc có hành vi lừa dối trong văn bản ủy quyền … khiến cho các giao dịch không thực hiện được. Như vậy, quyền lợi của một trong hai bên trong quan hệ sống chung giữa những người đồng tính, cũng như quyền lợi của người thứ ba bị ảnh hưởng nghiêm trọng, nhưng không có căn cứ nào để pháp luật bảo vệ mối quan hệ trên. Việc nghiên cứu vấn đề đại diện giữa hai người cùng giới chung sống như vợ chồng thực tế là vô cũng cầp thiết, quy định vấn đề đại diện cho nhau trong các quan hệ 37 Bộ luật Dân sự năm 2005, điều 139, khoản 1. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 25 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam dân sự không những bảo vệ lợi ích hợp pháp của một bên mà còn thực hiện quyền năng dân sự do pháp luật định.  Quan hệ tài sản và thừa kế Như đã trình bày, pháp Luật Hôn nhân và gia đình thực định, cấm kết hôn giữa những người cùng giới, nên không thể áp dụng quy chế pháp lý trong Luật Hôn nhân và gia đình, cũng như các văn bản hướng dẫn để giải quyết hậu quả pháp lý phát sinh từ vấn đề vấn đề này. Thực tế việc hai người cùng giới chung sống như vợ chồng dưới ngôi nhà chung trong những năm qua cho thấy, vấn đề một trong hai bên đã tự nguyện nhập tài sản riêng của mình có trước khi về chung sống như vợ chồng với người kia vào khối tài sản chung của hai người tự tạo ra trong quá trình chung sống rất phổ biến. Nếu phát sinh tranh chấp về tài sản liên quan đến quan hệ chung sống của hai người cùng giới, việc giải quyết vấn đề này nhất thiết sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của một trong hai bên là điều không thể trách khỏi. Nghĩa là việc chung sống như vợ chồng của hai người nữ hoặc hai người nam, được xem như không có tài sản chung hợp nhất. Quan hệ tài sản giữa hai người đồng tính chung sống với nhau mà các bên có thỏa thuận tài sản, thì quan hệ sở hữu về tài sản giữa họ được xác định theo thỏa thuận đó. Trong trường hợp các bên không có thoả thuận về tài sản, được giải quyết theo quy định của Bộ luật Dân sự về sở hữu riêng và sở hữu chung theo phần. Tài sản riêng của người nào thì thuộc quyền sở hữu của người đó. Còn đối với tài sản chung do hai người tạo lập trong quá trình chung sống, nếu tài sản chung có thể xác định được theo phần thì mỗi bên sẽ được chia theo phần trăm tương ứng với phần trăm mà mình góp vào theo quy định tại khoản 2, Điều 216 của Bộ luật Dân sự năm 2005 về sở hữu chung theo phần. Vấn đề là nếu như không xác định được tài sản chung theo phần, trong trường hợp một bên chỉ thực hiện công việc nội trợ trong quan hệ sống chung, có được tính công sức như người trực tiếp tạo lập tài sản trong thời gian chung sống chung khi phân chia tài sản chung hay không. Trong khi vấn đề này lại được pháp luật Hôn nhân và gia đình điều chỉnh rõ ràng thông qua nguyên tắc chia tài sản khi ly hôn, trong đó có quy tắc chia tài sản chung có tính đến công sức đóng góp của các bên quy định tại điểm a, khoản 2, Điều 95 Bộ luật Dân sự năm 2005. Vấn đề thừa kế tài sản sẽ không được đặt ra trong trường hợp quan hệ của họ chấm dứt do một trong hai người chết. Nếu bên còn sống thừa nhận là người thừa kế thì tư cách người thừa kế sẽ bị tước bỏ; nếu bên còn sống đã nhận một số tài sản trong khuôn khổ phân chia tài sản thừa kế thì những người thừa kế khác có quyền kiện đòi lại. Trường GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 26 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam hợp này, không áp dụng quan hệ thừa kế theo pháp luật để giải quyết, về mặt pháp lý do người còn sống không phải là vợ (chồng) hợp pháp, nên không nằm trong hàng thừa kế theo quy định tại điểm a, khoản 1, Điều 676 Bộ luật Dân sự năm 2005, trừ trường hợp bên còn sống được thừa kế theo di chúc. Vậy để hai người đồng tính chung sống như vợ chồng, có thể được thừa hưởng tài sản của nhau, biện pháp duy nhất là để lại thừa kế theo di chúc. Mặt khác, việc hạn chế vấn đề đại diện theo pháp luật, cũng đã nói rõ sự bất bình đẳng về pháp lý đối với nhóm người này. Vì thực tế, họ rất mong muốn hưởng được tất cả quyền lợi mà pháp luật đặt định cho một hôn nhân hợp pháp. Qua đó cho thấy, pháp luật hiện hành đã bỏ ngỏ các vấn đề thực tế xảy ra, ảnh hưởng đến quyền và lợi ích đáng lẽ họ phải được hưởng khi pháp luật thừa nhận.  Vấn đề nuôi con nuôi Như bao gia đình dị tính khác, gia đình những người đồng tính cũng mong muốn có con để nuôi dưỡng, chăm sóc góp phần tạo thêm không khí ấm cúng một gia đình. Khó khăn ở chổ, không thể có chuyện hai người nam hoặc hai người nữ có khả năng kết hợp bằng con đường sinh sản để tạo thành những đứa con huyết thống chung của hai người. Vì vậy, họ chỉ có thể có con bằng cách xác lập quan hệ nuôi con nuôi, hoặc con ruột của một bên và xác lập con nuôi đối với bên còn lại. Giả sử, người nhận nuôi con nuôi thỏa điều kiện để được nhận nuôi con nuôi như: có năng lực hành vi đầy đủ; hơn con nuôi 20 tuổi; có điều kiện về sức khỏe, kinh tế, có tư cách đạo đức tốt và không thuộc các trường hợp cấm được quy định tại điều 14 Luật Nuôi con nuôi năm 2010. Và người con nuôi cũng thỏa điều kiện độ tuổi để được nhận làm con nuôi quy định tại điều 8 Luật Nuôi con nuôi năm 2010. Quan hệ nuôi con nuôi chỉ được xác lập, khi đảm bảo nguyên tắc “một người chỉ được làm con nuôi của một người độc thân hoặc của hai người là vợ chồng”.38 Và theo nguyên tắc thì người nhận con nuôi, phải là cá nhân hoặc hai người là vợ chồng hợp pháp, không có chuyện một người làm con nuôi của một pháp nhân, hộ gia đình hoặc một tổ hợp tác. Vậy nếu chiếu theo quy định, thì hai người đồng tính không thể nhận nuôi con nuôi trên cương vị là vợ chồng, do pháp luật hiện hành không công nhận quan hệ hôn nhân của họ. Ngoài ra, pháp luật quy định một người chỉ làm con nuôi của một người độc thân, điều này có nghĩa trong khuôn khổ luật hiện hành không công nhận con nuôi chung, nghĩa là đồng thời xác lập con nuôi cùng một thời điểm (hai người cùng lúc nhận một 38 Luật Nuôi con nuôi năm 2010, điều 8, khoản 3. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 27 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam người làm con nuôi). Luật chỉ đòi hỏi ở một thời điểm nhất định nào đó, một người chỉ có thể làm con nuôi của một người, luật không cấm một người làm con nuôi nhiều lần. Bởi vậy, một người đã từng làm con nuôi của một người, vẫn có thể làm con nuôi của một người khác sau khi quan hệ nuôi con nuôi trước đây đã chấm dứt.39 Quy định trên gây khó khăn cho việc xác lập quan hệ nuôi con nuôi của hai người đồng tính chung sống như vợ chồng. Chẳng lẽ, người đầu tiên xác lập quan hệ nuôi con nuôi trong một khoảng thời gian nhất định, sau khi chấm dứt người còn lại sẽ tiếp tục xác lập việc nuôi con nuôi một lần nữa. Trong khi cả hai người đều mong muốn xác lập một đứa con nuôi chung, để đảm bảo nghĩa vụ và quyền lợi của người nhận con nuôi phát sinh cùng một lúc. Điều này lại đi ngược với mục đích của việc nuôi con nuôi là nhằm xác lập quan hệ cha, mẹ và con lâu dài, bền vững, vì lợi ích tốt nhất cho người được nhận làm con nuôi, đảm bảo cho con nuôi được nuôi dưỡng, chăm sóc và giáo dục trong môi trường gia đình. 2.2.1.3 Pháp luật Việt Nam không công nhận kết hôn hợp pháp ở nước ngoài của người đồng tính Khoản 1, Điều 103 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 quy định “Công dân Việt Nam kết hôn với công dân nước ngoài thì mỗi bên trong quan hệ hôn nhân phải tuân thủ pháp luật nước mình về điều kiện kết hôn”.40 Quy định trên cho thấy, nếu công dân Việt Nam thuộc một trong các trường hợp bị cấm kết hôn theo Luật Hôn nhân và gia đình của pháp luật Việt Nam, tất nhiên không thể đăng kí kết hôn tại Việt Nam dù người đó kết hôn với công dân của nước đã hợp pháp hóa hôn nhân trong trường hợp cấm của pháp luật Việt Nam. Vậy trường hợp, việc hai người đồng tính đã kết hôn tại nước đã công nhận hôn nhân đồng giới của người công dân nước ngoài. Họ vẫn sẽ bị cơ quan có thẩm quyền ở Việt Nam từ chối đăng kí kết hôn, theo điểm i, khoản 1, Điều 12 Nghị định 24/2013/NĐCP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Hôn nhân và gia đình về quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài việc từ chối đăng kí kết hôn thuộc trường hợp các bên kết cùng giới tính (nam kết hôn với nam, nữ kết hôn với nữ). 2.2.2 Vấn đề bạo hành gia đình đối với người đồng tính Luật Phòng chống bạo lực gia đình Việt Nam hiện năm 2007, quy định hạn chế về đối tượng bị bạo hành, nên tình trạng người đồng tính bị bạo hành gia đình ngày càng 39 Giáo trình Luật Hôn nhân và gia đình,tập 1-Gia đình, Khoa luật –Trường Đại học Cần Thơ, 2007, tr. 41. 40 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000, điều 103, đoạn 1, khoản 1. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 28 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam phổ biến. Vấn đề làm sao để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp khi họ bị đối tượng khác xâm phạm quyền. Ngăn chặn kịp thời các hành vi bạo lực gia đình nói chung và người đồng tính nói riêng nhưng phải phù hợp với phong tục tập quán của Việt Nam. Hành vi bạo lực gia đình là hành vi cố ý của thành viên trong gia đình gây tổn hại về thể chất, tinh thần, kinh tế đối với các thành viên trong gia đình. Theo đó, các hành vi bạo lực gia đình quy định tại Điều 2 Luật Phòng chống bạo lực gia đình bao gồm các hành vi sau: a) Hành hạ, ngược đãi, đánh đập hoặc hành vi cố ý khác xâm hại đến sức khỏe, tính mạng; b) Lăng mạ hoặc hành vi cố ý khác xúc phạm danh dự, nhân phẩm; c) Cô lập, xua đuổi hoặc gây áp lực thường xuyên về tâm lý gây hậu quả nghiêm trọng; d) Ngăn cản việc thực hiện quyền, nghĩa vụ trong quan hệ gia đình giữa ông, bà và cháu; giữa cha, mẹ và con; giữa vợ, chồng; giữa anh, chị, em với nhau; e) Cưỡng ép quan hệ tình dục; f) Cưỡng ép tảo hôn; cưỡng ép kết hôn, ly hôn hoặc ngăn cản hôn nhân tự nguyện, tiến bộ; g) Chiếm đoạt, hủy hoại, đập phá hoặc có hành vi khác cố ý làm hư hỏng tài sản riêng của thành viên khác trong gia đình hoặc tài sản chung của các thành viên gia đình; h) Cưỡng ép thành viên gia đình lao động quá sức, đóng góp tài chính quá khả năng của họ; kiểm soát thu nhập của thành viên gia đình nhằm tạo ra tình trạng phụ thuộc về tài chính; i) Có hành vi trái pháp luật buộc thành viên gia đình ra khỏi chổ ở.41 Bạo lực gia đình người đồng tính diễn ra dưới nhiều hình thức như: bạo hành về thân thể và bạo hành về tinh thần. Vấn đề bạo hành tinh thần người đồng tính hiện đang chiếm một tỉ lệ đáng kể, hầu hết thể hiện trên hành vi cô lập, xua đuổi hoặc gây áp lực thường xuyên dẫn đến hậu quả nghiêm trọng. Nhiều bậc cha mẹ khi phát hiện con mình đồng tính, họ tỏ ra kinh ngạc, cảm thấy sốc, chối bỏ, sau là những hành động tiêu cực như: đánh đập, đưa con đi điều trị tâm thần, những can thiệp nặng tay dẫn đến hậu quả nghiêm trọng không cứu vãn được. Ngoài ra hành vi cưỡng ép con kết hôn, không vì sự tự nguyện. Đây là hành vi vi phạm khoản 2, Điều 4 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2005 quy định điều cấm cưỡng ép 41 Luật Phòng chống bạo lực gia đình năm 2007, điều 2, khoản 1. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 29 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam kết hôn, cấm kết hôn giả tạo, cản trở hôn nhân tiến bộ tự nguyện. Điều này vi phạm nhân quyền cũng như quyển mưu cầu hạnh phúc của người đồng tính. Nếu như gần đây người đồng tính khá cởi mở với bản thân về việc thể hiện mình. Ngược lại họ phải cam chịu hi sinh hạnh phúc bản thân để làm tròn bổn phận và sống có trách nhiệm với gia đình. Nhiều người đồng tính lập gia đình với ngưới khác giới không dựa trên tình yêu và sự tự nguyện mà chỉ với mục đích “sinh một đứa con” để làm tròn chữ hiếu hay đáp ứng nhu cầu “có con để nối dõi tông đường” cho cha mẹ. Nhưng thực tế, sau khi kết hôn, người đồng tính vẫn quan hệ cùng giới dẫn đến những hậu quả đổ vỡ gia đình khi bị phát hiện, dù trước đó họ có vỏ bọc hoàn hảo trong mắt gia đình và xã hội. Đây là hậu quả trực tiếp mà chúng ta có thể thấy được, khi phát sinh hành vi cưỡng ép hôn nhân, cản trở hôn nhân tự nguyện. Luật Phòng chống bạo lực hiện hành quy định các hành vi bạo lực gia đình trên chỉ áp dụng đối với thành viên gia đình, của vợ, chồng đã ly hôn hoặc nam, nữ không đăng kí kết hôn mà chung sống với nhau như vợ chồng.42 Nhưng quá trình chung như vợ chồng của những người đồng tính, nếu xảy ra vấn nạn bạo hành gia đình thì pháp luật giải quyết như thế nào? Một khoảng trống nữa đang bị bỏ ngỏ theo quy định của pháp luật hiện nay. 2.3 BẤT CẬP VỀ QUYỀN CỦA NGƯỜI CHUYỂN GIỚI 2.3.1 Chuyển đổi giới tính – Quy định cấm Pháp luật Việt Nam nghiêm cấm “chuyển đổi giới tính đối với người đã hoàn thiện giới tính” quy định cụ thể tại khoản 1 Điều 4 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 05 tháng 08 năm 2008 quy định về việc xác định lại giới tính. Việc quy định cấm, nhằm ngăn chặn những hành vi chuyển đổi giới tính phục vụ cho các quan niệm tâm sinh lý lệch lạc, băng hoại đạo đức hoặc vì mục đích khác. Dù không trực tiếp đề cập tới những người chuyển giới, nhưng vô hình chung đây là văn bản duy nhất tới thời điểm này có quy định về vấn đề của người chuyển giới. Như vậy, cho đến thời điểm hiện tại pháp luật Việt Nam chưa cho phép chuyển đổi giới tính, mà chỉ cho phép người liên giới tính (người có giới tính sinh học không xác định là nam hay nữ) xác định lại giới tính khi bị khuyết tật về giới tính hoặc giới tính chưa định hình chính xác. Có thể thấy rằng, pháp luật mở ra cơ hội cho những người liên giới tính xác định lại giới tính, đã đóng cơ hội cho những người chuyển giới để phẫu thuật thành giới tính mong muốn của mình. 42 Luật Phòng chống bạo lực gia đình năm 2007, điều 2, khoản 2. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 30 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam Có thể thấy việc “xác định lại giới tính” - trả lại giới tính thực cho người bị khuyết tật hoặc giới tính chưa được định hình chính xác. Khác với việc “chuyển đổi giới tính” thực hiện theo ý thích, pháp luật không cho phép. Thế nhưng, không ít người do hiểu chưa đầy đủ, cứ cho rằng pháp luật cấm “chuyển đổi giới tính” không ai được phép “đổi giới”. Mà thực ra pháp luật chỉ cấm chuyển đổi giới tính đối với người đã hoàn thiện về giới tính nhưng vẫn muốn chuyển đổi giới theo ý thích tạo nên những con người trái tự nhiên. Còn trường hợp chuyển đổi giới tính đối với người liên giới là hoàn toàn hợp pháp, pháp luật không nghiêm cấm mà còn khuyến khích nhằm đem lại một cuộc sống tốt đẹp cho những người không may bị khuyết tật về giới tính. Thực tế tỷ lệ người xác định lại giới tính không nhiều so với tỷ lệ người chuyển đổi giới tính theo nhu cầu hiện nay. Vấn đề lớn là hiện nay luật pháp Việt Nam chưa cho phép chuyển đổi giới tính với người có giới tính hoàn chỉnh, nên bệnh viện chỉ có thể từ chối với lý do pháp luật không cho phép chuyển đổi giới tính trong trường hợp này.43 Xét cho cùng, mỗi người đều có quyền tự do đối với cơ thể của mình, quyền tự do thể hiện và không bị phân biệt đối xử vì thể hiện giới. Nhưng một số quyền này lại bị hạn chế bởi một số quy định pháp luật, tạo nên khoảng cách giữa nhu cầu thực tiễn và chính sách pháp luật hiện nay. Vì thế, số người chuyển đổi giới tính đang nằm ngoài kiểm soát của pháp luật nước ta trên nhiều mặt pháp lý, gây khó khăn cho việc quản lý cũng như quyền lợi của người chuyển giới cũng bị ảnh hưởng nghiêm trọng. 2.3.2 Không được quyền xác định lại giới tính Pháp luật Việt Nam cho phép cá nhân có quyền xác định lại giới tính, việc xác định lại giới tính chỉ được thực hiện trong trường hợp giới tính của người đó bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác mà cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định lại rõ giới tính quy định tại điều 36 Bộ luật Dân sự 2005. Qua đó cho thấy, quyền nhân thân của cá nhân được Nhà nước bảo hộ ngày càng mở rộng trên các khía cạnh khác nhau. Quy định này đã mở ra cơ hội cho những người khuyết tật về giới tính hoặc giới tính chưa định hình chính xác là nam và nữ, được pháp luật cho phép xác định lại giới tính của mình. Nhưng việc xác định giới tính cho người đã chuyển đổi giới tính theo nhu cầu vẫn chưa được pháp luật đề cập. Theo nguyên tắc thì công dân có thể làm việc gì mà pháp luật không cấm. Vì thế, những người chuyển đổi giới tính cũng có quyền yêu cầu 43 Nguyễn Minh Thuận, Pháp luật Thành phố Hồ Chí Minh, Bi kịch người chuyển giới - Bài 3 Luật có nên xem xét?, 2011, http://phapluattp.vn/2012101611033532p1060c1105/bi-kich-cua-nguoi-chuyen-gioi-bai-3-luat-co-nen-xemxet.htm [truy cập ngày 28-8-2013]. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 31 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam xác định lại giới tính, cơ quan chức năng chỉ từ chối và đưa ra lí do không thuộc các trường hợp được pháp luật cho phép xác định lại giới tính. Đến ngày 05 tháng 08 năm 2008, Chính phủ ban hành Nghị định 88/2008/NĐ-CP quy định chi tiết về xác định lại giới tính và đây cũng là cơ sở pháp lý quan trọng để đưa những hoạt động xác định lại giới tính vào đúng khuôn khổ pháp luật. Nghị định này một lần nữa khẳng định việc xác định lại giới tính là một quyền nhân thân có điều kiện và chỉ được thực hiện đối với người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa định hình chính xác quy định tại Điều 1 của Nghị định 88/2008/NĐ-CP. Đồng thời Nghị định 88/2008/NĐ-CP đã đóng cơ hội cho người chuyển giới được phép xác định lại giới tính, thông qua quy định “nghiêm cấm việc chuyển đổi giới tính đối với người đã hoàn thiện về giới tính quy định” tại khoản 1 Điều 4 của Nghị định. Đồng nghĩa với chuyện không có một quy chế pháp lý nào đặt ra để giải quyết hậu quả của việc chuyển đổi giới tính theo nhu cầu này. Vì thế, người chuyển đổi giới tính theo nhu cầu đương nhiên sẽ không được phép xác định giới tính, cũng như việc không được phép thay đổi lại giấy tờ tùy thân theo giới tính hiện tại. 2.3.3 Bất cập trong quy định của pháp luật về nhân thân và hộ tịch 2.3.3.1 Không được phép thay đổi họ, tên trên giấy tờ tùy thân Pháp luật quy định những người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác, trước và sau khi xác định lại giới tính đều hoàn toàn bình đẳng về quyền nhân thân với những người bình thường khác. Có nghĩa, họ có quyền thay đổi họ tên cho phù hợp với tình hình thực tại, quy định tại điểm e khoản 1 Điều 27 Bộ luật Dân sự năm 2005. Ngược lại, đối với người chuyển giới sẽ không được phép thay đổi họ, tên bởi vì họ thuộc trường hợp bị nghiêm cấm theo quy định của Nghị định 88/2008/NĐ-CP. Vì vậy, pháp luật không đặt các quy chế pháp lý để bảo vệ quyền nhân thân của họ là chuyển tất yếu. Nghị định 88/2008/NĐ-CP cũng đã dành hẳn một chương đề cập đến vấn đề liên quan đến hộ tịch sau khi xác định lại giới tính. Cụ thể, cơ quan có thẩm quyền đăng kí hộ tịch có trách nhiệm căn cứ vào Giấy chứng nhận y tế (do cơ sở khám chữa, bệnh đã thực hiện việc can thiệp y tế xác định lại giới tính cấp) để giải quyết việc đăng kí hộ tịch cho người đã xác định lại giới tính. Theo sự dẫn chiếu của Nghị định 88/2008/NĐ-CP, thì thẩm quyền, thủ tục xác định lại giới tính sẽ được thực hiện theo quy định tại Điều 36, Điều 37, Điều 38 của Nghị định 158/2005/NĐ-CP về đăng kí và quản lý hộ tịch và Nghị định 06/2006/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 158/2005/NĐ-CP về hộ tịch, hôn nhân và gia đình và chứng thực. Người đã xác định lại giới tính được quyền GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 32 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam thay đổi họ tên cho phù hợp với các giấy tờ hộ tịch. Ủy Ban nhân dân cấp quận, huyện có thẩm quyền tiến hành các thủ tục cải chính này. Những thủ tục cải chính, thay đổi, họ tên trên chỉ được áp dụng và thực hiện đối với những trường hợp xác định lại giới tính theo quy định của pháp luật. Trường hợp chuyển đổi giới tính thì không được áp dụng trình tự thủ tục này để thay đổi họ, tên. Mặc dù, người chuyển giới cũng như người được phép xác định lại giới tính, đều có thay đổi giữa giới tính bên ngoài và giới tính trong giấy tờ nhân thân. Hình như đâu đó, vẫn còn có sự bất bình đẳng về lợi ích giữa cá nhân, quyền nhân thân của người chuyển giới đã bị pháp luật hạn chế, khiến họ rơi vào tình trạng khó khăn trong cuộc sống, khi quyền nhân thân không được pháp luật bảo vệ. Mặc dù đây là quyền nhân thân gắn liền với mỗi cá nhân, một quyền dân sự cơ bản cần được pháp luật bảo hộ đầy đủ. 2.3.3.2 Không được phép thay đổi giới tính trên giấy tờ tùy thân Pháp luật Việt Nam nghiêm cấm chuyển đổi giới tính của người hoàn toàn bình thường về giới tính, đồng nghĩa pháp luật không cho phép họ xác định lại giới tính và cải chính hộ tịch, không cho phép thay đổi tên, họ cho phù hợp với hình dáng hiện tại. Đương nhiên, họ cũng không được phép thay đổi giới tính trên giấy tờ tùy thân, khi có sự khác biệt rõ ràng về giới tính trên pháp lý và giới tính bên ngoài mà họ đang mang. Giới tính được pháp luật ghi nhận trong các giấy tờ tùy thân của mỗi cá nhân như giấy khai sinh, bằng lái xe, ... Việc không cho phép thay đổi giới tính cho phù hợp với giới tính thực tại, gây ra biết bao khó khăn cho việc quản lý của cơ quan chức năng. Đồng thời các giao dịch dân sự do người chuyển đổi giới tính xác lập cũng khó thực hiện, nguyên nhân xuất phát từ việc mâu thuẫn giữa giới tính sau chuyển giới và giới tính trên giấy tờ. Giấy khai sinh là giấy tờ hộ tịch gốc của mỗi cá nhân. Vì thế, cá nhân muốn thay đổi giới tính trong các giấy tờ liên quan, trước hết phải thay đổi giới tính trên giấy khai sinh quy định tại khoản 2, Điều 5 Nghị định 158/2005/NĐ-CP về đăng lí và quản lý hộ tịch. Theo đó, tại điểm g khoản 5 Mục II Thông tư 01/2008/TT-BTP ngày 02 tháng 6 năm 2008 hướng dẫn thực hiện một số quy định của Nghị định 158/2005/NĐ-CP ngày 27 tháng 12 năm 2005 của Chính phủ về đăng ký và quản lý hộ tịch quy định như sau: “Việc cải chính nội dung trong bản chính Giấy khai sinh, đặc biệt là cải chính ngày, tháng, năm sinh, chỉ được giải quyết đối với những trường hợp có đủ cơ sở để xác định rằng khi đăng ký khai sinh có sự sai sót do ghi chép của cán bộ Tư pháp hộ tịch GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 33 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam hoặc do đương sự khai báo nhầm lẫn. Trường hợp yêu cầu cải chính nội dung trong bản chính Giấy khai sinh do đương sự cố tình sửa chữa sai sự thật đã đăng ký trước đây để hợp thức hóa hồ sơ, giấy tờ cá nhân hiện tại, thì không giải quyết”. Vì vậy, việc người chuyển giới có yêu cầu thay đổi giới tính của mình, cơ quan chức năng sẽ không giải quyết trong trường hợp này, không thuộc trường hợp sai sót do ghi chép của cán bộ Tư pháp hộ tịch hoặc do đương sự khai báo nhầm lẫn. Khó khăn lại chống chất khó khăn, không được thay đổi giới tính trong giấy khai sinh khiến người chuyển đổi giới tính phải lẫn đận trong các giao dịch dân sự trong cuộc sống hằng ngày. Hiện nay, pháp luật quy định thay đổi về mẫu Chứng minh nhân dân, theo đó pháp luật ghi nhận việc đưa giới tính vào chứng minh thư nhân dân thông qua việc cấp mã số, trong đó có số thể hiện giới tính của mỗi cá nhân. Điều này gây ảnh hưởng không nhỏ đến quyền và lợi ích của những người chuyển giới tính. Căn cứ Nghị định số 05/1999/NĐ-CP ngày 03 tháng 02 năm 1999 về Chứng minh nhân dân và Nghị định 170/2007/NĐ-CP ngày 19 thàng 11 năm 2007 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 05/1999/NĐ-CP ngày 03 tháng 02 năm 1999 về Chứng minh nhân dân. Bộ công an ban hành Thông tư số 27/2012/TT-BCA về mẫu chứng minh nhân dân, ghi nhận việc đưa giới tính vào Chứng minh nhân dân. Tại điểm a, khoản 2, Điều 3 quy định về mẫu chứng minh nhân dân. Mặt trước bên phải, từ trên xuống: Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt nam, Độc lập – Tự do – Hạnh phúc; chữ “Chứng minh nhân dân”; số; họ và tên khai sinh; họ và tên khác; ngày, tháng, năm sinh; giới tính; dân tộc; quê quán; nơi thường trú. Tại Hội thảo về mã số định danh do Tổng cục Cảnh sát Quản lý hành chính về trật tự an toàn xã hội - Bộ công an tổ chức ngày 25 tháng 9 năm 2013. Theo ông Trần Hồng Phú - Phó Cục trưởng Cục Cảnh sát đăng kí, quản lý cư trú và cơ sở dữ liệu quốc gia về dân sư cho biết: “Số định danh cá nhân là dãy số có 12 chữ số. dãy số này đảm bảo đủ cấp cho toàn công dân suốt 5 thế kỉ. Trong 12 số này, 3 số đầu là mã tỉnh nơi công dân sinh ra, số thứ 4 là giới tính (nam hoặc nữ)”.44 Việc ghi nhận cũng như cấp mã số của công nhân, gây không ít rác rối cho người chuyển đổi giới tính. Một lần nữa lại khẳng định việc phân biệt giới tính mà không tính đến những người chuyển giới. Vì vậy, người đồng tính hiện nay đang đứng trước nguy cơ bị loại bỏ ngoài vòng pháp luật, quyền và lợi ích không được đảm bảo, khiến họ rơi vào tính thế tiến cũng không dược mà lùi cũng không xong. Việc pháp luật đưa ra một cơ chế pháp luật để bảo vệ quyền con người vốn của nhóm người này là điều vô cùng hợp lý. 44 Thế Kha, Mã số công dân cướng người đồng tính, Báo điện tử Người lao động, 2013, http://nld.com.vn/thoi-sutrong-nuoc/ma-so-cong-dan-vuong-nguoi-dong-tinh-20130925102449534.htm [truy cập ngày 15-10-2013]. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 34 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam 2.3.4 Vấn đề pháp lý phát sinh khi quyền nhân thân và hộ tịch không thay đổi 2.3.4.1 Hôn nhân của người chuyển giới Điều 36 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định cá nhân có quyền xác định lại giới tính. Tất nhiên, việc xác định giới tính của một người chỉ được thực hiện khi đáp ứng quy định cụ thể tại khoản 1, khoản 2, Điều 2 Nghị định 88/2008/NĐ-CP về xác định lại giới tính. Sau khi xác định lại giới tính, quyền lợi của người xác định lại giới tính được pháp luật được bảo vệ như quyền lợi của mọi công nhân khác. Cơ quan Tư pháp căn cứ vào Giấy chứng nhận y tế của cơ sở được phép xác định lại giới tính để giải quyết việc đăng ký lại hộ tịch. Sau khi hoàn tất thủ tục, họ sẽ được sửa lại giới tính trên các loại giấy tờ nhân thân như khai sinh, hộ khẩu, chứng minh nhân dân, văn bằng, chứng chỉ. Đặc biệt, người xác định lại giới tính cũng có quyền được tự do kết hôn như mọi công dân khác, đảm bảo được quyền mưu cầu hạnh phúc, một trong những quyền nhân thân vốn có của mọi công dân. Ngược lại, đối với các những trường hợp chuyển đổi giới tính khác không thuộc các trường hợp pháp luật cho phép, người thực hiện sẽ gặp nhiều rắc rối, không thể chỉnh sửa các giấy tờ nhân thân để phù hợp với giới tính mới của họ. Tất nhiên, không được phép kết hôn và đăng kí kết hôn phản ánh đúng tinh thần của pháp luật, nếu chiếu theo quy định của Nghị định 88/2008/NĐ-CP hiện hành. Trên thực tế, người chuyển giới thành nữ và một người nam hoàn toàn bình thường về giới tính hoặc ngược lại, phù hợp với điều kiện giới tính tại thời điểm đó, tức là một nam và một nữ quy định tại Khoản 2, Điều 8 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 quy định “Kết hôn là việc nam và nữ xác lập quan hệ vợ chồng theo quy định của pháp luật về điều kiện kết hôn và đăng kí kết hôn ”. Nhưng thực chất, xét trên cơ sở pháp lý khi dựa vào giấy tờ gốc, hai chủ thể trong quan hệ này cùng giới với nhau. Pháp luật không thể công nhận việc hai người đăng kí kết hôn, mà trong giấy tờ cùng một giới tính, tức giấy chứng minh nhân dân và hộ khẩu của hai người ghi rõ cả hai là nữ giới hoặc cả hai là nam giới. Nguyên nhân, sau khi thực hiện phẫu thuật chuyển giới, người nam sẽ chuyển thành người nữ, còn người nữ sẽ chuyển thành nam trên phương diện sinh học nhưng giấy tờ tùy thân vẫn giữ giới tính cũ. Giả sử trong trường hợp, hai người chuyển đổi giới tính, nam chuyển thành nữ và nữ chuyển thành nam, có nhu cầu kết hôn với nhau, thì pháp luật có chấp nhận hay không. Khi thực tế giấy tờ nhân thân của hai vô tình trùng khớp với điều kiện chủ thể luật định là một nam và một nữ, nhưng thực chất giới tính thực tế của mỗi người lại trái GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 35 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam ngược với giới tính trong giấy tờ, tức người nam thực tế nhưng giấy tờ ghi nhận là nữ và ngược lại. 2.3.4.2 Khó khăn khi thực hiện giao dịch dân sự Do hiện tại pháp luật Việt Nam còn hạn chế quyền thay đổi họ tên cũng như không cho phép thay đổi giới tính trên giấy tờ khi thực hiện phẫu thuật chuyển giới không thuộc trường hợp pháp luật cho phép. Vì vậy, những người chuyển giới gặp rất nhiều khó khăn trong việc thực hiện các giao dịch dân sự hằng ngày, đặc biệt những giao dịch liên quan trực tiếp đến giấy tờ nhân thân, khi dáng vẻ bên ngoài không phù hợp với giới tính trong giấy tờ. Nguyên nhân dẫn đến sự khó khăn này, do một bên trong giao dịch dân sự cho rằng, đã có sự lừa dối hay nhầm lẫn về chủ thể trong khi xác lập giao dịch sự. Khi quá trình giao kết giao dịch, một bên kí kết giao dịch với một nam nhưng giấy tờ lại ghi là người nữ và ngược lại. Nên bên kí kết yêu cầu vô hiệu giao dịch dân sự trên, do vi phạm chế định giao dịch dân sự vô hiệu do nhằm lẫn và giao dịch dân sự vô hiệu do bị lừa dối, đe dọa quy định tại Điều 131 và Điều 132 Bộ luật Dân sự năm 2005. Theo người viết, đối với trường hợp vô hiệu giao dịch do nhầm lẫn (Điều 131), thì luật chỉ ghi nhận sự nhầm lẫn về nội dung của giao dịch, đối tượng chủ thể pháp luật không đề cập. Nên việc viễn dẫn giao dịch này vô hiệu do nhằm lẫn là không có căn cứ hợp pháp. Còn trong trường hợp giao dịch vô hiệu do lừa dối (Điều 132), pháp luật quy định lừa dối xảy ra đối với nội dung, tính chất và cũng đề cập vấn đề lừa dối về đối tượng chủ thể. Nhưng thực chất, đối tượng chủ thể trong trường hợp này, là hai chủ thể hoàn toàn khác biệt nhau trên mặt pháp lý. Còn đối với trường hợp người chuyển giới thì chỉ là một đối tượng duy nhất, nhưng có sự khác biệt về hình dáng với giấy tờ pháp lý. Vì thế, không căn cứ cho là đây là một giao dịch bị vô hiệu. Còn rất nhiều khó khăn và rắc rối mà người chuyển giới phải đối mặt, chỉ vì sự mâu thuẫn về giới tính pháp lý với giới tính thực tế, đã gây ảnh hưởng lớn đến đời sống của họ. Tất nhiên các giao dịch liên quan đến giấy tờ thùy thân của họ, hầu như không thể thực hiện được và bản thân của họ cũng nhận từ sự kì thị từ xã hội. 2.3.4.3 Khó khăn trong việc tạm giam, tạm giữ khi người chuyển giới phạm tội Thời gian gần đây, tội phạm là người chuyển giới có xu hướng gia tăng. Liên tiếp những vụ án được tố cáo liên quan đến người chuyển giới đã khiến các cơ quan thực thi pháp luật bối rối từ những vấn đề phát sinh trong quá trình giam giữ, cải tạo. Nhất là khi GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 36 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam cơ sở pháp lý về giới tính của những đối tượng này vẫn chưa được thừa nhận và những đối tượng này đang trong trường hợp bị pháp luật bỏ trống. Các nhà chức trách chỉ căn cứ trên giấy tờ gốc để xác định giới tính, từ đó xếp vào phòng giữ, phòng giam phù hợp. Trên nguyên tắc, việc giam, giữ nam phải có sự phân khu, phân loại để dễ dàng cho sự quản lý và tránh các hệ lụy xảy ra trong quá trình giam, giữ. Quy định tại khoản 1, Điều 15 Nghị định số 89/1998/NĐ-CP ngày 07 tháng 11 năm 1998 ban hành quy chế về tạm giam, tạm giữ. Theo đó, việc tạm giam, tạm giữ phải phân khu và phân loại như sau: phụ nữ; người chưa thành niên; người nước ngoài; người có bệnh truyền nhiễm nguy hiểm; loại côn đồ hun hản, giết người, cướp tài sản, tái phạm nguy hiểm; người phạm tội xâm phạm an ninh quốc gia; người bị Tòa án tuyên bố phạt tử hình; người có án phạt tù chờ chuyển đi tạm giam. Việc phân khu, phân loại người phạm tội là phụ nữ được tạm giam, tạm giữ riêng, nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của nhóm người yếu thế này, trách phát sinh tình trạng xâm hại đáng tiếc xảy ra. Tiếp theo, tại khoản 2, Điều 19 Nghị định 112/2013/NĐ-CP ngày 02 tháng 10 năm 2013 quy định hình thức xử phạt trục xuất, biện pháp tạm giữ người, áp giải người vi phạm theo thủ tục hành chính và quản lý người nước ngoài vi phạm pháp luật Việt Nam trong thời gian làm thủ tục trục xuất. Việc bố trí nơi tạm giữ cho người vi phạm hành chính phải có nhà tạm giữ hành chính hoặc buồng tạm giữ hành chính riêng, trong đó cần có nơi tạm giữ riêng cho người chưa thành niên, phụ nữ hoặc người nước ngoài và phải có cán bộ chuyên trách quản lý, bảo vệ. Càng khẳng định thêm việc phân loại người vi phạm để tạm giam, tạm giữ hiện nay vẫn không xem xét yếu tố về xu hướng tình dục và bản dạng giới, trong khi nhóm người này đang rất cần sự bảo vệ, đảm bảo về sức khỏe. Cho thấy, hiện nay vẫn chưa có quy định nào riêng cho việc giam giữ người đối với người chuyển giới. Cán bộ tạm giam chỉ dựa vào hồ sơ của phạm nhân để xét về trại nam hay trại nữ, có thể gây nguy hiểm cho người chuyển giới đổi giới nữ giới khi bị giam vào phòng nam, hoặc nguy hiểm cho các phạm nhân nữ khác nếu người chuyển giới nam. Đây là bài toán khó đối với các cơ quan chức năng, đặc biệt là cơ quan thi hành án, cải tạo, giam giữ các đối tượng trên. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 37 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam CHƢƠNG 3 GIẢI PHÁP ĐẢM BẢO QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN GIỚI 3.1 GIẢI PHÁP CHUNG ĐẢM BẢO QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN GIỚI 3.1.1 Đƣa nội dung xu hƣớng tình dục và bản dạng giới vào chƣơng trình giáo dục phổ thông Bắt nguồn từ việc không nhận thức đúng đắn về quyền người đồng tính và người chuyển giới, kiến thức về họ hoàn toàn bị bỏ trống trong sách giáo khoa hay các hoạt động của nhà trường, nếu có thì cũng quá lạc hậu, sai hoặc mang tính chất phân biệt đối xử. Khiến người đồng tính và người chuyển giới phải đối mặt với nạn bạo hành cả thể xác và tinh thần do sự khác biệt về xu hướng tình dục và bản dạng giới này. Vậy nên, theo người viết, cần thiết phải đưa các kiến thức xu hướng tình dục và bản dạng giới vào chương trình giảng dạy, cách tốt nhất để học sinh và sinh viên có thể nắm bắt thông tin một cách nhanh chống và kịp thời. Nhằm nâng cao sự hiểu biết và có cách nhìn nhận đúng về người đồng tính và người chuyển giới, để khắc phục tình trạng kì thị và phân biệt đối xử với họ. Để đưa nội dung về xu hướng tình dục, bản dạng giới vào chương trình giảng dạy. Phương pháp hữu hiệu hiện nay, nên lồng ghép các nội dung liên quan về người đồng tính và người chuyển giới vào các bài học về sức khỏe, giới tính, tình dục... Giáo dục cho học sinh và sinh viên kiến thức về phạm trù đạo đức, đặc biệt đề cập đến nội dung tôn trọng người khác, tôn trọng sự khác biệt, không cho phép sự kì thị và phân biệt đối xử trên mọi hình thức. Ngoài ra, đưa các tình huống thực tế về người đồng tính và chuyển giới bị bạo hành về thể chất và tinh thần do sự khác biệt về xu hướng tình dục và bản dạng giới vào các buổi hoạt động ngoài giờ hoặc các buổi hoạt động ngoại khóa, để học sinh, sinh viên suy ngẫm và thảo luận. Người viết cũng hy vọng rằng, trong đợt đổi mới sách giáo khoa tiếp theo, các nội dung về xu hướng tình dục và bản dạng giới có thể được xây dựng và đưa vào chương trình giáo dục chính thức. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 38 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam 3.1.2 Mở rộng khái niệm bình đẳng giới trong luật pháp Nhằm xóa bỏ vấn đề bất bình đẳng trong mọi lĩnh vực đời sống xã hội đối với người đồng tính và người chuyển giới. Và đảm bảo những quyền lợi hợp pháp của họ, theo quan điểm của người viết kiến nghị sửa đổi Luật bình đẳng giới năm 2006: Thêm khái niệm về “xu hướng tình dục và bản dạng giới” vào Điều 5 Luật bình đẳng giới năm 2006 Thêm thuật ngữ “xu hướng tình dục và bản dạng giới” vào cụm từ “nam, nữ” thành “nam, nữ hay người có xu hướng tình dục và bản dạng giới ”được quy định tại khoản 3 Điều 5 Luật bình đẳng giới năm 2006.  Nội dung Điều 5 Luật Bình đẳng giới năm 2006 sau khi sửa: Điều 5. Giải thích từ ngữ 1. Giới chỉ đặc điểm , vị trí, vai trò của nam và nữ trong tất các mối quan hệ xã hội. 2. Giới tính chỉ các đặc điểm sinh học của nam, nữ 3. Xu hướng tình dục là sự hấp dẫn tình cảm và tình dục hướng tới người cùng giới, khác giới hay cả hai giới. 4. Bản dạng giới là cảm nhận về giới tính mong muốn của một người. 5. Bình đẳng giới là việc nam, nữ hay người xu hướng tình dục, bản dạng giới có vị trí, vai trò ngang nhau, được tạo điều kiện và cơ hội phát huy năng lực của mình cho sự phát triển của cộng đồng, của gia đình và thụ hưởng như nhau về thành quả của sự phát triển đó. 6. Định kiến về giới là nhận thức, thái độ và đánh giá thiên lệch, tiêu cực về đặc điển, vị trí, vai trò và năng lực của nam hoặc nữ hoặc người có xu hướng tình dục, bản dạng giới. 7. Phân biệt đối xử về giới là việc hạn chế, loại từ, không công nhận hoặc không coi trọng vai trò, vị trí của nam, nữ hay người có xu hướng tình dục, bản dạng giới trong các lĩnh vực của đời sống xã hội và gia đình. Các quy định về sau trong Luật bình đẳng giới năm 2006, nếu có cụm từ “nam, nữ” sẽ được thay thế bằng cụm từ “nam, nữ hay người có xu hướng tình dục, bản dạng giới ”. Mở rộng phạm vi bình đẳng giới, không chỉ căn cứ vào giới tính sinh học mà còn dựa trên xu hướng tình dục và bản dạng giới, tạo nên sự bình đẳng về quyền và nghĩa vụ giữa người nam, người nữ và người có xu hướng, bản dạng giới trong quá trình học tập, lao động và hạn chế sự kì thị và phân biệt đối xử với mọi người nói chung. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 39 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam Nâng cao biện pháp, cũng như chính sách để bảo vệ nhân quyền, tạo điều kiện cho người đồng tính và người chuyển giới, phát huy khả năng, có cơ hội như nhau để tham gia vào quá trình phát triển và thụ hưởng thành quả của mình. 3.1.3 Điều chỉnh, sửa đổi Pháp lệnh phòng chống mại dâm năm 2003 và Bộ luật Hình sự năm 1999, sửa đổi, bổ sung năm 2009 Nhằm khắc phục những hạn chế trong quy định của Bộ luật Hình sự năm 1999 sửa đổi, bổ sung năm 2009 và Pháp lệnh phòng, chống mại dâm 2003 người viết đề nghị sửa đổi như sau:  Sửa đổi Điều 3 Pháp lệnh phòng, chống mại dâm 2003 Sửa đổi cụm từ “hành vi giao cấu” trong khoản 1 và khoản 2 Điều 3 trong Pháp lệnh phòng, chống mại dâm 2003 bằng cụm từ “ hành vi giao cấu hoặc hành vi tình dục có tính chất tương tự như hành vi giao cấu”. Điều 3. Giải thích từ ngữ 1. Bán dâm là hành vi giao cấu hoặc hành vi tình dục có tính chất như hành vi giao cấu với người khác để được trả tiền hoặc lợi ích vật chất khác. 2. Mua dâm là hành vi dùng tiền hay lợi ích vật chất khác để trả cho người bán dâm để thực hiện hành vi giao cấu hay hành vi tình dục có tính chất tương tự như hành vi giao cấu. Sửa đổi quy định của Pháp lệnh phòng, chống mại dâm 2003 như trên là căn cứ pháp lý để xử lý các hành vi môi giới mại dâm hoặc chứa mại mại dâm đồng giới, hành vi mua dâm người chưa thành niên đồng tính về các tội tương ứng như Tội chứa mại dâm (Điều 254), Tội môi giới mại dâm (Điều 255), Tội mua dâm người chưa thành niên (Điều 256) của Bộ luật Hình sự hiện hành. Việc sửa đổi cụm từ này, làm cho phạm vi điều chỉnh của điều luật rộng hơn, hành vi tình dục có tính chất tương tự như hành vi giao cấu: hành vi kích dục vào các cơ quan sinh dục của nhau, quan hệ tình dục qua đường miệng (oral sex) hoặc thông qua hậu môn (sau đây gọi chung là hành vi tình dục giữa những người đồng tính). Khi một người thực hiện hành vi tình dục có tính chất tương tự hành vi giao cấu cho chủ thể khác, để nhận tiền hoặc lợi ích vật chất khác được xem là hành vi bán dâm. Tương tự, một chủ thể dùng tiền hoặc lợi ích vật chất khác để thực hiện hành vi tình dục có tính chất như hành vi giao cấu với người bán dâm. Không phân biệt chủ thể bán dâm hay chủ thể mua dâm là nam giới hay nữ giới, miễn là thỏa các điều kiện luật quy định như trên, đủ cơ sở để xử lý được hành vi mua bán người đồng giới tính. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 40 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam  Sửa đổi một số Điều trong Bộ luật Hình sự 1999 sửa đổi, bổ sung năm 2009 Sửa đổi cụm từ “hành vi giao cấu” trong khoản 1 Điều 111 (tội hiếp dâm), khoản 4 Điều 112 (tội hiếp dâm trẻ em), khoản 1 Điều 113 (tội cưỡng dâm), bằng cụm từ “hành vi giao cấu hoặc hành vi tình dục có tính chất tương tự như hành vi giao cấu” Đổi tên Điều 115 “Tội giao cấu với trẻ em” thành “Tội giao cấu hoặc tội thực hiện hành vi tình dục có tính tương tự như hành vi giao cấu với trẻ em”. Điều 111. Tội hiếp dâm 1. Người nào dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác thực hiện hành vi giao cấu hoặc hành vi tình dục với tính chất tương tự như hành vi giao cấu với nạn nhân trái với ý muốn của họ, thì bị phạt tù từ hai năm đến bảy năm. Điều 112. Tội hiếp dâm trẻ em 4. Mọi trường hợp thực hiện hành vi hành vi giao cấu và hành vi tình dục với tính chất tương tự như hành vi giao cấu trẻ em chưa đủ 13 tuổi là phạm tội hiếp dâm trẻ em và người phạm tội bị phạt tù từ mười hai năm đến hai mươi năm, tù chung thân hoặc tử hình. Điều 113. Tội cƣỡng dâm 1. Người nào dùng mọi thủ đoạn khiến người lệ thuộc mình hoặc người đang ở trong tình trạng quẫn bách phải miễn cưỡng thực hiện hành vi giao cấu và hành vi tình dục với tính chất tương tự như hành vi giao cấu, thì bị phạt từ từ sáu tháng đến năm năm. Điều 115. Tội giao cấu với trẻ em hoặc tội thực hiện hành vi tình dục với tính chất tƣơng tự nhƣ hành vi giao cấu với trẻ em 1. Người nào đã thành niên mà thực hiện hành vi giao cấu hoặc hành vi tình dục với tính chất tương tự như hành vi giao cấu với trẻ em từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi, thì bị phạt tù từ một năm đến năm năm. Hành vi tình dục có tính chất tương tự giao cấu có nghĩa bao quát hơn hành vi giao cấu, hành vi tình dục này, xét về tính chất và hoàn cảnh tương tự như hành vi giao cấu bao gồm: hành vi kích dục vào các cơ quan sinh dục của nhau, quan hệ tình dục qua đường miệng (oral sex) hoặc thông qua hậu môn. Mặt khác, hành vi này cũng không phân biệt chủ thể thực hiện là nam giới hay nữ giới, miễn sao thỏa mãn các yếu tố cấu thành tội phạm thì truy cứu theo tội tương ứng. Căn cứ vào quy định này, việc xử lý các hành vi xâm hại tình dục người đồng tính, cũng như việc người đồng tính thực hiện các hành vi xâm hại tình dục trái phép với người khác, có thể bị truy cứu và xét xử nghiêm minh, đảm bảo trật tự an toàn xã hội. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 41 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam 3.2 GIẢI PHÁP ĐẢM BẢO QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH 3.2.1 Thừa nhận hình thức cho phép đăng kí kết hôn đồng giới Pháp luật Việt Nam không nên cấm “hôn nhân đồng tính” vì điều đó đi ngược lại quyền mưu cầu hạnh phúc của người đồng tính, một trong những quyền cơ bản của con người. Vì vậy, người viết kiến nghị đối với Dự thảo Luật Hôn nhân và gia đình sắp tới: Bỏ quy định tại khoản 5 Điều 10 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 “cấm kết hôn giữa những người cùng giới”. Sửa đổi chế định “kết hôn” quy định tại khoản 2 Điều 8, chế định “điều kiện về sự tự nguyện” quy định tại khoản 2 Điều 9 và chế định “đăng kí kết hôn” quy định tại khoản 1 Điều 11 của Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 như sau: Điều 8. Giải thích từ ngữ 2. Kết hôn là việc hai người xác định quan hệ hôn nhân có đăng kí kết hôn theo quy định của pháp luật về điều kiện kết hôn và đăng kí kết hôn. Điều 9. Điều kiện kết hôn 2. Việc kết hôn phải thể hiện sự tự nguyện quyết định của các bên, không bên nào được phép ép buộc, lừa dối bên nào; không ai cưỡng ép hoặc cản trở. Điều 11. Đăng kí kết hôn Hai bên không đăng kí kết hôn mà chung sống với nhau như vợ chồng thì không được pháp luật công nhận là vợ chồng. Hiện tại, theo như Dự thảo sửa đổi Luật Hôn nhân và gia đình sắp tới, pháp luật cũng sẽ bãi bỏ quy định tại khoản 5, Điều 10 “cấm kết hôn giữa những người đồng giới tính”, nhưng thay vào đó, Dự thảo luật sẽ công nhận hình thức “chung sống như vợ chồng” nhưng không cho phép đăng kí kết hôn. Trên thực tế, việc chuyển từ cấm qua thừa nhận cũng không thay đổi tích cực gì hơn với cuộc sống của những người đồng tính. Hiện tại, không có cặp đôi đồng tính nào đến xin đăng kí kết hôn và cuộc sống chung của họ hầu như không bị pháp luật can thiệp.45 Ngoài ra, Dự thảo Luật còn quy định thêm nguyên tắc giải quyết hậu quả phát sinh từ quan hệ chung sống như vợ chồng của họ. Có thể thấy, Dự thảo chỉ giải quyết những hậu quả pháp lý phát sinh sau khi quan hệ chung sống như vợ chồng chấm dứt, còn trong quá trình chung sống thì Luật Hôn nhân và gia đình không ảnh hưởng đến cuộc sống chung giữa họ. 45 Diễn ngôn, Dự thảo luật nữa vời cộng đồng LGBT đề nghị hợp pháp hóa hôn nhân đồng giới, 2013, http://www.dienngon.vn/Blog/Article/du-thao-luat-nua-voi-cong-dong-lgbt-de-nghi-hop-phap-hoa-hon-nhan-cunggioi [truy cập ngày 1-10-2013]. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 42 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam Theo nguyên tắc, công dân có thể làm bất cứ điều gì mà pháp luật không cấm, việc Dự thảo bãi bỏ quy định cấm kết hôn giữa những người cùng giới, mặc nhiên có thể hiểu, pháp luật đã cho phép kết hôn giữa những người đồng giới tính. Việc bỏ quy định cấm, mà không cho phép người đồng tính được quyền kết hôn, không hợp lý. Theo quan điểm cá nhân của người viết, pháp luật nên cho phép thực hiện việc đăng kí kết hôn cho người đồng tính, để đảm bảo nhân quyền của người đồng tính. Có như vậy, Việt Nam sẽ là một trong những nước tiên phong, giữ đúng cam kết quốc tế về nhân quyền, nâng cao vị thế của Việt Nam trong con mắt người dân và bạn bè quốc tế. 3.2.2 Giải quyết các vấn đề pháp lý khi cho phép đăng kí kết hôn đồng giới 3.2.2.1 Giải quyết quan hệ đại diện Một khi pháp luật cho phép đăng kí kết hôn giữa những người đồng tính. Đồng nghĩa với chuyện, người đồng tính có quyền đại diện cho nhau trong hầu hết các giao dịch dân sự trên cương vị là vợ chồng hợp pháp. Khi phát sinh tranh chấp về vấn đề đại diện của một trong hai bên trong quá trình chung sống của người đồng tính và có yêu cầu, Tòa án sẽ áp dụng pháp Luật Hôn nhân và gia đình hiện hành quy định về đại diện để giải quyết. Việc thừa nhận cho phép đăng kí kết hôn giữa những người đồng tính, có thể giải quyết được những bất cập về vấn đề đại diện đương nhiên cho nhau trong giao dịch dân sự, vấn đề vượt quá phạm vi đại diện và trách nhiệm liên đới khi vi phạm. Vợ, chồng đồng tính sẽ không gặp khó khăn, trong vấn đề đại diện đương nhiên trong giao dịch dân sự, khi một bên mất năng hành vi dân sự thì bên còn lại sẽ là người giám hộ, hoặc khi một bên bị hạn chế năng lực hành vi dân sự khi được Tòa án chỉ định bên kia trở thành đại diện theo pháp luật quy định. Vấn đề này, được quy định cụ thể tại Điều 24 luật Hôn nhân và gia đình năm 2000, kết hợp với Điều 17, Điều 22, Điều 23 của Bộ luật Dân sự năm 2005, để hiểu thế nào “năng lực hành vi”, “người mất năng lực hành vi”, “người bị hạn chế năng lực hành vi”. Mặt khác, những người đồng tính phải liên đới chịu trách nhiệm đối với các giao dịch dân sự hợp pháp do một trong hai bên thực hiện mà bên kia không trực tiếp tham gia nhằm đáp ứng nhu cầu hoạt động thiết yếu của gia đình. Quy định tại điều 25 luật hôn nhân và gia đình năm 2000. Và khoản 2, Điều 23 Bộ luật Dân sự năm 2005 . Nếu người đại diện thực hiện giao dịch vượt quá phạm vi đại diện, hoặc hành vi lừa dối trong văn bản đại diện theo ủy quyền, thì áp dụng quy định tại Điều 144 “phạm vi đại diện theo ủy quyền” và khoản 4 Điều 144 Bộ luật Dân sự năm 2005 “thông báo cho GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 43 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam người thứ ba trong giao dịch dân sự biết về phạm vi ủy quyền của mình” để giải quyết vấn đề đại diện, nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người có liên quan. 3.2.2.2 Giải quyết quan hệ tài sản và thừa kế Việc cho phép người đồng tính kết hôn, đồng nghĩa với việc pháp luật công nhận họ là vợ chồng hợp pháp. Việc giải quyết vấn đề tài sản chung hợp nhất trong quá trình chung sống như vợ chồng của họ theo quy định của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000, mà từ bấy lâu nay họ tưởng chừng như không thể. Theo quy định tại khoản 1 Điều 27 Luật hôn nhân và gia đình “tài sản chung của vợ chồng gồm tài sản do vợ chồng tạo ra, thu nhập do lao động, hoạt động sản xuất, kinh doanh và những thu nhập hợp pháp khác trong thời kì hôn nhân; tài sản của vợ chồng được thừa kế chung và những tài sản mà vợ chồng thỏa thuận là tài sản chung”. Và theo nguyên tắc, nếu không có thỏa thuận, sau khi ly hôn tài sản chung dược chia đôi, nhưng có tính đến công sức đóng góp. Tài sản riêng của người nào thì thuộc quyền sở hữu của người đó. Mặt khác, vấn đề thừa kế tài sản, khi một trong hai bên chết mà không có di chúc, thì bên còn lại sẽ là người thừa kế đương nhiên quy định tại khoản 1 Điều 31 “quyền thừa kế tài sản giữa vợ và chồng” Luật hôn nhân và gia đình năm 2000. Đáp ứng được mong muốn của người đồng tính, đảm bảo được quyền lợi cho một trong hai bên trong quan hệ chung sống như vợ chồng. 3.2.2.3 Giải quyết quan hệ nuôi con nuôi Thừa nhận việc chung sống hợp pháp của những người đồng tính hiện nay, mở rộng quyền nuôi con nuôi chung cho cập đôi đồng tính. Đảm bảo được nguyên tắc “một người chỉ được làm con nuôi của một người độc thân hoặc hai người là vợ chồng ”. Trường hợp này, hai người đồng tính sau khi đăng kí kết hôn sẽ trở thành vợ chồng hợp pháp, thỏa điều kiện về nuôi con nuôi chung. Trong trường hợp hai người đồng tính nhận con nuôi chung, thì nghĩa vụ và quyền lợi của cha, mẹ và con được xác định, tương tự như hai người dị tính bình thường nhận nuôi con nuôi, kể từ thời điểm quan hệ nuôi con nuôi được xác lập theo quy định của pháp Luật Nuôi con nuôi năm 2010 . 3.3 GIẢI PHÁP ĐẢM BẢO QUYỀN CỦA NGƢỜI CHUYỂN GIỚI 3.3.1 Mở rộng quyền xác định lại giới tính cho ngƣời chuyển đổi giới tính Hạn chế những bất cập mà quy định Bộ luật Dân sự hiện hành và Nghị định 88/2008/NĐ-CP của Chính phủ quy định xác định lại giới tính gây khó khăn cho người chuyển giới, người viết đề nghị sửa đổi như sau: GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 44 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam  Đối với Bộ luật Dân sự năm 2005 Thêm cụm từ “bị rối loạn giới tính” vào quy định tại Điều 36 Bộ luật Dân sự năm 2005. Điều 36. Quyền xác định lại giới tính Cá nhân có quyền xác định lại giới tính. Việc xác định lại giới tính của một người được thực hiện trong trường hợp giới tính của người đó bị khuyết tật bẩm sinh hoặc giới tính chưa định hình chính xác hoặc bị rối loạn giới tính cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định rõ lại giới tính.  Đối với Nghị định 88/2008/NĐ-CP của Chính phủ quy định xác định lại giới tính Bỏ khoản 1 Điều 4 Nghị định 88/2008/NĐ-CP quy định xác định lại giới tính về việc “cấm thực hiện chuyển đổi giới tính đối với người đã hoàn thiện về giới tính”. Thêm khái niệm về “rối loạn giới tính” vào Điều 2 quy định về giải thích từ ngữ của Nghị định 88/2008/NĐ-CP quy định xác định lại giới tính. Thêm “tiêu chuẩn y tế xác định rối loạn giới tính” vào Chương II Tiêu chuẩn y tế đê xác định lại giới tính của Nghị định 88/2008/NĐ-CP quy định xác định lại giới tính. Điều 2. Giải thích từ ngữ 1. Khuyết tật bẩm sinh về giới tính 2. Giới tính chưa được định hình chính xác 3. Gen biệt hóa tinh hoàn 4. Rối loạn giới tính là người hoàn toàn bình thường về giới tính nhưng luôn cảm thấy khó chịu với giới tính bẩm sinh của mình và muốn thay đổi giới tính theo mong muốn Việc mở rộng phạm vi được xác định lại giới tính, cũng như tạo cơ hội cho những người đã chuyển đổi giới tính trước và sau khi Nghị định này sửa đổi có hiệu lực có thể xác định lại giới tính của mình. Đảm bảo nguyên tắc mọi người sinh ra có quyền bình đẳng, tạo hóa cho họ những quyền không ai có thể xâm phạm được trong đó có quyền được sống, quyền tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc. 3.3.2 Thành lập hội đồng thẩm định xác định lại giới tính Để việc mở rộng phạm vi xác định lại giới tính, và thực thi có hiểu quả hơn cho thời gian sau này. Cần thiết phải lập Hội đồng thẩm định gồm các chuyên gia, kiểm tra khắt khe các điều kiện tâm lý và sinh lý trước khi đi đến quyết định phẫu thuật chuyển giới. Tránh dẫn đến các hệ lụy xấu, cũng như không lo sợ việc chuyển đổi giới tính tràn lan, khó khăn cho việc quản lý của cơ quan nhà nước. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 45 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam Xuất phát từ việc, xác định đúng nguyên nhân dẫn đến chuyển giới, từ đó đưa ra cách điều trị tâm lý, sinh lý cho phù hợp với từng người có nhu cầu chuyển đổi. Vì vậy, việc thành lập Hội đồng thẩm định xác định lại giới tính, có ý nghĩa rất quan trọng, với kết luận chuẩn xác của Hội đồng chính là cơ sở để đi đến quyết định cuối cùng, có phẫu thuật hay không để tìm lại giới tính thuật sự cho người muốn đổi giới. Người viết kiến nghị, nên đưa phần “Hội đồng thẩm định việc xác định lại giới tính” vào Nghị định 88/2008/NĐ-CP quy định về xác định lại giới tính, và lập thành một chương cụ thể. Trong chương này, quy định rõ ràng chi tiết, thành phần chuyên gia tham gia xác định lại giới tính, điều kiện đối với các thành viên của Hội đồng và công việc cụ thể mà Hội đồng này thực hiện. Giải pháp này, sẽ mở ra một cơ hội mới cho những người đã chuyển giới giới tính tự phát có thể đăng kí tham gia kiểm tra và xác định lại giới tính của họ. Giảm bớt cái nhìn kì thị và phân biệt của xã hội đối với người chuyển, tạo cơ hội cho họ phát triển về mọi mặt. 3.3.3 Đăng kí hộ tịch phù hợp giới tính sau khi xác định lại giới tính 3.3.3.1 Thay đổi họ, tên cho người chuyển giới Việc mở rộng đối tượng được phép xác định lại giới tính trong trường hợp bị rối loạn giới tính ghi nhận tại mục 3.3.1 Mở rộng quyền xác định lại giới tính cho người chuyển đổi giới tính, theo đó người chuyển đổi giới tính cũng có thể xác định lại giới tính khi thuộc vào trường hợp nêu trên, được Hội đồng thẩm định việc xác định lại giới tính kiểm chứng và kết luận đủ cơ sở và cấp Giấy chứng nhận. Sau khi người chuyển giới được phép xác định lại giới tính, cơ quan tư pháp căn cứ vào Giấy chứng nhận y tế được phép can thiệp việc xác định lại giới tính, cho phép người chuyển giới đăng kí cải chính hộ tịch theo quy định của Nghị định số 158/2005/NĐ-CP về đăng kí và quản lý hộ tịch. Sau khi hoàn tất thủ tục đăng kí hộ tịch, người chuyển giới có quyền thay đổi lại họ tên và sửa đổi lại giới tính trên giấy tờ nhân thân như: giấy khai sinh, sổ hộ khẩu, chứng minh nhân dân, văn bằng, chứng chỉ. Vì thế, quy định tại điểm e khoản 1 Điều 27 Bộ luật Dân sự năm 2005 cho phép thay đổi họ, tên cho người được xác định lại giới tính, không thay đổi gì khi ta mở rộng phạm vi xác định lại giới tính. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 46 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam 3.3.3.2 Thay đổi giới tính cho người chuyển giới Tương tự như việc thay đổi họ, tên cho phù hợp với giới tính, thì người chuyển giới cũng có thể xác định lại giới tính cho trùng khớp với hình dáng bên ngoài hiện tại. Khi đó, người chuyển giới được Hội đồng thẩm định xác định lại giới tính kiểm tra, nếu thỏa các điều kiện trong trường hợp rối loạn giới tính, sẽ được cấp Giấy chứng nhận y tế về việc xác định lại giới tính. Thế nên, người chuyển đổi giới tính cũng được quyền thay đổi lại giới tính theo thủ tục quy định tại Nghị định số 158/2005/2005/NĐ-CP của Chính phủ về đăng kí và quản lý hộ tịch. Để nhất quán với khái niệm “xác định lại giới tính” quy định tại điều 36 Bộ luật Dân sự 2005, vì vậy người viết đề nghị đồng thời sửa đổi khái niệm “xác định lại giới tính” quy định tại khoản 4 Điều 36 Nghị định số 158/2005/NĐ-CP của Chính phủ về đăng kí và quản lý hộ tịch. Điều 36. Phạm vi thay đổi, cải chỉnh hộ tịch, xác định lại dân tộc, xác định lại giới tính, bổ sung hộ tịch, điều chỉnh hộ tịch 4. Xác định lại giới tính của một người được thực hiện trong trường hợp giới tính của người đó bị khuyết tật bẩm sinh hoặc giới tính chưa định hình chính xác hoặc bị rối loạn xác định giới tính cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định rõ lại giới tính. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 47 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam KẾT LUẬN “Tất cả mọi người sinh ra đều có quyền bình đẳng, tạo quá cho họ không ai có thể xâm phậm được, trong những quyền ấy có quyền được sống, quyền tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc”. Đây là lời tuyên bố về quyền con người được ghi nhận trong bản Tuyên ngôn độc lập 1945 của Chủ tịch Hồ Chí Minh. Càng khẳng định, nhóm người đồng tính và người chuyển giới cũng có quyền tự do, quyền được sống và quyền được mưu cầu hạnh phúc mà bất cứ ai cũng không thể xâm phạm. Tuy nhiên, hiện nay quyền tự do mưu cầu hạnh phúc của người đồng tính và quyền tự do thể hiện giới tính của người chuyển giới đang bị hạn chế, bởi các chế định được quy định trong Luật Hôn nhân và gia đình. Cụ thể tại khoản 5, Điều 10 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 “cấm kết hôn của những người cùng giới” và tại khoản 1 Điều 4 Nghị định 88/2008/NĐ-CP của Chính Phủ quy định về xác định lại giới tính “nghiêm cấm chuyển đổi giới tính với người đã hoàn thiện về giới tính”. Trong khi thực tế, nhiều đám cưới của người đồng tính xuất hiện, với xu hướng công khai ngày càng nhiều, đồng thời, tình trạng chuyển đổi giới tính tự phát đang ở mức báo động. Nhóm người đồng tính và người chuyển giới đang đứng trước khó khăn và thử thách từ sự kì thị và phân biệt đối xử của xã hội chỉ vì xu hướng tình dục và bản dạng giới. Khiến họ phải đối mặt với tình trạng thất nghiệp, nghèo khổ, khó tiếp cận với dịch vụ y tế khi cần thiết, đây cũng chính là nguyên nhân, dẫn đến tệ nạn xã hội xâm hại đến người đồng tính và người chuyển giới xảy ra thường xuyên, tăng nhanh tỉ lệ bệnh truyền nhiễm, gây mất trật tự xã hội, khó khăn cho việc quản lý. Hưởng ứng lời kêu gọi “Tất cả quốc gia và nhân dân trên thế giới cùng đứng về phía các bạn. Một nấc thang lịch sử đang tới. Chúng ta phải chặn sự xâm phạm, phi hình sự hóa đồng tính, cấm kì thị và giáo dục công chúng” của Tổng thư kí Ban Ki – Moon tại phiên họp thứ 19 của Hội đồng nhân quyền Liên Hợp Quốc tổ chức tháng 03 năm 2012. Cùng với việc góp phần bảo vệ quyền lợi hợp pháp của người đồng tính và người chuyển giới, tạo sự bình đẳng trong vấn đề tiếp cận dịch vụ giáo dục, xã hội và chăm sóc y tế khi cần, có cơ hội như nhau để tham gia đóng góp và thụ hưởng bình đẳng trong quá trình phát triển. Và trên cơ sở phân tích và đánh giá những mặt bất cập và hạn chế của pháp luật về quyền của người đồng tính và người chuyển giới, người viết kiến nghị các giải pháp nhằm hoàn thiện và nâng cao hiểu quả điều chỉnh quy định của pháp luật, góp phần cho việc xây dựng khung pháp lý liên quan nhằm bảo vệ quyền của cộng đồng người đồng tính và người chuyển giới như sau: GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 48 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam Tăng cường công tác đưa nội dung xu hướng tình dục và bản dạng giới vào chương trình phổ thông, giúp mọi người hiểu rõ hơn về quyền người đồng tính và người chuyển giới, góp phần giảm thành kiến kì thị và phân biệt đối xử dựa trên xu hướng tình dục và bản dạng giới. Cho phép đăng kí kết hôn của người đồng tính hiện nay là việc cần thiết, vì đây là một thực tế của xã hội đang đòi hỏi pháp luật phải đảm bảo quyền mưu cầu hạnh phúc, đáp ứng nhu cầu tất yếu khách quan của con người. Mặt khác, việc mở rộng đối tượng được phép xác định giới tính trong trường hợp người bị rối loạn giới tính và thành lập Hội đồng thẩm định xác định lại giới tính, là một biện pháp hữu hiệu để góp phần đảm bảo cho người chuyển giới hoàn toàn bình đẳng về quyền nhân thân và hộ tịch như mọi người khác. Một khi, quyền lợi của người đồng tính và người chuyển giới được đảm bảo, tạo điều kiện học tập, làm việc tốt hơn, sống đúng với xu hướng tình dục và bản dạng giới của họ, từ đó thúc đẩy xã hội phát triển, giảm bớt tệ nạn xã hội đặc biệt là tình trạng xâm phạm tình dục cũng như mại dâm người đồng tính và người chuyển giới. Với sự cố gắng của bản thân và sự giúp đỡ tận tình của người hướng dẫn, luận văn đã đưa ra được cái nhìn tổng thể dưới góc độ pháp luật về quyền của người đồng tính và người chuyển giới cũng như đưa ra các kiến nghị và giải pháp giải quyết những bất cập, nhằm đảm bảo người đồng tính và người chuyển giới được hưởng tất cả quyền lợi như mọi người. Tuy nhiên, do kiến thức hạn chế, luận văn không trách khỏi những thiếu sót trong quá trình thực hiện, rất mong nhận được ý kiến đóng góp để luận văn được hoàn thiện hơn. GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương 49 SVTH: Trần Thị Thùy Dung TÀI LIỆU THAM KHẢO  Danh mục văn bản quy phạm pháp luật Hiến pháp năm 1992 sửa đổi, bổ sung năm 2001 Bộ luật Hình sự năm 1999 sửa đổi, bổ sung 2009 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 Bộ luật Dân sự năm 2005 Luật Bình đẳng giới năm 2006 Luật Phòng chống bạo lực gia đình năm 2007 Luật Khám bệnh, chữa bệnh năm 2009 Luật Nuôi con nuôi năm 2010 Bộ luật Lao động năm 2012 Pháp lệnh phòng chống mại dâm năm 2003 Nghị định 24/2013/NĐ-CP của Chính phủ ngày 28 tháng 03 năm 2013 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Hôn nhân và gia đình về quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài Nghị định 88/2008/NĐ-CP của Chính phủ ngày 05 tháng 08 năm 2008 về xác định lại giới tính Nghị định số 89/1998/NĐ-CP của Chính phủ ngày 07 tháng 11 năm 1998 ban hành quy chế về tạm giam, tạm giữ Nghị định 112/2013/NĐ-CP của Chính phủ ngày 02 tháng 10 năm 2013 quy định hình thức xử phạt phạt trục xuất, biện pháp tạm giữ người, áp giải người vi phạm theo thủ tục hành chính và quản lý người nước ngoài vi phạm pháp luật Việt Nam trong thời gian làm thủ tục trục xuất Nghị định 158/2005/NĐ-CP của Chính phủ ngày 27 tháng 12 năm 2005 về đăng kí và quản lý hộ tịch Thông tư 01/2008/TT-BTP của Bộ tư pháp ngày 02 tháng 6 năm 2008 hướng dẫn thực hiện một số quy định của Nghị định 158/2005/NĐ-CP ngày 27 tháng 12 năm 2005 của Chính phủ về đăng ký và quản lý hộ tịch Thông tư số 27/2012/TT-BCA của Bộ công an ngày 16 thàng 05 năm 2012 quy định về mẫu Chứng minh nhân dân  Danh mục tài liệu tham khảo khác Tuyên ngôn độc lập của Mỹ năm 1776 Tuyên ngôn thế giới về nhân quyền năm 1948  Danh mục sách, giáo trình và tạp chí tham khảo Nguyễn Ngọc Điện, Giáo trình luật Dân sự tập 1, Khoa luật – Trường Đại học Cần Thơ, 2008 Thái Xuân Đệ - Lê Dân: Từ điển tiếng Việt, NXB. Văn hóa thông tin, Hà Nội, 2008 Phạm Văn Beo, Luật hình sự Việt Nam, Quyển 2-Phần các tội phạm, Nxb Chính trị quốc gia-sự thật, Hà nội, 2011 Từ điển tiếng Việt – Trung tâm từ điển Việt Nam, 1992  Danh mục các trang thông tin điện tử Bách khoa toàn thư mở, Đồng tính luyến ái, http://vi.wikipedia.org/wiki/%C4%90%E1%BB%93ng_t%C3%ADnh_luy%E1%B A%BFn_%C3%A1i, [truy cập ngày 10-8-2013] Bùi Ngọc Oánh, Trang tâm lý học và bạn, Tâm lý giới tính và giáo dục giới tính, http://www.tamlyhoc.net/diendan/showthread.dhp?tid=2148, [truy cập ngày 22-082013] Công Minh, Nam giới có được coi là nạn nhân?, Báo điện tử An ninh thủ đô, 2011, [truy cập ngày 12-10-2013] Điều trị, Nguyên nhân dẫn đến chuyển giới, 2013, http://www.dieutri.vn/tamlyyhoc/7-82013/S4322/Roi-loan-xac-dinh-gioi-hanh-vi-di-thuong.htm, [truy cập ngày 30-82013] Đinh Xuân Thảo, Hội thảo người đồng tính, song tính và chuyển giới: Quy định của pháp luật và quan điểm của cộng đồng ngày 10 tháng 5 năm 2013, http://www.isee.org.vn/vi/Blog/Article/khi-dai-bieu-quoc-hoi-quan-tam-den-quyencua-nguoi-dong-tinh-song-tinh-va-chuyen-gioi [truy cập ngày 4-9-2013] Dự thảo luật online, Cần sửa đổi luật để đảm bảo quyền được sống, quyền được mưu cầu hạnh phúc những người đồng tính, song tính và chuyển giới, 2013, http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/TT_TINLAPPHAP/View_Detail.aspx ?ItemID=1229 [truy cập ngày 5-9-1013] Hoàng Yến, Pháp luật Thành phố Hồ Chí Minh, 2010, Hiếp dâm người chuyển đổi giới tính, có bị tội?, http://phapluattp.vn/20100824122757371p1063c1016/hiep-damnguoi-chuyen-doi-gioi-tinh-co-bi-toi.htm, [truy cập ngày 4-10-2013] Hồng Hà, Dự thảo luật online, Người đồng tính – Góc nhìn trong quan hệ hôn nhân và gia đình, 2013, http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/TT_TINLAPPHAP/View_Detail.aspx ?ItemID=1002, [truy cập ngày 16-10-2013] Mạnh Hải, Diễn ngôn, Quốc hội có “ né” hôn nhân đồng giới?, 2013, http://dienngon.vn/Blog/Article/quoc-hoi-co-ne-hon-nhan-cung-gioi,[ truy cập ngày 14/07/2013] Minh Hòa, Quyền con người trong Hiến Pháp sửa đổi, Báo điện tử Đài tiếng nói Việt Nam, 2013, http://vov.vn/Chinh-tri/Quyen-con-nguoi-trong-Hien-phap-sua- doi/250328.vov, [truy cập ngày 14/07/2013] Nguyễn Minh Thuận, Pháp luật thành phố Hồ Chí Minh, Bi kịch người chuyển giới - Bài 3 Luật có nên xem xét?, http://phapluattp.vn/2012101611033532p1060c1105/bikich-cua-nguoi-chuyen-gioi-bai-3-luat-co-nen-xem-xet.htm [truy cập ngày 28-82013] Phan Dương, Kiến nghị cho người đồng tính chung sống có đăng kí, Báo điện tử VnExpress, 2012, http://giadinh.vnexpress.net/tin-tuc/gioi-tinh/kien-nghi-chonguoi-dong-tinh-chung-song-co-dang-ky-2400276.html,[ truy cập ngày 14/07/2013] Pháp luật Thành phố Hồ Chí Minh, Xử lí mại dâm đồng giới: làm rõ khái niệm,2010, http://phapluattp.vn/20101203100332766p0c1015/xu-ly-mai-dam-dong-gioi-lamro-lai-khai-niem.htm [truy cập ngày 15-10-2013] Thùy Minh, Đồng tính là mọt xu hướng tình dục bình thường, Báo điện tử Báo mới, 2013, http://www.baomoi.com/Dong-tinh-la-mot-xu-huong-tinh-duc-binhthuong/139/11091674.epi, [truy cập ngày 20-10-2013] Vân Hà, Pháp luật và xã hôi, Người chuyển giới phải “chới với” tìm việc, 2013, http://phapluatxahoi.vn/201311021151885p1001c1049/nguoi-chuyen-gioi-phaichoi-voi-tim-viec.htm, [truy cập ngày 10-10-2013] Vương Linh, Tuổi học đường bất hạnh vì đồng tính, Báo điện tử VnExpress, 2013, http://doisong.vnexpress.net/tin-tuc/gioi-tinh/tuoi-hoc-duong-bat-hanh-vi-dongtinh-2741813.html [truy cập ngày 13-10-2013] Yến Ngọc, Những gã đàn ông chuyển giới thành nữ để bán dâm, Trang Báo điện tử Người đưa tin, 2013, http://www.nguoiduatin.vn/nhung-ga-dan-ong-chuyen-gioithanh-nu-de-ban-dam-a92689.html , [truy cập ngày 29-8-2013] [...]... của nhóm người trên 17 Luật Bình đẳng giới năm 2006, điều 5, khoản 3 GVHD: ThS Đinh Thanh Phương 15 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam CHƯƠNG 2 NHỮNG BẤT CẬP TRONG CÁC QUY ĐỊNH VỀ QUYỀN NGƯỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƯỜI CHUYỂN GIỚI CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM 2.1 BẤT CẬP CHUNG VỀ QUYỀN CỦA NGƯỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƯỜI CHUYỂN GIỚI 2.1.1 Sự kì thị và. .. SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam 1.3 KHÁI QUÁT VỀ QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN GIỚI 1.3.1 Khái niệm quyền của ngƣời đồng tính và ngƣời chuyển giới “Tất cả mọi người sinh ra đều có quyền bình đẳng, tạo quá cho họ không ai có thể xâm phạm được, trong những quyền ấy có quyền được sống, quyền tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc”... người đồng tính nữ, còn trên cơ sở nhìn nhận xã hội người ta cũng chia thành hai loại: đồng tính giả và đồng tính thật Người đồng tính nam (Gay) và người đồng tính nữ (Lesbian).12 Người đồng tính nam là người bình thường về cơ thể sinh học của một ngươi nam, có hệ cơ quan sinh dục nam và nhiễm sắc thể giới tính XY, bị hấp dẫn về mặt tình cảm và tình dục bởi người có giới tính nam Người đồng tính nữ là người. .. niệm quyền người chuyển giới Tương tự như cách hiểu quyền của người đồng tính thì quyền của người chuyển giới không phải là quyền đặc biệt, nó cũng được hiểu như quyền con người Vì suy cho 15 Hiến pháp năm 1992, sửa đổi, bổ sung 2001, điều 52 GVHD: ThS Đinh Thanh Phương 12 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam cùng người chuyển giới cũng... về người chuyển giới Người chuyển giới là việc một người đã hoàn thiện về giới tính nhưng muốn thay đổi giới tính khác với giới tính bẩm sinh theo ý thích bản thân Hay nói cách khác nguời chuyển giới là người có giới tính bẩm sinh không trùng với giới tính mong muốn của họ GVHD: ThS Đinh Thanh Phương 10 SVTH: Trần Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt. . .Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam nghĩ mình là nữ giới và hoạt động, sinh hoạt như nữ giới, ngược lại cơ thể là nữ giới nhưng luôn nghĩ mình là nam giới. 6 1.1.3 Xác định giới tính theo phƣơng diện pháp lý 1.1.3.1 Khái niệm xác định lại giới tính Xác định lại giới tính là việc trả lại giới tính thực cho những người bị khuyết tật hoặc giới tính chưa... cùng, nhóm người đồng tính và người chuyển giới cũng là con người Và với tư cách là một con người thì họ cũng được hưởng tất cả những quyền mà tất cả mọi người được hưởng 1.3.1.1 Khái niệm quyền người đồng tính Quyền của người đồng tính không phải là một đặc quyền hay quyền riêng biệt, nó cũng được hiểu như các quyền mà người đồng tính hay bị xâm phạm Việc gọi tên Quyền của người đồng tính cũng tương... Việt Nam Người chuyển giới không nhất thiết phải trải qua phẫu thuật thay đổi giới tính Trong bài nghiên cứu này người viết tập chung nghiên cứu người chuyển giới đã thông qua phẫu thuật để thay đổi giới tính hay nói cách khác là người chuyển đổi giới tính 1.2.2.2 Phân loại người chuyển giới Theo nghiên cứu của người viết: có hai dạng người chuyển giới: nam giới chuyển thành nữ giới và nữ giới chuyển. .. cảm và tình dục bởi người đồng giới Như vậy ta có khái niệm: Người đồng tính là người cảm thấy hấp dẫn về tình cảm và có xu hướng tình dục với người cùng giới Một cách ngắn gọn, người có xu hướng tính dục đồng giới được xem là người đồng tính 1.2.1.2 Phân loại người đồng tính Dựa vào những tiêu chí khác nhau mà người ta phân loại người đồng tính, trên cơ sở xu hướng tình dục: người đồng tính nam và người. .. Thị Thùy Dung Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam dân sự không những bảo vệ lợi ích hợp pháp của một bên mà còn thực hiện quyền năng dân sự do pháp luật định  Quan hệ tài sản và thừa kế Như đã trình bày, pháp Luật Hôn nhân và gia đình thực định, cấm kết hôn giữa những người cùng giới, nên không thể áp dụng quy chế pháp lý trong Luật Hôn nhân và gia đình,