TRƢỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ KHOA PHÁT TRIỂN NÔNG THÔN LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT KHÓA 2011 – 2015 KIỂM SOÁT GIAO DỊCH NỘI GIÁN GIAO DỊCH TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN Cán bộ hƣớng dẫn: Sinh viên thực hiện: ThS. NGUYỄN MAI HÂN Bộ Môn Luật Thƣơng Mại PHAN THỊ BÍCH NGỌC MSSV: 5117331 Khoa Luật - ĐHCT Lớp: Luật Thƣơng mại Cần Thơ, tháng 11/2014 Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần LỜI CẢM ƠN Để hoàn thành luận văn này, ngƣời viết đã nhận đƣợc sự hƣớng dẫn, giúp đỡ và góp ý kiến nhiệt tình của giảng viên hƣớng dẫn - cô Nguyễn Mai Hân, bộ môn Luật Thƣơng mại - Khoa Luật Trƣờng Đại Học Cần Thơ. Ngƣời viết xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc đến cô, ngƣời đã tận tình hƣớng dẫn trong suốt quá trình nghiên cứu và làm luận văn. Bên cạnh đó, ngƣời viết chân thành gửi lời cảm ơn đến quý thầy cô đang công tác tại Khoa Luật cũng nhƣ Khoa Phát Triển Nông Thôn đã dạy dỗ, nhiệt tình truyền đạt kiến thức cho ngƣời viết trong suốt quá trình học tâp, rèn luyện và nghiên cứu tại Trƣờng Đại Học Cần Thơ. Mặc dù đã cố gắng hoàn thiện luận văn của mình, tuy nhiên ngƣời viết vẫn không tránh khỏi những sai sót nhất định do những hạn chế về mặc thời gian, kiến thức và thực tiễn áp dụng. Rất mong có đƣợc sự góp ý từ phía giảng viên hƣớng dẫn và các thầy cô. Xin chân thành cảm ơn và chúc sức khỏe. Cần Thơ, Tháng 12 năm 2014 Sinh viên thực hiện Phan Thị Bích Ngọc GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU ............................................................................................................... 1 1. Lý do chọn đề tài ........................................................................................................ 1 2. Mục đích nghiên cứu đề tài ........................................................................................ 1 3. Phạm vi nghiên cứu đề tài.......................................................................................... 2 4. Phƣơng pháp nghiên cứu đề tài ................................................................................. 2 5. Kết cấu của luận văn .................................................................................................. 2 CHƢƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH NỘI GIÁN - GIAO DỊCH TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN ................................... 3 1.1.. Sơ lƣợc về công ty cổ phần ...................................................................................... 3 1.1.1 Khái niệm về công ty cổ phần............................................................................... 3 1.1.2 Đặc điểm của công ty cổ phần ............................................................................. 4 1.1.3 Cơ cấu tổ chức của công ty cổ phần ..................................................................... 4 1.2. Một số vấn đề cơ bản về kiểm soát giao dịch nội gián trong công ty cổ phần ....... 6 1.2.1 Khái niệm về kiểm soát giao dịch nội gián trong công ty cổ phần ........................ 6 1.2.2 Nguyên nhân xảy ra tình trạng giao dịch nội gián ................................................ 7 1.2.3 Ảnh hưởng của giao dịch nội gián........................................................................ 8 1.2.3.1 Tác động đến nhà đầu tƣ ............................................................................... 8 1.2.3.2 Tác động đến doanh nghiệp .......................................................................... 9 1.2.3.3 Tác động đến thị trƣờng chứng khoán ........................................................... 9 1.2.4 Lý do phải kiểm soát giao dịch nội gián ................................................................. 9 1.3. Một số vấn đề cơ bản về kiểm soát giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần.......... 10 1.3.1 Khái niệm kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần ............................... 10 1.3.2 Sự cần thiết phải kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần ..................... 11 1.3.3 Đặc điểm của giao dịch tư lợi ............................................................................ 12 1.3.3.1 Mục đích xác lập giao dịch ......................................................................... 12 1.3.3.2 Về chủ thể của giao dịch tƣ lợi .................................................................... 12 1.3.3.3 Về phƣơng thức hình thành giao dịch tƣ lợi ................................................ 13 1.3.3.4 Về bản chất pháp lý của giao dịch tƣ lợi...................................................... 13 1.3.4 Các giải pháp kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần ......................... 13 1.4. Phân biệt giao dịch nội gián với giao dịch tƣ lợi ................................................... 14 CHƢƠNG 2. QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH NỘI GIÁN - GIAO DỊCH TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN ................................. 15 2.1. Quy định của pháp luật về kiểm soát giao dịch nội gián trong công ty cổ phần . 15 2.1.1 Chủ thể tham gia vào giao dịch nội gián ........................................................... 15 2.1.2 Các hành vi giao dịch nội gián bị cấm ............................................................... 16 GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần 2.1.3 Nghĩa vụ của người quản lý công ty nhằm hạn chế giao dịch nội gián ............... 17 2.1.4 Xử lý vi phạm về giao dịch nội gián ................................................................... 17 2.1.4.1 Xử phạt hành chính ..................................................................................... 17 2.1.4.2 Trách nhiệm hình sự ................................................................................... 19 2.2. Quy định của pháp luật về kiểm soát giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần...... 20 2.2.1 Xác định các giao dịch dễ phát sinh tư lợi là đối tượng bị kiểm soát .................. 20 2.2.2 Quy định về điều kiện để thông qua các giao dịch dễ phát sinh tư lợi................. 21 2.2.3 Quy định về điều kiện tiêu chuẩn của người tham gia quản lý công ty cổ phần nhằm ngăn ngừa hạn chế giao dịch tư lợi ................................................................... 23 2.2.4 Quy định về quyền và nghĩa vụ của cổ đông, người quản lý công ty nhằm ngăn ngừa hạn chế giao dịch tư lợi ..................................................................................... 26 2.2.5 Xử lý vi phạm trong giao kết và thực hiện các giao dịch tư lợi ........................... 29 CHƢƠNG 3. THỰC TRẠNG VÀ MỘT SỐ BIỆN PHÁP KHẮC PHỤC GIAO DỊCH NỘI GIÁN - GIAO DỊCH TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN .............. 30 3.1. Đối với giao dịch nội gián ....................................................................................... 30 3.1.1 Thực trạng ......................................................................................................... 30 3.1.1.1 Thực trạng tình hình giao dịch nội gián ở một số nƣớc................................ 30 3.1.1.2 Thực trạng tình hình giao dịch nội gián trong nƣớc ..................................... 31 3.1.2 Một số biện pháp nhằm hạn chế giao dịch nội gián ............................................ 32 3.2. Đối với giao dịch tƣ lợi ........................................................................................... 34 3.2.1 Thực trạng ......................................................................................................... 34 3.2.1.1 Một số bất cập trong quy định pháp luật...................................................... 34 3.2.1.2 Một số vụ thực tiễn ..................................................................................... 36 3.2.2 Một số biện pháp hạn chế giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần ....................... 37 KẾT LUẬN .................................................................................................................. 40 GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần LỜI MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài Hiện nay, trên thế giới cũng nhƣ Việt Nam, Công ty cổ phần đã trở thành loại hình doanh nghiệp phát triển phổ biến nhất. Hầu hết các Công ty cổ phần đều có sự tham gia rất đa dạng của các nhà đầu tƣ là cá nhân, tổ chức trong và ngoài nƣớc, đặc biệt là đối với các Công ty cổ phần đã niêm yết cổ phiếu trên thị trƣờng chứng khoán. Do có ƣu thế vƣợt trội về khả năng huy động vốn lớn và nhanh chóng, khả năng chuyển động vốn linh hoạt, hình thức công ty cổ phần đặc biệt thích hợp cho các doanh nghiệp có quy mô sản xuất lớn, kinh doanh đa ngành nghề. Ở Việt Nam, kể từ khi nhà nƣớc chủ trƣơng tạo điều kiện cho các tổ chức và cá nhân phát huy khả năng sản xuất kinh doanh, hình thức công ty cổ phần ngày càng phổ biến và chứng minh đƣợc vai trò tích cực của nó trong nền kinh tế. Để phát huy thế mạnh của hình thức công ty này trong nền kinh tế thì trƣớc hết, trong nội tại công ty cổ phần đó phải hoạt động có hiệu quả. Pháp luật Việt Nam hiện hành cũng có nhiều chế định liên quan, tạo cơ sở pháp lý chung để những nhà quản lý doanh nghiệp áp dụng vào thực tiễn công ty mình nhằm làm cho bộ máy công ty vận hành có hiệu quả hơn. Mặc dù vậy, hiện nay vẫn có hàng loạt những công ty cổ phần rơi vào tình trạng phá sản, làm ảnh hƣởng đến niềm tin của công chúng vào mô hình công ty cổ phần cũng nhƣ thị trƣờng tài chính. Có nhiều nguyên nhân dẫn đến tình trạng trên nhƣ: khủng hoảng kinh tế, công ty đầu tƣ, làm ăn thua lỗ, nhƣng vấn đề chủ yếu cũng chính là từ nội bộ của công ty. Đó là những ngƣời quản lý, điều hành lợi dụng quyền hạn của mình tiến hành những giao dịch nhằm mục đích tƣ lợi gây thiệt hại đến công ty, nền kinh tế đất nƣớc. Mà cần phải đƣợc nhắc đến là các giao dịch nội gián - giao dịch tƣ lợi. Trong bối cảnh các Công ty cổ phần ngày càng phát triển nhanh về số lƣợng, thị trƣờng chứng khoán đang dần phục hồi và trên đà phát triển thì vấn đề thiết lập cơ chế kiểm soát các giao dịch này để bảo vệ các nhà đầu tƣ, cổ đông công ty và sau đó là nền kinh tế Nhà nƣớc là điều cần thiết. Chính vì vậy, ngƣời viết chọn đề tài: “Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần” làm luận văn tốt nghiệp của mình. 2. Mục đích nghiên cứu đề tài Mục đích của việc nghiên cứu đề tài này là làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận về giao dịch nội gián - giao dịch tƣ lợi nhằm giúp ngƣời đọc hiểu rõ hơn về các giao dịch này. Bên cạnh đó, ngƣời viết còn đi sâu phân tích những quy định pháp luật hiện hành để tìm ra những bất cập, hạn chế trong quá trình áp dụng pháp luật vào thực tiễn. Từ đó, đƣa ra một số giải pháp nhằm ngăn ngừa, hạn chế các giao dịch nội gián - giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần. 3. Phạm vi nghiên cứu đề tài GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 1 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần Để thực hiện các mục đích nêu trên, trong phạm vi của đề tài này chủ yếu tập trung nghiên cứu quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch nội gián - giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần cũng nhƣ một số bất cập trong thực tiễn và đƣa ra các giải pháp khắc phục. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu tài Để tiếp cận nghiên cứu đề tài này một cách hệ thống và hiệu quả, ngƣời viết đã sử dụng kết hợp nhiều phƣơng pháp nhƣ phân tích, tổng hợp, so sánh đối chiếu, thống kê và dùng sự kiện để chứng minh nhận định để giải quyết những vấn đề mà đề tài nghiên cứu. 5. Kết cấu của luận văn Ngoài lời mở đầu và kết luận, nội dung của luận văn gồm 3 chƣơng: Chƣơng 1: Một số vấn đề lý luận về kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần. Chƣơng 2: Quy định của pháp luật về kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần. Chƣơng 3: Thực trạng và một số biện pháp khắc phục giao dịch nội gián - giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 2 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần CHƢƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH NỘI GIÁN GIAO DỊCH TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1. Sơ lƣợc về công ty cổ phần 1.1.1 Khái niệm về công ty cổ phần Công ty cổ phần là một loại hình kinh doanh phổ biến hiện nay, đƣợc xem là phƣơng thức phát triển cao nhất cho đến nay của loài ngƣời để huy động vốn cho kinh doanh và qua đó làm cho nền kinh tế của mỗi quốc gia phát triển.1 Chính từ nhu cầu khách quan, phát triển kinh tế - xã hội cần có sự liên kết hùn vốn, đồng thời về mặt chủ quan, các nhà đầu tƣ muốn chia sẻ những gánh nặng rủi ro trong kinh doanh và tìm kiếm lợi nhuận cao hơn đã dẫn đến sự ra đời của Công ty cổ phần. Sự ra đời và phát triển của công ty cổ phần đòi hỏi cần phải có sự điều chỉnh của pháp luật. Ở Việt Nam, nó đƣợc ghi nhận trong Luật công ty năm 1990, Luật doanh nghiệp năm 1999 và hiện nay là Luật doanh nghiệp năm 2005. Pháp luật Việt Nam không đƣa ra một định nghĩa cụ thể về công ty cổ phần mà chỉ đƣa ra những dấu hiệu để nhận diện và phân biệt công ty cổ phần với các loại hình doanh nghiệp khác. Cụ thể tại Điều 77 Luật doanh nghiệp năm 2005, thì Công ty cổ phần là doanh nghiệp trong đó: - Vốn điều lệ đƣợc chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần; - Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lƣợng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lƣợng tối đa; - Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp; - Công ty có quyền tự do chuyển nhƣợng cổ phần của mình cho ngƣời khác, trừ trƣờng hợp quy định tại khoản 3 Điều 81 và khoản 5 Điều 84 Luật doanh nghiệp 2005. - Công ty cổ phần có tƣ cách pháp nhân kể từ ngày đƣợc cấp chứng nhận kinh doanh. - Công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán các loại để huy động vốn. Từ những phân tích trên có thể khái niệm công ty cổ phần nhƣ sau: “Công ty cổ phần là một dạng pháp nhân chịu trách nhiệm hữu hạn, đƣợc thành lập và tồn tại với những chủ thể sở hữu nó. Vốn của công ty đƣợc chia thành những phần nhỏ bằng nhau gọi là cổ phần và đƣợc phát hành huy động vốn tham gia của các nhà đầu tƣ thuộc mọi thành phần kinh tế.” 1 Nguyễn Ngọc Bích, Luật doanh nghiệp, vốn và quản lý trong công ty cổ phần, Nxb Trẻ, 2003, tr 18. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 3 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần 1.1.2 Đặc điểm của công ty cổ phần Công ty cổ phần là loại hình đặc trƣng của công ty đối vốn, mang những đặc điểm sau: - Vốn điều lệ trong công ty cổ phần đƣợc chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần và các cổ phần này đƣợc thể hiện dƣới hình thức là cổ phiếu. - Trong quá trình hoạt động, công ty cổ phần đƣợc quyền phát hành chứng khoán để huy động vốn làm tăng vốn điều lệ của công ty. Những ngƣời mua cổ phiếu trở thành cổ đông của công ty, có quyền sở hữu đối với cổ phiếu của mình và có quyền chuyển nhƣợng cổ phiếu trên thị trƣờng chứng khoán. Chính đặc trƣng này của công ty cổ phần đã trở thành sự ra đời của thị trƣờng chứng khoán. - Số lƣợng cổ đông của công ty cổ phần tối thiểu là ba và không hạn chế số lƣợng tối đa. Cổ đông có thể là cá nhân hoặc tổ chức. Bất kỳ ai khi đủ điều kiện theo pháp luật cũng có thể mua cổ phiếu để trở thành thành viên công ty cổ phần. Do vậy mà số lƣợng thành viên rất đông, có thể đến hàng trăm, hàng ngàn cổ đông trong một công ty cổ phần. - Cổ đông chỉ phải chịu trách nhiệm hữu hạn đối với các khoản nợ của công ty. Điều này có nghĩa là khi công ty mất khả năng thanh toán các khoán nợ đến hạn, các cổ đông chỉ chịu trách nhiệm cho các khoản nợ đó trong số vốn của họ đã góp vào công ty mà không có nghĩa vụ phải đƣa thêm tài sản của họ vào công ty để công ty trả hết nợ. Ngoài ra, công ty chỉ chịu trách nhiệm trả các khoản nợ của công ty trong phạm vi số tài sản của công ty mà thôi. - Cổ đông trong công ty cổ phần không đƣợc rút vốn khỏi công ty bằng mọi hình thức, trừ trƣờng hợp chuyển nhƣợng phần vốn góp của mình cho ngƣời khác. Việc chuyển nhƣợng cổ phần của các cổ đông đƣợc thực hiện tự do nếu pháp luật không có quy định khác. Đặc điểm này cho phép các nhà đầu tƣ có khả năng chuyển đổi hình thức và mục tiêu đầu tƣ một cách linh hoạt. - Công ty cổ phần chịu sự điều chỉnh chặt chẽ của các quy định pháp luật, ví dụ nhƣ quy định về thành lập, giải thể công ty, về phát hành chứng khoán, về tổ chức của công ty,… 1.1.3 Cơ cấu tổ chức của công ty cổ phần Theo quy định tại Luật doanh nghiệp 2005, cơ cấu tổ chức quản lý của công ty cổ phần gồm có: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng giám đốc). Đối với công ty cổ phần có 11 cổ đông hoặc cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát. Nhƣ vậy về cơ bản, cơ cấu tố chức quản lý công ty cổ phần theo quy định tại Luật doanh nghiệp bao gồm các bộ phận sau: * Đại hội đồng cổ đông: GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 4 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần - Đại hội đồng cổ đông là cơ quan có quyền quyết định cao nhất của công ty cổ phần bao gồm tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết. Cổ đông có thể trực tiếp hoặc ủy quyền bằng văn bản cho một ngƣời khác dự họp Đại hội đồng cổ đông. Là cơ quan tập thể, Đại hội đồng cổ đông không làm việc thƣờng xuyên mà chỉ tồn tại trong thời gian họp và ra quyết định trên cơ sở biểu quyết tại cuộc họp hoặc lấy ý kiến của các cổ đông có quyền biểu quyết bằng văn bản. - Đại hội đồng cổ đông có quyền xem xét và quyết định những vấn đề chủ yếu, quan trọng nhất của công ty cổ phần nhƣ: loại cổ phần và tổng số cổ phần đƣợc quyền chào bán; bầu, bãi nhiệm, miễn nhiệm thành viên Hội đông quản trị, thành viên Ban kiểm soát (nếu có); quyết định sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty; quyết định tổ chức lại, giải thể công ty. - Đại hội đồng cổ đông họp ít nhất mỗi năm một lần và đƣợc triệu tập bởi Hội đồng quản trị. Chủ tịch Hội đồng quản trị là chủ tọa Đại hội đồng cổ đông. Thủ tục triệu tâp, điều kiện, thể thức tiến hành họp và ra quyết định họp của Đại hội đồng cổ đông đƣợc thực hiện theo quy định của Luật doanh nghiệp 2005. * Hội đồng quản trị: - Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý công ty có không ít hơn 3 thành viên và không quá 11 thành viên, nếu điều lệ công ty không quy định khác. Số lƣợng thành viên phải thƣờng trú ở Việt Nam do điều lệ công ty quy định. Nhiệm kỳ của Hội đồng quản trị là 5 năm, thành viên Hội đồng quản tri đƣợc bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. Hội đồng quản trị có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định thực hiện quyền và nghĩa vụ không thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông. Các quyền và nhiệm vụ cụ thể của Hội đồng quản trị đƣợc quy định cụ thể trong Luật doanh nghiệp 2005 và điều lệ công ty. - Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị bầu chủ tịch hội đồng theo quy định tại điều lệ công ty. Nếu Hội đồng quản trị bầu chủ tịch Hội đồng quản trị thì bầu 1 ngƣời trong số thành viên Hội đồng quản trị làm chủ tịch. Chủ tịch Hội đồng quản trị có thể kiêm Giám đốc (Tồng giám đốc) công ty nếu điêu lệ công ty không quy định khác. Chủ tịch Hội đồng quản trị là ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty nếu điều lệ công ty không có quy định khác. * Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty: - Giám đốc (Tổng giám đốc) là ngƣời điều hành hoạt động hàng ngày của công ty, chịu sự giám sát của Hội đồng quản trị và chịu trách nhiệm trƣớc Hội đồng quản trị và pháp luật về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ đƣợc giao. Giám đốc (Tổng giám đốc) do Hội đồng quản trị bổ nhiệm một ngƣời trong số thành viên Hội đồng quản trị hoặc thuê ngƣời khác làm Giám đốc (Tổng giám đốc). Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty không đƣợc đồng thời làm Giám đốc (Tổng giám đốc) của doanh nghiệp khác. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 5 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần - Nhiệm kỳ của Giám đốc (Tổng giám đốc) không quá 5 năm, có thể đƣợc bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. Các quyền và nhiệm vụ cụ thể của Giám đốc (Tổng giám đốc) đƣợc quy định trong luật doanh nghiệp 2005 và Điều lệ công ty. Giám đốc (Tổng giám đốc) là ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty nếu Điều lệ công ty không có quy định khác. * Ban kiểm soát: - Đối với công ty cổ phần có trên 11 cổ đông là các nhân hoặc cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát gồm từ 3 đến 5 thành viên. Các kiểm soát viên do Đại hội đồng cổ đông bầu ra. Ban kiểm soát phải có hơn một nữa số thành viên thƣờng trú ở Việt Nam. Ban kiểm soát thay mặt các cổ đông kiểm soát các hoạt động của công ty, chủ yếu là các vấn đề tài chính. Vậy phải có ít nhất 1 kiểm soát viên có trình đô chuyên môn về kế toán. Ban kiểm soát bầu ra 1 thành viên làm trƣởng ban. Quyền và nhiệm vụ của Ban kiểm soát do Luật doanh nghiệp 2005 và Điều lệ công ty quy định. - Ban kiểm soát chịu trách nhiệm trƣớc Đại hội đồng cổ đông về việc thực hiện quyền và nhiệm vụ đƣợc giao. Nhiệm kỳ, chế độ làm việc, thù lao của Ban kiểm soát do Đại hội đồng cổ đông quyết định hoặc đƣợc quy định trong Điều lệ công ty. 1.2. Một số vấn đề cơ bản về kiểm soát giao dịch nội gián trong công ty cổ phần 1.2.1 Khái niệm về kiểm soát giao dịch nội gián trong công ty cổ phần Có thể nói giá trị cổ phần, cổ phiếu mang lại khả năng sinh lợi của một công ty, công ty càng làm ăn hiệu quả thì giá trị cổ phần càng cao. Một khi kết quả hoạt động thực tế của công ty đƣợc trình bày trên báo cáo tài chính thì lập tức giá trị thị trƣờng của các cổ phần này đƣợc điều chỉnh tự nhiên với giá thực tế đó. Vì thế giá trị cổ phần hoàn toàn phụ thuộc vào độ chính xác của các thông tin về khả năng sinh lời cũng nhƣ triển vọng tƣơng lai của công ty. Về nguyên tắc các thông tin nhạy cảm nhƣ vậy chỉ đƣợc cung cấp cho ngƣời mua cổ phiếu sau khi công ty công bố các thông tin này ra công chúng. Nếu bằng một lý do nào đó mà ngƣời mua các cổ phiếu này có thể biết trƣớc các thông tin đó họ có thể dự đoán đƣợc giá cổ phiếu sẽ lên (nếu thông tin tốt cho công ty) hoặc xuống (nếu ngƣợc lại) vì thế họ sẽ mua vào để kiếm lợi nhuận hoặc bán ra để tránh lỗ. Hành vi mua bán nhƣ vậy đƣợc gọi là giao dịch nội gián.2 Trên thị trƣờng chứng khoán, giao dịch nội gián còn đƣợc hiểu nhƣ sau: “Giao dịch nội gián là hành vi của nhà đầu tƣ cá nhân hoặc nhà đầu tƣ tổ chức có đƣợc thông tin nội bộ có giá trị và sử dụng thông tin đó trƣớc khi thông tin đƣợc công bố ra công chúng, 2 Xem http://www.vatgia.com/hoidap/3969/72868/insider-trading-hay-giao-dich-noi-gian.html GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 6 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần để mua bán cho mình hoặc cung cấp cho bên thứ ba để hƣởng hoa hồng, với khoản thu trái pháp luật lớn từ thông tin nội bộ có giá trị mà có đƣợc”.3 Thông tin nội bộ là thông tin liên quan đến công ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng chƣa đƣợc công bố mà nếu đƣợc công bố có thể ảnh hƣởng lớn đến giá chứng khoán của công ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng đó. 4 Từ những phân tích trên có thể hiểu “Giao dịch nội gián trong công ty cổ phần là giao dịch do những ngƣời có thông tin nội bộ thực hiện, khi thông tin này chƣa đƣợc công bố ra công chúng, nhằm mua - bán cho chính mình hoặc cung cấp cho bên thứ ba để hƣởng lợi”. Theo từ điển Tiếng Việt thì kiểm soát tức là hoạt động xem xét để phát hiện, ngăn chặn những gì trái với pháp luật. Vậy kiểm soát giao dịch nội gián trong công ty cổ phần là việc thông qua các quy định của pháp luật để Nhà nƣớc và công ty thực hiện việc xem xét, ngăn chặn và xử lý những giao dịch nội gián xảy ra trong hoạt động kinh doanh của công ty. 1.2.2 Nguyên nhân xảy ra tình trạng giao dịch nội gián Giao dịch nội gián xảy ra chủ yếu là do vấn đề rò rỉ thông tin và thông tin nội gián thƣờng là những loại thông tin quan trọng có ảnh hƣởng đến giá chứng khoán của công ty cổ phần, đƣợc một số đối tƣợng biết trƣớc và lạm dụng những thông tin này trƣớc khi những thông tin này đƣợc công bố ra công chúng. Vấn đề cần thiết là phải tìm ra nguyên nhân rò rỉ thông tin dẫn đến giao dịch nội gián. Các nguyên nhân có thể kể đến là: - Thông tin bị rò rỉ từ phía doanh nghiệp. Thông tin nội bộ của doanh nghiệp có ảnh hƣởng rất lớn đến giá chứng khoán cũng nhƣ tâm lý và quyết định của nhà đầu tƣ trên thị trƣờng chứng khoán. Cũng chính vì đặc tính của loại thông tin này đem lại lợi thế cho ngƣời sở hữu thông tin đó, nên các cổ đông lớn luôn tìm cách che dấu và bí mật sử dụng các thông tin này để làm lợi cho chính mình. Những ngƣời có khả năng và thƣờng thực hiện các hành vi này là các cổ đông lớn, thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban giám đốc và những ngƣời thân thích trong gia đình của họ. Hiện tƣợng thông tin nội bộ bị rò rỉ hay việc các doanh nghiệp cố tình che giấu các thông tin nhằm tìm kiếm đặc lợi là điều không phải hiếm. Những nhà đầu tƣ bình thƣờng do không tiếp cận thông tin một cách đầy đủ có thể bị thiệt hại nặng nề. - Thông tin bị rò rỉ từ sở giao dịch chứng khoán: Trƣớc đây, các công ty niêm yết và đăng ký giao dịch chứng khoán không đƣợc công bố thông tin rộng rãi trong cùng một 3 Võ Thị Hoàng Nhi, Giao dịch nội gián trên thị trýờng chứng khoán Việt Nam, Tạp chí công nghệ ngân hàng, số 29, 2008, tr 42-45, tr 43. 4 Luật chứng khoán năm 2006, sửa đổi, bổ sung năm 2010, điều 6, khoản 32. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 7 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần thời điểm mà phải gửi thông tin cho Trung tâm giao dịch chứng khoán trƣớc để các trung tâm này công bố. Khoảng thời gian từ lúc thông tin gửi về cho đến lúc đƣợc Trung tâm giao dịch chứng khoáng công bố có khi kéo dài đến 4-5 ngày. 5 Với quãng thời gian nhƣ vậy, những ngƣời nắm đƣợc các thông tin này sẽ kiếm lợi nhờ biết trƣớc thông tin so với các nhà đầu tƣ khác. Để khắc phục nhƣợc điểm này, Bộ tài chính đã ban hành Thông tƣ 52/2012/TT-BTC ngày 05/05/2012 quy định cụ thể nghĩa vụ của các tổ chức niêm yết phải công bố những loại thông tin theo quy định của pháp luật lên trang web của mình đồng thời phải gửi báo cáo cho Ủy ban chứng khoán Nhà nƣớc, Sở giao dịch chứng khoán, đƣợc quy định cụ thể tại khoản 3 Điều 3 thông tƣ này. Tuy nhiên, trên thực tế nhiều công ty chỉ mới báo cáo thông tin cho Sở giao dịch chứng khoán và Ủy ban chứng khoán Nhà nƣớc theo đúng thời hạn nhƣ quy định của pháp luật, còn việc đăng trên trang web của mình thì có thể đƣa tin hoặc không đƣa tin, hoặc đƣa tin chậm so với thời điểm gửi các loại thông tin cho Sở giao dịch chứng khoán. Trƣờng hợp này có thể tạo điều kiện cho việc kinh doanh thông tin nội gián từ một số nhân viên tại các Sở giao dịch chứng khoán. 1.2.3 Ảnh hưởng của giao dịch nội gián 1.2.3.1 Tác động đến nhà đầu tƣ Một số nhà đầu tƣ nắm đƣợc nhiều thông tin sẽ thu đƣợc lợi nhuận cá biệt cao hơn lợi nhuân thị trƣờng: điều này là do các doanh nghiệp có những nguồn thông tin tốt chƣa đƣợc công bố, do đó giá cổ phiếu trên thị trƣờng của các doanh nghiệp này đang bị đánh giá thấp hơn giá trị thực. Tuy nhiên, một số nhà đầu tƣ, bằng cách này hay cách khác, nắm đƣợc những nguồn thồn tin đó và mua vào cổ phiếu với giá rẻ, thu đƣợc lợi nhuận cá biệt cao hơn lợi nhuận của thị trƣờng. Trái ngƣợc với điều trên, những nhà đầu tƣ nắm đƣợc ít thông tin sẽ mua phải cổ phiếu có giá thị trƣờng cao hơn giá trị thực nên sẽ phải chịu chi phí cao hơn chi phí thị trƣờng, thu đƣợc lợi nhuận thấp và có thể thua lỗ. Hệ quả là những nhà đầu tƣ có ít thông tin sẽ dần từ bỏ thị trƣờng. Điều này sẽ tác động ngƣợc trở lại đối với những nhà đầu tƣ có nhiều thông tin (khi đó không có ngƣời mua thì họ sẽ không bán đƣợc cổ phiếu và thu đƣợc lợi nhuận nhƣ kỳ vọng) và những ngƣời này cũng sẽ chuyển hƣớng đầu tƣ sang những lĩnh vực khác thấp hơn. Giao dịch nội gián còn gây nên biến động giá và khối lƣợng giao dịch bất thƣờng trên thị trƣờng chứng khoán, gây thiệt hại cho những nhà đầu tƣ biết thông tin sau, làm giảm lòng tin của các nhà đầu tƣ khi tham gia thị trƣờng. 5 Võ Thị Hoàng Nhi, Giải pháp nhằm hạn chế tình trạng giao dịch nội gián trên thị trýờng chứng khoán Việt Nam hiện nay, Tạp chí ngân hàng, số 16, 2013, tr 43-48, tr 45. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 8 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần 1.2.3.2 Tác động đến doanh nghiệp Giao dịch nội gián gây những tổn thất về lợi nhuận cho doanh nghiệp có chứng khoán đƣợc mua, bán. Do tác động của bất cân xứng thông tin, các nhà đầu tƣ không còn niềm tin và động lực tham gia Thị trƣờng Chứng khoán. Điều này khiến cho việc huy động vốn thông qua cổ phần hóa của các doanh nghiệp trở nên khó khăn, họ phải chuyển sang những hình thức huy động vốn khác nhƣ vay vốn ngân hàng hay phát hành trái phiếu… Những hình thức này làm tăng chi phí huy động vốn của doanh nghiệp và tác động đến sự phát triển của nền kinh tế quốc gia. 1.2.3.3 Tác động đến thị trƣờng chứng khoán Thứ nhất, do tác tác động của bất cân xứng thông tin đến nhà đầu tƣ và doanh nghiệp khiến các thành phần kinh tế không còn niềm tin và động lực tham gia Thị trƣờng Chứng khoán. Điều này ngăn cản sự phát triển của Thị trƣờng Chứng khoán nói riêng và toàn bộ nền kinh tế nói chung. Thứ hai, nhiều nhà đầu tƣ có thể lợi dụng lợi thế về thông tin của mình để làm giá một số loại cổ phiếu, tạo cung cầu ảo trên thị trƣờng, khiến thị trƣờng tiềm ẩn nguy cơ sụp đỗ. 1.2.4 Lý do phải kiểm soát giao dịch nội gián Việc kiểm soát giao dịch nội gián có những lý do kinh tế và pháp lý của nó. Trƣớc hết cần bắt nguồn từ nội bộ của công ty. Công ty cổ phần là thực thể đƣợc thành lập bởi nhiều cá nhân và mỗi cá nhân đều là thành viên sở hữu đối với thực thể này. Vì vậy các thành viên phải trung thành với nhau và trung thành với bản thân công ty. Điều đó có nghĩa là các thành viên công ty phải quan tâm đến lợi ích của công ty, không đƣợc sử dụng tài sản, thông tin, uy tín, tƣ cách của công ty để làm lợi riêng mình. Nguyên tắc trung thành đƣợc coi là một trong những nguyên tắc cơ bản chi phối quan hệ giữa các thành viên công ty. Công ty thƣờng có bộ máy quản lý chuyên nghiệp. Các thành viên Hội đồng quản trị hay Giám đốc, nhân viên hoạt động theo những nguyên tắc nhất định trong đó có nguyên tắc trung thành, vì lợi ích công ty, nguyên tắc công khai minh bạch,…Giao dịch nội gián là sự vi phạm nghĩa vụ mà ngƣời nội gián (cổ đông, thành viên, ngƣời quản lý công ty,…) đã cam kết trƣớc công ty và trƣớc cổ đông. Những cam kết này thể hiện trong điều lệ, quy chế của công ty hoặc trong hợp đồng lao động họ ký với công ty. Tuy các nghĩa vụ quy định trong điều lệ, quy chế của công ty chỉ mang tính chất nội bộ song tính chất của công ty, cấu trúc quản lý điều hành và mối quan hệ giữa các thành viên công ty phải dựa trên nguyên tắc ủy thác, tin cậy cao nên pháp luật coi đó là vi phạm nghĩa vụ pháp lý. Lý do tiếp theo cần phải kiểm soát giao dịch nội gián là để bảo vệ các nhà đầu tƣ, bản thân doanh nghiệp và đặc biệt là bảo vệ Thị trƣờng Chứng khoán đƣợc công bằng, GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 9 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần hiệu quả và minh bạch, giảm các nguy cơ cho hệ thống tài chính. Thị trƣờng Chứng khoán xét về nhiều phƣơng diện là năng động và phức tạp. Những nguyên tắc và quy luật hoạt động của thị trƣờng hàng hóa thông thƣờng không thể áp dụng đối với thị trƣờng chứng khoán. Thị trƣờng này hoạt động theo những nguyên tắc riêng của nó. Trong đó nổi bật lên là nguyên tắc công khai. Nguyên tắc công khai đòi hỏi các chủ thể tham gia thị trƣờng chứng khoán phải công khai tình hình tài chính, tình hình hoạt động kinh doanh của mình cũng nhƣ những thông tin có ảnh hƣởng đến giá chứng khoán. Tác dụng của việc áp dụng nguyên tắc này là tạo ra sự bình đẳng giữa các chủ thể tham gia chứng khoán trong việc tiếp cân các thông tin có liên quan đến giá cả của chứng khoán, ngăn ngừa việc thao túng thị trƣờng chứng khoán, đầu cơ, trục lợi từ việc kinh doanh chứng khoán. Nguyên tắc này đƣợc pháp luật của nhiều nƣớc ta thể chế hóa thành những hành vi cụ thể mà các chủ thể tham gia thị trƣờng chứng khoán không đƣợc làm. Giao dịch nội gián là một trong những hành vi bị cấm đó. 1.3. Một số vấn đề cơ bản về kiểm soát giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần 1.3.1 Khái niệm về kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần Trong đời sống xã hội, “tƣ lợi” không phải là thuật ngữ mới mẽ. Nó thƣờng đƣợc biết đến với nghĩa tiêu cực, là hành vi của một ngƣời hoặc một nhóm ngƣời vì mong muốn đạt đƣợc những lợi ích riêng nhất định mà xâm phạm tới lợi ích chung. Hành vi tƣ lợi này đƣợc biểu hiện ở hai dạng cơ bản là hành vi tƣ lợi cá nhân và hành vi tƣ lợi của nhóm lợi ích, trong đó dạng hành vi tƣ lợi cá nhân là phổ biến hơn cả. Tuy nhiên, hiện nay, hành vi tƣ lợi nhóm đang diễn ra ngày một phổ biến, đƣợc coi là sự phát triển ở cấp độ cao hơn và tinh vi hơn của hành vi tƣ lợi. Ở nƣớc ta, thuật ngữ “giao dịch tƣ lợi” chƣa đƣợc ghi nhận trực tiếp tại bất kỳ một văn bản pháp lý nào, mặc dù đã có rất nhiều văn bản pháp luật quy định về nhiều lĩnh vực. Trong khi đó, khoa học pháp lý gọi “giao dịch tƣ lợi” là các giao dịch mà trong đó có thể sẽ chứa đựng khả năng xung đột về quyền lợi. Ở những giao dịch này,quyền lợi của nhà nƣớc, của tập thể, của một số cá nhân có nguy cơ bị xâm hại do các chủ thể thiết lập giao dịch với ngƣời có liên quan. Những ngƣời liên quan này trực tiếp có quyền quyết định thiết lập các giao dịch hoặc có ảnh hƣởng trực tiếp đến việc quyết định đó nên họ có khả năng thu lợi riêng cho cá nhân từ việc thực hiện các giao dịch đã thiết lập, nếu không có sự kiểm soát cần thiết. Hành vi tƣ lợi nhằm mục đích đạt đƣợc những thứ có giá trị, bao gồm: lƣơng hoặc hoa hồng trực tiếp, cơ hội thăng tiến, một đề nghị hoặc sự hứa hẹn về việc làm hay nhận đƣợc một kỳ nghỉ đã thanh toán trọn gói…Theo các liệt kê này, lợi ích có thể đƣợc chia làm hai loại là những lợi ích phi vật chất và lợi ích vật chất, lợi ích có thể giá trị đƣợc bằng tiền và lợi ích không xác định đƣợc bằng tiền. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 10 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần Từ những phân tích trên, có thể hiểu giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần nhƣ sau: Giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần là giao dịch nhằm mang lại lợi ích cho cá nhân ngƣời quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn hoặc lợi ích nhóm của nhóm cổ đông/ nhóm thành viên nắm quyền chi phối, trong đó một bên của giao dịch bao giờ cũng là công ty cổ phần và bên còn lại chính là ngƣời quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn công ty hoặc chủ thể mà ngƣời quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn hoặc nhóm cổ đông/nhóm thành viên góp vốn muốn san sẻ lợi ích. Vậy thế nào là kiểm soát giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần? Một cách khái quát, “kiểm soát giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần là toàn bộ những cách thức, phƣơng thức mà công ty sử dụng để nhận biết, phát hiện, kiểm tra, giám sát, ngăn ngừa và xử lý các giao dịch tƣ lợi đã, đang và sẽ phát sinh trong hoạt động kinh doanh của công ty”. Việc kiểm soát đƣợc thực hiện trƣớc, trong và sau khi xác lập giao dịch nhằm ngăn chặn và hạn chế tối đa số lƣợng giao dịch tƣ lợi có thể hình thành cũng nhƣ hậu quả mà nó có thể gây ra cho sự an toàn của công ty. 1.3.2 Sự cần thiết phải kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần Các giao dịch tƣ lợi cần phải có sự kiểm soát từ phía công ty và Nhà nƣớc thông qua các quy định của pháp luật và điều lệ công ty vì những lý do sau: Thứ nhất, khi một công ty xảy ra các giao dịch tƣ lợi thì uy tín của công ty sẽ bị giảm sút, các thành viên đầu tƣ vào công ty sẽ mất lòng tin và tìm cách rút ra khỏi công ty. Các nhà đầu tƣ bên ngoài e ngại, không dám bỏ vốn đầu tƣ vào công ty. Đặc biệt, có thể dẫn đến sự tụt giảm giá cổ phiếu của công ty trên thị trƣờng chứng khoán, gây ra tình trạng lộn xộn trên thị trƣờng chứng khoán khi các nhà đầu tƣ ồ ạt, nhanh chóng bán cổ phiếu của công ty đó và dẫn đến sự tổn thất một khoản vốn đầu tƣ không nhỏ của các nhà đầu tƣ. Thứ hai, là do lợi ích của ngƣời góp vốn vào công ty. Các giao dịch tƣ lợi sẽ gây thiệt hại cũng nhƣ thất thoát về tài sản của công ty vì sự tham nhũng, chia chác tài sản của công ty của một nhóm cổ đông hoặc ngƣời quản lý công ty. Nhƣ vậy những ngƣời góp vốn khác trong công ty sẽ bị chia sẽ về mặt lợi ích, họ góp vốn nhƣng để ngƣời khác hƣởng mất phần lợi nhuận mà đáng lý ra là phải của họ. Thứ ba, là từ sự thiệt hại về lợi ích của công ty kéo theo đó là sự thiệt hại về quyền lợi của các chủ nợ khi công ty không còn đủ tài sản để thanh toán các nghĩa vụ cho chủ nợ. Thứ tƣ, giao dịch tƣ lợi còn dẫn đến nhiều hệ quả nghiêm trọng hơn, ảnh hƣởng đến môi trƣờng kinh doanh và nền kinh tế-xã hội của quốc gia. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 11 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần Vì vậy, việc kiểm soát các giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần nhằm đảm bảo quyền lợi cho các chủ nợ, bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho các nhà đầu tƣ, cổ đông trong công ty và bảo vệ môi trƣờng kinh doanh lành mạnh, công bằng luôn đƣợc sự quan tâm của Nhà nƣớc, của doanh nghiệp và các cổ đông trong công ty. 1.3.3 Đặc điểm của giao dịch tư lợi 1.3.3.1 Mục đích xác lập giao dịch Nhƣ đúng tên gọi của nó, giao dịch tƣ lợi đƣợc xác lập vì mục đích tƣ lợi của cá nhân hoặc của một nhóm cá nhân có chung lợi ích, còn gọi là “nhóm lợi ích”. Mục đích tƣ lợi là đặc điểm quan trọng nhất để xác định giao dịch tƣ lợi. Bởi xét cho cùng, nếu giao dịch giữa công ty với ngƣời quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn của công ty hoặc ngƣời có liên quan của họ đƣợc thực hiện một cách trung thực, vì lợi ích của công ty thì vẫn đƣợc coi là những giao dịch hợp pháp. Chúng chỉ bị coi là bất hợp pháp khi ngƣời xác lâp giao dịch có ý đồ tƣớc đi lợi ích của công ty làm lợi ích của riêng mình. 1.3.3.2 Về chủ thể của giao dịch tƣ lợi Trong giao dịch tƣ lợi, công ty cổ phần bao giờ cũng là một bên của giao dịch. Bên còn lại có thể là: Thứ nhất, ngƣời quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn công ty, thƣờng đƣợc gọi là những ngƣời nội bộ của công ty. Thứ hai, ngƣời có liên quan của những ngƣời nói trên. Theo Khoản 17 Điều 4 Luật doanh nghiệp 2005 thì “ngƣời liên quan là tổ chức cá nhân có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp trong các trƣờng hợp sau: a) Công ty mẹ, ngƣời quản lý công ty mẹ và ngƣời có thẩm quyền bổ nhiệm ngƣời quản lý đó đối với công ty con; b) Công ty con đối với công ty mẹ; c) Ngƣời hoặc nhóm ngƣời có khả năng chi phối việc ra quyết định, hoạt động của doanh nghiệp đó thông qua các cơ quan quản lý doanh nghiệp; d) Ngƣời quản lý doanh nghiệp đ) Vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của ngƣời quản lý doanh nghiệp hoặc của thành viên, cổ đông sở hữu phần vốn góp hay cổ phần chi phối; e) Cá nhân đƣợc uỷ quyền đại diện cho những ngƣời quy định tại các điểm a, b, c, d và đ khoản này; GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 12 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần g) Doanh nghiệp trong đó những ngƣời quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, e và h khoản này có sở hữu đến mức chi phối việc ra quyết định của các cơ quan quản lý ở doanh nghiệp đó; h) Nhóm ngƣời thoả thuận cùng phối hợp để thâu tóm phần vốn góp, cổ phần hoặc lợi ích ở công ty hoặc để chi phối việc ra quyết định của công ty.” Thứ ba, các chủ thể khác bao gồm những ngƣời là nhân viên công ty và những ngƣời không phải nhân viên công ty đang thực hiện nhiệm vụ tại công ty cũng có thể dựa vào mối quan hệ quen biết, nhiệm vụ của mình để tìm kiếm cơ hội tƣ lợi cho bản thân. 1.3.3.3 Về phƣơng thức hình thành giao dịch tƣ lợi Thứ nhất, từ các quyết định thuộc thẩm quyền của ngƣời quản lý. Thứ hai, từ việc cổ đông/thành viên góp vốn công ty hay bất kỳ chủ thể nào khác đang thực hiện nhiệm vụ tại công ty lợi dụng ảnh hƣởng của mình để có đƣợc các giao dịch làm lợi cho bản thân. Thứ ba, nhóm cổ đông/thành viên nắm quyền chi phối công ty lợi dụng ƣu thế trong việc thông qua hay bão bỏ một chính sách, quyết định của công ty để thiết lập các giao dịch phục vụ lợi ích cho họ. 1.3.3.4 Về bản chất pháp lý của giao dịch tƣ lợi Giao dịch tƣ lợi là hợp đồng đƣợc thể hiện dƣới hình thức hợp pháp, nhƣng thực chất là thể hiện ý chí, mục đích trục lợi của cá nhân ngƣời giao kết, nghĩa là mang trong nó yếu tố bất hợp pháp ở dạng ẩn, nếu không đƣợc phát hiện, nó vẫn tồn tại công khai, có giá trị bắt buộc thực hiện và đƣợc pháp luật bảo vệ. 1.3.4 Các giải pháp kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần Có hai giải pháp khác nhau để kiểm soát giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần:6 Giải pháp thứ nhất, mang tính cấm đoán tức là cấm thực hiện những giao dịch mà ở đó ngƣời nắm quyền lực có nguy cơ trục lợi từ giao dịch đó. Giải pháp này có thể loại trừ hoàn toàn khả năng phát sinh các giao dịch có mục đích tƣ lợi nhƣng nó có nhƣợc điểm là hạn chế quyền tài sản của các cổ đông, thành viên là ngƣời quản lý công ty. Mặt khác trên thực tế, không phải lúc nào các giao dịch giữa công ty với ngƣời quản lý công ty hay những ngƣời liên quan với ngƣời quản lý công ty đều có mục đich tƣ lợi. Trong những trƣờng hợp trên, công ty còn mất đi những cơ hội, thậm chí là những khoản lợi nhuận hợp pháp vì những quy định cấm đoán của pháp luật. Khi Nhà nƣớc càng cấm đoán thì các giao dịch tƣ lợi càng tinh vi, khó kiểm soát. 6 Trần Thị Bảo Anh, Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo luật doanh nghiệp năm 2005, Tạp chí luật học, số 9, 2010, tr 19-27, tr 27. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 13 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần Giải pháp thứ hai, là minh bạch hóa giao dịch, tức là pháp luật cho phép thực hiện giao dịch có nguy cơ phát sinh tƣ lợi nhƣng chủ thể phải minh bạch công khai và tuân chủ các quy định chặt chẽ hơn các giao dịch thông thƣờng. Giải pháp này đƣợc đánh giá là loại bỏ đƣợc các giao dịch có nguy cơ phát sinh tƣ lợi vừa không ngăn cản những giao dịch giữa công ty với thành viên, cổ đông quản lý công ty và những ngƣời có liên quan với họ khi những giao dịch này đem lại lợi ích cho công ty. 1.4. Phân biệt giao dịch nội gián với giao dịch tƣ lợi Nhiều ngƣời cứ lầm tƣởng giao dịch nội gián và giao dịch tƣ lợi là một bời vì cả hai giao dịch có cùng một mục đích chung là thu lợi cho bản thân. Nhƣng thật ra hai giao dịch này có sự khác nhau. Giao dịch nội gián là một dạng của giao dịch tƣ lợi, cũng do những ngƣời nắm giữ chức vụ quản lý, điều hành công ty thực hiện. Nhƣng giao dịch nội gián là hoạt động mua bán chứng khoán ngầm để trục lợi bằng việc sử dụng các thông tin bí mật mà chỉ những ngƣời quản lý công ty mới có, còn những nhà đầu tƣ khác không thể biết đƣợc. Tác hại của giao dịch nội gián có thể lớn hơn nhiều so với các giao dịch có tính chất tƣ lợi khác. Do đó, sự kiểm soát của nhà nƣớc đối với giao dịch nội gián rất chặt chẽ, phần lớn các nƣớc đều quy định giao dịch nội gián là loại tội phạm trong Luật hình sự.7 7 Lê Đình Vinh, Kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ti theo Luật doanh nghiệp, Tạp chí Luật học, số 1, 2004, tr 54-58, tr 54 GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 14 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần CHƢƠNG 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH NỘI GIÁN GIAO DỊCH TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 2.1. Quy định của pháp luật về kiểm soát giao dịch nội gián trong công ty cổ phần 2.1.1 Chủ thể tham gia vào giao dịch nội gián Để biết đƣợc chủ thể tham gia vào giao dịch nội gián là ai thì cần phải xác định đƣợc ngƣời nắm thông tin nội bộ. Tại khoản 33 Điều 6 Luật chứng khoán năm 2006, sửa đổi, bổ sung năm 2010 quy định, ngƣời biết thông tin nội bộ là: + Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Phó giám đốc hoặc Phó tổng giám đốc của công ty đại chúng; thành viên Ban đại diện quỹ đại chúng; + Cổ đông lớn của công ty đại chúng, quỹ đại chúng; + Ngƣời kiểm toán báo cáo tài chính của công ty đại chúng, quỹ đại chúng; + Ngƣời khác tiếp cận đƣợc thông tin nội bộ trong công ty đại chúng, quỹ đại chúng; +Công ty chứng khoán, công ty quản lý đầu tƣ chứng khoán và ngƣời hành nghề chứng khoán của công ty; + Tổ chức, cá nhân có quan hệ hợp tác kinh doanh, cung cấp dịch vụ với công ty đại chúng, quỹ đại chúng và cá nhân làm việc trong tổ chức đó; + Tổ chức, cá nhân trực tiếp hoặc gián tiếp có đƣợc thông tin nội bộ từ những đối tƣợng trên. Từ những chủ thể trên có thể gom lại thành ba nhóm sau: + Nhóm ngƣời có chức vụ và cổ đông lớn + Nhóm ngƣời tiếp cận đƣợc thông tin nhờ vị trí công tác + Nhóm ngƣời trực tiếp hoặc gián tiếp có đƣợc thông tin nội bộ từ những đối tƣợng trên. Đối với giao dịch nội gián thƣờng tập trung chủ yếu vào nhóm cổ đông nội bộ, ngƣời liên quan. Tuy nhiên, giao dịch nội gián không chỉ giới hạn ở những cổ đông nội bộ, ngƣời có liên quan mà có thể gồm những nhà đầu tƣ có thể nắm bắt thông tin nội bộ trƣớc khi đƣợc công bố ra thị trƣờng. Việc xác định những đối tƣợng trên rất rộng, khó chứng minh mối liên hệ giữa các đối tƣợng này và các cổ đông nội bộ, ngƣời có liên quan. Chủ thể của giao dịch này rất rộng, bao gồm ngƣời có chức vụ của doanh nghiệp đến bất kỳ ngƣời nào có thông tin một cách gián tiếp. Nhƣ vậy sẽ dẫn đến tính khả thi trong việc áp dụng điều khoản này, vì để chứng minh ngƣời nào đó lợi dụng thông tin nhằm GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 15 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần mua bán chứng khoán là rất khó khăn, và lại càng khó hơn nếu là lợi dụng thông tin một cách gián tiếp. Ví dụ: một luật sƣ giao dịch trên sở biết đƣợc thông tin nội bộ của khách hàng, một bác sĩ biết đƣợc thông tin nội bộ từ bệnh nhân hay ngƣời phụ trách in ấn một bản hồ sơ nắm đƣợc thông tin nội bộ và trục lợi. Mặc dù những đối tƣợng này đã vi phạm nghĩa vụ mà họ thực hiện, tham gia các giao dịch mà họ bị cấm nhƣng lại khó chứng minh đƣợc hành vi phạm tội của họ. Hạn chế này cũng là kẽ hở cho giao dịch nội gián phát triển. 2.1.2 Các hành vi về giao dịch nội gián bị cấm Theo Điều 70 Nghị định 58/2012 thì các hành vi giao dịch nội gián bị cấm bao gồm các hành vi sau: + Sử dụng thông tin nội bộ để mua, bán chứng khoán cho chính mình hoặc cho ngƣời khác + Vô tình hay cố ý tiết lộ, cung cấp thông tin nội bộ hoặc tƣ vấn cho ngƣời khác mua, bán chứng khoán trên cơ sở thông tin nội bộ. Việc thực hiện hành vi bị cấm khi một ngƣời thực hiện một hoặc nhiều giao dịch một cách cố tình hay vô ý, trực tiếp hoặc qua trung gian để trục lợi trƣớc khi thông tin đƣợc công bố ra công chúng. Ví dụ, Trần A là giám đốc điều hành công ty cổ phần AX. Công ty AX phát hành chứng khoán hiện đang niêm yết tại trung tâm giao dịch chứng khoán Hà Nội. Do giữ cƣơng vị là giám đốc nên A biết đƣợc công ty này chuẩn bị đƣợc Nhà nƣớc giao cho một dự án lớn. A đã bí mật mua chứng khoán của công ty AX cho bản thân mình. Tại thời điểm A tiến hành giao dịch mua, chứng khoán của công ty AX là 100.000 đ/chứng khoán. Sau khi công chúng biết đƣợc thông tin này, giá chứng khoán công ty AX đã tăng tới 120.000 đ/chứng khoán. A đã bán ra thị trƣờng số chứng khoán đã mua đƣợc và thu đƣợc khoản tiền lớn. A đã thực hiện hành vi nội gián bị cấm, sử dụng thông tin nội bộ mua chứng khoán cho chính mình. Từ điều luật trên, mới đọc thì cảm thấy rất cụ thể và rõ ràng. Tuy nhiên vẫn còn nhiều hạn chế. Nhƣ đƣợc biết đến ở chƣơng một, “thông tin nội bộ là thông tin quan trọng ảnh hƣởng đến giá chứng khoán mà chƣa đƣợc công bố ra công chúng”. Mà hiện nay, các quy định về thông tin nội bộ chƣa bao gồm yếu tố phải là thông tin chính xác, để tách biệt hành vi giao dịch nội gián với các hành vi lũng đoạn thị trƣờng khác. Hơn nữa, cũng không có quy định về loại trừ những thông tin không phải là thông tin nội bội, ví dụ các thông tin từ nghiên cứu hay phân tích và có tính phổ cập thì không phải là thông tin nội bộ. Vì vậy, pháp luật cần quy định rõ ràng hơn để giúp việc kiểm soát, ngăn ngừa cũng nhƣ xử lý các giao dịch nội gián đƣợc dễ dàng hơn. 2.1.3 Nghĩa vụ của người quản lý công ty nhằm hạn chế giao dịch nội gián GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 16 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần Trong nội bộ công ty luôn tồn tại xung đột về lợi ích giữa một bên là cổ đông và một bên là ngƣời quản lý, điều hành công ty. Xung đột này xuất phát từ bản chất tự nhiên, ngƣời quản lý công ty, cho dù họ có là cổ đông của công ty hay không, thì đều có nhiều cơ hội,cách thức để tƣ lợi cho riêng mình hay ngƣời mình mong muốn. Trong nhiều cách thức tƣ lợi đó, điều công ty luôn quan tâm lo sợ nhất là ngƣời quản lý công ty sử dụng thông tin nội bộ để thực hiện các giao dịch nội gián. Bởi vậy, pháp luật có những quy định về trách nhiệm, bổn phận của ngƣời quản lý công ty để hạn chế tình trạng trên. Mà nghĩa vụ cẩn trọng, trung thực và trung thành luôn đặt ở vị trí hàng đầu. + Nghĩa vụ trung thực, cẩn trọng: ngƣời quản lý công ty phải “thực hiện các quyền và nhiệm vụ đƣợc giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm đảm bảo lợi ích hợp pháp tối đa của công ty và cổ đông của công ty”.8 Đây là nghĩa vụ bắt buộc mà mỗi ngƣời quản lý công ty phải làm. Mặc dù nghĩa vụ này đã đƣợc pháp luật ghi nhận nhƣng chƣa có một định nghĩa hay giải thích cụ thể nhƣ thế nào là trung thực, cẩn trọng và giới hạn nó một cách rõ ràng. + Nghĩa vụ trung thành: “trung thành với lợi ích của công ty và cổ đông của công ty;”9 Nhà làm luật đã làm rõ một số tiêu chí đánh giá sự trung thành, ví dụ ngƣời quản lý không đƣợc sử dụng thông tin bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty; không đƣợc lạm dụng vị trí để tƣ lợi hoặc phục vụ lợi ích của ngƣời khác. Cũng nhƣ nghĩa vụ cẩn trọng, trung thực, các nhà lập pháp dƣờng nhƣ bỏ quên các định nghĩa và hƣớng dẫn áp dụng nghĩa vụ trung thành của ngƣời quản lý công ty. Pháp luật cần phải quy định chặt chẽ, cụ thể và rõ ràng hơn về nghĩa vụ ngƣời quản lý công ty để họ hiểu và thực hiện theo để hạn chế các giao dịch nội gián giúp bảo vệ quyền và lợi ích của các nhà đầu, cổ đông, cũng nhƣ chính bản thân công ty. 2.1.5 Xử lý vi phạm về giao dịch nội gián 2.1.5.1 Xử phạt hành chính Thực tế ở bất kỳ thị trƣờng chứng khoán của quốc gia nào cũng xảy ra hiện tƣợng kinh doanh nội gián. Để hạn chế hiện tƣợng này cần có những quy định xử phạt, mà trƣớc tiên phải nói đến là xử phạt hành chính. Thực tế Việt Nam cũng có nhiều văn bản pháp luật xử phạt nhƣ Nghị định 36/2007/NĐ-CP, Nghị định 85/2010/NĐ-CP nhƣng mới đây nhất là Nghị định 108/2013/NĐ-CP về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trƣờng chứng khoán có hiệu lực từ ngày 15/11/2013 đƣa ra chế tài xử lý theo hƣớng tăng nặng. Theo đó, tại khoản 1 Điều 29 Nghị định này ngƣời có hành vi giao dịch nội bộ sẽ bị phạt tiền từ 800 triệu đồng đến 1 tỷ đồng. Mức phạt này cao gấp 5 8 Luật doanh nghiệp 2005, Điều 119, Khoản 1, Điểm b. 9 Luật doanh nghiệp 2005, Điều 119, Khoản 1, Điểm c. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 17 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần lần so với mức phạt của những năm trƣớc đó. Đây đƣợc coi là chế tài đủ mạnh, đồng thời tạo hành lang pháp lý đủ “cứng” không lo sớm bị lạc hậu, nhằm góp phần thanh lọc nhà đầu tƣ và xây dựng nền tảng vững chắc cho tƣơng lai. 10 Tuy nhiên đối với thị trƣờng chứng khoán, các giao dịch có thể thu lợi nhuận đến hàng tỷ đồng là chuyện bình thƣờng. Vì thế mà họ sẵn sàng chịu phạt nhỏ để thu lợi lớn. Cùng với bị phạt tiền, Nghị định số 108/2013/NĐ-CP quy định các tổ chức vi phạm còn bị đình chỉ hoạt động kinh doanh, dịch vụ chứng khoán hoặc tƣớc quyền sử dụng chứng chỉ hành nghề chứng khoán trong thời hạn từ 1 tháng đến 3 tháng. Hơn nữa, họ còn phải khắc phục hậu quả bằng cách nộp lại số lợi bất hợp pháp có đƣợc do thực hiện hành vi vi phạm.11 Cách tính số lợi bất hợp pháp đã đƣợc nêu rõ tại Khoản 1 Điều 10 Thông tƣ 217/213/TT-BTC hƣớng dẫn thực hiện xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trƣờng chứng khoán, cụ thể nhƣ sau: + Số lợi bất hợp pháp là số lợi phát sinh từ việc thực hiện hành vi giao dịch nội bộ, sau khi trừ đi các khoản thuế, phí phải nộp. + Trƣờng hợp một ngƣời dùng nhiều tài khoản để giao dịch nội bộ thì số lợi bất hợp pháp đƣợc tính trên tổng các tài khoản đƣợc sử dụng để giao dịch nội bộ. + Trƣờng hợp một nhóm ngƣời thông đồng, cấu kết giao dịch nội bộ thì số lợi bất hợp pháp đƣợc tính trên từng tài khoản đƣợc sử dụng để giao dịch nội. Khi xem xét tính số lợi bất hợp pháp đối với hành vi giao dịch nội bội, nếu giá trị số lợi bất hợp pháp hoặc mức độ gây thiệt hại của hành vi vi phạm đến mức truy cứu trách nhiệm hình sự thì phải chuyển hồ sơ cho cơ quan tiến hành tố tụng hình sự để xem xét truy cứu trách nhiệm hình sự.12 Theo khoản 1 Điều 3 Nghị định 108/2013/NĐ-CP, mỗi hành vi vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán, phải chịu một trong các hình thức xử phạt hành chính là: cảnh cáo, phạt tiền, hình phạt bổ sung và buộc khắc phục hậu quả. Vậy ngoài ba hình thức xử phạt trên, ngƣời vi phạm còn bị phạt cảnh cáo. Cảnh cáo đƣợc áp dụng đối với hành vi vi phạm hành chính không nghiêm trọng, lần đầu và có tình tiết giảm nhẹ. Nhƣng vấn đề đặt ra là nhƣ thế nào là vi phạm hành chính không nghiêm trọng, có tình tiết giảm 10 Tài chính, Chế tài đủ mạnh và “cây gậy” tạo hàng, ThS Trần Thị Vân Huyền, http://www.tapchitaichinh.vn/Chung-khoan/Che-tai-du-manh-va-cay-gay-tao-hang/35129.tctc, [ truy cập ngày 16/11/2014 ]. 11 Nghị định số 108/2013/NĐ-CP ngày 23/09/2013 của Chính phủ Quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trƣờng chứng khoán, Điều 29, Khoản 4,5. 12 Thông tƣ 217/2013/TT-BTC ngày 31/12/2013 của Bộ tài chính Hƣớng dẫn xử phạt hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trƣờng chứng khoán, Điều 10. Khoản 2. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 18 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần nhẹ. Hiện nay vẫn chƣa có văn bản hƣớng dẫn cụ thể. Vì vậy, pháp luật cần bổ sung thêm để kịp thời xử lý các trƣờng hợp có thể xảy ra. 2.1.5.2 Trách nhiệm hình sự Bộ luật hình sự năm 1999 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009 đã có hình phạt hình sự đối với tội danh giao dịch nội gián. Cụ thể, Điều 181b, tội sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán đƣợc quy định với những khung hình phạt sau: + Khung cơ bản: phạt tiền từ một trăm triệu đồng đến năm trăm triệu đồng, cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ sáu tháng đến ba năm + Khung tăng nặng: phạt tù từ hai năm đến bảy năm đối với trƣờng hợp phạm tội có một trong các tình tiết định khung tăng nặng + Hình phạt bổ sung: phạt tiền từ mƣời triệu đồng đến một trăm năm mƣơi triệu đồng, cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ một năm đến năm năm. Để cấu thành tội phạm này phải thỏa 2 yếu tố sau: Thứ nhất, yếu tố vật chất: + Ngƣời đó phải nắm đƣợc thông tin nội bộ + Phải nằm trong danh sách chủ thể phạm tội sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán + Phải thực hiện một hành vi bị cấm Thứ hai, yếu tố ý thức: ngƣời đó phải ý thức đƣợc những hành vi này. Để giải thích và làm rõ những vấn đề trên, Điều 5 thông tƣ liên tịch số 10/2013/ TTLT-BTP-BCA-TANDTC-VKSNDTC-BTC đã giải thích cụ thể: tội sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán bao gồm các hành vi: sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán cho chính mình, cho ngƣời khác; tiết lộ thông tin nội bộ hoặc tƣ vấn cho ngƣời khác mua, bán chứng khoán trên cơ sở thông tin nội bộ. Đồng thời, Thông tƣ liên tịch này cũng nêu rõ thông tin nội bộ đƣợc hiểu là những thông tin liên quan đến tình hình hoạt động của công ty đại chúng, hoặc quỹ đại chúng chƣa đƣợc công bố, mà nếu công bố có thể ảnh hƣởng lớn đến giá chứng khoán của công ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng đó. Thông tƣ liên tịch số 10/2013/TTLT-BTP-BCA-TANDTC-VKSNDTC-BTC còn nêu một số tình tiết là yếu tố định tội hoặc định khung hình phạt đối với tội danh trên nhƣ sau: “tội sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán thì thu lợi bất chính lớn là thu đƣợc một khoản lợi có giá trị từ 500 triệu đồng đến dƣới 1,5 tỷ đồng từ việc thực hiện hành vi phạm tội mà có; thu lợi bất chính rất lớn hoặc đặc biệt lớn là thu đƣợc một khoản GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 19 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần lợi có giá trị từ 1,5 tỷ đồng trở lên. Và gây hậu quả nghiêm trọng là trƣờng hợp gây thiệt hại về vật chất cho nhà đầu tƣ từ 1 tỷ đồng trở lên.” Có thể nói, khung hình phạt đối với các loại vi phạm giao dịch nội gián ở Việt Nam đƣợc nhìn nhận là khá nhẹ so với các nƣớc khác. Ví dụ, ở Mỹ cá nhân vi phạm có thể bị kết tội hình sự lên đến 20 năm tù, bị phạt đến 5 triệu USD hoặc cả hai.13 Vì vậy, cần phải gia tăng thêm hình phạt, để răn đe, ngăn ngừa hành vi vi phạm, góp phần làm lành mạnh hoá thị trƣờng chứng khoán Việt Nam; góp phần đấu tranh phòng chống tội phạm nói chung, và phòng chống loại tội phạm trong lĩnh vực chứng khoán nói riêng. 2.2. Quy định của pháp luật về kiểm soát giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần 2.2.1 Xác định các giao dịch dễ phát sinh tư lợi là đối tượng bị kiểm soát Giao dịch dễ phát sinh tƣ lợi là những giao dịch có nhiều khả năng sẽ gây thiệt hại về tài sản của công ty, do ngƣời đại diện của công ty nhân danh lợi ích của chủ thể mà mình đại diện, tiến hành các giao dịch thu lợi nhuận cho cá nhân cho nhóm hay ngƣời thân của mình. Đó chính là giao dịch giữa công ty với những ngƣời có liên quan. Khái niệm ngƣời có liên quan đã đƣợc nhắc đến trong chƣơng 1 bài viết này. Đối với các giao dịch này, ngƣời đại diện hợp pháp của công ty trƣớc khi ký kết phải công khai hóa nội dung các giao dịch và phải đƣợc sự chấp thuận của cơ quan quyết định cao nhất của công ty hay ngƣời trong ban điều hành công ty. Theo đó, tại khoản 1 Điều 120 Luật doanh nghiệp 2005 quy định: Hợp đồng , giao dịch giữa công ty với các đối tƣợng sau phải đƣợc Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị chấp thuận: + Cổ đông, ngƣời đại diện ủy quyền của cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và những ngƣời có liên quan của họ; + Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; + Doanh nghiệp mà thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và ngƣời quản lý khác của công ty có sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần; + Doanh nghiệp mà những ngƣời liên quan với những chủ thể nêu trên cùng sơ hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc phần vốn góp trên 35% vốn điều lệ. Nhƣ vậy, cơ chế giám sát nội bộ đã đƣợc Luật doanh nghiệp 2005 quy định rất linh hoạt và chặt chẽ, vừa cho phép kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tƣ lợi nhƣng vẫn không cản trở hoạt động của công ty. Nhƣng tại sao pháp luật phải kiểm soát các giao dịch giữa công ty với một số chủ thể nêu trên, đặc biệt là đối với ngƣời quản lý, ngƣời có liên quan của ngƣời quản lý công ty. Giao dịch tƣ lợi giữa công ty với họ có thể xảy ra 13 Võ Thị Hoàng Nhi, Giải pháp nhằm hạn chế tình trạng giao dịch nội gián trên thị trýờng chứng khoán Việt Nam hiện nay, Tạp chí ngân hàng, số 16, 2013, tr 43-48, tr 47. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 20 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần trên tất cả các lĩnh vực từ dân sự đến lao động, thƣơng mại,… Ví dụ: Giám đốc có thể tuyển dụng, ký kết hợp đồng lao đồng lao động với ngƣời thân của mình, để cho ngƣời thân của mình có nhiều ƣu đãi hơn so với những ngƣời lao động khác trong điều kiện công việc và trình độ tƣơng đƣơng nhau. Hoặc cũng có thể những ngƣời quản lý sẽ lợi dụng quyền hạn của mình để kiếm hoa hồng từ những hợp đồng mà họ đã thỏa thuận với các đối tác nhằm trục lợi cho riêng mình, ngƣời bị mất mát lợi ích từ các hợp đồng này chính là công ty. Vì vậy, Luật doanh nghiệp 2005 đã quy định những giao dịch giữa công ty với những chủ thể trên cần phải đƣợc kiểm soát nội bộ trƣớc khi thực hiện các giao dịch đó trong thực tiễn. 2.2.2 Quy định về điều kiện để thông qua các giao dịch dễ phát sinh tư lợi Luật doanh nghiệp 2005 đã đƣa ra nhiều quy định nhằm kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tƣ lợi, để đảm bảo tính khác quan trong hoạt động kinh doanh, thì yêu cầu phải công khai các lợi ích liên quan. Tại khoản 1 Điều 118 Luật doanh nghiệp 2005, “Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và ngƣời quản lý khác của công ty phải kê khai các lợi ích liên quan của họ với công ty, bao gồm: + Tên, địa chỉ, trụ sở chính, ngành, nghề kinh doanh, số và ngày cấp Giấy chứng nhân đăng ký kinh doanh, nơi đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp mà họ có sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần; tỷ lệ và thời điểm sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần đó; + Tên, địa chỉ, trụ sở chính, ngành, nghề kinh doanh, số và ngày cấp Giấy chứng nhân đăng ký kinh doanh, nơi đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp mà những ngƣời có liên quan của họ cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc phần vồn góp trên 35% vốn điều lệ. Theo quy định này thì thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và ngƣời quản lý khác của công ty phải có trách nhiệm thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho công ty về doanh nghiệp mà họ và ngƣời liên quan của họ làm chủ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối,… Việc kê khai phải đƣợc thông báo cho Đại hội đồng cổ đông và niêm yết tại trụ sở chính. Cổ đông và mọi thành viên khác của công ty có quyền xem xét nội dung kê khai bất cứ lúc nào. Việc kê khai sẽ giúp công ty loại trừ các nguy cơ có thể bị một số đối tƣợng lợi dụng để tƣ lợi. Bởi vì, khi có thông báo công khai thì các thành viên còn lại trong công ty sẽ phát hiện, giám sát và ngăn chặn kịp thời các ý đồ tƣ lợi trong các giao dịch đó. Nếu thành viên nghi vấn hoặc phát hiện ra giao dịch có ý đồ tƣ lợi thì có quyền phản đối, không thông qua các giao dịch đó và về nguyên tắc thì tất cả các giao dịch này chỉ đƣợc giao kết sau khi có sự đồng ý của công ty GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 21 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần thông qua các bộ phận có thẩm quyền trong công ty. Và điều kiện thông qua các giao dịch này cụ thể nhƣ sau:14 + Hội đồng quản trị quyết định nếu các giao dịch này có giá trị nhỏ 50% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty. Ngƣời đại diện thep pháp luật phải gửi đến các thành viên Hội đồng quản trị; niêm yết tại trụ sở chính, chi nhánh của công ty dự thảo hợp đồng hoặc thông báo nội dung chủ yếu của giao dịch. Hội đồng quản trị quyết định việc chấp thuận hợp đồng hoặc giao dịch trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày niêm yết; thành viên có lợi ích liên quan không có quyền biểu quyết. + Đại hội đồng cổ đông chấp nhận các hợp đồng và giao dịch khác giao dịch còn lại. Hội đồng quản trị sẽ trình dự thảo hợp đồng hoặc giải trình về nội dung chủ yếu của giao dịch tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông hoặc lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản. Trong trƣờng hợp này, cổ đông có liên quan không có quyền biểu quyết; hợp đồng hoặc giao dịch đƣợc chấp thuận khi số cổ đông đại diện 65% tổng số biểu biểu quyết còn lại đồng ý. Nhƣ vậy, các quy định này đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng để hạn chế khả năng thực hiện các giao dịch tƣ lợi của một số chủ thể nhất định, gây thiệt hại cho công ty, thông qua đó góp phần bảo vệ quyền lợi của các cổ đông. Tuy nhiên, hầu nhƣ các cơ chế này chỉ dừng lại ở việc quy định các nghĩa vụ phải công bố các thông tin về giao dịch tƣ lợi mà thôi. Rõ ràng khi những ngƣời quản lý, điều hành công ty thực hiện các giao dịch này thì rất khó để tin rằng họ sẽ trung thành với công ty để công khai toàn bộ các giao dịch này. Thay vào đó, họ thƣờng chủ động tìm cách che dấu, bao che và vẫn lén lút hoặc công khai ở chừng mực nhất định để thực hiện các giao dịch nhằm mục đích tƣ lợi. Bên cạnh đó, pháp luật còn trao cho Hội đồng quản trị thẩm quyền rất lớn trong việc xem xét và chấp nhận giao dịch có liên quan đến yếu tố tƣ lợi của cổ đông nói trên. Điều này dẫn đến một hệ quả là khó mà đảm bảo tính khách quan khi phần lớn các giao dịch trong công ty chủ yếu đƣợc thiết lập bởi thành viên Hội đồng quản trị, đặc biệt là Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty. Vì vậy có thể nói, yêu cầu công khai hóa và kiểm soát các giao dịch giữa công ty với các bên có liên quan hầu nhƣ chƣa đƣợc thực hiện. Đây thực sự đang là một lỗ hỏng trong khung pháp lý về công ty hiện nay ở nƣớc ta. 14 Luật doanh nghiệp 2005, Điều 120, Khoản 2,3. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 22 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần 2.2.3 Quy định về điều kiện và tiêu chuẩn của người tham gia quản lý công ty cổ phần nhằm ngăn ngừa, hạn chế giao dịch tư lợi Những ngƣời quản lý doanh nghiệp là những ngƣời chịu sự kiểm soát cao nhất, vì những ngƣời này là ngƣời có quyền lực cao trong công ty, họ có thể lợi dụng chức quyền mà làm ra những giao dịch có mục đích tạo ra những lợi ích cho bản thân. Chính vì thế phải lựa chọn kỹ lƣỡng một ngƣời đủ tƣ cách và năng lực là ngƣời quản lý doanh nghiệp. Luật doanh nghiệp 2005 đã quy định rất rõ về tiêu chuẩn và điều kiện làm ngƣời quản lý doanh nghiệp cụ thể nhƣ sau: * Tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên Hội đồng quản trị: Khoản 3 Điều 15 Nghị định 102/2010/NĐ-CP quy định: “thành viên Hội đồng quản trị công ty cổ phần phải có các tiêu chuẩn và điều kiện sau: a) Có đủ năng lực hành vi dân sự, không thuộc đối tƣợng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp quy định tại Khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005 b) Cổ đông là cá nhân sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông hoặc cổ đông sở hữu ít hơn 5% tổng số cổ phần, ngƣời không phải là cổ đông thì phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm quản lý trong kinh doanh hoặc trong ngành nghề kinh doanh chính của công ty. Trƣờng hợp Điều lệ công ty quy định tiêu chuẩn và điều kiện khác với tiêu chuẩn và điều kiện quy định tại điểm này thì áp dụng tiêu chuẩn và điều kiện do Điều lệ công ty quy định.” Điểm a Khoản 3 Điều 15 Nghị định 102/2010/NĐ-CP đơn thuần chỉ nhắc lại tiêu chuẩn và điều kiện vốn đã đƣợc quy định trong Bộ luật dân sự 2005 và Khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005 về các đối tƣợng cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp. 15 Đây là điều kiện bắt buộc mà tất cả các cá nhân cho dù có là thành viên Hội đồng quản trị hay không vẫn phải tuân theo khi tham gia vào các công việc quản lý hay kinh doanh. Điểm b Khoản 3 Điều 15 Nghị định này quy định “cá nhân sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông”. Tại sao là 5% mà không phải là con số nào khác. Một trong những nguyên nhân làm phát sinh yếu tố tƣ lợi đó là sự tách rời quyền sở hữu và quyền quản lý hoặc quyền sở hữu của ngƣời quản lý quá nhỏ so với thẩm quyền mà họ có đƣợc thì cũng là nguyên nhân dẫn đến các giao dịch tƣ lợi. Pháp luật quy định tỉ lệ tối thiểu 5% là một tỉ lệ mà nhà làm luật cho rằng ngƣời quản lý đã có lợi ích thiết thực trong doanh nghiệp. Với mô hình công ty cổ phần, có đến hàng trăm hàng nghìn cổ đông thì chúng ta sẽ thấy tỉ lệ 5% mà nhà làm luật đƣa ra cũng khá hợp lý. Nhƣng với quy định này, nhiều doanh 15 Bộ luật dân sự 2005, Điều 17-Điều 23. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 23 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần nghiệp cho rằng thành viên Hội đồng quản trị chỉ có thể là cổ đông cá nhân, từ đó các doanh nghiệp đã vận dụng quy định này để loại trừ ngƣời đại diện theo ủy quyền của cổ đông là tổ chức để trở thành thành viên Hội đồng quản trị. Cách hiểu này hoàn toàn không hợp lý và làm ảnh hƣởng trực tiếp đến quyền lợi của đông là tổ chức. Do vậy, cần phải sửa đổi và quy định lại rõ hơn về vấn đề này. Đối với những ngƣời không phải là thành viên, nhà làm luật vẫn tạo cơ hội cho họ vẫn có thể làm thành viên Hội đồng quản trị nếu “có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm quản lý trong kinh doanh hoặc trong ngành nghề kinh doanh chính của công ty”. Đọc kỹ quy định mới thấy nó quá trừu tƣợng và cũng không dễ áp dụng, vì: Nhƣ thế nào là có trình độ chuyên môn? Nhƣ thế nào là có kinh nghiêm trong quản lý kinh doanh? Cơ quan nào có thẩm quyền xác nhận, thẩm định về vấn đề này, thời hạn là bao lâu? Hay công ty kinh doanh đa ngành nghề thì ngành nghề nào đƣợc coi là chủ yếu? Thời điểm này ngành nghề này là chủ yếu nhƣng sau đó không còn là chủ yếu thì giải quyết ra sao? Đó là vấn đề mà Luật doanh nghiệp 2005 và các văn bản hƣớng dẫn thi hành chƣa quy định cụ thể và cũng không dễ gì luật hóa đƣợc. Nếu quy định cụ thể có thể làm phát sinh nhiều thủ tục hành chính, mất thời gian công sức và không dễ gì quản lý. Vì thế pháp luật quy định mở hơn để các công ty có thể tự chủ quyết định lựa chọn thành viên Hội đồng quản trị bằng quy định “áp dụng tiêu chuẩn và điều kiện do Điều kiện công ty quy định”. Quy định này làm mất hết giá trị điều chỉnh của các quy định về tỉ lệ sở hữu vốn tối thiểu hay trình độ, kinh nghiệm đƣợc quy định trƣớc đó “luật triệt tiêu luật”. Nhƣng đây mới là quy định phù hợp nhất. Bản thân nhà đầu tƣ nào cũng nhận thức rõ phải làm nhƣ thế nào để sử dụng ngƣời quản lý, ngƣời lãnh đạo doanh nghiệp có hiệu quả nhất và sẵn sàng chịu trách nhiệm về lựa chọn, quyết định của mình. * Tiêu chuẩn và điều kiện là Giám đốc (Tổng giám đốc) Theo Khoản 1 Điều 15 Nghị định 102/2010/NĐ-CP tiêu chuẩn và điều kiện làm Giám đốc (Tổng giám đốc) đƣợc quy định nhƣ sau: a) Có đủ năng lực hành vi dân sự, không thuộc đối tƣợng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp quy định tại Khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005 b) Cổ đông là cá nhân sở hữu ít nhất 5% số cổ phần phổ thông hoặc ngƣời khác thì phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong ngành, nghề kinh doanh chính của công ty. Trƣờng hợp Điều lệ công ty quy định tiêu chuẩn và điều kiện khác với tiêu chuẩn và điều kiện quy định tại điểm này thì áp dụng tiêu chuẩn và điều kiện do Điều lệ công ty quy định GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 24 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần c) Đối với công ty con của công ty có phần vốn góp, cổ phần của Nhà nƣớc chiếm trên 50% vốn điều lệ, ngoài các tiêu chuẩn và điều kiện quy định tại các điểm a và b khoản này, Giám đốc (Tổng giám đốc) của công ty con không đƣợc là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi hoặc anh, chị, em ruột của ngƣời quản lý công ty mẹ và ngƣời đại diện phần vốn nhà nƣớc tại công ty con đó. Về cơ bản điểm a,b Khoản 1 Điều 15 Nghị định 102/2010/NĐ-CP này rất giống với tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên Hội đồng quản trị vì vậy không cần phải nhắc lại. Điểm c chỉ quy định thêm về điều kiện và tiêu chuẩn làm Giám đốc (Tổng giám đốc) của công ty con thuộc doanh nghiệp nhà nƣớc. Quy định này nhằm hạn chế mối quan hệ liên quan giữa những ngƣời quản lý doanh nghiệp với nhau, qua đó có thể phát sinh câu kết để tƣ lợi hay bao che cho những hành vi tƣ lợi. Xét về góc độ quản lý nhà nƣớc và lợi ích của nhà nƣớc thì quy định trên có lẽ là rất cần thiết. Nhƣng do thay vì việc sử dụng từ “hoặc” nhà làm luật lại sử dụng từ “và” để chỉ mối liên hệ đồng thời của Giám đốc công ty con thuộc doanh nghiệp nhà nƣớc với cả “ngƣời quản lý công ty mẹ và ngƣời đại diện phần vốn nhà nƣớc tại công ty đó” làm cho ý tƣởng bảo vệ lợi ích của nhà nƣớc khó thực hiện hơn do hạn chế trƣờng hợp xảy ra trên thực tế. Ngoài những quy định trên, Khoản 4 Điều 15 Nghị định 102/2010/NĐ-CP còn quy định bổ sung về tiêu chuẩn và điều kiện làm Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty cổ phần nhƣ sau: “Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty cổ phần không đƣợc đồng thời làm Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty khác”. Vậy tại sao chỉ có Giám đốc công ty cổ phần mới không đƣợc làm Giám đốc của các doanh nghiệp khác? Đây là vấn đề mà ngay cả nhà làm luật cũng không thể trả lời một cách thỏa đáng và thuyết phục, chỉ có thể lý giải nhƣ sau: Số lƣợng cổ đông công ty cổ phần thƣờng rất nhiều và không giới hạn con số tối đa. Để đảm bảo quyền lợi của nhà đầu tƣ vào công ty cổ phần, đòi hỏi bộ máy quản trị, ban kiểm soát và đặc biệt là ngƣời điều hành cần có sự tập trung nhất định và chuyên nghiệp hơn đối với công ty trách nhiệm hữu hạn. Mà Giám đốc (Tổng giám đốc) là ngƣời điều hành công việc hàng ngày của công ty, có quyền và nhiệm vụ rất rộng nên việc quản lý, điều hành của Giám đốc rất quan trọng. Pháp luật quy định nhƣ vậy cũng nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi của những cổ đông công ty cổ phần. Thiết nghĩ vấn đề về tiêu chuẩn và điều kiện của những ngƣời quản lý trong công ty vốn là vấn đề nội bộ của doanh nghiệp và nhất thiết phải dành doanh nghiệp có quyền tự chủ trong việc đƣa ra các quy định về tiêu chuẩn, điều kiện phù hợp với hoạt động sản xuất kinh doanh của mình trên cơ sở các quy định khung của luật. Có nhƣ vậy pháp luật về doanh nghiệp mới tạo điều kiện để thúc đẩy các quan hệ kinh doanh – thƣơng mại, lao động phát triển mạnh hơn nữa trong tƣơng lai. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 25 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần 2.2.4 Quy định về quyền và nghĩa vụ của cổ đông, người quản lý công ty nhằm ngăn ngừa, hạn chế giao dịch tư lợi Yêu cầu hàng đầu của việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tƣ lợi là phải làm rõ thẩm quyền, trách nhiệm cũng nhƣ nghĩa vụ của các cổ đông, ngƣời quản lý công ty trong việc ra quyết định, giao kết, ký duyệt hợp đồng để tránh lạm quyền, vƣợt quyền cho mục đích cá nhân. Theo đó, Luật doanh nghiệp 2005 đã có những quy định cụ thể về thẩm quyền, trách nhiệm cũng nhƣ nghĩa vụ của các cổ đông, ngƣời quản lý công ty trong điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Đối với công ty cổ phần, cổ đông, ngƣời quản lý công ty có một số quyền sau đây:16 + Quyền về quản trị công ty: Luật doanh nghiệp đã quy định rất rõ ràng rằng tất cả cổ đông phổ thông đều có quyền tham dự và biểu quyết mọi vấn đề thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông. Mỗi một cổ phần phổ thông có một phiếu biểu quyết, nhƣ vậy về nguyên tắc, đã là cổ đông nắm giữ cổ phần của công ty thì dù ít hay nhiều đều có quyền ngang nhau trong việc tham dự và biểu quyết tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông. Đây đƣợc xem là quyền quản trị quan trọng nhất trong việc kiểm soát và ngăn ngừa các giao dịch tƣ lợi trong công ty. Vì cổ đông có quyền phản đối, không thông qua những hợp đồng, giao dịch mà mình cảm thấy có ý đồ tƣ lợi sẽ gây thiệt hại cho bản thân và cho công ty. Hơn nữa, Luật còn quy định: “Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất 6 tháng liên tục hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty có quyền đề cử ngƣời vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát.” Với quy định này, cổ đông thông qua đại diện của họ trong Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát để đóng góp tiếng nói vào các quyết định của hai cơ quan này. Vừa có thể kiểm soát đƣợc những quản lý công ty, bảo vệ lợi ích cho mình. + Quyền về thông tin: Về nguyên tắc, với tƣ cách là ngƣời sở hữu công ty, các cổ đông có quyền tiếp cận toàn bộ các thông tin về công ty để đảm bảo cao nhất quyền sở hữu tối thƣợng của họ. Tuy nhiên, ngƣời quản lý, điều hành luôn tìm cách bƣng bít thông tin để sử dụng cho mục đích tƣ lợi riêng mà bỏ mặc quyền lợi của cổ đông. Dự liệu đƣợc các bất lợi cho các cổ đông phát sinh từ giao dịch tƣ lợi của ngƣời quản lý, pháp luật đã cho cổ đông có quyền tiếp cận, kiểm soát thông tin của công ty nhƣ: xem xét, tra cứu và trích lục thông tin trong Danh sách có quyền biểu quyết và yêu cầu sửa đổi các thông tin không chính xác; cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất 6 tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn Điều lệ công ty có quyền đƣợc xem xét và trích lục sổ biên bản và các nghị quyết của Hội đồng quản trị, báo cáo tài chính giữa năm hàng năm và báo cáo của Ban kiểm soát. Trong bối cảnh 16 Luật doanh nghiệp 2005, Điều 79. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 26 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần doanh nghiệp không minh bạch thông tin nhƣ hiện nay thì việc ghi nhận quyền chủ động tiếp cận thông tin của cổ đông là quy định bảo vệ họ rất hiệu quả. Các loại tài liệu mà pháp luật ghi nhận cho cổ đông có thể đƣợc tiếp cận thông qua nhóm cổ đông đều là những tài liệu phản ánh rõ tình hình hoạt động của công ty. Các thông tin này có ý nghĩa rất quan trọng đối với các cổ đông, bởi vì cổ đông không thể trực tiếp kiểm soát các giao dịch tƣ lợi của ngƣời quản lý nhƣng thông qua việc tiếp cận các thông tin, các cổ đông có thể kiểm tra, giám sát những thông tin, các quyết định của ngƣời quản lý công ty, kịp thời phản ánh những sai lệch trong thông tin mà công ty công bố và từ đó bảo vệ tốt hơn quyền lợi của mình. + Quyền khởi kiện của cổ đông: Trong hoạt động của doanh nghiệp luôn có nguy cơ phát sinh xung đột lợi ích giữa ngƣời quản lý doanh nghiệp nhƣ chủ tịch Hội đồng quản trị, tổng giám đốc, thành viên Hội đồng quản trị… với các cổ đông. Bởi trong nhiều trƣờng hợp, mục tiêu của ngƣời quản lý doanh nghiệp với cổ đông không phải lúc nào cũng đồng nhất. Tính chất xung đột này càng lớn nếu nhƣ sự tách bạch giữa sở hữu và quản lý càng rõ rệt. Ngoài ra, trong hoạt động điều hành doanh nghiệp cũng luôn tiềm ẩn nguy cơ ngƣời quản lý doanh nghiệp lạm quyền, bởi là ngƣời có nhiều thông tin, trực tiếp điều hành hoạt động của doanh nghiệp, nên rất dễ dẫn đến tình trạng họ sẽ tận dụng những lợi thế này để thực hiện các giao dịch nhằm mang lại lợi ích cho họ nhiều hơn là lợi ích của doanh nghiệp. Điều này gây thiệt hại không chỉ cho chính doanh nghiệp, mà cả cho cổ đông. Vì vậy để bảo vệ quyền lợi cổ đông, pháp luật quy định: Cổ đông hay nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông trong thời hạn 6 tháng liên tục có quyền khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng giám đốc) khi họ không thực hiện đúng nhiệm vụ đƣợc giao, sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty để tƣ lợi riêng, lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tƣ lợi hoặc vụ cho tổ chức khác.17 Quy định này đã tạo cơ sở pháp lý để cổ đông có thể bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình cũng nhƣ của công ty. Không những vậy, nó còn có tính răn đe, nâng cao tinh thần, trách nhiệm của những ngƣời quản lý và buộc họ phải ƣu tiên cho lợi ích của công ty cũng nhƣ những hậu quả khi họ vi phạm các nghĩa vụ của mình. Bên cạnh một số quyền này cổ đông phổ thông còn có các nghĩa vụ nhƣ: chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty; tuân thủ Điều lệ và quy chế quản lý nội bộ công ty; chấp hành quyết định của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị,... Đồng thời cổ đông phổ thông còn chịu trách nhiệm cá nhân khi nhân danh công ty dƣới mọi hình thức để thực hiện các hành vi 17 Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 hƣớng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp, Điều 25, Khoản 1. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 27 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần vi phạm pháp luật; tiến hành kinh doanh và các giao dịch khác để tƣ lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác.Trách nhiệm này giúp cổ đông có ý thức hơn trong việc thực hiện đúng quyền và nghĩa vụ của mình. Bởi không phải chỉ có những ngƣời quản lý công ty mới thực hiện hiện các giao dịch tƣ lợi mà cổ đông vẫn có thể thực hiện các giao dịch để thu lợi cho mình. Có nhiều trƣờng hợp họ còn có thể câu kết với những ngƣời quản lý công ty để chuộc lợi. Nhằm đề cao trách nhiệm của những ngƣời quản lý, ngăn chặn các giao dịch phát sinh tƣ lợi, chia sẻ lợi ích công ty, Điều 119 Luật doanh nghiệp 2005 còn quy định một số nghĩa vụ của ngƣời quản lý công ty nhƣ sau: Thứ nhất, ngƣời quản lý công ty phải thực hiện các quyền và nhiệm vụ đƣợc giao theo đúng quy định của Luật Doanh nghiệp, pháp luật có liên quan, Điều lệ doanh nghiệp và quyết định của Đại hội đồng cổ đông. Điều này xuất phát từ “hợp đồng ủy quyền” giữa ngƣời quản lý công ty và cổ đông trong công ty. Phạm vi ủy quyền là thực hiện đúng chức năng, nhiệm vụ mà pháp luật quy định, Điều lệ thể hiện và Đại hội đồng cổ đông quyết định. Nếu thực hiện vƣợt quá phạm vi ủy quyền này hoặc không thực hiện đúng thỏa thuận trong hợp đồng ủy quyền thì ngƣời quản lý công ty phải chịu trách nhiệm trƣớc pháp luật. Thứ hai, nghĩa vụ thực hiện các quyền và nhiệm vụ đƣợc giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm đảm bảo lợi ích hợp pháp tối đa của công ty và cổ đông của công ty. Ngƣời quản lý trong công ty cổphần có nghĩa vụ hành xử một cách trung thực, cẩn trọng nhằm bảo vệ lợi ích hợp pháp một cách tốt nhất. Thực hiện nghĩa vụ một cách cẩn trọng và trung thực vì lợi ích của công ty là điều đƣơng nhiên phải thực hiện; song ngƣời quản lý phải cẩn trọng và trung thực với lợi ích của các cổ đông cũng cần đƣợc giải thích thêm, bởi lợi ích của cổ đông rất đa dạng, đôi khi đối kháng lẫn nhau. Tuy vậy, có thể giải thích rằng lợi ích của công ty cũng chính là lợi ích của các cổ đông. Lợi ích của công ty đƣợc bảo đảm thì lợi ích của các cổ đông cũng đƣợc bảo đảm. Thứ ba, nghĩa vụ trung thành với lợi ích của công ty và cổ đông của công ty; không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tƣ lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác. Thứ tƣ, thông báo kịp thời chính xác cho công ty về doanh nghiệp mà họ hoặc ngƣời liên của họ làm chủ hoặc có phần vốn góp, cổ phần chi phối. Ngoài các nghĩa vụ trên, Hội đồng quản trị và Giám đốc (Tổng giám đốc) không đƣợc tăng lƣơng, trả thƣởng khi công ty không thanh toán đủ các khoản nợ đến hạn. 2.2.5 Xử lý vi phạm trong giao kết và thực hiện các giao dịch tư lợi trong công ty GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 28 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần Bên cạnh việc đƣa ra các quy định về các biện pháp kiểm soát các hợp đồng, giao dịch giữa công ty và một số chủ thể, Luật doanh nghiệp 2005 còn đƣa ra các biện pháp xử lý các hợp đồng này tại Khoản 4 Điều 120 nhƣ sau: - Về các hợp đồng, giao dịch có nguy cơ phát sinh tƣ lợi: nếu đƣợc giao kết hoặc thực hiện không đúng quy định thì hậu quả pháp lý sẽ là hợp đồng bịs vô hiệu và bị xử lý theo quy định của pháp luật. - Ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty, cổ đông, thành viên Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc (Tổng giám đốc) có liên quan phải bồi thƣờng thiệt hại phát sinh, hoàn trả cho công ty các khoản lợi thu đƣợc từ việc thực hiện hợp đồng, giao dịch đó. Ngƣời có hành vi vi phạm tùy theo tính chất và mức độ vi phạm sẽ bị xử lý kỷ luật do công ty quyết định. Ngoài ra, các chủ thể thực hiện hành vi vi phạm quy định pháp luật để tƣ lợi cá nhân có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự với các tội danh lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản, tội tham ô tài sản, tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hƣởng đối với ngƣời khác để trục lợi. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 29 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần CHƢƠNG 3 THỰC TRẠNG VÀ MỘT SỐ BIỆN PHÁP KHẮC PHỤC GIAO DỊCH NỘI GIÁN GIAO DỊCH TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 3.1. Đối với giao dịch nội gián 3.1.1 Thực trạng 3.1.1.1 Thực trạng tình hình giao dịch nội gián ở một số nƣớc Liên tiếp nhiều năm qua, trên thị trƣờng chứng khoán của các nƣớc cũng nhƣ trên thị trƣờng chứng khoán Việt Nam, đã có rất nhiều giao dịch ðen ðýợc thực hiện nhờ có thông tin nội gián. Thực vậy, báo chí cũng thông tin rất ðậm về các phi vụ giao dịch nội gián trên thị trýờng chứng khoán quốc tế, chúng ta có thể ðiểm danh một vài vụ giao dịch nội gián ở một số nýớc, chẳng hạn: Ở Mỹ, cựu Giám đốc quản lý danh mục đầu tƣ tại SAC Capital Advisors LP bị buộc tội đã thực hiện giao dịch nội gián có quy mô lớn nhất trong lịch sử. Do ông biết đƣợc thông tin nội bộ về loại thuốc có hoạt tính tiêu cực của 2 công ty dƣợc Elan Corporation và Wyeth. Do biết trƣớc thông tin này nên ông đã bán hết số cổ phiếu ở 2 công ty, nhờ vậy mà thu một khoản lợi nhuận lớn và tránh lỗ có giá trị lên đến 276 triệu USD. Hay vụ cựu Phó Chủ tịch Tập đoàn Phần mềm Oracle Christopher Balkenhol bị khởi tố về hành vi kiếm lời bất hợp pháp từ những thông tin nội bộ do vợ của ông là trƣởng trợ lý của Giám đốc điều hành Oracle Larry Ellision tiết lộ về thông tin mua hai hãng phần mềm Siebel Systems Inc và Retek Inc. 18 Và gần đây nhất là vụ ông Brian - Giám đốc cấp cao của Microsoft bị buộc tội thu lợi bất chính từ các giao dịch nội gián. Dựa vào vị trí của mình, ông biết đƣợc Microsoft sẽ đầu tƣ mạnh vào công ty con của Barnes và Noble, Brian đã tiết lộ thông tin này cho Sean để ngƣời này mua cổ phiếu của 2 công ty. Sau khi thông tin về việc Microsoft đầu tƣ đƣợc công bố thì cổ phiếu của 2 công ty tăng lên ngất ngƣỡng giúp cho 2 ngƣời sau khi bán ra thu đƣợc một khoản lợi nhuận khổng lồ.19 Tại Pháp, ông Gustav Humbert, là Chủ tịch của Airbus, bị tình nghi liên quan đến vụ buôn bán bất hợp pháp ở công ty mẹ EADS do tiết lộ một số thông tin tài chính của EADS. Bởi vì, sau khi bán cổ phiếu, ông lại để lộ việc hủy bỏ kế hoạch ra mắt máy bay khổng lồ Airbus A380, khiến cổ phiếu của EADS bị sụt giá tới 1/3 giá trị.20 Hay một loạt 18 Sài gòn giải phóng, Sự trở lại của “phong trào nội gián”, Vĩnh Cầm, http://www.sggp.org.vn/daututaichinh/2007/5/101872/, [ngày truy cập 11/11/2014]. 19 Sống mới, Microsoft sa thải giám đốc cấp cao bị tố giao dịch nội gián, Đăng Quốc, http://songmoi.vn/kinh-tequoc-te/microsoft-sa-thai-giam-doc-cap-cao-bi-giao-dich-noi-gian?page=8, [ngày truy cập 11/11/2014]. 20 Công an nhân dân, Giao dịch nội gián-mối lo lớn nhất trong các doanh nghiệp, Huyền Chi, http://www.cand.com.vn/vi-VN/thoisu/2008/6/95064.cand, [ngày truy cập 16/11/2014]. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 30 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần các vụ scadal liên quan đến giao dịch nội gián ở các nƣớc láng giềng nhƣ: Trung quốc, Nhật Bản, Thái Lan,… Có thể nói, các giao dịch nội gián ở một số nƣớc vẫn xảy ra sôi nổi, rầm rộ làm ảnh hƣởng nghiêm trọng đến thị trƣờng tài chính, làm thƣơng hại đến các nhà đầu tƣ, bản thân công ty. Vì vậy, để các nhà đầu tƣ không mất lòng tin thì việc xây dựng một thị trƣờng chứng khoán lành mạnh là điều cần thiết và cũng hết sức khó khăn không chỉ với thị trƣờng chứng khoán của riêng mỗi nƣớc mà còn là thách thức với thị trƣờng chứng khoán thế giới. Để đƣợc nhƣ vậy, các nƣớc cần phải có giải pháp kịp thời, hữu hiệu để phòng ngừa, ngăn chặn các giao dịch nội gián trên thị trƣờng chứng khoán. 3.1.1.2 Thực trạng tình hình giao dịch nội gián trong nƣớc Ở Việt Nam, giao dịch nội gián vẫn là một vấn nạn nhức nhối trên thị trƣờng chứng khoán. Mặc dù, số vụ việc đƣợc phanh phui chƣa nhiều nhƣng hầu nhƣ ai cũng biết hàng loạt cán bộ lãnh đạo cấp cao, nhân viên các bộ phận kế toán, tài chính,…của doanh nghiệp có thể dễ dàng hƣởng lợi từ các thông tin biết trƣớc thị trƣờng. Dẫu vậy, mức xử phạt vẫn còn nhẹ và chƣa thấy có vụ nào xử lý trách nhiệm hình sự, cụ thể một số vụ sau: Giữa tháng 3/2010, vụ bà Đào Thị Kiều (Phủ Lý, Hà Nam), cổ đông nội bộ của KSH (Cty Cổ phần Tập đoàn Khoáng sản Hamico) đã tiết lộ thông tin nội bộ về việc triển khai dự án khai thác mỏ vàng Sa Khoáng của công ty này cho bà Nguyễn Thị Nhung (Phủ Lý, Hà Nam) và ông Nguyễn Văn Giống (Duy Tiên, Hà Nam) để giao dịch cổ phiếu KSH (mã chứng khoán của công ty cổ phần khoáng sản Hà Nam), trƣớc khi thông tin này đƣợc công bố. Các đối tƣợng này đã thu đƣợc một khoản lợi nhuận lên đến cả tỷ đồng trong khi đó chỉ bị Ủy ban chứng khoán Nhà nƣớc phạt tổng cộng 165 triệu đồng. Đây không phải là vụ xử phạt đầu tiên về giao dịch nội gián trên thị trƣờng chứng khoán. Đầu tháng 12.2009, Uỷ ban chứng khoán nhà nƣớc cũng công bố xử phạt ông Trần Công Phƣớc là nhân viên của công ty cổ phần phát triển nhà Thủ Đức (TDH) và ông Phạm Quốc Thắng 50 triệu đồng/ngƣời vì đã sử dụng thông tin nội bộ về việc phát hành cổ phiếu thƣởng theo tỷ lệ 2:1 của TDH để giao dịch cổ phiếu này.21 Từ năm 2010 đến năm 2012, Uỷ ban chứng khoán nhà nƣớc và các sở giao dịch chứng khoán đã ban hành bình quân mỗi năm 173 quyết định xử phạt vi phạm trong hoạt động chứng khoán, với số tiền trên 10 tỷ đồng/năm. Tuy nhiên, trong con số nói trên, đa phần vi phạm thuộc về công bố thông tin không đúng với quy định. Các vụ xác định đƣợc và xử lý theo đúng tính chất vi phạm về giao dịch nội gián rất hiếm. Nếu so sánh với các nƣớc có thị trƣờng chứng khoán phát triển, ở Việt Nam, các hành vi giao dịch nội gián 21 Thanh niên Oline, Giao dịch nội gián, Mai Phƣơng, http://www.thanhnien.com.vn/news1/pages/20100323/giaodich-noi-gian.aspx, [ngày truy cập 16/11/2014]. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 31 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần khá nhiều.22 Không ít các hiện tƣợng trên thị trƣờng chứng khoán giai đoạn vừa qua có thể minh chứng cho quan điểm này, nhƣ vụ thâu tóm Sacombank trong năm 2012 vừa qua. Cụ thể, có ba nhà đầu tƣ đã âm thầm mua cổ phiếu SBT của Sacombank đạt đến tỷ lệ sở hữu trên 5% và trở thành cổ đông lớn của Sacombank nhƣng không hề không công bố thông tin. Trƣờng hợp này rõ ràng là nhà đầu tƣ là những ngƣời chịu thiệt hại nặng nhất. Bởi lẽ, thông tin Công ty cổ phần ảnh hƣởng rất lớn đến các quyết định và chiến lƣợc đầu tƣ của nhà đầu tƣ, nhất là các thông tin mang tính bất thƣờng nhƣ tỷ lệ sở hữu của cổ đông. Việc tham gia hay rời bỏ một doanh nghiệp niêm yết của các cổ đông lớn đều ảnh hƣởng đến giá cổ phiếu cũng nhƣ quyết định của nhà đầu tƣ, chƣa kể vụ thâu tóm Sacombank đã có những tin đồn trƣớc đó. Hơn nữa, không loại trừ các nhà đầu tƣ tận dụng thông tin nội bộ về vụ thâu tóm để trục lợi, việc che giấu thông tin trong các giao dịch này là một bằng chứng. Vì nếu các nhà đầu tƣ công bố thông tin trƣớc khi mua thì có thể dẫn tới giá cổ phiếu SBT tăng và chi phí mua cổ phiếu có thể cao hơn. Mặc dù vậy, Ủy ban chứng khoán chỉ xử phạt 60 triệu đồng đối với mỗi nhà đầu tƣ vi phạm về việc chậm công bố thông tin. Có thể thấy mức phạt này quả thật quá thấp so với quy mô giao dịch của các nhà đầu tƣ. Đây chỉ là vụ điển hình về giao dịch nội gián trên thị trƣờng chứng khoán, thực tế còn rất nhiều giao dịch nội gián khác đã, đang và sẽ diễn ra. Những giao dịch này đã mang lại nguồn thu khổng lồ cho một số đối tƣợng liên quan mà gây ảnh hƣởng đến việc huy động vốn của các doanh nghiệp, đến quá trình phát triển của thị trƣờng chứng khoán và tốc độ tăng trƣởng của toàn bộ nền kinh tế. Do đó, cần phải có những giải pháp quyết liệt hơn nữa và tăng các hình thức xử phạt đối với việc thực hiện các giao dịch này để hạn chế các giao dịch nội gián. 3.1.2 Một số biện pháp nhằm hạn chế giao dịch nội gián Có thể nói, thị trƣờng chứng khoán luôn phản ứng nhanh nhạy với các thông tin. Sự kém minh bạch và không kịp thời trong công bố thông tin của doanh nghiệp có thể gây thiệt hại lớn cho nhà đầu tƣ. Ngƣợc lại, đây lại là cơ hội cho những ngƣời có nhiều thông tin hơn, chính xác hơn và sớm hơn hoặc có quyền kiểm soát việc công bố thông tin để kiếm lời. Do đó, để giới đầu tƣ tin tƣởng và yên tâm đầu tƣ thì thị trƣờng chứng khoán phải trung thực, chính xác và minh bạch. Đặc biệt, hạn chế đến mức thấp nhất những thông tin nội gián trên thị trƣờng chứng khoán. Từ cơ sở phân tích những nguyên nhân dẫn đến giao dịch nội gián, bản thân có đề xuất một số giải pháp khắc phục sau: 22 Công ty Cổ phần Chứng khoán Thành Phố Hồ Chí Minh, Hiếm như giao dịch nội gián, Công Chiến, https://www.hsc.com.vn/hscportal/news/detail.do?category=CK&id=210496&pager.offset=0, [ngày truy cập 16/11/2014]. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 32 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần Thứ nhất, tình trạng giao dịch nội gián xảy ra là do rò rỉ thông tin nội bộ. Vì vậy trước hết công ty cần phải có những biện pháp hạn chế rò rỉ thông tin nội bộ ra bên ngoài, chẳng hạn nhƣ: - Đối với bất kỳ nhân viên nào, công ty đều nên ký kết các hợp đồng tín nhiệm. Mặt dù trách nhiệm bảo mật thông tin thƣờng đƣợc pháp luật ghi nhận là nghĩa vụ bắt buộc khi không có những bản thỏa thuận, cam kết giữa các bên. Nhƣng sự hiện diện các hợp đồng tín nhiệm sẽ nâng cao ý thức của nhân viên về sự cần thiết phải giữ kín những thông tin bí mật, do đó sẽ giảm thiểu rủi ro vô ý hay cố ý tiết lộ thông tin này. Mặt khác, giúp công ty có thêm điều kiện thuận lợi để quy trách nhiệm và yêu cầu bồi thƣờng khi xảy ra trƣờng hợp các thông tin nhạy cảm bị rò rỉ hay tiết lộ. - Công ty phải có biện pháp kiểm soát việc tiếp cận thông tin: Để bảo mật có hiệu quả, công ty nên giới hạn càng ít ngƣời biết thông tin này càng tốt và có biện pháp kiểm soát việc tiếp cận những nơi mà thông tin nhạy cảm đƣợc lƣu trữ. Nếu cần thiết, công ty có thể kết hợp nhiều biện pháp khác nhau nhƣ khóa cửa, đặt pasword hay những biện pháp an ninh khác để kiểm soát việc tiếp cận thông tin. Thứ hai, Nhà nước cần phải chi tiết, cụ thể những quy định pháp lư để giúp doanh nghiệp hiểu rõ quyền thông tin của mình, nghĩa là, chỉ những thông tin quan trọng nào mới chuyển qua Sở giao dịch chứng khoán, còn doanh nghiệp niêm yết mới là ngƣời đóng vài trò chủ đạo trong việc công bố thông tin. Việc công bố thông tin phải chính xác, đầy đủ, kịp thời theo quy định của pháp luật. Khi công bố thông tin, doanh nghiệp phải đồng thời báo cáo cho Ủy ban chứng khoán hoặc Sở giao dịch chứng khoán. 23 Nhƣ vậy chỉ khi nào hiểu rõ quyền thông tin của mình, chỉ khi nào các phƣơng tiện thông tin đủ mạnh để kết nối thông tin từ doanh nghiệp đến thị trƣờng thì quyền chủ động thông tin mới thuộc về doanh nghiệp và tình trạng bất bình đẳng thông tin mới có thể giảm xuống. Thứ ba, cần tăng cường cơ chế giám sát. Cụ thể: - Ban kiểm soát cần phải có vai trò thực tế rõ ràng hơn nhằm đảm bảo ban lãnh đạo các doanh nghiệp không vì mục tiêu lợi nhuận mà thực hiện các hành vi - vi phạm pháp luật. - Ủy ban chứng khoán nhà nƣớc tiếp tục tăng cƣờng giám sát thông qua tin đồn, báo cáo và kiểm tra trực tiếp, phát hiện kịp thời và kiên quyết xử lý các trƣờng hợp vi phạm. Nâng cấp hệ thống công nghệ giám sát. Hiện nay, việc triển khai hệ thống giám sát theo công nghệ mới, kết nối trự tiếp dữ liệu giao dịch ở 2 sở, có ý nghĩa tích cực giúp tăng phát hiện các giao dịch có tính nghi ngờ cao, rút ngắn thời gian kiểm soát, chuẩn bị dự 23 Thông tƣ 52/2012/TT-BTC hƣớng dẫn công bố thông tin trên thị trƣờng chứng khoán, Điều 3, Khoản 1,3. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 33 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần liệu phục vụ giám sát. Tuy nhiên, hệ thống dữ liệu chỉ cho ra dữ liệu hàng loạt cảnh báo về những giao dịch có nghi vấn để xử lý, phân tích. Để công tác giám sát có hiệu quả, thì quan trọng hơn nữa vẫn là yếu tố con ngƣời. Từ thông tin đó điều tra, xác định vấn đề và xử lý theo đúng quy định pháp luật. Chính vì vậy, trong thời gián tới cần phải tăng cƣờng công tác đào tạo, tập huấn nhằm nâng cao trình độ của cán bộ giám sát, thanh tra, học hỏi kinh nghiệm của các nƣớc trong khu vực và thế giới. Cần tăng thêm quyền cho Ủy ban chứng khoán gắn với trách nhiệm không nhỏ sẽ phát huy công tác giám sát của Ủy ban chứng khoán Nhà nƣớc. Khi tăng thẩm quyền mà Ủy ban chứng khoán không chống đƣợc tình trạng giao dịch nội gián thì chủ thể chịu cuối cùng là Ủy ban chứng khoán Nhà nƣớc. Nếu không trao quyền thì không quy định đƣợc trách nhiệm nhƣ hiện nay. Ngoài ra, Bộ tài chính cần thành lập một đoàn thanh tra độc lập không có sự tham gia của Ủy ban chứng khoán Nhà nƣớc để tiến hành thanh tra những đối tƣợng liên quan đến lĩnh vực chứng khoán. Vì Ủy ban chứng khoán Nhà nƣớc là đơn vị trực tiếp cấp phép hoạt động đồng thời cũng là cơ quan đƣợc giao quản lý Nhà nƣớc với những đối tƣợng này nên trong việc thanh tra giám sát có phần e dè và hơn nữa việc điều tra giao dịch nội gián cần phải mở rộng đến nhiều nhóm đối tƣợng khác sẽ khiến cho phạm vi giám sát trở nên rộng hơn. Thứ tư, gia tăng biện pháp chế tài đối với những trường hợp giao dịch nội gián bị phát hiện. Với một thị trƣờng đã tƣơng đối rộng và phức tạp nhƣ hiện tại, nếu không có chế tài đủ mạnh thì sẽ không thể lập đƣợc trật tự minh bạch trong công bố thông tin, trong giao dịch chứng khoán và khi không minh bạch cũng là lúc những mặt trái của thị trƣờng chứng khoán sẽ lấn át gây ảnh hƣởng đến niềm tin và quyền lợi của nhà đầu tƣ chân chính. Theo ý kiến bản thân, hình phạt tiền nên áp dụng mạnh hơn so với hình phạt tù. Mục đích của ngƣời giao dịch nội gián là trục lợi từ chênh lệch giữa giá chứng khoán trƣớc và sau khi thông tin nhạy cảm về giá chứng khoán đƣợc công bố. Áp dụng hình phạt tiền ở mức cao hơn có thể loại bỏ đƣợc động cơ trục lợi của những ngƣời muốn thực hiện hành vi mua bán nội gián. 3.2 Đối với giao dịch tƣ lợi 3.2.1 Thực trạng 3.2.1.1 Một số bất cập trong quy định pháp luật Luật doanh nghiệp 2005 đã xây dựng các quy định về tổ chức quản lý công ty theo hƣớng có sự phân công các quyền, nghĩa vụ, chức năng cho các cơ quan khác nhau để GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 34 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần hạn chế giao dịch tƣ lợi trong công ty. Qua thực tế, tổ chức quản trị công ty cổ phần có những hạn chế cần khắc phục nếu muốn hạn chế giao dịch tƣ lợi trong công ty. Thứ nhất, Một trong những đặc điểm của các công ty cổ phần Việt Nam là quyền lực rất lớn tập trung vào tay các thành viên Hội đồng quản trị. Họ vừa là cổ đông sở hữu lớn, lại đƣợc giao quyền quản lý. Quyền lực cực lớn nhƣ vậy thì không dám khẳng định rằng họ sẽ không lạm dụng quyền để tƣ lợi bản thân. Do đó cần có một cơ chế giám sát tƣơng ứng, bảo vệ quyền lợi cho các cổ đông. Chính vì tầm qua trọng đó, pháp luật bắt buộc trong các công ty cổ phần có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát. Thành viên ban kiểm sát do Đại hội đồng cổ đông bầu ra, thực hiện nhiệm vụ giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng giám đốc) trong việc quản lý và điều hành công ty. Tuy nhiên, trên thực tế, các thành viên Ban kiểm soát thƣờng do chính các thành viên Hội đồng quản trị chỉ định. Bởi vì, các thành viên Hội đồng quản trị thƣờng là cổ đông lớn của công ty. Họ bầu cho chính họ làm thành viên Hội đồng quản trị và bầu cho một số ngƣời khác làm thành viên Ban kiểm sát. Điều này không những không hạn chế những giao dịch tƣ lợi của những ngƣời quản lý mà còn giúp tăng thêm quyền lực của họ trong Ban kiểm soát. Theo kết quả điều tra trong thực tế còn cho thấy thành viên Ban kiểm sát thƣờng là ngƣời lao động của công ty.24 Vì vậy, địa vị pháp lý của họ thấp hơn so với đối tƣợng mà họ phải kiểm soát. Và dễ dàng nhận thấy: lƣơng, tiền thƣởng, hợp đồng lao đồng, điều kiện thăng tiến của các nhân viên này đều do Ban Giám đốc hoặc Hội đồng quản trị quyết định. Liệu có ai dám kiểm soát ngƣời có quyền quyết định mức thu nhập và tƣơng lai sự nghiệp của mình? Do vậy, vai trò của Ban kiểm soát thƣờng chỉ là hình thức, chịu sự chi phối của Hội đồng quản trị. Nếu không bị chi phối bởi cơ quan này, thì rõ ràng Ban kiểm soát mang lại nhiều hiệu quả trong việc giám sát Hội đồng quản trị, Ban giám đốc, góp phần làm giảm đáng kể các giao dịch tƣ lợi của những ngƣời này, qua đó quyền lợi của cổ đông đƣợc đảm bảo một cách hiệu quả hơn. Chính những hạn chế này dẫn đến thực trạng Ban kiểm soát khó có thể hoàn thành nhiệm vụ chức năng nhƣ luật định. Thứ hai, quy định Chủ tịch Hội đồng quản trị có thể kiêm Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty nếu Điều lệ công ty không có quy định khác. 25 Quy định này chƣa hợp lý, nó có những hạn chế sau: + Ngƣời kiêm nhiệm có nhiều quyền lực trong tay sẽ làm vô hiệu hóa các quy định về kiểm soát lẫn nhau giữa hai vị trí này, dẫn đến lạm dụng địa vị, quyền hạn để thực hiện những hành vi tƣ lợi trái pháp luật và Điều lệ công ty. 24 Trần Thị Bảo Anh, Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo luật doanh nghiệp năm 2005, Tạp chí luật học, số 9, 2010, tr 19-27, tr 26. 25 Luật doanh nghiệp 2005, Điều 111, Khoản 1. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 35 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần + Sự kiêm nhiệm khiến cho họ không thể thực hiện tốt công việc của mình trên mỗi cƣơng vị. + Việc kiêm nhiệm còn gây trở ngại cho quản lý nội bộ công ty cổ phẩn. Tạo ra sự tách bách giữa hai chức danh này là cần thiết, đảm bảo cân bằng quyền lực trong công ty. Thứ ba, về quy định quyền khởi kiện của cổ đông: quy định này có những điểm bất hợp lý nhƣ ấn định tỷ lệ nắm giữ 1% cổ phần phổ thông trong thời hạn 6 tháng liên tục mới có quyền khởi kiện, nhƣ vậy, đối với những cổ đông có sở hữu thấp hơn 1% thì không thể khởi kiện để bảo vệ quyền và lợi ích của mình. Đã là cổ đông thì dù chỉ giữ một cổ phiếu, cũng là chủ của doanh nghiệp và phải có quyền khởi kiện - nhất là khi họ khởi kiện vì quyền lợi của doanh nghiệp, doanh nghiệp chỉ có lợi chứ không có thiệt hại do việc khởi kiện này. Hơn nữa, các cổ đông nhỏ - đối tƣợng chiếm đa số trong doanh nghiệp - mới là đối tƣợng cần đƣợc bảo vệ. Ngoài ra, việc khởi kiện này phải thông qua Ban kiểm soát. Khi mà tại nhiều doanh nghiệp, Ban kiểm soát trên thực tế thƣờng chỉ là hình thức, do bị chi phối bởi nhóm cổ đông lớn. Tại sao lại chỉ kiện Hội đồng quản trị, Ban Giám đốc, khi mà Ban kiểm soát cũng rất dễ sai phạm trong việc thực thi nhiệm vụ của mình, chƣa kể quy định cho Ban kiểm soát 15 ngày để trả lời và tiến hành các thủ tục khởi kiện theo yêu cầu, thì chẳng khác gì đánh động cho ngƣời quản lý và điều hành xóa bỏ hoặc thu thập chứng cứ để cản trở quyền khởi kiện của cổ đông. Ta thấy quyền khởi kiện là một quyền quan trọng để bảo vệ tốt nhất lợi ích của các cổ đông. Vì vậy, Luật cần phải sửa đổi, bổ sung cho phù hợp hơn. 3.2.1.2 Một số vụ thực tiễn Mặc dù Luật doanh nghiệp đã có những quy ðịnh khá chặt chẽ ðể kiểm soát các giao dịch tý lợi của những ngýời quản lý điều hành trong công ty, nhƣng trong thời gian qua, các giao dịch này vẫn diễn ra phổ biến, phức tạp và đa dạng về hình thức nhƣ: Vụ tranh tranh chấp quyền mua cổ phần ở Công ty cổ phần gốm sứ Thái Bình.26 Vào tháng 4/2008 Đại hội đồng cổ đông công ty nhất trí thông qua kế hoạch tăng vốn điều lệ thông qua phát hành cổ phiếu phổ thông để huy động vốn. Theo Luật doanh nghiệp 2005, khi công ty phát hành thêm cổ phần, thì mọi cổ đông đều có quyền mua thêm cổ phần công ty chào bán, tƣơng ứng với tỷ lệ sở hữu cổ phần hiện hữu. Nhƣng trong trƣờng hợp này, danh sách cổ đông đƣợc ƣu tiên mua cổ phần đƣa ra có quá nửa số ngƣời lao động chƣa từng có cổ phần tại công ty mà lại bỏ qua nhiều ngƣời có số cổ phần tại công ty vào 26 Diễn đàn dân trí Việt Nam, Khuất tất sau một vụ tranh chấp, http://dantri.com.vn/kinhdoanh/khuat-tat-sau-mot-vu-tranh-chap-co-phan-326953.htm, [ngày truy cập 16/11/2014]. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 36 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần thời điểm đó. Không những thế, các nhà lãnh đạo còn tự quyết quyền ƣu tiên cho mình nhƣ thành viên Hội đồng quản trị mỗi ngƣời đƣợc mua 10.000 cổ phần, riêng Chủ tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc đƣợc ƣu ái thêm 10.000 cổ phần. Bằng thủ đoạn này, những ngƣời quản lý, điều hành không ngừng tăng khoảng cách về tỷ lệ sở hữu cổ phần trong công ty với các cổ đông và qua đó, sức mạnh chi phối hay quyền kiểm soát công ty cũng tăng lên theo tỷ lệ tƣơng ứng. Trong vụ việc này, công ty còn phát hiện thêm nhiều sai phạm của những ngƣời quản lý, điều hành. Đó là việc các nhà lãnh đạo lập khống báo cáo để chia lợi nhuận. Trƣớc đó, Chủ tịch Hội đồng quản trị Nguyễn Viết Xuân và Giám đốc Nguyễn Quốc Phòng còn duyệt quyết định cho nghỉ 86 lao động thuộc diện dôi dƣ khống, để rút hơn 1,8 tỷ đồng hỗ trợ. Thực chất, 86 lao động này không hề nghỉ việc ngày nào mà vẫn làm việc bình thƣờng, hƣởng lƣơng và các khoản phụ cấp hàng tháng của công ty. Việc làm của ông Xuân và ông Phòng là hành vi tham nhũng tài sản của nhà nƣớc nhằm tƣ lợi cho bản thân làm thất thoát ngân sách nhà nƣớc. Vụ việc này là một minh chứng rõ ràng về giao dịch tƣ lợi trong nền kinh tế Việt Nam. Đây chỉ là một trong những mánh khóe, thủ thuật tinh vi của những ngƣời quản lý, điều hành nhằm chiếm đoạt tài sản của công ty, tƣ lợi cho bản thân mà bỏ mặc quyền lợi của các cổ đông. Xét thấy mỗi sự việc ngày càng nghiêm trọng hơn, pháp luật cần phải có biện pháp ngăn chặn, xử lý để bảo vệ quyền lợi cho các nhà đầu tƣ, cổ đông cũng nhƣ bản thân doanh nghiệp. 3.2.2 Một số biện pháp hạn chế giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần Công ty cổ phần là loại hình tổ chức kinh doanh phù hợp với quy mô sản xuất lớn, thích ứng đƣợc những đòi hỏi của nền sản xuất xã hội cao và sự phát triển của nền kinh tế hiên đại. Đòi hỏi cần có một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh, kiểm soát, điều chỉnh phƣơng thức hoạt động sản xuất trong thị trƣờng. Ở Việt Nam, việc hoàn thiện hệ thống pháp luật về doanh nghiệp có thể đƣợc coi là một trong những động thái chính, một bƣớc tiên quyết trong việc hoàn thiện pháp luật thƣơng mại. Xuất phát từ vai trò của doanh nghiệp nói chung, công ty cổ phần nói riêng là những chủ thể kinh doanh thƣơng mại chủ yếu của nền kinh tế. Việc ban hành một nền tảng pháp luật vững chắc cho doanh nghiệp chính là cách thức tốt nhất để cải thiện hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp, từ đó cải thiện nền kinh tế - xã hội của Việt Nam. Có thể nói sự ra đời của Luật doanh nghiệp 2005 đã đáp ứng một số yêu cầu quan trọng của việc hoàn thiện về pháp luật doanh nghiệp nói trên. Việc quy định về quy chế pháp lý trong cơ cấu tổ chức, quản lý trong công ty cổ phần là hết sức cần thiết. Với quy định rõ ràng về phƣơng thức quản lý, hoạt động, quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong công ty đã giúp công ty cổ phần có những nguyên tắc để quản lý, điều hành và kiểm soát dễ dàng các hoạt động, giao dịch của mình đặc biệt là kiểm soát các giao dịch có tính chất tƣ lợi. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 37 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần Mặc dù, Luật doanh nghiệp 2005 đã có những quy định kiểm soát khá chặt chẽ các giao dịch có nguy cơ phát sinh tƣ lợi. Tuy nhiên, cần phải bổ sung hoặc phải sửa đỏi một số quy định nhằm mục tiêu kiểm soát tốt hơn nữa các giao dịch trên. Và sau đây là một số kiến nghị của bản thân nhằm hoàn thiện pháp luật về kiểm soát các giao dịch tƣ lợi: - Để Ban kiểm soát đóng đúng vai trò của mình là một cơ quan độc lập và giám sát hoạt động của Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc. Để thực hiện đƣợc điều này thì cần phải điều chỉnh nhƣ sau: + Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc không đƣợc quyền đề cử ngƣời và không đƣợc quyền bỏ phiếu bầu thành viên Ban kiểm soát. Điều này có ý nghĩa quan trọng trong việc tổ chức ra một Ban kiểm soát hạn chế tối đa ngƣời thân thích của thành viên Hội đồng quản trị và Ban giám đốc trong đó. Tuy nhiên mức độ độc lập trong cơ quan này vẫn chƣa đƣợc đảm bảo một khi thành viên Ban kiểm soát vẫn là ngƣời lao động. Do vậy để nâng cao tính độc lập của Ban kiểm soát, pháp luật có thể quy định Ban kiểm là một bộ phận chuyên trách, thành viên Ban kiểm soát là thành viên chuyên trách. Lựa chọn những ngƣời có đủ năng lực, trình độ về kế toán, kiểm toán, tài chính và có đủ dũng khí để mạnh dạn dạn kiểm soát, công khai các vi phạm của Hội đồng quản trị và Ban giám đốc. Họ có thể là cổ đông hoặc không phải là cổ đông của công ty. Chỉ có nhƣ vậy quyền lợi của các cổ đông mới đƣợc bảo vệ một cách thực sự có hiệu quả thông qua chế định BKS nhƣ mong muốn của những nhà làm luật, cũng nhƣ mong đợi của các nhà đầu tƣ. + Cần trao quyền nhất định cho Ban kiểm soát trong việc xử lý vi phạm nghĩa vụ quản lý công ty của Hội đồng quản trị và Ban giám đốc. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp, văn bản do Ban kiểm soát ban hành về việc kiểm tra, giám sát chỉ có ý nghĩa cảnh báo, ngay cả khi phát hiện hành vi-vi phạm nghĩa vụ quản lý công ty của Hội đồng quản trị hoặc Ban giám đốc, Ban kiểm soát chỉ có quyền yêu cầu các cá nhân liên quan chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả. Nhƣ vậy, không đảm bảo rằng những hành vi đó sẽ không tiếp tục xảy ra trong tƣơng lai. Vì vậy, việc trao quyền cho Ban kiểm soát trong việc xử lý các hành vi sai phạm là hết sức cần thiết, chẳng hạn nhƣ có quyền bãi nhiệm các chức danh quản lý, điều hành công ty, sa thải ngƣời lao động nếu họ có sai phạm,…Có nhƣ vậy mới có tính răn đe, nâng cao tinh thần trách nhiệm của ngƣời quản lý, điều hành thực hiện đúng nhiệm vụ của mình, không dám thực hiện các hành vi nhằm mục đích tƣ lợi. - Tại khoản 1 Điều 111 Luật doanh nghiệp 2005 cần quy định lại Chủ tịch Hội đồng thành viên không đƣợc kiêm giám đốc hoặc tổng giám đốc công ty cổ phần, để tránh trƣờng hợp quyền lực bao trùm công ty, để các chủ thể quản lý và điều hành có mối quan hệ nhƣng không thống nhất, thực hiện đúng nghĩa vụ của mình trong công ty, tránh đi trƣờng hợp vì lợi ích cá nhân gây thiệt hại cho công ty, lạm dụng quyền lực để tƣ lợi GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 38 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần riêng. Chẳng hạn nhƣ thực hiện các dự án đầu tƣ nhằm tham nhũng tài sản của công ty. Có những dự án đầu tƣ mà tiền mua đất có thể bị Ban giám đốc nâng khống lên gấp rƣỡi, gấp đôi để thu lợi cho mình. - Cần quy định thêm thành viên của Hội đồng quản trị không đƣợc giữ các chức vụ quản lý, điều hành của những công ty khác. Với quy định này, giúp cho những tƣ liệu mật của công ty sẽ không bị tiết lộ, tránh trƣờng hợp sao chép các bí quyết khinh doanh, kế hoạch, định hƣớng phát triển của công ty để tƣ lợi. Trong thực tế đã xảy ra trƣờng hợp nhƣ vậy. Công ty Cổ phần Dinh dƣỡng Nông nghiệp Quốc tế (Anco), hai cổ đông vốn giữ chức vụ lãnh đạo cấp cao của công ty có hành vi góp cổ phần vào công ty đối thủ cạnh tranh, gây mất ổn định hoạt động của công ty thời gian qua. Trong thời gian điều hành công ty, hai ngƣời kể trên nguyên là lãnh đạo cấp cao Anco đã nắm hết thông tin, những bí mật kinh doanh, hệ thống đại lý phân phối thức ăn chăn nuôi. Sau đó, họ âm thầm đẩy mạnh hoạt động của công ty đối thủ, vốn do chính hai ngƣời này cùng ngƣời thân thành lập, vận hành. Cụ thể, khi đang làm ở Anco, hai ngƣời cùng ngƣời thân âm thầm góp vốn vào bốn công ty sản xuất thức ăn chăn nuôi khác tại Hậu Giang, Đồng Nai, Tây Ninh, Hà Nam. Tuy nhiên, điều đáng nói là hai ông này đã âm thầm sử dụng quyền lực, nguồn lực nhân viên bán hàng, phƣơng tiện vận chuyển, dữ liệu khách hàng của Anco để phục vụ lợi ích riêng của công ty mới, bị chơi xấu nhƣ Anco đƣợc gọi là hành vi tƣ lợi trong DN. 27 - Về quyền khởi kiện của cổ đông: Cần mở rộng thẩm quyền khởi kiện của cổ đông nhƣ cho phép cổ đông kiện cả Ban kiểm soát. Bởi vì, trong thực tế Ban kiểm soát cũng rất dễ sai phạm khi thực hiện nhiệm vụ của mình, có nhiều trƣờng hợp họ còn có sự câu kết với Hội đồng quản trị và Ban giám đốc để hƣởng lợi bất chính. Nên kiện thẳng ra tòa mà không cần thông qua Ban kiểm soát để tránh trƣờng hợp ngƣời quản lý, điều hành có thời gian để thu thập hoặc xóa bỏ các chứng cứ, có nhƣ vậy quyền lợi của cổ đông mới đƣợc bảo vệ tốt hơn. Và điều quan trọng, cần loại bỏ quy định nắm giữ 1%, mà chỉ cần cổ đông phát hiện ra sai phạm trong quá trình quản lý, điều hành của thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng giám đốc) thì có quyền khởi kiện trách nhiệm dân sự với các đối tƣợng trên. Ta thấy rằng ngƣời lợi dụng chức vụ quyền hạn để tƣ lợi cho bản thân thì đƣơng nhiên gây tổn hại đến lợi ích của cổ đông, đặc biệt là cổ đông nhỏ. Nếu nhƣ quyền và lợi ích của mọi cổ đông đƣợc bảo vệ thì làm gì còn có giao dịch tƣ lợi phát sinh. Vì vậy cho mọi cổ đông có quyền khởi kiện là điều hết sức cần thiết để hạn chế tốt hơn các giao dịch tƣ lợi. 27 Pháp Luật thành phố Hồ Chí Minh, “Nội gián” rút ruột công ty, Quang Huy , http://plo.vn/kinh-te/noi-gian-rutruot-cong-ty-339367.html, [ngày truy cập 16/11/2014]. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 39 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần KẾT LUẬN Giao dịch nội gián - giao dịch tƣ lợi ở nƣớc ta trong thời gian qua đã diễn ra rất đa dạng, phức tạp với sự tham gia của nhiều đối tƣợng với nhiều cách thức khác nhau, gây thất thoát nghiêm trọng tài sản công ty, Nhà nƣớc và làm lung loạn thị trƣờng. Pháp luật cũng đã có những quy định mang tính kiểm soát và ngăn ngừa các giao dịch này có thể xảy ra một cách toàn diện từ việc xác định nguy cơ đến xác định một quy chế kiểm soát chặt chẽ và xử lý các hành vi vi phạm. Tuy nhiên, vẫn còn những hạn chế từ các quy định pháp lý hiện hành. Nhằm bảo vệ quyền lợi của các nhà đầu tƣ, pháp luật cần thiết phải hoàn thiện hơn nữa cơ chế pháp lý đã có, cùng với việc xây dựng các giải pháp mới nhằm xử lý triệt để các hành vi vi phạm, nhằm bảo vệ có hiệu quả quyền lợi của cổ đông, các nhà đầu tƣ ngay cả trên lý luận lẫn thực thi trong thực tiễn. Có nhƣ vậy mới đảm bảo môi trƣờng pháp lý thật sự công bằng, bình đẳng, tạo cho các quan hệ kinh tế trong thị trƣờng phát triển lành mạnh, tích cực. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân 40 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO  Văn bản quy phạm pháp luật 1. Bộ Luật Hình Sự năm 1999 sửa đổi, bổ sung năm 2009. 2. Bộ Luật dân sự năm 2005. 3. Luật doanh nghiệp năm 2005. 4. Luật chứng khoán năm 2006, sửa đổi, bổ sung năm 2010. 5. Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 hƣớng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp. 6. Nghị định 58/2012/NĐ-CP ngày 20/07/2012 của Chính phủ Quy định chi tiết và hƣớng dẫn thi hành một số điều của Luật chứng khoán và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật chứng khoán. 7. Nghị định số 108/2013/NĐ-CP ngày 23/09/2013 của Chính phủ Quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trƣờng chứng khoán. 8. Thông tƣ 52/2012/TT-BTC ngày 05/05/2012 của Bộ tài chính Hƣớng dẫn công bố thông tin trên thị trƣờng chứng khoán. 9. Thông tƣ liên tịch số 10/2013/TTLT-BTP-BCA-TANDTC-VKSNDTC-BTC ngày 26/06/2013 của Bộ Tƣ pháp, Bộ Công an, Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Tài chính Hƣớng dẫn áp dụng một số điều của Bộ luật hình sự về các tội phạm trong lĩnh vực thuế, tài chính – kế toán và chứng. 10. Thông tƣ 217/2013/TT-BTC ngày 31/12/2013 của Bộ tài chính Hƣớng dẫn xử phạt hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trƣờng chứng khoán.  Sách,báo, tạp chí 1. Lê Đình Vinh, Kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ti theo Luật doanh nghiệp, Tạp chí Luật học, số 01, 2004. 2. Nguyễn Ngọc Bích, Luật doanh nghiệp, vốn và quản lý trong công ty cổ phần, Nxb Trẻ, 2003. 3. Trần Thị Bảo Ánh, Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo Luật doanh nghiệp năm 2005, Tạp chí Luật học, số 09, 2010, tr 19-27. 4. Võ Thị Hoàng Nhi, Giải pháp nhằm hạn chế tình trạng giao dịch nội gián trên thị trường chứng khoán Việt Nam hiện nay, Tạp chí ngân hàng, số 16, 2013, tr 43-48 5. Võ Thị Hoàng Nhi, Giao dịch nội gián trên thị trường chứng khoán Việt Nam, Tạp chí Công nghệ ngân hàng, số 29, 2008, tr 42-45  Trang thông tin điện tử GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần 1. Công an nhân dân, Giao dịch nội gián-mối lo lớn nhất trong các doanh nghiệp, Huyền Chi, http://www.cand.com.vn/vi-VN/thoisu/2008/6/95064.cand, [ngày truy cập 16/11/2014]. 2. Công ty Cổ phần Chứng khoán Thành Phố Hồ Chí Minh, Hiếm như giao dịch nội gián, Công Chiến, https://www.hsc.com.vn/hscportal/news/detail.do?category=CK&id=210496&pag er.offset=0, [ngày truy cập 16/11/2014]. 3. Diễn đàn dân trí Việt Nam, Khuất tất sau một vụ tranh chấp, http://dantri.com.vn/kinh-doanh/khuat-tat-sau-mot-vu-tranh-chap-co-phan326953.htm, [ngày truy cập 16/11/2014]. 4. Pháp Luật thành phố Hồ Chí Minh, “Nội gián” rút ruột công ty, Quang Huy , http://plo.vn/kinh-te/noi-gian-rut-ruot-cong-ty-339367.html, [ngày truy cập 16/11/2014]. 5. Sài gòn giải phóng, Sự trở lại của “phong trào nội gián”, Vĩnh Cầm, http://www.sggp.org.vn/daututaichinh/2007/5/101872/, [ngày truy cập 11/11/2014]. 6. Sống mới, Microsoft sa thải giám đốc cấp cao bị tố giao dịch nội gián, Đăng Quốc, http://songmoi.vn/kinh-te-quoc-te/microsoft-sa-thai-giam-doc-cap-cao-bigiao-dich-noi-gian?page=8, [ngày truy cập 11/11/2014]. 7. Tài chính, Chế tài đủ mạnh và “cây gậy” tạo hàng, ThS Trần Thị Vân Huyền, http://www.tapchitaichinh.vn/Chung-khoan/Che-tai-du-manh-va-cay-gay-taohang/35129.tctc, [ truy cập ngày 16/11/2014 ] 8. Thanh niên Oline, Giao dịch nội gián, Mai Phƣơng, http://www.thanhnien.com.vn/news1/pages/20100323/giao-dich-noi-gian.aspx, [ngày truy cập 16/11/2014]. GVHD: Ths. Nguyễn Mai Hân SVTH: Phan Thị Bích Ngọc [...]... Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần CHƢƠNG 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH NỘI GIÁN GIAO DỊCH TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 2.1 Quy định của pháp luật về kiểm soát giao dịch nội gián trong công ty cổ phần 2.1.1 Chủ thể tham gia vào giao dịch nội gián Để biết đƣợc chủ thể tham gia vào giao dịch nội gián là ai thì cần phải xác... Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần Từ những phân tích trên, có thể hiểu giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần nhƣ sau: Giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần là giao dịch nhằm mang lại lợi ích cho cá nhân ngƣời quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn hoặc lợi ích nhóm của nhóm cổ đông/ nhóm thành viên nắm quyền chi phối, trong đó một bên của giao dịch bao giờ... trục lợi GVHD: Ths Nguyễn Mai Hân 29 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần CHƢƠNG 3 THỰC TRẠNG VÀ MỘT SỐ BIỆN PHÁP KHẮC PHỤC GIAO DỊCH NỘI GIÁN GIAO DỊCH TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 3.1 Đối với giao dịch nội gián 3.1.1 Thực trạng 3.1.1.1 Thực trạng tình hình giao dịch nội gián ở một số nƣớc Liên tiếp nhiều năm qua, trên thị trƣờng chứng... lý công ty nhằm hạn chế giao dịch nội gián GVHD: Ths Nguyễn Mai Hân 16 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần Trong nội bộ công ty luôn tồn tại xung đột về lợi ích giữa một bên là cổ đông và một bên là ngƣời quản lý, điều hành công ty Xung đột này xuất phát từ bản chất tự nhiên, ngƣời quản lý công ty, cho dù họ có là cổ đông của công ty. .. cũng là công ty cổ phần và bên còn lại chính là ngƣời quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn công ty hoặc chủ thể mà ngƣời quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn hoặc nhóm cổ đông/nhóm thành viên góp vốn muốn san sẻ lợi ích Vậy thế nào là kiểm soát giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần? Một cách khái quát, kiểm soát giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần là toàn bộ những cách thức, phƣơng thức mà công ty sử... các giao dịch thông thƣờng Giải pháp này đƣợc đánh giá là loại bỏ đƣợc các giao dịch có nguy cơ phát sinh tƣ lợi vừa không ngăn cản những giao dịch giữa công ty với thành viên, cổ đông quản lý công ty và những ngƣời có liên quan với họ khi những giao dịch này đem lại lợi ích cho công ty 1.4 Phân biệt giao dịch nội gián với giao dịch tƣ lợi Nhiều ngƣời cứ lầm tƣởng giao dịch nội gián và giao dịch tƣ lợi. .. riêng 2.2 Quy định của pháp luật về kiểm soát giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần 2.2.1 Xác định các giao dịch dễ phát sinh tư lợi là đối tư ng bị kiểm soát Giao dịch dễ phát sinh tƣ lợi là những giao dịch có nhiều khả năng sẽ gây thiệt hại về tài sản của công ty, do ngƣời đại diện của công ty nhân danh lợi ích của chủ thể mà mình đại diện, tiến hành các giao dịch thu lợi nhuận cho cá nhân cho nhóm hay... nợ Thứ tƣ, giao dịch tƣ lợi còn dẫn đến nhiều hệ quả nghiêm trọng hơn, ảnh hƣởng đến môi trƣờng kinh doanh và nền kinh tế-xã hội của quốc gia GVHD: Ths Nguyễn Mai Hân 11 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần Vì vậy, việc kiểm soát các giao dịch tƣ lợi trong công ty cổ phần nhằm đảm bảo quyền lợi cho các chủ nợ, bảo vệ quyền lợi hợp pháp... các giao dịch tư lợi trong công ty GVHD: Ths Nguyễn Mai Hân 28 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần Bên cạnh việc đƣa ra các quy định về các biện pháp kiểm soát các hợp đồng, giao dịch giữa công ty và một số chủ thể, Luật doanh nghiệp 2005 còn đƣa ra các biện pháp xử lý các hợp đồng này tại Khoản 4 Điều 120 nhƣ sau: - Về các hợp đồng, giao. .. nữa trong tƣơng lai GVHD: Ths Nguyễn Mai Hân 25 SVTH: Phan Thị Bích Ngọc Đề tài: Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần 2.2.4 Quy định về quyền và nghĩa vụ của cổ đông, người quản lý công ty nhằm ngăn ngừa, hạn chế giao dịch tư lợi Yêu cầu hàng đầu của việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tƣ lợi là phải làm rõ thẩm quyền, trách nhiệm cũng nhƣ nghĩa vụ của các cổ đông,