ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ KIM ANH PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG TẠI VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2012 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ KIM ANH PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG TẠI VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Lê Thị Thu Thủy HÀ NỘI - 2012 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan cơng trình nghiên cứu khoa học riêng tơi Các số liệu, ví dụ trích dẫn luận văn đảm bảo độ tin cậy, xác trung thực Những kết luận khoa học luận văn chưa công bố cơng trình khác TÁC GIẢ LUẬN VĂN Nguyễn Thị Kim Anh MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục sơ đồ Danh mục bảng MỞ ĐẦU Chương 1: ́ NHƢ̃ NG VÂN ĐỀ CƠ B ̉ ẢN VỀ BAO LÃNH TH ỰC ̀ ́ HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOAN TRONG HỢP ĐÔNG NGOẠI THƢƠNG 1.1 Khái niệm, đặc điểm nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng 1.1.1 Khái niệm nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng 1.1.2 Đặc điểm nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng Lịch sử hình thành, khái niệm, đặc điểm, vai trò bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng 1.2.1 Lịch sử hình thành b ảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng 1.2.2 Khái niệm b ảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng 12 1.2.3 Đặc điểm b ảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng 15 1.2.4 Vai trò của bảo lanh th ực nghia vu ̣ toán hợp ̃ ̃ đồ ng ngoa ̣i thƣơng 17 Phƣơng thức thực bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng 19 1.2 1.3 1.3.1 Bảo lãnh trực tiếp 19 1.3.2 Bảo lãnh gián tiếp 19 1.3.3 Xác nhận bảo lãnh 21 1.4 Mối quan hệ cam kết bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng với hợp đồng sở 22 1.5 Quy định pháp luật bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng 25 1.5.1 Pháp luật quốc tế 25 1.5.2 Pháp luật Viê ̣t Nam 27 Chương 2: 35 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG Ở VIỆT NAM 2.1 Chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng 35 2.1.1 Ngƣời đƣợc bảo lãnh 35 2.1.2 Ngƣời bảo lãnh 38 2.1.3 Ngƣời thụ hƣởng 40 2.1.4 Các chủ thể khác 40 2.2 Trình tự, thủ tục thực bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng 41 2.2.1 Phát hành thông báo phát hành bảo lãnh 43 2.2.2 Sửa đổi bảo lãnh 45 2.2.3 Xuất trình chứng từ 47 2.2.4 Kiểm tra chứng từ 49 2.2.5 Từ chối toán tốn 53 2.3 Hình thức bảo lãnh thực nghĩa vụ toán 56 hợp đồng ngoại thƣơng 2.4 Nội dung hợp đồng bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng 58 2.5 Hiệu lực hợp đồng bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng 62 2.5.1 Thời điểm bắt đầu hiệu lực 64 2.5.2 Về thời hạn hiệu lực 67 2.5.3 Gia hạn hiệu lực 70 2.5.4 Hợp đồng bảo lãnh vô hiệu 73 Chuyển nhƣợng bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng 76 Chương 3: KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ 2.6 81 BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG 3.1 Định hƣớng hoàn thiện pháp luật bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng 81 3.2 Một số kiến nghị cụ thể 85 KẾT LUẬN 94 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 96 DANH MỤC CÁC BẢNG Số hiệu bảng Tên bảng Trang 1.1 So sánh pháp luật Việt Nam điều chỉnh bảo lãnh nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng và quy tắc quy tắc thống bảo lãnh theo yêu cầu (URDG 758) 31 DANH MỤC CÁC SƠ ĐỒ Số hiệu sơ đồ Tên sơ đồ Trang 1.1 Trình tự thực bảo lãnh trực tiếp 19 1.2 Trình tự thực bảo lãnh gián tiếp 20 1.3 Trình tự thực xác nhận bảo lãnh 21 MỞ ĐẦU Tính cấp thiết đề tài Nền kinh tế Việt Nam ngày càng phát triển địi hỏi phải có hệ thống pháp luật hoàn thiện làm sở cho các hoạt động thƣơng mại diễn cách thuận lợi Trong xu hội nhập mạnh mẽ kinh tế, các quan hệ thƣơng mại biến đổi không ngừng Mặc dù hệ thống pháp luật nói chung và pháp luật thƣơng mại nói riêng đƣợc sửa đổi nhiều lần kể từ đất nƣớc chuyển sang kinh tế thị trƣờng, nhƣng thay đổi có chƣa đáp ứng đƣợc yêu cầu thực tiễn Quan hệ ngoại thƣơng phát triển đặt yêu cầu hành lang pháp lý hỗ trợ hoạt động toán quốc tế diễn thuận lợi Thực nghĩa vụ tốn trung thực, thỏa thuận là mục đích mà các bên tham gia hợp đồng ngoại thƣơng hƣớng tới Song, là lĩnh vực chứa đựng nhiều rủi ro từ nguy "lừa đảo", thiếu thiện chí các bên từ bên thứ ba Thực tiễn thƣơng mại quốc tế phát triển nhiều phƣơng thức tốn nhƣ: Phƣơng thức tín dụng chứng từ (L/C), phƣơng thức nhờ thu, phƣơng thức ghi sổ, phƣơng thức chuyển tiền,… và cách thức thực phƣơng thức địi hỏi điều kiện với chi phí khác nhau, phụ thuộc nhiều vào mối quan hệ các bên tham gia hợp đồng Phƣơng thức tín dụng chứng từ đƣợc "ƣa chuộng" vì tỏ là phƣơng thức tối ƣu việc khắc phục rủi ro hoạt động toán quốc tế Tuy nhiên, phƣơng thức này có nhƣợc điểm là cách thức thực phức tạp, chi phí cao nhiều trƣờng hợp ngƣời sử dụng có khả gặp rủi ro (ví dụ nhƣ việc xem xét chứng từ khơng thiện chí để từ chối toán,…) Bên cạnh đó, việc thực toán theo phƣơng thức này thƣờng đƣợc tiến hành vào chứng từ giao hàng ngƣời thụ hƣởng xuất trình đến ngân hàng phát hành L/C có phù hợp với điều kiện và điều khoản L/C hay không mà khơng dựa vào thực tế giao nhận hàng hóa cảng đến theo thỏa thuận Trong đó, việc toán quy định hợp đồng mua các phƣơng tiện vận tải (tàu biển, máy bay) lại dựa vào thực tế giao nhận phƣơng tiện cảng đến Có nghĩa là ngƣời mua nhận hàng xong trả tiền Đối với các hợp đồng này, phƣơng thức tín dụng chứng từ tỏ không phù hợp phƣơng thức bảo lãnh tốn Do đó, bên cạnh phƣơng thức tín dụng chứng từ, ngƣời sử dụng lựa chọn bảo lãnh thực nghĩa vụ toán nhƣ biện pháp bảo đảm toán thay biện pháp bảo đảm toán kết hợp để tránh tối đa các rủi ro xảy Tại Việt Nam, bảo lãnh thực nghĩa vụ toán thật xuất năm gần nhƣng thể vai trị khá quan trọng, đặc biệt là kinh tế nƣớc ta phải đối mặt với khơng khó khăn, thách thức nhƣ thiếu vốn, thiếu công nghệ thông tin đại, uy tín trƣờng quốc tế chƣa cao Tuy nhiên, bảo lãnh thực nghĩa vụ toán là hoạt động chƣa phổ biến, quá trình thực gặp nhiều vấn đề vƣớng mắc mà nguyên nhân quan trọng xuất phát từ bất cập hệ thống pháp luật Hiện nay, các văn pháp luật quy định bảo lãnh thực nghĩa vụ toán là: Văn quy định vấn đề chung bảo lãnh nhƣ Bộ luật Dân 2005, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 Chính phủ quy định giao dịch bảo đảm (Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 Chính phủ sửa đổi, bổ sung số điều Nghị định số 163/2006/NĐ-CP giao dịch bảo đảm); văn chuyên ngành bảo lãnh ngân hàng nhƣ Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010; Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 Thống đốc Ngân hàng Nhà nƣớc ban hành quy chế bảo lãnh ngân hàng Pháp lệnh ngoại hối năm 2005 Các văn này xác lập đƣợc sở pháp lý điều chỉnh quan hệ bảo lãnh thực nghĩa vụ tốn nhƣng nội dung cịn bị trùng lặp, chồng chéo, thiếu thống và thiếu nhiều quy tắc điều chỉnh, đặc biệt là các quan hệ có yếu tố nƣớc ngoài Chính vì vậy, việc nghiên cứu đề tài "Pháp luật bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thương Việt Nam" có ý nghĩa: - Về mặt khoa học: Đề tài cung cấp cách nhìn hệ thống pháp luật bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng Việt Nam; - Về mặt thực tiễn: Đề tài cung cấp số giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng Việt Nam Tình hình nghiên cứu đề tài Đã có nhiều công trình khoa học nghiên cứu chế định bảo lãnh Trong lĩnh vực ngân hàng, các đề tài nghiên cứu tập trung đánh giá pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng thông qua hoạt động thực tế ngân hàng cụ thể và việc phân tích đƣợc thực từ góc độ xem xét bảo lãnh là nghiệp vụ ngân hàng, ví dụ nhƣ: - Phùng Thị Lan Hƣơng (2006), Hoạt động bảo lãnh ngoại thương ngân hàng ngoại thương Hà Nội, Luận văn thạc sĩ, Khoa Kinh tế Đại học Quốc gia Hà Nội; - Vũ Hồng Minh (2009), Giải pháp nâng cao hiệu áp dụng pháp luật bảo lãnh toán ngân hàng thương mại địa bàn Hà Nội, Luận văn thạc sĩ, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội; - Vũ Thị Khánh Phƣợng (2010), Pháp luật bảo lãnh ngân hàng thực tiễn ngân hàng thương mại cổ phần Kỹ thương Việt Nam, Luận văn thạc sĩ, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội; … Bên cạnh có đề tài nghiên cứu bảo lãnh ngân hàng không với tƣ cách là công cụ toán mà là biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ, ví dụ nhƣ: Phạm Trung Kết (2006), Pháp luật bảo lãnh ngân lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng, là nguồn luật quan trọng vì thiếu vắng quá nhiều quy định điều chỉnh các văn luật hành Tuy nhiên, việc ghi nhận nhƣ là chƣa đủ vì "bê nguyên" các điều ƣớc quốc tế, tập quán quốc tế vào dẫn chiếu là điều chỉnh, giải đƣợc vấn đề phát sinh Cho dù là thừa nhận hoàn toàn giá trị pháp lý các văn này thì luật quốc gia cần có quy định để các chủ thể có sở thực quyền mình và quy định phải theo kịp biến động khơng ngừng, ngày quan hệ thƣơng mại quốc tế URDG 758 đƣợc ICC ban hành năm 2010 sở đúc kết từ thực tiễn thƣơng mại quốc tế nên các giải pháp đƣa gần nhƣ là ghi nhận từ lựa chọn thực tế các chủ thể tham gia Sự phù hợp với thực tiễn thƣơng mại URDG 758 là yếu tố đáng để nhà làm luật Việt Nam quan tâm nghiên cứu quy định bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng 3.2 MỘT SỐ KIẾN NGHỊ CỤ THỂ Nhƣ phân tích, pháp luật hành chủ yếu điều chỉnh quan hệ cấp bảo lãnh tổ chức tín dụng ngƣời đƣợc bảo lãnh, quan hệ bảo lãnh đƣợc đề cập mờ nhạt, phụ thuộc vào thỏa thuận các bên Trong mối quan hệ này, ngân hàng đƣợc xem bên "mạnh thế", các quy định pháp luật hành đƣợc thiết kế theo hƣớng bảo vệ quyền lợi ngân hàng Do đó, để cân lợi ích các bên tham gia bảo lãnh và có đủ quy tắc để điều chỉnh quan hệ bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng, pháp luật Việt Nam nên sửa đổi, bổ sung số quy định sau: * Bổ sung hình thức "bảo lãnh độc lập" phần quy định biện pháp bảo đảm Bộ luật Dân Pháp luật thực định Pháp các biện pháp bảo đảm có phân biệt bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân Trong đó, quy định các biện 85 pháp bảo đảm đối nhân có phân loại hình thức bảo lãnh và bảo lãnh độc lập nhƣ sau: Bảo lãnh: biện pháp bảo đảm theo ngƣời nhận bảo lãnh cho nghĩa vụ ngƣời khác và cam kết thực nghĩa vụ ngƣời này khơng thực thực không đúng, không đủ nghĩa vụ Trên thực tế, ngoài hợp đồng bảo lãnh, ngƣời có nghĩa vụ và ngƣời bảo lãnh thƣờng có hợp đồng ngƣời bảo lãnh cam kết bảo lãnh cho ngƣời có nghĩa vụ Trong quan hệ bảo lãnh, nhà làm luật ghi nhận quyền trả nợ sau ngƣời bảo lãnh Theo đó, chủ nợ phải cố gắng khai thác hết khả toán ngƣời có nghĩa vụ trƣớc yêu cầu ngƣời bảo lãnh thực nghĩa vụ Điều có nghĩa là trƣớc yêu cầu ngƣời bảo lãnh thực nghĩa vụ, chủ nợ phải yêu cầu ngƣời đƣợc bảo lãnh thực nghĩa vụ và yêu cầu mà khơng có kết thì phải tiến hành kê biên, bán tài sản ngƣời có nghĩa vụ có tài sản Ngƣời bảo lãnh phải thực nghĩa vụ ngƣời đƣợc bảo lãnh khơng có khả toán Tuy nhiên, ngƣời bảo lãnh từ bỏ quyền trả nợ sau mình Bảo lãnh độc lập: Là biện pháp bảo đảm theo bên bảo lãnh cam kết trả cho bên có quyền (ngƣời nhận bảo lãnh) số tiền xác định theo yêu cầu bên có nghĩa vụ (ngƣời lệnh toán) Trong trƣờng hợp này, nghĩa vụ bảo lãnh độc lập với nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh Vì nghĩa vụ bảo lãnh độc lập với nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh nên ngƣời bảo lãnh khơng có quyền viện dẫn các mà bên đƣợc bảo lãnh viện dẫn để thực nghĩa vụ mình Bảo lãnh độc lập đƣợc lập dƣới hình thức thƣ bảo lãnh nêu rõ số tiền mà bên bảo lãnh phải trả và thời hạn bảo lãnh Khi đƣợc yêu cầu thực nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh phải toán lập tức, kể chƣa đến hạn thực nghĩa vụ bên đƣợc bảo lãnh Tuy nhiên, trƣờng hợp gian lận nghĩa vụ đƣợc bảo đảm không tồn thì bên bảo lãnh khơng phải toán Do tính độc lập biện pháp bảo đảm này nên quyền yêu cầu đƣợc chuyển giao thì nghĩa vụ bảo lãnh 86 khơng theo quyền u cầu vì đƣợc xác lập vào tƣ cách cá nhân bên có quyền [22] Nếu Bộ luật Dân có phân biệt nhƣ trên, nghĩa là bên cạnh khái niệm "bảo lãnh" có để áp dụng cho quan hệ bảo lãnh dân khái niệm ‘bảo lãnh độc lập" sở thiết kế quy tắc phù hợp điều chỉnh quan hệ bảo lãnh lĩnh vực thƣơng mại có quan hệ bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng Do vậy, cần thiết bổ sung hình thức bảo lãnh độc lập quy định biện pháp bảo đảm tƣơng tự Bộ luật Dân Pháp Cùng với là việc sửa đổi quy định hợp đồng nhƣ: thời điểm giao kết, thời điểm có hiệu lực hợp đồng,… cho bao quát đƣợc quan hệ phát sinh thực tế, qua giải thích tính chất pháp lý cam kết bảo lãnh rõ ràng cụ thể hơn, thuận tiện cho việc sử dụng Tất nhiên việc sửa đổi phải nằm logic sửa đổi chung Bộ luật Dân sự, sở xác định khái niệm vật quyền, trái quyền nguyên tắc khác * Về chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thương Đặc trƣng bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng là mối quan hệ chủ thể thuộc các quốc gia khác mà thông thƣờng pháp luật các quốc gia không cho phép ngân hàng nƣớc ngoài đƣợc phát hành bảo lãnh trực tiếp lãnh thổ họ Do vậy, mối quan hệ này, bên cạnh ba chủ thể: ngƣời bảo lãnh, ngƣời đƣợc bảo lãnh và ngƣời thụ hƣởng, để thực bảo lãnh cịn có vai trị các chủ thể: bên thơng báo bên thị Trong đó: Bên thông báo đƣợc hiểu là ngƣời tiến hành thông báo bảo lãnh theo yêu cầu ngƣời bảo lãnh Bên thị đƣợc hiểu là ngƣời các thị để phát hành bảo lãnh và có trách nhiệm hoàn trả lại tiền cho ngƣời bảo lãnh Ngƣời thị khơng là ngƣời u cầu phát hành bảo lãnh 87 Do đó, nên bổ sung thêm hai chủ thể này quy định giải thích các chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh * Về hiệu lực bảo lãnh Nhƣ phân tích Chƣơng 2, quan hệ bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng là hợp đồng phụ hợp đồng sở mà là quan hệ độc lập vì có chế thực và bảo vệ riêng Tuy nhiên, quy định giải hậu pháp lý bảo lãnh trƣờng hợp đồng sở bị vô hiệu bị hủy bỏ pháp luật Việt Nam hành thể phân biệt không rõ ràng mối quan hệ này Điều này cản trở việc xác định trách nhiệm ngƣời bảo lãnh việc thực nghĩa vụ bảo lãnh xuất trình hợp lệ, trách nhiệm ngƣời bảo lãnh liên quan đến thiện chí thực hợp đồng hợp đồng sở,… Để phù hợp với thực tiễn thƣơng mại quốc tế, nên xác định rõ ràng quan hệ bảo lãnh quan hệ độc lập với hợp đồng sở Vấn đề thời hạn hiệu lực bảo lãnh tỏ chƣa hợp lý Thời điểm bắt đầu hiệu lực bảo lãnh theo pháp luật hành là thời điểm phát hành bảo lãnh nên khơng có chế giải trƣờng hợp các bên thỏa thuận bảo lãnh bắt đầu hiệu lực sau ngày phát hành; thời điểm chấm dứt bảo lãnh có lộn xộn, và khơng rõ ràng các trƣờng hợp kết thúc bảo lãnh; việc gia hạn bảo lãnh thì pháp luật đề cập trƣờng hợp theo thỏa thuận các bên nhƣng không giới hạn thời gian gia hạn Những bất cập này vừa gây khó khăn cho việc áp dụng vừa là lỗ hổng pháp luật dễ bị lạm dụng (ví dụ nhƣ gia hạn quá lâu,…) Do đó, việc thiết lập quy tắc phù hợp xác định thời hạn hiệu lực bảo lãnh cần đƣợc xem xét lại theo hƣớng: - Thời điểm bắt đầu hiệu lực là thời điểm phát hành bảo lãnh từ thời gian việc sau phát hành đƣợc quy định bảo lãnh Trong đó, thời thiểm phát hành bảo lãnh là thời điểm bảo lãnh thoát khỏi kiểm soát ngƣời phát hành 88 - Thời điểm kết thúc bảo lãnh là các trƣờng hợp: thời điểm hết hạn bảo lãnh (bao gồm hết hạn thỏa thuận luật định); nghĩa vụ bảo lãnh khơng cịn (nghĩa vụ bảo lãnh đƣợc thực đối tƣợng nghĩa vụ bảo lãnh đƣợc thực quan hệ hợp đồng sở đƣợc thay nghĩa vụ khác); nghĩa vụ bảo lãnh đƣợc từ bỏ ngƣời có quyền - Ghi nhận cụ thể các trƣờng hợp gia hạn hiệu lực bảo lãnh (gia hạn theo yêu cầu; gia hạn vì lý bất khả kháng vì lý khác) và giới hạn thời gian gia hạn hợp lý * Về nội dung hợp đồng bảo lãnh Pháp luật hành quy định ngày phát hành bảo lãnh là các nội dung bắt buộc hợp đồng bảo lãnh nhằm xác định thời điểm có hiệu lực bảo lãnh Nhƣng với sửa đổi hiệu lực bảo lãnh nêu thì cho dù khơng có nội dung này, các quy định pháp luật hiệu lực bảo lãnh đủ làm sở xác định thời điểm bắt đầu hiệu lực bảo lãnh Nội dung này trở nên khơng khơng cần thiết mà cịn cản trở tự thỏa thuận các bên Trong vấn đề quan trọng khác hợp đồng bảo lãnh lại chƣa đƣợc pháp luật đề cập hết quy định nội dung bảo lãnh (ví dụ nhƣ thông tin nhận dạng mối quan hệ sở, ngôn ngữ bảo lãnh, ngoại tệ toán,…) Đối với quan hệ bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng, để đảm bảo tính nhanh gọn thơng lệ quốc tế hƣớng tới cách thức toán dựa sở chứng từ nên phù hợp chứng từ với cam kết bảo lãnh có ý nghĩa định khả toán ngƣời bảo lãnh Vì tính chất quan trọng nhƣ vậy, nội dung hợp đồng bảo lãnh phải thể rõ ràng, xác, chặt chẽ đủ để làm sở cho việc kiểm tra chứng từ toán Vì lý trên, nội dung hợp đồng bảo lãnh phải xác định các vấn đề sau: Chủ thể tham gia bảo lãnh (ngƣời bảo lãnh, ngƣời đƣợc bảo lãnh ngƣời thụ hƣởng); xác định bảo lãnh có điều kiện hay bảo 89 lãnh vô điều kiện; số tiền và ngoại tệ toán; thông tin để nhận dạng mối quan hệ sở; ngôn ngữ chứng từ toán; thông tin để nhận dạng bảo lãnh phát hành; các điều kiện toán; bên có trách nhiệm các loại phí hiệu lực bảo lãnh * Về trình tự, thủ tục thực bảo lãnh Pháp luật hành đƣa nguyên tắc việc thực bảo lãnh là ngƣời thụ hƣởng thực thông báo bảo lãnh để ngƣời bảo lãnh thực nghĩa vụ thay cho ngƣời đƣợc bảo lãnh và có thơng báo bảo lãnh ngƣời bảo lãnh phải thực nghĩa vụ thay Còn các vấn đề nhƣ: Thông báo thể dƣới hình thức nào; thời hạn hợp lý để thực nghĩa vụ toán đƣợc xác định nhƣ nào; việc kiểm tra tính chân thực thông báo nhƣ nào; điều kiện chấp nhận toán từ chối toán nhƣ nào khơng đƣợc cập và cịn nhiều vấn đề pháp lý nảy sinh mà áp dụng các quy định này thì khó giải Theo thông lệ quốc tế, việc thực bảo lãnh nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng cần bổ sung các quy định sau: Thông báo phát hành bảo lãnh: Trách nhiệm bên thơng báo là kiểm tra tính chân thực bề ngoài bảo lãnh; phản ánh xác các điều kiện và điều khoản bảo lãnh, không dịch thuật, giải thích các thuật ngữ chun mơn bảo lãnh, thơng báo nguyên trạng Bên cạnh đó, cần thiết quy định quyền từ chối chấp nhận bảo lãnh ngƣời thụ hƣởng nhận đƣợc thông báo phát hành bảo lãnh, hình thức thể thông báo (phát hành thƣ phát hành điện) Sửa đổi bảo lãnh: Mặc dù Bộ luật Dân có quy định sửa đổi hợp đồng Điều 423 nhƣng là quy định trao quyền lựa chọn cho các bên và khơng có các quy tắc pháp lý giới hạn trách nhiệm các bên việc sửa đổi Với tính chất riêng biệt quan hệ bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng, cần thiết phải thiết lập quy 90 tắc điều chỉnh việc sửa đổi bảo lãnh Trong đó, xác định điều kiện để các bên đƣợc sửa đổi (nguyên tắc là việc sửa đổi, bổ sung hủy bỏ nội dung bảo lãnh phải đƣợc đồng thuận bên liên quan), phƣơng thức thực sửa đổi (nguyên tắc là đƣợc thực theo phƣơng thức phát hành bảo lãnh- nghĩa là phát hành trực tiếp thì sửa đổi trực tiếp, phát hành gián tiếp thì sửa đổi gián tiếp), ràng buộc ngƣời bảo lãnh sửa đổi (nguyên tắc là bảo lãnh không hủy ngang thì sửa đổi không hủy ngang), quyền từ chối chấp nhận ngƣời thụ hƣởng và thời hạn trả lời (nguyên tắc là thủ tục thực tƣơng tự thủ tục phát hành bảo lãnh và việc chấp nhận phần sửa đổi coi nhƣ từ chối sửa đổi) Xuất trình kiểm tra chứng từ: Cho dù là bảo lãnh có điều kiện hay bảo lãnh vô điều kiện thì xuất trình chứng từ là khâu quan trọng quy trình thực bảo lãnh vì nội dung này liên quan đến điều kiện đƣợc chấp nhận yêu cầu toán điều kiện cho phép từ chối tốn Mục đích xuất trình nhằm: yêu cầu toán; yêu cầu gia hạn toán; yêu cầu thay đổi số tiền bảo lãnh yêu cầu chuyển giao chứng từ bên thông báo Thông thƣờng chứng từ xuất trình gồm: Chứng từ yêu cầu toán, tuyên bố chứng minh vi phạm và các chứng từ khác (phụ thuộc thỏa thuận bên) Do vậy, thiết kế nội dung cần quan tâm các vấn đề sau: Thời hạn xuất trình; hình thức chứng từ xuất trình; các điều kiện chấp nhận từ chối toán; thời hạn kiểm tra chứng từ; nguyên tắc kiểm tra chứng từ; các trƣờng hợp miễn trách liên quan đến chứng từ (quy định này xuất phát từ tính độc lập quan hệ bảo lãnh) Thanh toán từ chối toán: Trong thời hạn kiểm tra chứng từ, ngƣời bảo lãnh có quyền định chấp nhận toán từ chối toán Với quy định từ chối toán, cần thiết xác định trách nhiệm ngƣời bảo lãnh việc thông báo cho ngƣời xuất trình thời hạn kiểm tra chứng từ; thông báo này phải đƣợc làm riêng biệt và liệt kê sai biệt 91 chứng từ Mục đích quy định là xác định trách nhiệm ngƣời bảo lãnh theo ngƣời bảo lãnh quyền từ chối toán quyền khiếu nại chứng từ sai biệt để quá hạn kiểm tra chứng từ không thông báo từ chối toán hạn Với quy định toán, nội dung đƣợc thiết kế cần điều chỉnh đƣợc các vấn đề ngoại tệ toán, điều kiện gia hạn toán Quy định không thiết phải điều chỉnh các vấn đề quá chi tiết hoạt động ngoại hối nhƣng cần thiết có quy định xác định quy tắc lựa chọn ngoại tệ toán để áp dụng cho quan hệ bảo lãnh có yếu tố nƣớc ngoài Theo nguyên tắc ngƣời bảo lãnh thực toán theo ngoại tệ quy định bảo lãnh Trong trƣờng hợp luật nơi toán ngăn cấm toán ngoại tệ quy định bảo lãnh có rào cản vƣợt khỏi kiểm soát các bên toán ngoại tệ nơi toán phù hợp với điều kiện pháp lý quốc gia Trong quy tắc tỷ giá quy đổi đƣợc xác định nhƣ sau: việc toán hạn áp dụng tỷ giá hành thông dụng nơi toán; ngƣợc lại, toán đƣợc thực không hạn thì quyền lựa chọn thuộc ngƣời thụ hƣởng (có thể là tỷ giá hành thông dụng tỷ giá toán đến hạn tỷ giá thời điểm toán thực tế) Ngoài ra, quy định điều kiện gia hạn toán theo hƣớng: việc gia hạn phải có thỏa thuận ngƣời bảo lãnh và ngƣời đƣợc bảo lãnh; ngƣời xin gia hạn xuất trình chứng từ yêu cầu toán phù hợp; việc gia hạn đƣợc chấp nhận nhƣ bảo lãnh hiệu lực; xác định thời hạn gia hạn (URDG 758 xác định thời hạn này là không quá 30 ngày dƣơng lịch ngày xuất trình chứng từ yêu cầu toán bảo lãnh theo yêu cầu, bảo lãnh đối ứng, thời gian này không vƣợt quá ngày dƣơng lịch so với thời gian tạm hoãn toán thuộc bảo lãnh theo yêu cầu) Chuyển nhượng bảo lãnh: Theo quy định pháp luật hành, hiểu quyền yêu cầu quan hệ sở đƣợc chuyển nhƣợng thì đƣơng nhiên bảo lãnh chuyển nhƣợng theo Nhƣng các quy định chuyển 92 giao quyền yêu cầu và chuyển giao nghĩa vụ dân Bộ luật Dân đề cập đến quyền và nghĩa vụ các bên quan hệ hợp đồng sở và quan hệ cấp bảo lãnh Và với quy định Điều 313 thì nhà làm luật từ chối vai trò ngƣời bảo lãnh việc chuyển giao quyền yêu cầu mối quan hệ sở Phải khẳng định rằng, bên cạnh nội dung chuyển nhƣợng hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh chuyển nhƣợng nên cần thiết kế các quy tắc điều chỉnh vấn đề này và tham khảo thơng lệ quốc tế (đối với chuyển nhƣợng bảo lãnh, thông lệ quốc tế xem xét quyền chuyển nhƣợng ngƣời thụ hƣởng và nội dung chuyển nhƣợng là: chuyển nhƣợng quyền hƣởng bảo lãnh và chuyển nhƣợng số tiền bảo lãnh) Với các sửa đổi trên, quyền và nghĩa vụ ngƣời bảo lãnh đƣợc bổ sung nhiều chế định pháp lý bảo lãnh ngân hàng so với các quy định hành (nghĩa là quyền lợi ngƣời bảo lãnh trƣớc pháp luật đƣợc cân với quyền lợi các chủ thể khác quan hệ bảo lãnh) KẾT LUẬN CHƢƠNG Từ phân tích Chƣơng kết luận: Thứ nhất, nghiên cứu hoàn thiện pháp luật bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng Việt Nam thực cách riêng rẽ mà cần có đánh giá kết hợp nhiều vấn đề pháp lý liên quan Thứ hai, phủ nhận vai trò trung tâm các ngân hàng thƣơng mại quan hệ bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng nhƣng các quy định pháp luật tập trung điều chỉnh vấn đề xoay quanh chủ thể này làm tính công pháp luật và càng thúc đẩy quan hệ thƣơng mại phát triển Do đó, quá trình pháp điển lĩnh vực pháp luật ngân hàng, nhà làm luật cần thiết xác định lại quan điểm xây dựng pháp luật thống với hệ thống pháp luật, phù hợp với thực tiễn và đảm bảo cân lợi ích các chủ thể 93 KẾT LUẬN Một lần xin khẳng định lại vai trò quan trọng toán quốc tế hoạt động ngoại thƣơng Một đời sống kinh tế sôi động thiếu vắng góp mặt hoạt động ngoại thƣơng Để phát triển quan hệ ngoại thƣơng thiết phải có hành lang pháp lý đủ để đảm bảo an toàn cho hoạt động diễn Yêu cầu việc hoàn thiện pháp luật nói chung và pháp luật bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng nói riêng nhằm đáp ứng biến đổi thực tiễn đƣợc đặt cho các nhà lập pháp Các phƣơng thức toán quốc tế Việt Nam năm qua có phát triển mạnh mẽ và không ngừng Trong nỗ lực trì phát triển này, nghiên cứu pháp luật đƣợc xem xét nhƣ là điều kiện thiếu Để giúp doanh nghiệp có nhiều lựa chọn phƣơng thức thực toán phù hợp điều kiện kinh doanh, quan hệ đối tác và khả tài doanh nghiệp, nghiên cứu bảo lãnh thực nghĩa vụ toán điều cần thiết Về mặt lý luận, luận văn làm rõ vấn đề bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng Việt Nam nhƣ: Khái niệm, đặc điểm nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng; lịch sử hình thành, đặc điểm, vai trò bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng; phƣơng thức thực bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng; mối quan hệ cam kết bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng với hợp đồng sở; quy định pháp luật bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng Về mặt thực tiễn, luận văn đƣợc phần nào khác biệt pháp luật Việt Nam và pháp luật quốc tế bảo lãnh thực nghĩa vụ 94 toán hợp đồng ngoại thƣơng, đánh giá đƣợc thực trạng pháp luật Việt Nam bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng Luận văn đề xuất sửa đổi, bổ sung số nội dung pháp luật nhằm hoàn thiện pháp luật bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng Việt Nam Tuy nhiên, phạm vi rộng lớn nhƣ tính phức tạp quan hệ bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng nên có nhiều vấn đề pháp lý liên quan chƣa đƣợc đề cập luận văn Bên cạnh đó, với khả có hạn chắn luận văn cịn nhiều hạn chế Tác giả mong nhận đƣợc bảo các thầy nhƣ đóng góp ý kiến các bạn để luận văn hoàn thiện 95 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Chính phủ (2004), Nghị định số 202/2004/NĐ-CP ngày 10/12 xử phạt vi phạm hành lĩnh vực tiền tệ hoạt động ngân hàng, Hà Nội Chính phủ (2006), Nghị định số 160/2006/NĐ-CP ngày 28/12 hướng dẫn thi hành Pháp lệnh ngoại hối, Hà Nội Chính phủ (2006), Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12 quy định giao dịch bảo đảm, Hà Nội Chính phủ (2011), Nghị định số 95/2011/NĐ-CP ngày 20/10 sửa đổi, bổ sung số điều Nghị định số 202/2004/NĐ-CP ngày 10/12/2004 Chính phủ xử phạt vi phạm hành lĩnh vực tiền tệ hoạt động ngân hàng, Hà Nội Chính phủ (2012), Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02 sửa đổi, bổ sung số điều Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 giao dịch bảo đảm, Hà Nội Đại học Quốc gia Hà Nội (2005), Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội Nguyễn Ngọc Điện (2001), Bình luận khoa học Đảm bảo thực nghĩa vụ luật dân Việt Nam, Nxb Trẻ, Thành phố Hồ Chí Minh; Hoàng Quốc Hùng (2012), "Cảnh báo rủi ro giao dịch bảo đảm", http://moj.gov.vn Ngân hàng Nhà nƣớc (1994), Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21/02 quy chế bảo lãnh tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài, Hà Nội 10 Ngân hàng Nhà nƣớc (1994), Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/4 quy chế bảo lãnh ngân hàng Ngân hàng Thương mại, Hà Nội 11 Ngân hàng Nhà nƣớc (2000), Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8 Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng, Hà Nội 96 12 Ngân hàng Nhà nƣớc (2001), Quyết định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/4 Thống đốc Ngân hàng Nhà nước việc sửa đổi, bổ sung số điều Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, Hà Nội 13 Ngân hàng Nhà nƣớc (2001), Quyết định số 1348/2001/QĐ-NHNN ngày 29/10 Thống đốc Ngân hàng Nhà nước việc sửa đổi số quy định liên quan đến thu phí bảo lãnh tổ chức tín dụng, Hà Nội 14 Ngân hàng Nhà nƣớc (2003), Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/02 Thống đốc Ngân hàng Nhà nước việc sửa đổi, bổ sung số điều Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 Thống đốc Ngân hàng nhà nước, Hà Nội 15 Ngân hàng Nhà nƣớc (2006), Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng, Hà Nội 16 Ngân hàng Nhà nƣớc (2011), Chỉ thị số 01/CT-NHNN ngày 01/3 thực giải pháp tiền tệ hoạt động ngân hàng nhằm kiểm soát lạm phát, ổn định kinh tế vĩ mô bảo đảm an sinh xã hội, Hà Nội 17 Ngân hàng Nhà nƣớc (2011), Thông tư số 06/2011/TT-NHNN ngày 22/3 quy định điều tra, thống kê tiền tệ, hoạt động ngân hàng ngoại hối, Hà Nội 18 Ngân hàng Nhà nƣớc (2011), Thông tư số 12/2011/TT-NHNN ngày 17/5 quy định việc quản lý, sử dụng chữ ký số, chứng thư số dịch vụ chứng thực chữ ký số Ngân hàng Nhà nước, Hà Nội 19 Ngân hàng Nhà nƣớc (2011), Thông tư số 40/2011/TT-NHNN ngày 15/12 quy định việc cấp Giấy phép tổ chức, hoạt động ngân hàng thương mại,chi nhánh ngân hàng nước ngồi, văn phịng đại diện tổ chức tín dụng nước ngồi, tổ chức nước ngồi khác có hoạt động ngân hàng Vệt Nam, Hà Nội 97 20 Ngân hàng Nhà nƣớc (2011), Thông tư số 44/2011/TT-NHNN ngày 29/12 quy định hệ thống kiểm soát nội kiểm tốn nội tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, Hà Nội 21 Lê Nguyên (1996), Bảo lãnh ngân hàng tín dụng dự phịng, Nxb Thống kê, Thành phố Hồ Chí Minh 22 Nhà pháp luật Việt - Pháp (2012), "Tổng hợp số quy định pháp luật Cộng hòa Pháp các biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự", http://moj.gov.vn 23 Phịng Thƣơng mại và Cơng nghiệp Việt Nam (2007), Các định trọng tài quốc tế chọn lọc, Nxb Tƣ pháp, Hà Nội 24 Quốc hội (1997), Luật Các tổ chức tín dụng, Hà Nội 25 Quốc hội (2004), Luật Các tổ chức tín dụng (sửa đổi, bổ sung), Hà Nội 26 Quốc hội (2005), Bộ luật Dân sự, Hà Nội 27 Quốc hội (2005), Luật Các công cụ chuyển nhượng, Hà Nội 28 Quốc hội (2008), Luật Ban hành văn quy phạm pháp luật, Hà Nội 29 Quốc hội (2010), Luật Các tổ chức tín dụng, Hà Nội 30 Nguyễn Trọng Thùy (2000), Bảo lãnh - Tín dụng thư dự phịng điều luật áp dụng, Nxb Thống kê, Thành phố Hồ Chí Minh 31 Kim Hƣơng Trang (2010), "Nghiên cứu sở pháp lý việc sử dụng phƣơng thức bảo lãnh toán quốc tế giới và Việt Nam và lƣu ý áp dụng các doanh nghiệp xuất nhập tỉnh Bình Phƣớc", Kỷ yếu đề tài nghiên cứu khoa học: Giải pháp hoàn thiện hoạt động toán quốc tế doanh nghiệp Xuất nhập khẩu tỉnh Bình Phước điều kiện hội nhập, Sở Khoa học và Công nghệ tỉnh Bình Phƣớc 32 Trƣờng Đại học Ngoại thƣơng (2006), Giáo trình Thanh tốn quốc tế, Nxb Lao động xã hội, Hà Nội 33 Trƣờng Đại học Ngoại thƣơng (2009), Giáo trình pháp luật hoạt động kinh tế đối ngoại, Nxb Thông tin và Truyền thông, Hà Nội (Tái lần thứ 4) 98 34 Ủy ban Thƣờng vụ Quốc hội (2002), Pháp lệnh đối xử tối huệ quốc đố i xử quố c gia thương mại quố c tế, Hà Nội 35 Ủy ban Thƣờng vụ Quốc hội (2004), Pháp lệnh chống trợ cấp hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam, Hà Nội 36 Ủy ban Thƣờng vụ Quốc hội (2005), Pháp lệnh ngoại hối, Hà Nội TIẾNG ANH 37 International Chamber of Commerce (2006), Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, Paris 38 International Chamber of Commerce (2007), International Standard Banking Practice for the Examination of Documents under Documentary Credits subject to UCP 600, Paris 39 International Chamber of Commerce (2010), Uniform Rules for Demand Guarantee- publication N0 758, Paris 99 ... bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng Chương 2: Thực trạng pháp luật bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng Việt Nam Chương 3: Kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam bảo. .. Hợp đồng bảo lãnh vô hiệu 73 Chuyển nhƣợng bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng 76 Chương 3: KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ 2.6 81 BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN... Chương 2: 35 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG Ở VIỆT NAM 2.1 Chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh thực nghĩa vụ toán hợp đồng ngoại thƣơng