PHẦN I – CÂU HỎI NHẬN ĐỊNH BÀI KHÁI QUÁT CHUNG VỀ LUẬT SO SÁNH Đối tượng nghiên cứu luật so sánh mang tính ổn định có phạm vi ranh giới rõ ràng SAI: Hiện có nhiều quan điểm khác việc xác định đối tượng nghiên cứu LSS Các nước theo hệ thống pháp luật XHCN cho đối tượng nghiên cứu LSS phải PL thực định, liệt kê đối tượng mang tính cụ thể Ngược lại HTPL phương tây (như HTPL Châu Âu lục địa, HTPL nước Bắc Âu) lại cho đối tượng nghiên cứu phải xác định cách khai hóa vấn đề thuộc đối tượng nghiên cứu LSS, theo thân phương pháp nghiên cứu trở thành đối tượng nghiên cứu LSS (Michael Bogdan) Nói cách khác LSS ngành khoa học pháp lý cộng sinh khơng có phạm vi, ranh giới rõ ràng Do không xác định hết vấn đề mà luật so sánh nghiên cứu nên luật so sánh khơng có phương pháp nghiên cứu riêng biệt SAI: Tuy không xác định hết vấn đề mà luật so sánh nghiên cứu (do đối tượng nghiên cứu LSS rộng phạm vi ranh giới rõ ràng) khơng phải mà LSS khơng có phương pháp nghiên cứu riêng biệt Có thể kể phương pháp nghiên cứu LSS như: i) p.p so sánh lịch sử; (ii) p.p so sánh quy phạm (so sánh văn bản); (iii) p.p so sánh chức Nghiên cứu PL nước ngồi mục đích luật so sánh  SAI: Theo Michael Bogdan mục đích LSS là: (i) tìm tương đồng khác biệt HTPL đó; (ii) sử dụng điểm tương đồng khác biệt tìm nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải HTPL, phân nhóm HTPL tìm vấn đề cốt lõi, HTPL; (iii) Xử lý vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh trình so sánh luật, bao gồm vấn đề nghiên cứu PL nước Như nghiên cứu PL nước phương tiện hồn tồn khơng phải mục đích Nếu trình bày hiểu biết HTPL nước ngồi mà khơng đặt so sánh với HTPL khác, không xác định điểm tương đồng khác biệt với HTPL khác khơng phải cơng trình so sánh luật Nghiên cứu PL nước thành tố LSS SAI: Theo Michael Bogdan mục đích LSS là: (i) tìm tương đồng khác biệt HTPL đó; (ii) sử dụng điểm tương đồng khác biệt tìm nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải HTPL, phân nhóm HTPL tìm vấn đề cốt lõi, HTPL; (iii) Xử lý vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh q trình so sánh luật, bao gồm vấn đề nghiên cứu PL nước Như vậy, nghiên cứu PL nước ngồi khơng phải thành tố LSS mà phương tiện để tiến hành cơng trình so sánh Tóm lại, thành tố LSS tiến hành công trình so sánh cụ thể việc so sánh đối tượng thơng qua so sánh tính chúng (tính có khả so sánh đối tượng) việc nghiên cứu PL nước (việc nghiên cứu để nhằm phục vụ cho việc so sánh mà thôi) LSS ngành khoa học pháp lý độc lập SAI: Một ngành KH pháp lý độc lập địi hỏi phải có đối tượng điều chỉnh phương pháp điều chỉnh riêng, rõ ràng cụ thể LSS khơng có đối tượng điều chỉnh khơng có quan hệ XH đặc thù, vậy, khơng thể ngành KH pháp lý độc lập Nói cách khác, LSS ngành khoa học pháp lý cộng sinh ngành KH pháp lý độc lập Sự tồn tên gọi môn học khác giải thích khác biệt vị trí, tính ứng dụng lĩnh vực quốc gia  SAI: Sự tồn tên gọi môn học khác (“luật so sánh – Comparative Law”, “luật học so sánh – Comparative Jurisprudence” tiếng Anh hay “so sánh luật – Rechtsvergleichung” tiếng Đức…) khác biệt vị trí, tính ứng dụng lĩnh vực quốc gia mà là thuật ngữ gây nhiều tranh cãi giới nghiên cứu khoa học pháp lý giới Thực tế cho thấy tranh cãi học giả xoay quanh chất vấn đề có liên quan nội dung lĩnh vực học thuật Nhiều học giả cho thuật ngữ “luật học so sánh” có nội dung tổng hợp hơn, rộng lớn nhiều so với thuật ngữ “luật so sánh” (PGS TS Võ Khánh Vinh – Giáo trình luật học so sánh) Tuy nhiên ngày đa số học giả chấp nhận việc sử dụng thuật ngữ thay cho nhau, thuật ngữ “luật so sánh” ngày sử dụng phổ biến giới Tại VN, thuật ngữ thức sử dụng đặt tên cho mơn học “Luật học so sánh” SAI: Hiện giới tồn tên gọi môn học khác nhau: “luật so sánh – Comparative Law”, “luật học so sánh – Comparative Jurisprudence” tiếng Anh; hay “so sánh luật – Rechtsvergleichung” tiếng Đức… Tuy nhiên, thuật ngữ thức sử dụng đặt tên cho mơn học hai trường đại học luật lớn VN ĐH Luật Hà Nội ĐH Luật Tp.HCM “Luật so sánh” (tiếng Anh Comparative Law tiếng Pháp Droit Comparé) Theo Michael Bogdan thuật ngữ “luật so sánh” hình thành từ lâu lịch sử và sử dụng cách hợp pháp tài liệu để tên khoa học Thuật ngữ “Luật so sánh” tạo nhầm lẫn môn học ngành luật, thuật ngữ khơng sử dụng cách rộng rãi để đặt tên cho khóa học SAI: Theo Michael Bogdan thuật ngữ LSS gây hiểu lầm ta thay “lịch sử pháp luật”bằng “luật lịch sử” thay “XH học pháp luật” “luật xã hội” chẳng hạn Hơn thuật ngữ LSS tạo nhầm lẫn mơn học ngành luật đem đến hồi nghi tồn ngành luật – ngành luật so sánh – bên cạnh tồn ngành luật khác luật hình sự, luật dân sự, luật HNGĐ… Tuy nhiên thuật ngữ “luật so sánh” hình thành từ lâu lịch sử và sử dụng cách hợp pháp tài liệu để tên khoa học Xưa giới môn học đặt tên “luật so sánh” (tiếng Anh: Comparative Law; tiếng Pháp: Droit Comparé; tiếng Đức: Rechtsvergleichung) Tại VN, thuật ngữ thức sử dụng đặt tên cho mơn học hai trường đại học luật lớn VN ĐH Luật Hà Nội ĐH Luật Tp.HCM “Luật so sánh” (tên môn thi dẫn chứng) Luật so sánh tiếp nhận nước XHCN nước trước thuộc khối XHCN vào năm 90 kỷ XX cịn có nhiều tranh luận tên gọi chất lĩnh vực  SAI: Có thể lấy VN làm điển hình Luật so sánh tiếp nhận VN từ sớm Hiến pháp 1959 xem sản phẩm so sánh PL thực nhà làm luật VN Ở phương diện so sánh học thuật, giai đoạn từ 1954-1975 miền Nam VN có số cơng trình nghiên cứu luật so sánh mà đáng ý sách “Những ứng dụng luật so sánh” TS Ngô Bá Thành xuất năm 1965 Sài gòn Giai đoạn sau 1975 hiến pháp 1980 số kết cơng trình so sánh luật sở nghiên cứu kinh nghiệm lập pháp nước theo khối XHCN Điều làm cho HTPL VN giai đoạn có nhiều điểm tương đồng với PL Liên Xô BÀI NHỮNG VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN HOẠT ĐỘNG NGHIÊN CỨU PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI & BÀI CÁC HỆ THỐNG PHÁP LUẬT CHÍNH TRÊN THẾ GIỚI 10 Nghiên cứu PL so sánh PL hai loại hình họat động nghiên cứu khoa học không tách rời có chung mục đích, phương pháp tiến hành  SAI: Mục đích nghiên cứu PL so sánh PL hồn tồn khác Mục đích nghiên cứu PL đơn tìm hiểu mục đích so sánh PL sử dụng kết nghiên cứu PL để: (i) tìm tương đồng khác biệt HTPL đó; (ii) sử dụng điểm tương đồng khác biệt tìm nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải HTPL, phân nhóm HTPL tìm vấn đề cốt lõi, HTPL; (iii) Xử lý vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh trình so sánh luật, bao gồm vấn đề nghiên cứu PL nước (Michael Bogdan) 11 Luật so sánh xếp vào ngành khoa học nghiên cứu vấn đề chung chúng có mục đích nghiên cứu  SAI: LSS xếp vào nhóm ngành khoa học nghiên cứu vấn đề chung hệ thống pháp luật với lĩnh vực nghiên cứu khác như: lịch sử nhà nước & pháp luật, XH học pháp luật v.v…Tuy nhiên mục đích nghiên cứu chúng hồn toàn khác So với Lịch sử nhà nước & pháp luật LSS có đối tượng nghiên cứu, sử dụng phương pháp so sánh lịch sử giống LSS LSS lại có mục đích nghiên cứu hồn tồn khác Mục đích LSS tìm tương đồng khác biệt HTPL khác nhau, sử dụng điểm tương đồng khác biệt tìm nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải HTPL, phân nhóm HTPL tìm vấn đề cốt lõi, HTPL (Michael Bogdan) 12 LSS xếp nhóm với ngành khoa học pháp lý mang tính lý luận chung chúng có phương pháp ngiên cứu  SAI: LSS xếp vào nhóm ngành khoa học pháp lý mang tính lý luận chung như: Lý luận lịch sử nhà nước & pháp luật, XH học pháp luật v.v… Mặc dù Lý luận lịch sử NN&PL LSS sử dụng phương pháp nghiên cứu giống p.p so sánh lịch sử khơng phải mà chúng xếp chung thành nhóm Sở dĩ chúng xếp nhóm chúng có đối tượng nghiên cứu: chuyên nghiên cứu vấn đề chung có ảnh hưởng tới toàn thể gần toàn thể hệ thống pháp luật giới (Michael Bogdan) 13 Tham khảo tiếp thu PL nước trường hợp có hiệu  SAI: (Trang 74 & 75 Hà Nội) 14 Nguồn thông tin thứ yếu có ưu định so với nguồn thơng tin chủ yếu  ĐÚNG: Nguồn thông tin thứ yếu việc nghiên cứu cơng trình khoa học lĩnh vực pháp lý Ví dụ: bình luận khoa học luật học khoa học pháp lý; giáo trình luật; tạp chí chun ngành luật pháp lý So với nguồn thông tin chủ yếu, nguồn thông tin thứ yếu có ưu định Đó là: (i)- Dễ tiếp cận: sách giáo khoa, sách tham khảo chuyên ngành, báo tạp chí… nguồn thơng tin mở dễ tiếp cận, lúc nơi Hơn khỏi phải công chuyển ngữ (ii)- Đáng tin cậy: Bởi luật sư thực hành, thẩm phán hành nghề nước dày cơng nghiên cứu đúc kết Chính thân cơng trình so sánh luật đáng tin cậy (iii)- Là lựa chọn tất yếu: Về nguyên tắc, nguồn tiếp cận trước tiên phải nguồn chủ yếu, gặp vướng mắc nghiên cứu nguồn thứ yếu Tuy nhiên có ngoại lệ thực tế khơng có nguồn chủ yếu để nghiên cứu việc sử dụng nguồn thứ yếu lại lựa chọn 15 Tính tương đồng (hoặc) khác biệt giải thích khn khổ nội dung PL thực định  SAI: Một nguyên tắc quan trọng tiến hành họat động nghiên cứu PL nước ngồi là: “Phải nghiên cứu PL nước ngồi tính tồn diện tổng thể vấn đề” “Tính tồn diện” thể qua góc độ, góc độ lý luận góc độ thực tiễn, đồng thời để tăng độ xác cơng trình nghiên cứu cần phải sử dụng phương pháp tiếp cận: trực tiếp gián tiếp “Tính tổng thể” hiểu: Một là, phải đặt vấn đề bối cảnh LS cụ thể điều kiện KT, CT, XH quốc gia đó; Hai là, phải xem xét sách PL cụ thể quốc gia Tóm lại, có làm nhận biết giải thích xác tính tương đồng khác biệt hệ thống PL khác 16 Phương pháp đặc thù có LSS  SAI: Phương pháp đặc thù gồm: (i) p.p so sánh lịch sử; (ii) p.p so sánh quy phạm; (iii) p.p so sánh chức Trong đó, dễ dàng nhận thấy p.p so sánh lịch sử khơng có LSS mà áp dụng để nghiên cứu rộng rãi lĩnh vực khoa học pháp lý khác chẳng hạn nghiên cứu lý luận lịch sử nhà nước pháp luật chẳng hạn 17 Phương pháp so sánh chức phương pháp hiệu  SAI: Thực tiễn nghiên cứu cho thấy phương pháp so sánh chức p.p sử dụng thường xuyên phổ biến hiệu Mỗi p.p có ưu, nhược điểm riêng Việc áp dụng p.p phụ thuộc vào phạm vi cấp độ nghiên cứu khác Trong phương pháp nghiên cứu LSS khơng cóphương pháp xem tối ưu, hiệu phương pháp cịn phụ thuộc vào trình độ người nghiên cứu Cách tốt lồng ghép phương pháp lại với 18 Phương pháp so sánh chức phương pháp đặc thù  SAI: Tính đặc thù phải hiểu theo nghĩa rộng, việc “được sử dụng thường xuyên phổ biến” Nói cách khác, cần phải hiểu p.p so sánh chức phương pháp sử dụng thường xuyên phổ biến phương pháp nghên cứu đặc thù LSS 19 Phương pháp so sánh chức p.p nghiên cứu độc lập LSS  ĐÚNG: LSS có p.p nghiên cứu đặc thù là: (i) p.p SS lịch sử; (ii) p.p SS qui phạm; (iii) p.p SS chức Trong p.p SS chức dựa chức điều chỉnh quan hệ XH tượng pháp lý, từ xđ nguyên tắc pháp lý sd để trực tiếp gián tiếp điều chỉnh đ/v quan hệ XH đó, đồng thời xđ yếu tố KT, CT, VH, XH… tác động đến giải pháp pháp lý 20 Do có nguồn gốc PL Luật La Mã nên hệ thống pháp luật XHCN hệ thống pháp luật Pháp-Đức có tương đồng cấu trúc phân chia PL thành luật công luật tư  SAI: Mặc dù HTPL XHCN chịu nhiều ảnh hưởng HTPL Châu âu lục địa chế định pháp luật dân có nguồn gốc từ Dân luật La Mã (Corpus Juris Civilis) nhiên HTPL XHCN phân chia thành luật cơng luật tư Theo Michael Bogdan điều giải thích HTPL XHCN có đặc tính bản: (i)nó dựa tảng học thuyết Mác_Lê Nin pháp luật; (ii) gắn chặt với kinh tế kế hoạch Ở nước XHCN có luật cơng mà khơng có luật tư học thuyết Mác-Lê Nin cho quyền lực nhà nước thống Hơn quốc gia XHCN người ta cơng nhận hình thức “cơng hữu tư liệu sản xuất”, theo hình thức sở hữu tư nhân bị triệt tiêu, luật tư khơng có đất để phát triển lẽ tất yếu 21 Hệ thống PL Châu Âu lục địa sử dụng nguồn luật PL thành văn  SAI: Nguồn luật Hệ thống PL Châu ân Lục địa hay gọi Hệ thống Dân luật (Civil Law) đa dạng bao gồm: (i) luật thành văn (statute law) với tư cách nguồn bản; (ii) án lệ (case law hay judge-made law); (iii) tập quán pháp luật (legal custom - hay La coutume tiếng Pháp); cịn có học thuyết pháp luật (legal doctrine) nguyên tắc pháp luật (legal principles) Như án lệ chẳng hạn, nước thuộc dòng họ Civil Law, án lệ không coi nguồn PL lại áp dụng hạn chế số trường hợp mà TP nhận thấy việc áp dụng luật thành văn (vốn bao gồm qui định q cổ khơng cịn phù hợp – vd: BLDS Pháp) bất khả thi cần phải giải thích theo quan điểm quan XX xem phù hợp với bước phát triển xã hội đại Ví dụ: Ở Pháp, lĩnh vực bồi thường thiệt hại HĐ TP buộc phải chủ yếu dựa vào án lệ BLDS khơng có quy định vấn đề 22 PL chung cho toàn Châu Âu nước Châu Âu tiếp thu cách trực tiếp từ Luật La Mã  SAI: Khơng có gọi PL chung cho toàn Châu Âu Đối với HTPL nước Bắc Âu (Đan Mạch, Phần Lan, Ai-len, Na-uy, Thụy Điển) Luật La Mã có ảnh hưởng khơng đáng kể sở chung HTPL nước PL nước Đức cổ (theo truyền thống luật địa phương luật thành phố) Dẫn chứng: nước Châu âu lục địa Pháp, Đức họ tiếp thu trực tiếp luật La Mã để tạo nên dân luật đồ sộ nước (điển hình Bộ Dân Luật tiếng Pháp, Đức xây dựng tảng Dân luật La Mã - Corpus Juris Civilis) Thụy Điển, Đan Mạch, Na Uy… người ta lại ban hành luật chung để thể hóa luật dân sự, hình luật tố tụng (theo hướng quay với giá trị truyền thống PL địa phương thành phố) mà khơng có ý định tiếp thu luật La Mã để xây dựng BLDS riêng nước Ở cách tiếp cận khác, nước Anh Châu Âu nằm kiểm soát đế chế La Mã thời gian dài PL Anh dường lại không bị ảnh hưởng PL La Mã, phát triển gắn liền với hình thành phát triển hệ thống tịa án từ việc giảng dạy luật La Mã từ trường đại học tổng hợp châu âu lục địa 23 Văn PL hình thức PL hoàn hảo  SAI: Nếu phân loại HTPL TG theo tiêu chí vào hình thức PL ta thấy có nhóm hệ thống PL chính: (i) nhóm HTPL có hình thức PL chủ yếu tiền lệ pháp (case law) Anh, Mỹ, Canada, Úc…;và (ii) nhóm HTPL có hình thức PL chủ yếu luật thành văn (statute law) hay gọi văn PL (written law) bao gồm HTPL Châu âu Lục địa HTPL XHCN Mỗi hình thức PL có ưu nhược điểm định khơng có hình thức hồn hảo nhất: ưu điểm hình thức PL nhược điểm hình thức PL ngược lại Do khơng thể nói thời điểm tại, văn PL hình thức PL hoàn hảo Hơn nữa, xu hướng hội tụ pháp luật nên nước sử dụng hình thức PL chủ yếu tiền lệ pháp (các nước thuộc dòng họ Common law) nước sử dụng hình thức PL chủ yếu luật thành văn (dịng họ Civil Law) tìm cách thu hẹp khoảng cách hai hình thức PL Ở VN ta không trực tiếp thừa nhận ánlệ, theo tơi biết, có đề án liên quan đến việc gián tiếp cho phép thừa nhận án lệ VN, mà mộttrong bước chủ trương xuất định kỳ tuyển tập án Giám đốc thẩm HĐTPTAND-TC; tiếp án GĐT tồ hình sự, dân sự, lao động, kinh tế, hành TAND Tối cao vàcuối số án phúc thẩm TAND Tối cao, coi nguồn thơng tin tham khảo cho TP (lưu ý "Công bố phán án" yêu cầu Hiệp định TRIPS mà Việt Nam phải tuân thủ gia nhập WTO) 24 PL Anh–Mỹ sử dụng án lệ  SAI: Tại Anh: Cũng nước thuộc dòng họ Common Law coi trọng án lệ (case law), Anh luật thành văn nguồn chúng sử dụng nguồn luật Các văn PL Anh bao gồm văn PL Nghị viện trực tiếp ban hành gọi “Đạo luật công” nhằm bổ sung thay án lệ nhiều lĩnh vực (Vd: Về luật nội dung có Đạo luật Tịa địa hạt 1984 (County Courts Act 1984); Về luật hình thức có: Các quy tắc tố tụng dân 1998 (Civil Procedure Rules 1998 gọi tắt CPR), Đạo luật Tòa án 1971 (Courts Act 1971) hay Đạo luật cải tổ hiến pháp 2005 (Constitutional Reform Act 2005) Thậm chí luật Nghị viện Anh ban hành cịn có hiệu lực cao án lệ thẩm phán làm làm nhằm bổ sung thay án lệ Đạo luật thành văn phủ nhận hiệu lực tương lai án lệ chí cịn có hiệu lực hồi tố, làm cho án tuyên trở nên vơ hiệu Ngồi Đạo luật cơng Nghị viện ban hành cịn có văn luật Nghị viện ủy quyền ban hành (gọi văn pháp luật ủy quyền – delegated legislations) Tại Mỹ: Hiến pháp Mỹ, với tư cách hiến pháp thành văn, văn pháp luật có giá trị pháp lý tối cao người Mỹ, đạo luật quốc gia Ngoài ra, hệ thống PL thành văn Mỹ phát triển với đội ngũ nhà lập pháp có trình độ cao, cho đời nhiều luật đạo luật có giá trị thực tiễn tính ổn định cao, cấp độ Liên Bang cấp độ Tiểu Bang Mặc dù bang Mỹ có quyền ban hành PL thành văn riêng cho có văn PL chung áp dụng thống mà đình đám Bộ luật thương mại thống (Uniform Commercial Code) chấp nhận 50 Bang Bộ luật hình mẫu (Model Penal Code) chấp nhận 25 Bang Mỹ 25 Bản chất pháp luật ảnh hưởng đến cấu nghề luật quốc gia  ĐÚNG: Có thể lấy Anh làm ví dụ điển hình Bản chất PL ảnh hưởng sâu sắc đến cấu nghề luật Anh Do đặc thù lịch sử mà PL Anh, chất, phát triển gắn liền với hình thành phát triển hệ thống tịa án khơng phải từ việc giảng dạy luật La Mã từ trường đại học tổng hợp nước Châu âu lục địa Điều dẫn đến việc Anh khơng có cấu trúc nghề nghiệp riêng cho Thẩm phán (Judges) Thẩm phán Anh nghề đào tạo quy mà thẩm phán thường bổ nhiệm từ luật sư tranh tụng có kinh nghiệm (Senior Barristers); từ luật sư tư vấn (Solicitors) với điều kiện hạn chế kể từ Luật cải tổ HP 2005 có hiệu lực Về cấu trúc nghề luật sư chất PL Anh nói mà Anh luật sư thực hành phân thành hai nhóm: Luật sư tư vấn (Solicitors) luật sư bào chữa (Barristers) Từ thời trung cổ, LS tư vấn Anh có quyền thực nhiệm vụ mà LS hầu giới thực trừ việc tham gia phiên tịa Trong nhiệm vụ LS bào chữa xuất trước tòa Ở Anh, khách hàng không liên hệ trực tiếp với LS bào chữa mà phải thông qua giới thiệu LS tư vấn Cũng chất PL Anh mà nghề LS bào chữa coi nghề phục vụ công lý với truyền thống mà theo đó, LS bào chữa khơng có quyền luật định việc địi thù lao, khơng có quyền từ chối khách hàng trừ số vụ việc cụ thể ( thiếu kiến thức chuyên môn lĩnh vực PL cụ thể) 26 Bản chất pháp luật định yếu tố lịch sử  ĐÚNG: Suy cho việc so sánh chất pháp luật hệ thống pháp luật giới thực chất tìm điểm tương đồng khác biệt hệ thống pháp luật để từ lý giải nguồn gốc tương đồng khác biệt Bằng cách áp dụng phương pháp so sánh lịch sử ta nhận thấy tương đồng khác biệt vềbản chất pháp luật yếu tố lịch sử định Nói cách khác yếu tố LS nói lên đặc trưng HTPL 27 Vai trò làm luật thẩm phán quốc gia theo truyền thống Châu âu lục địa khả thi số trường hợp đặc biệt  ĐÚNG: Các trường hợp đặc biệt điển hình Pháp Đức Tại Pháp, án lệ khơng có tính ràng buộc thức số trường hợp thẩm phán có quyền làm luật Ở Pháp, án Tòa phá án (Cour de Cassation) thuộc nhánh tòa tư pháp số trường hợp trở thành án lệ áp dụng chung toàn quốc Các án nghiên cứu kỹ lưỡng thường tịa án cấp Tịa Phá Án tn thủ Bên nhánh tịa hành Tham viện (Conseil d’Etat) có thẩm quyền đưa ý kiến hướng dẫn giải vụ việc theo yêu cầu tịa án hành sơ thẩm tịa hành phúc thẩm Tại Đức, thẩm phán Tịa án Hiến pháp vừa có chức xét xử vừa có chức làm luật Những án liên quan đến vấn đề hiến pháp Tòa án Hiến pháp nguồn luật Đức Như thẩm phán quốc gia theo truyền thống CÂLĐ số trường hợp đặc biệt có chức làm luật 28 Nguồn luật quốc gia thuộc HTPL Châu âu lục địa không bao gồm án lệ  SAI: (xem câu trên) 29 Một quốc gia mà đa số dân theo Hồi giáo coi thuộc HTPL Hồi giáo  SAI: Inđonesia Đông Nam Á Thổ Nhĩ Kỳ Châu Âu có đa số dân theo Hồi giáo quốc gia thuộc HTPL Hồi giáo lẽ để thuộc HTPL Hồi Giáo quốc gia phải thỏa mãn đầy đủ điều kiện: (i) Hồi giáo phải tơn giáo thống hay quốc đạo quốc gia đó; (ii) PL phải xây dựng tảng Đạo Hồi qui định Như vậy, Indonesia Thổ Nhĩ Kỳ thỏa mãn điều kiện thứ không coi thuộc HTPL Hồi Giáo khơng thoả mãn điều kiện thứ hai: có nghĩa PL buộc phải xây dựng sở Thánh kinh Coran 30 Pháp điển hóa châu âu kỷ XIX với việc đời Bộ dân luật Napoleon  SAI: Pháp điển hóa Châu Âu kỷ thứ XII HTPL CÂLĐ hình thành từ kỷ XII sở tiếp thu Luật La Mã Tại Châu Âu vào kỷ XII XIII diễn phong trào Văn hóa Phục hưng, có việc khôi phục truyền thống pháp luật La Mã (Corpus Juris Civilis) Sau tìm nguyên văn Bộ Dân Luật Corpus Juris Civilis, học giả bắt tay vào nghiên cứu, giải thích đại hóa nội dung luật cũ cho phù hợp với tình hình XH thời Nơi tiếng việc nghiên cứu, truyền bá Bộ Dân luật La Mã trường ĐH vùng Bắc nước Ý tiếng ĐH Bologna Từ trường ĐH này, nhà luật học nước Châu Âu trở nước họ, truyền bá gieo rắc tư tưởng nội dung Dân luật La Mã Họ mở trường luật Paris, Oxford, Prague, Heidelburg, Conpenhague; họ làm luật sư cho giáo hội, cho vua chúa vùng lãnh thổ khắp Châu Âu Nhờ đào tạo chung theo nội dung, luật gia nước Châu Âu tạo nên Bộ dân luật nước họ dựa tảng chung Luật La Mã BÀI HỆ THỐNG PHÁP LUẬT PHÁP 31 Vì quan tài phán hành nên thẩm quyền Hội đồng nhà nước bao gồm hoạt động xét xử tranh chấp hành 32 Nguyên tắc nhị nguyên cấu trúc tòa án nước Pháp dẫn tới tình trạng tồn đọng án có tranh chấp thẩm quyền hai nhánh: tòa tư pháp tịa hành 33 Thực tiễn xét xử nước Pháp khơng xem nguồn luật theo quy định Điều BLDS Pháp, thẩm phán thẩm quyền làm luật. BÀI HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ANH 34 Với mục đích bổ sung cho tính cứng nhắc, thiếu cơng thông luật, luật công không xem phận pháp luật độc lập hệ thống PL Anh  SAI: Khơng thể nói thơng luật Anh (Common Law) cứng nhắc thiếu công 35 Vì nguyên tắc hệ thống PL nước Anh nên nguyên tắc Stare decisis “tiền lệ phải tn thủ” có tính chất hồn hảo, khơng nhược điểm  SAI: Trong số trường hợp thông luật Anh (Common Law) bộc lộ số nhược điểm nhược điểm bổ khuyết chế định luật công (Equity Law) 36 Luật thành văn nguồn luật thứ yếu Anh  SAI: Khơng thể nói luật thành văn nguồn luật thứ yếu Anh Trong vài thập kỷ gần đây, Anh, án lệ (case law) khơng cịn nguồn luật (mặc dù nguồn luật thống) mà thực tế luật thành văn ngày trở nên nguồn luật quan trọng, chí nguồn luật quan trọng hàng đầu, đặc biệt lĩnh vực án lệ Hơn nữa, thực tiễn hội nhập kinh tế quốc gia giới nói chung nước có HTPL thuộc dịng họ Common Law nói riêng buộc quốc gia phải thực cam kết quốc tế mà họ ký kết tham gia Trong tiến trình đó, quốc gia (trong có Anh) phải nội luật hóa cam kết quốc tế cách sửa đổi luật hành có liên quan ban hành luật chưa có luật điều chỉnh lĩnh vực Việc làm tiến hành cách nhanh gọn dứt khoát đường xây dựng hoàn thiện hệ thống PL thành văn 37 Trong hệ thống PL Anh, luật thành văn ưu tiên áp dụng  SAI: Luật thành văn Anh ưu tiên áp dụng số trường hợp nhằm bổ sung thay án lệ số lĩnh vực cụ thể Các văn PL Anh trước tiên bao gồm văn PL Nghị viện trực tiếp ban hành gọi “Đạo luật công” nhằm bổ sung thay án lệ nhiều lĩnh vực Có thể đưa số ví dụ: Về luật nội dung có Đạo luật Tòa địa hạt 1984 (County Courts Act 1984); Về luật hình thức có: Các quy tắc tố tụng dân 1998 (Civil Procedure Rules 1998 gọi tắt CPR), Đạo luật Tòa án 1971 (Courts Act 1971) hay Đạo luật cải tổ hiến pháp 2005 (Constitutional Reform Act 2005)… Trong trường hợp vậy, luật Nghị viện Anh ban hành có hiệu lực cao án lệ thẩm phán làm chúng làm nhằm bổ sung thay án lệ Và trường hợp này, Đạo luật Nghị viện ban hành phủ nhận hiệu lực tương lai án lệ chí cịn có hiệu lực hồi tố, làm cho án tun trở nên vơ hiệu 38 Pháp luật Anh hình thành từ thực tiễn xét xử  ĐÚNG: Sự đời thông luật Anh (Common Law) bắt nguồn từ chế xét xử lưu động có từ thời Vua Henry II kỷ XV Đó việc vào mùa hè TP TA Hoàng gia tỏa khắp đất nước để tiến hành XX Đến mùa đơng họ lại tập trung Wesminster để ngồi lại trao đổi rút kinh nghiệm Như vậy, thơng qua q trình thực tiễn XX, TP hồng gia định giải tranh chấp theo cách thức đặc biệt: phụ thuộc vào cách họ hiểu nhận thức tập quán địa phương Cũng trình XX lưu động khắp đất nước, TP có hội làm quen với nhiều tập quán khác Đến trở Wesminter vào mùa đơng TP lại có hội gặp gỡ trao đổi vễ kinh nghiệm thực tiễn XX Những trao đổi thường xoay quanh vụ án mà họ XX, tập quán mà họ áp dụng phán mà họ đưa Trong trình thảo luận họ phân tích điểm mạnh điểm yếu tập quán khác để áp dụng để giải vụ việc tương tự, từ hình thành thói quen XX TP thường tự nguyện tham khảo phán có sẵn để giải vụ việc có tính tương đồng mặt tình tiết Càng sau TP Hoàng gia ngày áp dụng thường xuyên định giống khắp đất nước cuối Common Law (nghĩa luật chung) dần thay cho tập quán địa phương 39 Thông luật nước Anh theo nghĩa rộng không chịu ảnh hưởng Luật La Mã hình thành từ thực tiễn xét xử  ĐÚNG: (Xem câu trên)40 Thơng luật Anh hình thành từ nhà lập pháp dựa tập quán địa phương  SAI: Thơng luật Anh (Common Law) hình thành đường nội thẩm phán Tịa án Hồng gia tạo Sự đời thông luật Anh (Common Law) bắt nguồn từ chế xét xử lưu động có từ thời Vua Henry II kỷ XV Đó việc vào mùa hè TP TA Hoàng gia tỏa khắp đất nước để tiến hành XX Đến mùa đơng họ lại tập trung Wesminster để ngồi lại trao đổi rút kinh nghiệm Như vậy, thơng qua q trình thực tiễn XX, TP hoàng gia định giải tranh chấp theo cách thức đặc biệt: phụ thuộc vào cách họ hiểu nhận thức tập quán địa phương Cũng trình XX lưu động khắp đất nước, TP có hội làm quen với nhiều tập quán khác Đến trở Wesminter vào mùa đơng TP lại có hội gặp gỡ trao đổi vễ kinh nghiệm thực tiễn XX Những trao đổi thường xoay quanh vụ án mà họ XX, tập quán mà họ áp dụng phán mà họ đưa Trong trình thảo luận họ phân tích điểm mạnh điểm yếu tập quán khác để áp dụng để giải vụ việc tương tự, từ hình thành thói quen XX TP thường tự nguyện tham khảo phán có sẵn để giải vụ việc có tính tương đồng mặt tình tiết Càng sau TP Hồng gia ngày áp dụng thường xuyên định giống khắp đất nước cuối Common Law (nghĩa luật chung) dần thay cho tập quán địa phương -BÀI HỆ THỐNG PHÁP LUẬT MỸ 41 Chức giám định tính hợp hiến Tối cao pháp viện Hoa Kỳ giám định trước quy định hiến pháp Hoa Kỳ 42 Hiến pháp Mỹ gói gọn điều PHẦN II: CÂU HỎI TỰ LUẬN Trình bày phương pháp thu thập, tra cứu thông tin sử dụng họat động so sánh PL Phân tích tính chất phức tạp hệ thống tòa án nước Anh Hãy nêu mục đích phân loại thơng tin sử dụng họat động so sánh PL Nêu nét đặc thù tài phán hành nước Pháp Phân tích cấu trúc nguồn luật truyền thống PL Civil Law Ở Pháp án tịa Đại hình sơ thẩm (cour d’assises) khơng xét xử phúc thẩm tòa phúc thẩm? Hãy cho biết điểm khác biệt thông luật luật công Những viết người xứ PL nước ngồi có coi nguồn thơng tin có giá trị việc nghiên cứu PL nước ngồi hay khơng? Hãy cho biết ưu nhược điểm phương pháp so sánh chức phương pháp so sánh văn 10 Hãy cho biết nội dung tính thỏa hiệp Hiến pháp Hoa Kỳ.11 Giải thích nội dung quy tắc: PL nước cần phải nghiên cứu, so sánh cách tồn diện Cho ví dụ minh họa  ... hành công trình so sánh cụ thể việc so sánh đối tượng thơng qua so sánh tính chúng (tính có khả so sánh đối tượng) việc nghiên cứu PL nước (việc nghiên cứu để nhằm phục vụ cho việc so sánh mà thôi)... học giả cho thuật ngữ “luật học so sánh” có nội dung tổng hợp hơn, rộng lớn nhiều so với thuật ngữ “luật so sánh” (PGS TS Võ Khánh Vinh – Giáo trình luật học so sánh) Tuy nhiên ngày đa số học... Luật so sánh tiếp nhận VN từ sớm Hiến pháp 1959 xem sản phẩm so sánh PL thực nhà làm luật VN Ở phương diện so sánh học thuật, giai đoạn từ 1954-1975 miền Nam VN có số cơng trình nghiên cứu luật so