TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG KHOA QUẢN TRỊ KINH DOANH CHUYÊN NGÀNH LUẬT KINH DOANH QUỐC TẾ KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP Đề tài: HỢP ĐỒNG BOT (XÂY DỰNG – KINH DOANH – CHUYỂN GIAO) THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM Sinh viên thực hiện : Vũ Trường Thọ Lớp : Luật KDQT - Khóa 46 Giáo viên hướng dẫn : Nguyễn Minh Hằng Hà Nội, 2011 LỜI CẢM ƠN Tác giả xin bày tỏ lòng biết ơn chân thành tới các thầy giáo, cô giáo Khoa Quản trị kinh doanh đã nhiệt tình dạy dỗ và cung cấp cho tác giả những kiến thức cần thiết và bổ ích trong quá trình học tập tại trường Đại học Ngoại thương. Đặc biệt, tác giả xin được gửi lời cảm ơn chân thành nhất đến TS. Nguyễn Minh Hằng- giảng viên Trường Đại học Ngoại Thương đã tận tình hướng dẫn và giúp đỡ tác giả trong suốt quá trình hoàn thành bài khóa luận tốt nghiệp. Dù đã có nhiều rất cố gắng, song khoá luận không tránh khỏi những hạn chế, thiếu sót. Kính mong nhận được sự góp ý và chỉ dẫn từ các thầy, cô giáo, và bạn đọc. Hà Nội, ngày 18 tháng 5 năm 2011 Tác giả Vũ Trường Thọ 2 MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU 1 CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT 4 1.1 Khái niệm hợp đồng BOT 4 1.1.1 Khái niệm hợp đồng BOT trên thế giới 4 1.1.1.1 Nguồn gốc của hợp đồng BOT 4 1.1.1.2 Định nghĩa hợp đồng BOT 7 1.1.2 Khái niệm hợp đồng BOT tại Việt Nam 9 1.1.2.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT 9 1.1.2.2.Định nghĩa hợp đồng BOT 10 1.2. Đặc điểm của hợp đồng BOT 12 1.2.1 Hợp đồng BOT mang các đặc điểm của hợp đồng thương mại 12 1.2.2 Điểm đặc thù của hợp đồng BOT 14 1.2.3 So sánh hợp đồng BOT với một số loại hợp đồng tương tự 15 1.3 Ưu và nhược điểm của hợp đồng BOT 16 1.3.1 Ưu điểm của hợp đồng BOT 16 1.3.2 Nhược điểm của hợp đồng BOT. 18 1.4. Vai trò của hợp đồng BOT 19 1.4.1 Vai trò của hợp đồng BOT trên khía cạnh kinh tế 21 1.4.2 Vai trò của hợp đồng BOT xét trên khía cạnh xã hội 24 CHƢƠNG 2:CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG BOT 26 2.1. Tiến trình phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT tại VN 26 2.1.1. Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài . 28 2.1.2. Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước . 29 2.1.3. Giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài. 29 3 2.2 Nội dung cơ bản của hợp đồng BOT theo quy định của pháp luật Việt Nam 30 2.3 Các quy định về tài chính và biện pháp bảo đảm đầu tư 42 2.3.1 Các quy định về tài chính 42 2.3.1.1 Nguồn vốn thực hiện hợp đồng BOT 42 2.3.1.2 Các ưu đãi tài chính áp dụng đối với nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án 44 2.3.2 Các biện pháp bảo đảm đầu tư 46 2.3.2.1 Bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án 46 2.3.2.2 Bảo đảm quyền mua ngoại tệ 47 2.3.2.3 Bảo đảm cung cấp các dịch vụ công cộng 48 2.3.2.4 Bảo đảm về vốn và tài sản của nhà đầu tư 48 2.4 Trình tự giao kết hợp đồng BOT 49 2.4.1 Lựa chọn nhà đầu tư 49 2.4.2 Đàm phán đi đến ký tắt trong hợp đồng dự án và các hợp đồng khác liên quan. 54 2.4.3. Thẩm tra hồ sơ, cấp giấy chứng nhận đầu tư và đi đến kí kết chính thức cho hợp đồng dự án và các hợp đồng liên quan. 55 2.5 Thực hiện, chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án 56 2.5.1 Thực hiện hợp đồng dự án 56 2.5.2 Chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án 57 CHƢƠNG 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT 59 3.1 Cơ sở và phương hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam 59 3.1.1 Đánh giá thực trạng pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam. 59 3.1.1.1 Những thành công 59 3.1.1.2 Những hạn chế còn tồn tại 60 3.1.2 Đánh giá thực trạng về việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam. 61 4 3.1.2.1 Những thành tựu đạt được trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam 61 3.1.2.2 Những khó khăn gặp phải trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam 67 3.1.3 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT 73 3.2 Một số kiến nghị và giải pháp 74 3.2.1 Giải pháp đối với Nhà nước nhằm hoàn thiện Pháp luật về hợp đồng BOT 74 3.2.1.1 Hoàn thiện quy định pháp luật về trình tự giao kết hợp đồng BOT 74 3.2.1.2 Hoàn thiện ưu đãi đầu tư đối với hợp đồng BOT 77 3.2.1.3 Các giải pháp khác 78 3.2.2 Giải pháp đối với nhà đầu tư 85 3.2.2.1 Nghiên cứu kỹ về khả năng đáp ứng các tiêu chuẩn kỹ thuật và tiến độ của hợp đồng dự án 86 3.2.2.2 Tìm hiểu rõ pháp luật về hợp đồng BOT nhằm giảm thiểu rủi ro pháp lý khi thực hiện hợp đồng BOT 87 3.2.2.3 Nghiên cứu kỹ khả năng thu hồi vốn và khả năng sinh lời của hợp đồng dự án 88 KẾT LUẬN 89 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 90 DANH MỤC BẢNG, BIỂU BẢNG Bảng 3.1: Danh sách các dự án cơ sở hạ tầng giao thông kêu gọi dự án BOT giai đoạn 2006-2010 63 BIỂU Biểu đồ 1.1: Dự án BOT và PPI ở các nước đang phát triển trong giai đoạn 1990- 2006(tỷ đô la Mỹ) 20 Biểu đồ 1.2: Số dự án BOT và PPI tại các nước đang phát triển trong giai đoạn 1990-2006 20 Biểu đồ 2.1: Tiến trình phát triển của quy định pháp luật về hợp đồng BOT 27 DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT CP Chính Phủ BKH&ĐT Bộ Kế hoạch và Đầu tư NĐ Nghị định TT Thông tư TCTXD Tổng công ty xây dựng BOT Hợp đồng xây dựng, kinh doanh chuyển giao BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh BT Hợp đồng xây dựng, chuyển giao BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh BOOT Hợp đồng xây dựng, sở hữu, kinh doanh, chuyển giao BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh BRT Hợp đồng xây dựng, cho thuê, chuyển giao ROT Hợp đồng cải tạo, hoạt động, chuyển giao ROO Hợp đồng cải tạo, sở hữu, kinh doanh UBND Ủy Ban Nhân dân WTO Tổ chức Thương mại thế giới 1 LỜI MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Trong xu hướng toàn cầu hóa của nền kinh tế thế giới hiện nay, việc mở rộng các mối quan hệ kinh tế đối ngoại là một xu thế tất yếu và khách quan. Đây là quá trình khai thác các nguồn lực phát triển bên ngoài để phát huy nội lực của nền kinh tế quốc gia. Quá trình này đòi hỏi tất cả các nước phải nỗ lực xây dựng những nền tảng căn bản phục vụ cho quá trình hội nhập với nền kinh tế thế giới và khu vực. Một trong những cơ sở căn bản đó là một hệ thống cơ sở hạ tầng tốt, không chỉ phục vụ cho hoạt động thương mại trong nước mà còn phục vụ cho quá trình tham gia vào hoạt động thương mại quốc tế. Hệ thống cơ sở hạ tầng cơ bản bao gồm các lĩnh vực: viễn thông, năng lượng, giao thông vận tải và cấp nước… Việc xây dựng và phát triển hệ thống cơ sở hạ tầng đặt ra rất nhiều khó khăn đối với các quốc gia đang phát triển. Thứ nhất, việc huy động vốn gặp nhiều khó khăn vì trên thực tế các dự án cơ sở hạ tầng đòi hỏi một khối lượng vốn khổng lồ mà nguồn vốn ngân sách Nhà nước của các quốc gia thường không đủ để đáp ứng. Thứ hai, các quốc gia đang phát triển khó khăn về trình độ chuyên môn, năng lực xây dựng, vận hành, khai thác, bảo trì và quản lý hệ thống cơ sở hạ tầng. Để giải quyết những khó khăn này, cần phải có sự tham gia của khu vực tư nhân cả trong nước và quốc tế vào các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng. Thông qua sự tham gia này Nhà nước sẽ tận dụng nguồn tài chính khổng lồ cũng như năng lực quản lý trình độ chuyên môn kỹ thuật của khu vực tư nhân thông thường cao hơn của khu vực Nhà nước. Tuy nhiên, mục tiêu theo đuổi của khu vực tư nhân chủ yếu là lợi nhuận. Để đảm bảo sự quản lý của Nhà nước đối với các dự án cơ sở hạ tầng, để đảm bảo các cơ sở hạ tầng đó phục vụ cho lợi ích của cộng đồng, lợi ích kinh tế và đảm bảo chủ quyền quốc gia, đồng thời vẫn khuyến khích được khu vực tư nhân tham gia 2 vào lĩnh vực này, Nhà nước đã có các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, nhưng các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT này liệu đã đi vào thực tiễn và áp dụng hiệu quả hay chưa thì đó vẫn là một dấu hỏi. Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài “hợp đồng BOT (xây dựng-kinh doanh-chuyển giao) theo quy định của pháp luật Việt Nam- thực trạng và giải pháp” là hết sức cấp thiết trong bối cảnh hiện nay. Từ đó, khóa luận xin đề ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng BOT, tháo gỡ những khó khăn trong công tác áp dụng và triển khai hợp đồng BOT tại Việt Nam. 2. Mục tiêu nghiên cứu Khoá luận sẽ tìm hiểu những quy định pháp lý hiện hành về hợp đồng BOT và từ đó nêu lên những điểm còn hạn chế, tiến bộ của những quy định pháp lý này so với những quy định pháp lý trước đây về hợp đồng BOT. Đồng thời khóa luận cũng nghiên cứu thực trạng giao kết và thực hiện hợp đồng BOT theo quy định của pháp luật Việt Nam. Trên những cơ sở đó, khoá luận sẽ đề ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT và tháo gỡ những khó khăn trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng đồng BOT tại Việt Nam. 3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu 3.1 Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của khóa luận là những quy định pháp lý hiện hành về hợp đồng BOT tại Việt Nam. 3.2 Phạm vi nghiên cứu Phạm vi nghiên cứu của khóa luận dựa trên các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT bao gồm: Luật Đầu tư năm 2005, Nghị định 108/2009/NĐ- CP, Thông tư số 03/2011/TT-BKH. Ngoài ra còn có một số văn bản pháp luật liên quan như: Bộ Luật Dân Sự năm 2005, Luật Thưong Mại năm 2005, Luật Đấu Thầu năm 2005. Để việc nghiên cứu được sâu sắc hơn, khoá luận có mở 3 rộng phạm vi nghiên cứu trên cơ sở là có so sánh điểm tiến bộ với các văn bản pháp luật cũ về hợp đồng BOT như Nghị định 78/2007/NĐ-CP. Vì thế trong khuôn khổ nghiên cứu, khóa luận chỉ giới hạn tập trung nghiên cứu pháp luật về hợp đồng BOT trong khoảng thời gian từ 2005 – 2011. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu Phương pháp nghiên cứu được sử dụng trong việc thực hiện khóa luận này là phương pháp nghiên cứu tổng hợp như phương pháp phân tích, phương pháp so sánh dựa trên các tài liệu sơ cấp bao gồm các văn bản pháp luật, các số liệu thống kê từ website của Bộ Kế Hoạch và Đầu Tư và tài liệu thứ cấp thu thập được thông qua các bài báo điện tử, giáo trình, sách tham khảo 5. Kết cấu của khóa luận Ngoài các phần lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung khóa luận gồm có 3 chương: Chương 1: Tổng quan về hợp đồng BOT Chương 2: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT [...]... là một hình thức của hợp đồng PPP chẳng hạn nh : BOO, Built-Own-Operate (Xây dựng, sở hữu, kinh doanh) BOOT, Built-Own-Operate-Transfer (Xây dựng, sở hữu, kinh doanh, chuyển giao) BTO, Build-Transfer-Operate (Xây dựng, chuyển giao, kinh doanh) BLT, Build-Lease-Transfer (Xây dựng, cho thuê, chuyển giao) BRT, Build-Rent-Transfer (Xây dựng, cho thuê, chuyển giao) ROT, Rehabilitate-Operate-Transfer (Cải... thực hiện dự án BOT Doanh nghiệp BOT không tồn tại nếu không có hợp đồng dự án Đồng thời, hợp đồng BOT sẽ không thể thực hiện được hoặc không có ý nghĩa gì nếu không có doanh nghiệp dự án để thực các quy định và cam kết trong hợp đồng BOT 1.2.3 So sánh hợp đồng BOT với một số loại hợp đồng tƣơng tự Bên cạnh hợp đồng BOT còn có một số dạng hợp đồng tương tự khác theo hình thức PPP như hợp đồng xây dựng, ... dồi dào - Pháp luật về hợp đồng BOT đã trải qua gần 20 năm hình thành và phát triển Nhà nước đã ban hành nhiều Nghị định điều chỉnh hợp đồng BOT như Nghị định 87/CP năm 1993, Nghị định 77/1997/NĐ-CP, Nghị định 62/1998/NĐ-CP, Nghị định 02/1999/NĐ-CP, Nghị định 78/2007/NĐ-CP, Nghị định 108/2009/NĐ-CP Các quy định về pháp luật hợp đồng BOT ngày càng phát triển và cụ thể hơn Có thể nói, hợp đồng BOT là... những quy định rõ ràng theo hướng tích cực nhằm thu hút đầu tư, nâng cao năng lực cạnh tranh của Việt Nam trên trường quốc tế Qua gần 2 thập kỷ, pháp luật về hợp đồng BOT đã trải qua nhiều các quy định pháp luật hợp đồng BOT khác nhau Nhìn chung, pháp luật về hợp đồng BOT đã có những bước đi tiến bộ phù hợp với xu thế phát triển của hợp đồng BOT trên thế giới Tiến trình phát triển của pháp luật về hợp đồng. .. Nghị định trước đây) 11/5/2007 - iều chỉnh hợp đồng BOT, BTO và BT -Ban hành sau Luật Đầu tư năm 2005, Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Xây dựng 2005 27/1/2009 Nghị định 108/2009/NĐ-CP (thay thế nghị định 78) - iều chỉnh hợp đồng BOT, BTO và BT - Bổ sung và bỏ đi một số quy định trong Nghị định 78 27 2.1.1 Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tƣ nƣớc ngoài Trong giai đoạn này các văn bản pháp luật. .. xây dựng một hệ thống quy định về hợp đồng BOT rõ ràng Nhìn chung, quy chế về hợp đồng BOT trong nước phản ánh những nguyên tắc cơ bản của hợp đồng BOT tương tự như những quy định trong quy chế hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài 2.1.3 Giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho cả nhà đầu tƣ trong nƣớc và nƣớc ngoài Trong giai đoạn này, các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT. .. và thực hiện hợp đồng BOT như xây dựng danh mục dự án, lựa chọn nhà đầu tư, cấp giấy chứng nhận đầu tư, chuyển giao công trình dự án 1.2 Đặc điểm của hợp đồng BOT Hợp đồng BOT ở Việt Nam là hợp đồng vừa mang đặc điểm của hợp đồng thương mại nói chung, vừa có những đặc trưng riêng của nó 1.2.1 Hợp đồng BOT mang các đặc điểm của hợp đồng thƣơng mại Hợp đồng BOT là một hình thức của hợp đồng thương mại... động, hợp đồng thương mại, hợp đồng bảo hiểm Hợp đồng BOT (xây dựng- kinh doanh- chuyển giao) ra đời muộn hơn so với các loại hợp đồng khác Hợp đồng BOT mang đầy đủ bản chất của một hợp đồng thông thường bên cạnh những đặc thù riêng của nó Trên thế giới, hợp đồng BOT được sinh ra với mục đích huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân để tài trợ, xây dựng, kinh doanh cơ sở hạ tầng vốn thuộc trách nhiệm của Nhà... về hợp đồng BOT tại Việt Nam được chia làm 3 giai đoạn, bao gồm: giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài, giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước, giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài Khóa luận xin tóm tắt tiến trình pháp luật về hợp đồng BOT theo biểu đồ sau 26 Biểu đồ 2. 1: Tiến trình... soát của Nhà nước đối với các dự án BOT phần nào bị hờ hững, thờ ơ - Hợp đồng BOT rất phức tạp cả trên khía cạnh tài chính lẫn luật pháp Vì vậy, để thành công đối với dự án BOT đòi hỏi phải có sự ổn định, thống nhất của các quy định pháp luật về hợp đồng BOT Thực tiễn cho thấy còn nhiều quy định chồng chéo giữa các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT, gây trở ngại, khó khăn cho nhà đầu tư - Nhược . xây dựng, kinh doanh chuyển giao BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh BT Hợp đồng xây dựng, chuyển giao BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh BOOT Hợp đồng xây dựng, . như: hợp đồng lao động, hợp đồng thương mại, hợp đồng bảo hiểm Hợp đồng BOT (xây dựng- kinh doanh- chuyển giao) ra đời muộn hơn so với các loại hợp đồng khác. Hợp đồng BOT mang đầy đủ bản chất của. QUẢN TRỊ KINH DOANH CHUYÊN NGÀNH LUẬT KINH DOANH QUỐC TẾ KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP Đề tài: HỢP ĐỒNG BOT (XÂY DỰNG – KINH DOANH – CHUYỂN GIAO) THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM