Mua bán, sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam: nhìn từ bên mua và bên bán Mua bán (acquisition) và sáp nhập (merger) doanh nghiệp (M&A) là một phần tất yếu của bất cứ nền kinh tế lành mạnh nào và là một công cụ hiệu quả để tái cơ cấu doanh nghiệp Mua bán (acquisition) và sáp nhập (merger) doanh nghiệp (M&A) là một phần tất yếu của bất cứ nền kinh tế lành mạnh nào và là một công cụ hiệu quả để tái cơ cấu doanh nghiệp. Quan trọng hơn, đó là cách thức chủ yếu để các doanh nghiệp mở rộng và phát triển hoạt động kinh doanh của mình và đem lại thu nhập cho chủ sở hữu và các nhà đầu tư. Nguyên tắc M &A là tạo ra giá trị cho cổ đông bao trùm và lớn hơn tổng giá trị hiện tại của hai doanh nghiệp khi hai doanh nghiệp tồn tại riêng rẽ. 1. Khái niệm về M &A theo quy định của pháp luật Việt Nam Hoạt động M &A ở Việt Nam được quy định rải rác ở các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau và hiện chưa có một khung pháp luật hoàn chỉnh và thống nhất điều chỉnh lĩnh vực này. Các giao dịch M &A, tùy từng trường hợp cụ thể, có thể liên quan và chịu sự điều chỉnh của các quy phạm pháp luật về doanh nghiệp, về chứng khoán, về cạnh tranh, về đầu tư và luật hợp đồng. Thuật ngữ “mua bán” và “sáp nhập” là hai khái niệm luôn đi kèm với nhau nhưng lại thường bị nhầm lẫn hoặc được sử dụng thay thế cho nhau, mặc dù hai thuật ngữ này có sự khác biệt cơ bản về bản chất. Hai hoạt động này khác nhau và hệ quả pháp lý của chúng cũng khác nhau. Trong những năm gần đây, hoạt động M &A trở nên sôi động hơn tại Việt Nam. Tuy nhiên, các giao dịch này chủ yếu là các giao dịch mua lại. Theo thống kê của Cục Đầu tư nước ngoài, Bộ Kế hoạch và Đầu tư tại hội thảo về vấn đề này diễn ra ngày 11/6 vừa qua tại Hà Nội, năm 2005 chỉ có 18 vụ M &A với tổng giá trị là 61 triệu đôla Mỹ, năm 2006 có 32 vụ với tổng giá trị các thương vụ là 245 triệu đôla Mỹ. Năm 2007, Việt Nam có hơn 90 vụ M &A với giá trị giao dịch là hơn 1, 7 tỷ đôla Mỹ và năm 2008, đã có gần 40 vụ sáp nhập và mua lại với tổng giá trị gần 30 triệu đôla Mỹ. Theo đánh giá của các chuyên gia kinh tế, trong 5 đến 10 năm tới, sẽ có từ 30% đến 50% doanh nghiệp tại Việt Nam sẽ sáp nhập hoặc bị sáp nhập với các đối tác khác. Hoạt động M &A tiếp tục diễn ra sôi động do đây là một hình thức đầu tư ngày càng phổ biến và tiện lợi; do sự tăng trưởng nóng của nền kinh tế Việt Nam trong thời gian qua; do nhà đầu tư nước ngoài đánh giá cao những cơ hội đầu tư tại Việt Nam cũng như do những cam kết của Chính phủ Việt Nam trong lộ trình thực hiện khi gia nhập WTO; và do những ảnh hưởng quốc tế với sự góp mặt của hàng loạt quỹ đầu tư trong và ngoài nước. Mặc dù thuật ngữ “M &A” được sử dụng rất thông dụng ở Anh quốc cũng như ở Hoa Kỳ nhưng trên thực tế, lại không có một định nghĩa pháp lý nào về việc sáp nhập hai công ty thành một công ty. Do đó, các giao dịch thường được cơ cấu thành giao dịch mua cổ phần hoặc mua tài sản. Với các nước có hệ thống dân luật như Trung Quốc, khi nói đến một giao dịch “M &A” có nghĩa là đề cập đến một giao dịch khi một doanh nghiệp được thành lập ở Trung Quốc sẽ, bằng việc mua lợi ích trong phần vốn chủ sở hữu hiện tại, đặt mua thêm phần vốn phát hành bổ sung, mua tài sản hoặc nợ, giành lấy hoặc có được quyền kiểm soát thực tế của doanh nghiệp đã được thành lập và vẫn đang tiến hành hoạt động kinh doanh của mình. Trên thực tế, nếu một doanh nghiệp mua lại hoàn toàn một doanh nghiệp khác và đóng vai trò là người chủ sở hữu mới thì giao dịch đó được gọi là mua lại (acquisition). Dưới góc độ pháp lý, công ty bị mua lại sẽ ngừng hoạt động, công ty mua lại sẽ tiếp quản toàn bộ hoạt động kinh doanh của công ty kia và cổ phiếu của công ty mua lại vẫn được giao dịch bình thường. Sáp nhập, theo nghĩa đơn giản nhất, là việc hai công ty thường là có cùng quy mô, thống nhất sẽ cùng tham gia hợp nhất với nhau và trở thành một doanh nghiệp. Cổ phiếu của hai công ty này sẽ không còn tồn tại mà công ty mới ra đời sẽ phát hành cổ phiếu mới thay thế. Ở Việt Nam, M&A là việc mua bán một tài sản, ví dụ như mua bán một nhà máy, một bộ phận doanh nghiệp hoặc thậm chí là toàn bộ doanh nghiệp. Luật Doanh nghiệp năm 2005 không đưa ra một định nghĩa cụ thể về mua bán doanh nghiệp. Tuy vậy, khái niệm mua lại doanh nghiệp lại được cụ thể trong Luật Cạnh tranh năm 2004. Theo đó, mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại (1). Trên thực tế, một giao dịch M &A điển hình là việc một công ty - bên mua - mua tài sản hoặc cổ phần /phần vốn góp của bên bán và thanh toán cho bên bán bằng tiền mặt, chứng khoán hoặc các tài sản có giá trị khác của mình. Trong một giao dịch mua bán cổ phiếu, cổ phiếu của bên bán không cần phải kết hợp với cổ phiếu hiện hành của bên mua mà thường được cơ cấu để một công ty con mới hoặc một bộ phận hoạt động riêng biệt của bên mua nắm giữ. Với một giao dịch mua bán tài sản, tài sản được bên bán chuyển cho bên mua và tài sản này sẽ trở thành tài sản được tạo lập thêm của bên mua với hy vọng và mong muốn rằng giá trị của tài sản vừa mua được sẽ vượt cao hơn giá mà bên mua đã thanh toán theo thời gian. Theo đó, giá trị của cổ đông tăng lên do lợi ích về chiến lược và tài chính của giao dịch. Do chưa có một định nghĩa đầy đủ về mua bán doanh nghiệp trong các ngành luật cụ thể, các giao dịch mua bán có thể được cấu trúc dưới nhiều hình thức khác nhau bao gồm việc phát hành cổ phiếu mới, ưu tiên bán cổ phiếu phát hành mới cho các cổ đông chiến lược với mức giá ưu đãi, tăng vốn điều lệ, ký kết các thỏa thuận hợp tác chiến lược, trở thành hệ thống đại lý phân phối hay bao tiêu sản phẩm, dịch vụ và trong một chừng mực nào đó bao gồm cả sáp nhập. Về bản chất, mua bán công ty là việc giành lấy quyền kiểm soát trong việc quản lý nội bộ trong công ty, mục tiêu thông qua nhiều biện pháp khác nhau. Nếu mục đích mua bán công ty nhằm chiếm lĩnh phần lớn thị phần, loại bỏ đối thủ cạnh tranh, đưa ra những thông tin sai lệch về bên bán nhằm tận dụng điểm này trong thương lượng giá cả… thì việc mua bán cần được xem xét kỹ lưỡng hơn theo các quy định của luật cạnh tranh và luật chứng khoán. Trong khi đó, sáp nhập doanh nghiệp nói chung là sự kết hợp của hai hoặc nhiều doanh nghiệp, trong đó tài sản và nghĩa vụ của doanh nghiệp bán bị doanh nghiệp mua tiếp quản toàn bộ. Mặc dù doanh nghiệp mua có thể là một tổ chức khác biệt về cơ bản sau khi sáp nhập, nhưng doanh nghiệp này vẫn giữ đặc điểm ban đầu của nó. Một giao dịch sáp nhập điển hình là việc hai công ty tham gia cùng nhau (thường là thông qua việc trao đổi cổ phiếu hay phần vốn góp) để trở thành một công ty.** Luật Doanh nghiệp 2005 quy định “sáp nhập doanh nghiệp” là một hoặc một số công ty cùng loại (gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty sáp nhập (2). Theo Luật Cạnh tranh năm 2004, “sáp nhập doanh nghiệp”cũng được giải thích tương tự như được quy định tại Luật Doanh nghiệp 2005, đó là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập (3). Ngoài khái niệm sáp nhập doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp 2005 định nghĩa hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc một số công ty cùng loại (công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất. Mặc dù việc sáp nhập và hợp nhất doanh nghiệp đã được quy định và phản ánh trong Luật Doanh nghiệp 2005 nhưng có rất ít các thương vụ sáp nhập doanh nghiệp được thực hiện. Sáp nhập và hợp nhất doanh nghiệp có thể diễn ra trên quy mô và hình thức khác nhau dựa vào cấu trúc của doanh nghiệp, mục đích và quan hệ của bên bán và bên mua. Mặc dù pháp luật Việt Nam chưa quy định các tiêu chí cụ thể để đánh giá và xếp loại hoạt động sáp nhập doanh nghiệp nhưng trên thực tế có các hình thức sáp nhập sau đây: (a)** Sáp nhập các doanh nghiệp cùng ngành (sáp nhập theo chiều ngang): sáp nhập giữa các công ty cạnh tranh trực tiếp, có cùng loại sản phẩm và thị trường. Mục đích của các giao dịch sáp nhập loại này là nhằm tăng cường hiệu quả và chiếm được thị phần rộng hơn; (b)** Sáp nhập theo chiều dọc: là việc sáp nhập giữa các công ty tham gia vào quá trình khác nhau của quá trình sản xuất và phân phối. Mục đích của các giao dịch sáp nhập loại này là để giảm thiểu được chi phí sản xuất, chi phí giao dịch và các chi phí khác thông qua việc quản lý các giai đoạn khác nhau của quá trình sản xuất và phân phối; (c)** Sáp nhập kết khối: là việc sáp nhập giữa các công ty không cùng lĩnh vực kinh doanh. Mục đích của các giao dịch sáp nhập này là nhằm đa dạng hóa hoạt động kinh doanh, đa ngành nghề sau khi sáp nhập. Những phân tích ở trên cho thấy, từ góc độ pháp lý, sáp nhập và mua lại là hai khái niệm khác nhau về bản chất và cần phải được hiểu độc lập và riêng rẽ. Tuy nhiên, trên thực tế, sự khác biệt về nghĩa của hai thuật ngữ này có thể không phải là vấn đề cốt lõi bởi vì kết quả cuối cùng của các giao dịch M &A thường là giống nhau: hai hoặc nhiều công ty có quyền sở hữu riêng biệt, sau M&A, sẽ có cùng mục tiêu hoạt động mà thông thường là để đạt được một số mục đích về chiến lược và tài chính. ảnh hưởng có tính chiến lược, tài chính, thuế và thậm chí là văn hóa của một giao dịch có thể rất khác nhau, phụ thuộc vào từng loại giao dịch.* Mặc dù pháp luật có những quy định về thủ tục M &A nhưng các quy định này vẫn chỉ rất sơ sài và chỉ nhằm để hướng dẫn các bên về việc thông báo và đăng ký với các cơ quan có thẩm quyền liên quan đến giao dịch. Trên thực tế, việc mua bán hay sáp nhập công ty được thực hiện trên nguyên tắc tự do thỏa thuận phù hợp với các quy định của pháp luật và thủ tục tiến hành tùy từng trường hợp, có thể phức tạp hoặc đơn giản. 2. Các vấn đề cần quan tâm từ góc độ của bên mua và bên bán trong giao dịch M &A Như đã trình bày ở trên, quy trình thực hiện một giao dịch M &A cụ thể phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố, bao gồm các yếu tố như bản chất của giao dịch, hoạt động kinh doanh của bên mua và bên bán và các yếu tố khác mà có thể cần phải được xem xét từ khía cạnh của luật cạnh tranh (như các vấn đề liên quan đến tập trung kinh tế) và luật chứng khoán (nghĩa vụ công bố thông tin). Tuy nhiên, một giao dịch M &A thành công là một giao dịch được xây dựng trên cơ sở các bên cùng có lợi. Vậy các bên trong giao dịch M &A thường quan tâm đến những vấn đề gì và thực hiện các bước như thế nào khi tham gia vào giao dịch M &A? Trước tiên, cả hai bên đều phải xác định mục tiêu của mình khi tham gia giao dịch. Để xác định được mục tiêu này họ sẽ phân tích những lợi ích về kinh tế và tài chính mà họ sẽ đạt được thông qua M &A. Khi đã xác định được mục tiêu của mình, thông thường các bên sẽ thành lập một nhóm bao gồm những người quản lý, kế toán, các nhà tư vấn tài chính, thuế, pháp lý và nếu là bên mua thì có thể là cả các ngân hàng đầu tư. Nhiệm vụ của nhóm* này là tìm kiếm các công ty đối tác mục tiêu của mình. Quá trình này có thể dẫn đến việc: nhóm của bên mua sẽ đề xuất để tiến hành việc thẩm tra toàn diện doanh nghiệp bên bán. Mục đích của việc thẩm tra doanh nghiệp này là để bên mua có thể đánh giá được mức độ tuân thủ pháp luật, thực trạng hoạt động kinh doanh và quản trị doanh nghiệp của bên bán. Cụ thể là bên mua sẽ xem xét các vấn đề liên quan đến cơ cấu cổ đông, cách thức và các quy định của công ty về quyền lợi cơ bản của các cổ đông (đặc biệt là quyền lợi của cổ đông thiểu số), các vấn đề về tài chính (các khoản nợ, khoản vay, các nghĩa vụ và cam kết tài chính, các khoản phải thu, phải trả và bảng cân đối tài sản của doanh nghiệp), chế độ và chuẩn mực kế toán, kiểm toán, việc quản lý và điều hành doanh nghiệp (quyền hạn và trách nhiệm của các thành viên hội đồng quản trị, ban điều hành, cơ chế họp hành và biểu quyết), các quy định về lao động, tiền lương, bảo hiểm, môi trường, danh sách các khách hàng truyền thống, các hợp đồng chủ yếu đã được bên bán ký và nghĩa vụ của bên bán theo các hợp đồng này, quyền sở hữu trí tuệ, tranh tụng, khiếu nại và các vấn đề khác. Việc bên mua quyết định có tiến hành M &A hay không sẽ phụ thuộc rất nhiều vào kết quả thẩm tra một cách toàn diện các vấn đề nói trên liên quan đến bên bán. Ngược lại với bên mua trong các giao dịch M &A, bên bán thường không tiến hành thẩm tra toàn diện đối với doanh nghiệp là bên mua. Những vấn đề mà bên bán quan tâm chỉ là liệu bên mua có tiềm lực về tài chính, có khả năng quản lý điều hành và có thực hiện đúng các quy định về thanh toán giá mua hay không. Thường thì bên bán có thể kiểm tra vấn đề này bằng việc yêu cầu bên mua phải cung cấp một số văn bản, giấy tờ chứng minh năng lực tài chính của mình mà không cần phải tiến hành một cuộc thẩm tra doanh nghiệp toàn diện như bên mua phải thực hiện. Hơn nữa, trong hầu hết các giao dịch M &A, việc thanh toán thường được cơ cấu bằng một thỏa thuận có liên quan đến tài khoản ký quỹ (escrow account) mà sẽ được thảo luận chi tiết dưới đây. [...]... M &A ở Việt Nam là do bên mua và bên bán tự thỏa thuận Tuy nhiên, cũng có những giao dịch điển hình có nhiều bên mua quan tâm và do đó, việc mua bán có thể phải trải qua một thủ tục đấu thầu để lựa chọn Nếu M &A phải thực hiện thông qua đấu thầu thì giao dịch sẽ có tính cạnh tranh bởi có thể có một số bên mua sẽ bị loại ra khỏi cuộc chơi do các tiêu chí được bên bán quy định Khi bên mua và bên bán đã... được bên bán cam kết là đã thực hiện, bên bán phải hoàn lại tất cả các khoản tiền mà bên mua thanh toán cho cơ quan thuế và hơn nữa, bồi hoàn cho bên mua mọi khoản tiền, nghĩa vụ mà bên mua phải gánh chịu do việc bên bán đã vi phạm cam kết Ngoài ra, pháp luật thuế hiện hành của Việt Nam quy định rằng nếu giá trị chuyển nhượng trong giao dịch M &A mà bên bán nhận được cao hơn giá trị ban đầu, bên bán. .. giao dịch (e)** Các vấn đề liên quan đến thuế Bên mua luôn luôn quan tâm đến vấn đề thuế Bởi vậy, họ thường yêu cầu bên bán phải cam kết rằng bên này đã hoàn thành mọi nghĩa vụ thuế và tài chính phát sinh từ các hoạt động kinh doanh của mình cho đến ngày hoàn thành Liên quan đến vấn đề này, bên bán sẽ yêu cầu bên mua phải cam kết rằng trong trường hợp bên mua phải nộp bất cứ khoản thuế, nghĩa vụ tài... bộ số lao động liên quan Trong trường hợp đó, bên mua sẽ yêu cầu bên bán phải cam kết sẽ giải quyết toàn bộ các vấn đề liên quan đến số lao động mà họ sẽ tiếp nhận trước khi giao dịch M &A được coi là hoàn thành Các vấn đề mà bên mua quan tâm và yêu cầu bên mua giải quyết có thể bao gồm tiền lương, tiền thưởng, trợ cấp, bảo hiểm và bên mua cũng đề xuất bên bán phải cam kết rằng các vấn đề này đã được... này và các bên thường phải thỏa hiệp để có thể đạt được thỏa thuận (b)** Các khẳng định và đảm bảo của bên mua Tất cả các thỏa thuận M &A tiêu chuẩn đều thiết kế một phần quy định các khẳng định và đảm bảo của các bên khi tham gia giao dịch Theo đó, một bên sẽ khẳng định và bảo đảm với bên kia rằng, bên đó: (i) được thành lập hợp lệ và đang tiến hành hoạt động kinh doanh hợp pháp theo pháp luật Việt. ..Sau quá trình thẩm tra doanh nghiệp, nếu bên mua cho rằng giao dịch M &A là khả thi, bên mua sẽ gửi các văn bản bày tỏ ý định mua doanh nghiệp với các điều khoản và điều kiện sơ bộ, tiến hành đàm phán sơ bộ và đánh giá mục tiêu lựa chọn ở giai đoạn này, bên mua cũng có thể sẽ lựa chọn ngay cấu trúc của giao dịch Việc xác định cấu trúc của... với nhau một số nội dung cơ bản liên quan đến giao dịch, các bên sẽ thảo luận để thiết lập một quy trình mua bán với mục tiêu là kết thúc giao dịch nhanh và hiệu quả Thực hiện quy trình này, các bên phải xử lý các vấn đề sau: (a)** Phải xin và nhận được các chấp thuận cần thiết trong nội bộ của công ty (dù là bên mua hay bên bán) và từ các bên thứ ba (bao gồm cả chấp thuận, giấy phép của các cơ quan... đổi) bản chất hoạt động kinh doanh mà mình đang thực hiện kể từ ngày ký kết các thỏa thuận liên quan đến giao dịch; (vii) bên đó (bên bán) sẽ duy trì sổ sách kế toán theo đúng chuẩn mực cho phép và bảo đảm rằng bên mua có thể dễ dàng xem xét các sổ sách này khi có yêu cầu hợp lý; và (viii) các tuyên bố và đảm bảo khác về quyền sở hữu trí tuệ, về duy trì tài khoản ngân hàng và duy trì các hợp đồng đã... nhận được cao hơn giá trị ban đầu, bên bán sẽ phải nộp thuế thu nhập doanh nghiệp phát sinh từ giá trị tăng thêm đó Rõ ràng, đây là nghĩa vụ bên bán nhưng đây là vấn đề mà các bên luôn đặt ra để đàm phán và nó có thể ảnh hưởng đến giá của giao dịch M &A Nếu bên bán phải nộp thuế, giá của giao dịch có thể cao hơn đủ để trang trải khoản thuế đó và ngược lại (f)*** Cơ chế giải quyết tranh chấp Một giao dịch... và thảo luận ngay từ ban đầu Tuy nhiên, cơ chế thanh toán có thể sẽ liên quan đến một số điều kiện cụ thể và bản chất của giao dịch Việc các bên cùng ký vào một thỏa thuận hay hợp đồng liên quan đến M &A không có nghĩa là giao dịch M &A đó đã thành công và có thể kết thúc Các giao dịch M &A chỉ được coi là đã hoàn thành khi quyền của bên mua được ghi nhận đầy đủ theo quy định của pháp luật và bên bán . Mua bán, sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam: nhìn từ bên mua và bên bán Mua bán (acquisition) và sáp nhập (merger) doanh nghiệp (M&A). giá và xếp loại hoạt động sáp nhập doanh nghiệp nhưng trên thực tế có các hình thức sáp nhập sau đây: (a)** Sáp nhập các doanh nghiệp cùng ngành (sáp nhập