nghiên cứu - trao đổi tạp chí luật học số 5/2008 39 ThS. Đoàn Trung Kiên * ra i ca Lut u t nm 2005 l bc t phỏ trong vic hon thin h thng phỏp lut v u t ca Vit Nam theo hng khụng phõn bit, to lp sõn chi chung cho mi thnh phn kinh t v hỡnh thc s hu c t do u t, kinh doanh bỡnh ng v cnh tranh lnh mnh. S phõn bit v mụi trng phỏp lớ iu chnh hot ng u t trong nc v u t nc ngoi hu nh ó c xoỏ b. Tuy nhiờn, ng trc nhng yờu cu i mi ca nn kinh t v ũi hi ca tin trỡnh m ca, hi nhp kinh t quc t, Lut u t nm 2005 vn tn ti mt s vn bt cp, cn tip tc hon thin. Bi vit ny xin phõn tớch mt s vn bt cp ca Lut u t nm 2005 v hng hon thin trong thi gian ti. 1. V th tc u t Lut ny vn cũn cú s phõn bit i x gia u t trong nc v u t nc ngoi, c th nh sau: - Mt l, phõn bit th tc u t gia d ỏn u t trong nc v d ỏn u t nc ngoi Lut u t nm 2005 ó ly tiờu chớ ngun vn u t v quy mụ vn u t phõn loi d ỏn u t, theo ú th tc u t c quy nh khỏc nhau gia 3 nhúm d ỏn u t l d ỏn u t khụng phi lm th tc ng kớ u t, d ỏn u t phi lm th tc ng kớ u t v d ỏn u t phi thc hin th tc thm tra u t. D ỏn u t khụng phi lm th tc ng kớ u t ch ỏp dng cho cỏc d ỏn u t trong nc cú quy mụ vn u t di 15 t ng Vit Nam v khụng thuc danh mc lnh vc u t cú iu kin. D ỏn u t phi lm th tc ng kớ u t ỏp dng i vi cỏc d ỏn u t trong nc cú quy mụ vn u t t 15 t ng Vit Nam n di 300 t ng Vit Nam v khụng thuc danh mc lnh vc u t cú iu kin v cỏc d ỏn u t nc ngoi cú quy mụ vn u t di 300 t ng Vit Nam v khụng thuc danh mc lnh vc u t cú iu kin. D ỏn u t phi thc hin th tc thm tra u t ỏp dng i vi cỏc d ỏn cú quy mụ vn u t t 300 t ng Vit Nam tr lờn v khụng thuc danh mc lnh vc u t cú iu kin hoc l cỏc d ỏn thuc danh mc lnh vc u t cú iu kin. Vi quy nh trờn, cú th thy rng Lut u t nm 2005 vn cũn phõn bit v th tc u t gia d ỏn u t trong nc v d ỏn u t nc ngoi. Theo ú, ch cú cỏc d ỏn u t trong nc mi cú th thuc din khụng phi lm th tc ng kớ u t, cũn d ỏn u t nc ngoi thỡ bt buc phi thc hin th tc ng kớ u t hoc th tc thm tra u t. S * Ging viờn Khoa phỏp lut kinh t Trng i hc Lut H Ni nghiªn cøu - trao ®æi 40 t¹p chÝ luËt häc sè 5/2008 - Hai là, phân biệt thủ tục đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Theo khoản 1 Điều 50 Luật đầu tư năm 2005: “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng kí đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lí đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đầu tư. giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh”. Khoản 4 Điều 2 Nghị định của Chính phủ số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và thi hành một số điều của Luật đầu tư đã giải thích khái niệm “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam là nhà đầu tư nước ngoài đầu tư thành lập tổ chức kinh tế lần đầu tại Việt Nam”. Với quy định trên, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam mà thành lập tổ chức kinh tế thì phải có dự án đầu tư. Trong trường hợp này nhà đầu tư nước ngoài chỉ cần thực hiện thủ tục đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lí đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đăng kí đầu tư mà không phải tiến hành thủ tục đăng kí kinh doanh cho tổ chức kinh tế mà họ thành lập. Bởi vì, giấy chứng nhận đầu tư cấp cho dự án đầu tư đó đã đồng thời là giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh cho tổ chức kinh tế. Nói cách khác, trường hợp này Luật đầu tư năm 2005 đã thống nhất thủ tục đăng kí kinh doanh và thủ tục đầu tư. Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh và giấy chứng nhận đầu tư là một. Quy định trên không được áp dụng cho nhà đầu tư trong nước. Nhà đầu tư trong nước khi thành lập tổ chức kinh tế mới không nhất thiết phải có dự án đầu tư. Mà nếu nhà đầu tư trong nước có dự án đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì trước hết họ phải tiến hành thủ tục đăng kí kinh doanh cho tổ chức kinh tế theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005 và pháp luật có liên quan và sau đó họ phải tiến hành thủ tục đầu tư cho dự án theo quy định của Luật đầu tư năm 2005 và Nghị định của Chính phủ số 108/2006/NĐ-CP. Như vậy, trường hợp này, Luật đầu tư năm 2005 đã tách biệt thủ tục đăng kí kinh doanh và thủ tục đầu tư, giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh và giấy chứng nhận đầu tư là hai giấy khác biệt do hai cơ quan khác nhau cấp. - Ba là, không thống nhất trong việc cấp giấy chứng nhận đầu tư cho các dự án đầu tư thuộc diện phải làm thủ tục đăng kí đầu tư Đối với dự án đầu tư trong nước thuộc diện phải làm thủ tục đăng kí đầu tư thì trường hợp nhà đầu tư có nhu cầu cấp giấy chứng nhận đầu tư và yêu cầu xác nhận ưu đãi đầu tư thì cơ quan nhà nước quản lí đầu tư cấp tỉnh mới cấp giấy chứng nhận đầu tư. Trong khi đó, đối với dự án đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư làm thủ tục đăng kí đầu tư theo mẫu đăng kí đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lí đầu tư cấp tỉnh để cơ quan này cấp giấy chứng nhận đầu tư. Đây là quy định nhằm đơn giản hóa thủ tục hành chính cho các dự án đầu tư trong nước song nó đã tạo ra sự không thống nhất về việc cấp giấy chứng nhận đầu tư cho các dự án đầu tư. - Bốn là, dự án đầu tư trong nước có thể phải tiến hành thủ tục đăng kí đầu tư hoặc thủ tục thẩm tra đầu tư Trước kia, theo Luật khuyến khích đầu tư nghiªn cøu - trao ®æi t¹p chÝ luËt häc sè 5/2008 41 trong nước và pháp luật có liên quan thì nhà đầu tư trong nước không phải tiến hành thủ tục đăng kí đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư cho dự án đầu tư của mình. Chẳng hạn, nếu nhà đầu tư có dự án đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì nhà đầu tư chỉ cần tiến hành thủ tục đăng kí kinh doanh để cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh cho tổ chức kinh tế mà không cần phải tiến hành thủ tục đăng kí đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư cho dự án. Nếu dự án đầu tư này thuộc diện khuyến khích đầu tư thì nhà đầu tư chỉ cần tiến hành thêm thủ tục xác nhận ưu đãi đầu tư tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền để được hưởng các ưu đãi đầu tư theo quy định của pháp luật. Nếu dự án thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì nhà đầu tư làm việc với cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lí ngành, lĩnh vực đầu tư để giải trình các điều kiện phải đáp ứng để được cấp phép hoặc chấp thuận đầu tư mà không phải tiến hành thủ tục đầu tư tại cơ quan quản lí nhà nước về đầu tư cấp tỉnh. Tuy nhiên, hiện nay, theo quy định của Luật đầu tư năm 2005, các dự án đầu tư trong nước có quy mô vốn đầu tư từ 15 tỉ đồng Việt Nam trở lên hoặc thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì phải tiến hành thủ tục đăng kí đầu tư hoặc thủ tục thẩm tra đầu tư. Như vậy, thủ tục đầu tư theo Luật đầu tư năm 2005 đã không tạo điều kiện thuận lợi hơn mà còn kéo theo những thủ tục bất lợi cho nhà đầu tư trong nước. Những thủ tục đầu tư vốn trước kia chỉ áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài. 2. Về tiêu chí phân biệt dự án đầu tư trong nước và dự án đầu tư nước ngoài - Thiếu tiêu chí phân biệt dự án đầu tư trong nước và dự án đầu tư nước ngoài Luật đầu tư năm 2005 quy định thủ tục đầu tư khác nhau giữa dự án đầu tư trong nước và dự án đầu tư nước ngoài. Nếu dự án đầu tư có hàm lượng 100% vốn của nhà đầu tư trong nước hoặc 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài thì không có gì phải bàn. Tuy nhiên, đối với dự án đầu tư có nguồn vốn hỗn hợp của nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài thì dự án đó là dự án đầu tư trong nước hay dự án đầu tư nước ngoài? Thủ tục đầu tư cho dự án đó ra sao? Câu hỏi này Luật đầu tư năm 2005 và Nghị định của Chính phủ số 108/2006/NĐ-CP còn bỏ ngỏ, mặc dù khoản 4 Điều 29 Luật đầu tư năm 2005 quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn Điều lệ của doanh nghiệp trở lên”. Tuy nhiên, quy định này dường như chỉ áp dụng cho lĩnh vực đầu tư đối với hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài còn có áp dụng cho lĩnh vực đầu tư đối với các hình thức đầu tư khác hay không và có áp dụng để xác định thủ tục đầu tư hay không thì vẫn là một câu hỏi. - Chưa hợp lí trong việc sử dụng tiêu chí tỉ lệ vốn góp vào vốn điều lệ của doanh nghiệp để xác định điều kiện đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài. Khoản 4 Điều 29 Luật đầu tư năm 2005 quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài được áp nghiên cứu - trao đổi 42 tạp chí luật học số 5/2008 dng iu kin u t nh nh u t trong nc trong trng hp cỏc nh u t Vit Nam s hu t 51% vn iu l ca doanh nghip tr lờn. Vi quy nh ny, Lut u t nm 2005 ó s dng tiờu chớ t l vn gúp vo vn iu l ca doanh nghip xỏc nh iu kin u t cho nh u t nc ngoi. Vic s dng tiờu chớ ú cú l ch phự hp trong bi cnh nhiu lnh vc u t hin nay, Nh nc ta mi ch cho nh u t nc ngoi u t di hỡnh thc thnh lp t chc kinh t liờn doanh v bờn nc ngoi c gúp ti a 49% vn iu l ca doanh nghip hoc d xỏc nh trong trng hp t chc kinh t liờn doanh gia nh u t trong nc v nh u t nc ngoi c thnh lp l cụng ti TNHH hai thnh viờn tr lờn, cụng ti hp danh (vỡ hai loi hỡnh doanh nghip ny khụng c phỏt hnh c phiu ra cụng chỳng) hoc l cụng ti c phn (cha niờm yt c phiu trờn s giao dch chng khoỏn hoc trung tõm giao dch chng khoỏn). Tuy nhiờn, vic s dng tiờu chớ trờn s khụng hp lớ sau khi Vit Nam hon tt l trỡnh m ca th trng u t cho nh u t nc ngoi hoc rt khú xỏc nh trong trng hp t chc kinh t liờn doanh gia nh u t trong nc v nh u t nc ngoi l cụng ti c phn ó niờm yt c phiu trờn s giao dch chng khoỏn hoc trung tõm giao dch chng khoỏn. Bi vỡ i vi nhng cụng ti c phn loi ny rt khú xỏc nh chớnh xỏc t l c phn ca nh u t nc ngoi nm gi trong khong thi gian ngn. Vỡ ch sau mi phiờn khp lnh giao dch chng khoỏn ca cụng ti trong ngy thỡ t l nm gi c phn ca nh u t nc ngoi cng cú th b thay i di hoc trờn ngng 51% tng s c phn ca cụng ti. 3. V u t giỏn tip ra nc ngoi Vi s ra i ca Lut u t nm 2005 (ti Chng VII ch yu dnh cỏc iu lut quy nh v u trc tip ra nc ngoi) v Ngh nh ca Chớnh ph s 78/2006/N-CP ngy 9/8/2006 hng dn chi tit Lut u t v u t trc tip ra nc ngoi thỡ hnh lang phỏp lớ cho hot ng u t trc tip ra nc ngoi ca Vit Nam ó tng i y v chi tit, ỏp ng c nhu cu v nguyn vng ca nhiu nh u t ti Vit Nam mun u t trc tip ra nc ngoi khai thỏc nhng li th so sỏnh ca nc tip nhn u t; to dng th trng cung cp nguyờn liu di do, n nh vi giỏ r; m rng c th trng tiờu th sn phm; kộo di chu kỡ sng ca sn phm mi c to ra trong nc; trỏnh c cỏc hng ro thu quan v phi thu quan ca nc tip nhn u t v mang v cho t nc lng ngoi t ỏng k gúp phn vo cụng cuc xõy dng v phỏt trin t nc theo hng cụng nghip hoỏ v hin i hoỏ. Bờn cnh ú, theo Lut u t nm 2005, i vi hot u t nc ngoi vo Vit Nam, nh u t nc ngoi khụng ch c u t vo Vit Nam di hỡnh thc u t trc tip m c di hỡnh thc u t giỏn tip. Theo ú, nh u t nc ngoi thc hin hot ng u t giỏn tip ti Vit Nam theo cỏc hỡnh thc nh mua c phn, c phiu, trỏi phiu v cỏc giy t cú giỏ khỏc, thụng qua qu u t chng khoỏn hoc thụng qua cỏc ch nh ti chớnh trung gian khỏc. Th tc u t giỏn tip nc ngoi vo Vit Nam c thc nghiên cứu - trao đổi tạp chí luật học số 5/2008 43 hin theo quy nh ca phỏp lut v ngõn hng, phỏp lut v chng khoỏn v cỏc quy nh ca phỏp lut liờn quan. Hin nay, hnh lang phỏp lớ cho hot ng u t giỏn tip nc ngoi vo Vit Nam c quy nh khỏ y v chi tit ti Lut ngõn hng, Lut cỏc t chc tớn dng, Lut kinh doanh bo him, Lut chng khoỏn Thc tin cho thy hot ng u t giỏn tip nc ngoi vo Vit Nam trong nhng nm qua ó v ang cú nhng vai trũ rt quan trng trong vic lm tng tng vn u t nc ngoi vo Vit Nam, thỳc y s phỏt trin ca th trng ti chớnh, chng khoỏn ti Vit Nam, gúp phn hon thin th ch kinh t th trng v tớch cc ch ng hi nhp kinh t quc t ca t nc. Tuy nhiờn, i vi hot ng u t giỏn tip ra nc ngoi thỡ phỏp lut v u t ca Vit Nam hin nay ang thiu nhiu quy nh chi tit. Lut u t nm 2005 ch dnh quy nh trc tip v vn ny ti khon 2 iu 76 nh sau: Vic u t ra nc ngoi theo hỡnh thc u t giỏn tip phi tuõn th cỏc quy nh ca phỏp lut v ngõn hng, chng khoỏn v cỏc quy nh khỏc ca phỏp lut cú liờn quan. Nhng cho n thi in ny, phỏp lut v ngõn hng, chng khoỏn v cỏc vn bn phỏp lut cú liờn quan Vit Nam cng cha cú quy nh c th no v vn ny. iu ú ng ngha vi vic nu cỏc nh u t Vit Nam cú d ỏn u t giỏn tip ra nc ngoi thỡ hin nay h vn cha bit phi ỏp ng cỏc iu kin gỡ, th tc u t tin hnh nh th no, c quan no cp giy chng nhn u t cho d ỏn u t ca h. iu ny ó v ang gõy khú khn cho khụng ớt nh u t cú d ỏn u t giỏn tip ra nc ngoi, thm chớ ngay c c quan qun lớ nh nc v u t cng lỳng tỳng khụng bit phi gii quyt nh th no khi nh u t gi h s d ỏn xin c u t giỏn tip ra nc ngoi. 4. V khỏi nim d ỏn u t Theo khon 8 iu 3 Lut u t nm 2005: D ỏn u t l tp hp cỏc xut b vn trung v di hn tin hnh cỏc hot ng u t trờn a bn c th, trong khong thi gian xỏc nh. Vi khỏi nim ny, cú th khng nh, d ỏn u t luụn xỏc nh v mt thi gian. Mt d ỏn u t dự quy mụ nh hay ln thỡ u cú thi gian, tin thc hin c th, khụng cú d ỏn u t no l vụ thi hn. Vic xỏc nh thi gian, tin c th l yờu cu bt buc d ỏn c u t, xõy dng v vn hnh ỳng k hoch v t c mc tiờu ra ng thi lm cn c kim tra, ỏnh giỏ hiu qu ca d ỏn. Vỡ vy tt c cỏc khõu, cỏc bc trin khai d ỏn u phi m bo yờu cu ny. Tuy nhiờn, Lut u t quy nh, d ỏn u t l tp hp cỏc xut b vn trung v di hn. Vy phi chng nhng d ỏn l tp hp cỏc xut v vic b vn ngn hn khụng c coi l d ỏn u t? Nu khụng coi ú l d ỏn u t thỡ quy nh núi trờn mõu thun vi phm vi iu chnh ca Lut u t nm 2005 vỡ Lut ny iu chnh mi hot ng u t nhm mc ớch kinh doanh (iu 1). Phi chng Lut u t quy nh d ỏn u t l tp hp cỏc xut b vn trung v di hn ỏp dng th tc u t cho cỏc d ỏn u t loi ny (d ỏn u t trung v di hn) ti Lut u t cũn cỏc tp nghiên cứu - trao đổi 44 tạp chí luật học số 5/2008 hp cỏc xut v vic b vn ngn hn (d ỏn u t ngn hn) thỡ th tc u t c quy nh trong h thng phỏp lut chuyờn ngnh nh ngõn hng, chng khoỏn Tuy nhiờn, dự th tc u t c quy nh õu thỡ khỏi nim d ỏn u t c gii thớch ti Lut u t cng cn phi bao quỏt ht c cỏc d ỏn m nh u t thc hin c trong hnh trỡnh kin to ca mỡnh. Trờn õy l mt s vn bt cp in hỡnh ca Lut u t nm 2005. ỏp ng yờu cu ca tin trỡnh m ca, hi nhp, t do húa thng mi, ci thin mụi trng u t kinh doanh Vit Nam, theo tụi, trong thi gian ti Lut u t ca Vit Nam cn tip tc hon thin mt s vn sau: - Phi ỏp dng thng nht th tc u t cho cỏc d ỏn u t khụng phõn bit ngun vn u t trong nc hay nc ngoi. - Tỏch bit th tc u t v th tc ng kớ kinh doanh; giy chng nhn u t v giy chng nhn ng kớ kinh doanh. Theo ú, nu nh u t thnh lp doanh nghip thỡ trc ht nh u t phi lm th tc ng kớ kinh doanh cho doanh nghip (th tc ny xỏc nhn s ra i v a v phỏp lớ ca doanh nghip), sau khi doanh nghip c thnh lp, nu cú d ỏn u t, doanh nghip tin hnh th tc ng kớ u t cho d ỏn (th tc ny xỏc nhn tớnh hp phỏp ca d ỏn u t ca doanh nghip). Nu Lut u t nm 2005 quy nh: Giy chng nhn ng kớ u t ng thi l giy chng nhn ng kớ kinh doanh thỡ Lut ny ó ln sõn. Lut u t nm 2005 ó dnh quyn khai sinh cho doanh nghip, cỏi quyn m ỏng l ch thuc v Lut doanh nghip nm 2005 - o lut cú phm vi iu chnh vic thnh lp, hot ng v t chc qun lớ mi loi hỡnh doanh nghip Vit Nam khụng phõn bit tớnh cht s hu v thnh phn kinh t. - Quy nh rừ, chi tit t l vn u t trong cỏc d ỏn cú ngun vn hn hp gia nh u t trong nc vi nh u t nc ngoi ỏp dng th tc u t theo d ỏn u t trong nc hay d ỏn u t nc ngoi (trong bi cnh vn duy trỡ s phõn bit v th tc u t gia d ỏn u t trong nc hay d ỏn u t nc ngoi). - Khon 2 iu 79 Lut u t nm 2005 quy nh: Chớnh ph quy nh c th lnh vc khuyn khớch, cm, hn ch u t ra nc ngoi; iu kin u t, chớnh sỏch u ói i vi d ỏn u t ra nc ngoi; trỡnh t, th tc v qun lớ hot ng u t ra nc ngoi. õy chớnh l c s phỏp lớ giao cho Chớnh ph hng dn chi tit hot ng u t giỏn tip ra nc ngoi. Vỡ vy, Chớnh ph phi khn trng ban hnh Ngh nh hng dn chi tit v trỡnh t, th tc u t giỏn tip ra nc ngoi to iu kin cho cỏc nh u t ti Vit Nam a dng hoỏ c hỡnh thc u t, m ra hng u t mi v bc u xõm nhp v dn khng nh v th ca mỡnh ti th trng ti chớnh, chng khon nc ngoi. - Xõy dng li khỏi nim d ỏn u t theo hng m rng ti tt c cỏc d ỏn m cỏc nh u t thc hin trong hot ng u t ca mỡnh, cú th nh sau: D ỏn u t l tp hp cỏc xut b vn hỡnh thnh ti sn tin hnh cỏc hot ng u t trờn a bn c th, trong khong thi gian xỏc nh./. . nước và nhà đầu tư nước ngoài Theo khoản 1 Điều 50 Luật đầu tư năm 2005: “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm. dự án đầu tư nước ngoài - Thiếu tiêu chí phân biệt dự án đầu tư trong nước và dự án đầu tư nước ngoài Luật đầu tư năm 2005 quy định thủ tục đầu tư khác