Án lệ Úc: lịch sử, khái niệm, nguyên tắc chế thực Ở Úc, án lệ coi “dấu hiệu tinh tú thông luật”1; “nền tảng hệ thống tư pháp thông luật”2 Cũng nước khác thuộc hệ thống thông luật - Common Law (Anh, Mỹ, Canada, New Zealand…), Úc, án lệ nguồn chủ yếu quan trọng, dẫn chiếu tịa án xét xử Các bên có tranh chấp, thông qua luật sư họ, lấy án lệ để biện luận cho việc kiện tụng Trong khoảng - năm gần đây, Việt Nam bắt đầu bàn đến khả áp dụng án lệ3 Còn theo Nghị 49-NQ/TW ngày 2/6/2005 Bộ Chính trị, “Tồ án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống pháp luật, phát triển án lệ xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm” Trong dự án Luật sửa đổi số điều Bộ luật Tố tụng dân năm 2010, Toà án nhân dân tối cao đề xuất cho phép xét xử theo án lệ (nhưng Ủy ban Thường vụ Quốc hội chưa tán thành, chưa đưa Quốc hội bàn quyết) Nói chung, Việt Nam, khái niệm án lệ cịn khơng nhà thực thi pháp luật mà nhà khoa học Hiện cịn nhiều quan điểm nhìn nhận khác nhau, nhiều câu hỏi đặt mà chưa có câu trả lời rõ ràng Trong bối cảnh đó, viết cung cấp số thông tin tham khảo án lệ Úc từ việc điểm lại lịch sử phát triển pháp luật án lệ Úc; giới thiệu chung hệ thống tòa án Úc, giới thiệu án lệ Úc (gồm: khái niệm, cần có án lệ, ratio decidendi obiter dicta; hình thức án Úc) Cuối cùng, viết phân tích chế thực án lệ Úc gồm: án lệ hệ thống thứ bậc tòa án Úc; án lệ tham khảo; kỹ thuật khu biệt bác bỏ án lệ; đưa số kết luận tổng quan án lệ quốc gia I LỊCH SỬ PHÁP LUẬT VÀ HỆ THỐNG TÒA ÁN ÚC Lịch sử pháp luật Úc Pháp luật Úc thiết chế pháp lý chịu ảnh hưởng nhiều từ mẫu hình Anh hệ thống thơng luật, nghị viện, chí có thời, số luật Anh áp dụng trực tiếp Úc Các định tòa án Anh có ảnh hưởng lớn thường viện dẫn trình xét xử Úc4 Pháp luật Úc thừa hưởng nhiều từ pháp luật Anh5, vụ Mabo (No 2), thẩm phán Brennan lưu ý, pháp luật Úc “không thừa kế pháp luật Anh, mà phát triển hữu từ pháp luật Anh”6 Tuy nhiên, pháp luật Úc có điểm khác với Anh, hình thức nhà nước liên bang, kéo theo hệ thống pháp luật liên bang tiểu bang, hệ thống tòa án Liên bang Úc có Hiến pháp thành văn mình, Anh khơng có Hiến pháp thành văn Trên lãnh thổ Úc tồn luật tập quán người địa Sự khác biệt địa lý, thời tiết, lãnh thổ có phần ảnh hưởng đến vận hành pháp luật Úc7 Sau trình pháp triển hệ thống pháp luật Úc: - Trước năm 1788: Chỉ có thổ dân sống lãnh thổ Úc ngày nay, với hệ thống luật tập quán tộc phức tạp; - Năm 1788: Thuyền trưởng Arthur Phillip dẫn hải đội đổ lên bờ biển New South Wales, đánh dấu có mặt người Anh Úc Người Anh cho rằng, luật người địa có tính chất thơ sơ, khơng thích hợp văn minh châu Âu Người châu Âu đổ lên không thừa nhận quyền người địa đất đai Chính phủ Anh trao tồn quyền cho sĩ quan quân đội hải quân - Năm 1823: Những biện pháp nhằm áp đặt luật Anh New South Wales; - Năm 1828: Nghị viện Anh thơng qua Luật tịa án Úc, theo đó, tất luật áp dụng Anh luật thuộc địa Úc; - Năm 1901: Các thuộc địa Úc thành lập Liên bang Thịnh vượng chung Australia Theo đó, bên cạnh thẩm quyền lập pháp Liên bang, tiểu bang (các thuộc địa cũ) có thẩm quyền lập pháp Nếu có mâu thuẫn, luật Liên bang bác bỏ luật tiểu bang - Năm 1903, Tòa án Tối cao Úc thành lập năm xét xử vụ kiện đầu tiên; - Năm 1986: Bãi bỏ hoàn toàn chế kháng án lên Hội đồng Cơ mật Anh Từ đây, án lệ Anh khơng cịn có tính chất bắt buộc Úc Hệ thống án Úc8 Giống thiết chế khác Úc, hệ thống án nước chia hai cấp độ: liên bang tiểu bang (hoặc vùng lãnh thổ-territories) Ở Úc có phân chia quyền lực cách chặt chẽ quyền tư pháp với quyền khác9 Hệ thống cấp bậc tòa án Úc sau: Các tòa án theo thủ tục giản lược (Courts of Summary Jurisdiction) Các tòa xem xét vụ án dân hình nhỏ, khơng phức tạp Số tiền tranh chấp sở để tịa định có thụ lý vụ kiện dân chuyển lên cấp tòa cao Các tòa án cấp quận Các tòa xem xét sơ thẩm tất vụ án dân hình nghiêm trọng Bồi thẩm đồn tham gia tất vụ án hình số vụ kiện dân Các tịa cấp quận xử phúc thẩm vụ sơ thẩm tòa giản lược Các tòa đặc biệt Theo quy định nhiều đạo luật Liên bang tiểu bang, tòa đặc biệt thành lập Úc nhằm giải tranh chấp lĩnh vực riêng biệt khiếu nại hành chính, cư trú, bảo hiểm xã hội, quy hoạch… Mặc dù lúc coi thực thi quyền lực tư pháp, quan tạo thành thứ bậc hệ thống tòa án Úc, phải tuân theo án lệ tòa cấp cao thường áp dụng án lệ tịa Các tòa cấp cao (superior courts) Các tòa cấp cao Úc gồm: tòa án tối cao tiểu bang vùng lãnh thổ; Tòa án Liên bang Úc (The Federal Court of Australia); Tịa án Gia đình Úc (The Family Court of Australia) Các tòa cấp cao vừa xét xử sơ thẩm, vừa xét xử phúc thẩm vụ án xử cấp tòa thấp bị kháng án Các Tòa án Tối cao tiểu bang vùng lãnh thổ: Về nguyên tắc, tịa có thẩm quyền xét xử dân hình vụ việc theo thông luật theo quy định pháp luật thành văn tiểu bang vùng lãnh thổ Tuy nhiên, thực tế, Tòa xét xử sơ thẩm vụ án hình nghiêm trọng giết người, vụ kiện dân có khoản tiền lớn Trong số trường hợp, Tòa án tối cao tiểu bang vùng lãnh thổ xem xét vụ kiện liên quan đến thẩm quyền liên bang Chỉ thẩm phán Tòa xét xử sơ thẩm, với bồi thẩm đồn Tịa xét xử phúc thẩm định tòa cấp quận, tòa đặc biệt định sơ thẩm Tịa Thơng thường có 3-5 thẩm phán xét xử phúc thẩm Tòa án Liên bang Úc: Tòa thành lập năm 1976 xem xét vấn đề theo quy định pháp luật thành văn liên bang Khi xét xử sơ thẩm, có thẩm phán Tịa tham gia; cịn xét xử phúc thẩm, có thẩm phán tham gia Tòa xét xử phúc thẩm vụ án sơ thẩm vụ án sơ thẩm liên quan đến vấn đề liên bang Tòa án tối cao tiểu bang vùng lãnh thổ xem xét Tịa án Gia đình Úc: Tịa có thẩm quyền xét xử riêng vấn đề quy định Luật Gia đình năm 1975 Liên bang Úc Một thẩm phán Tòa xét xử sơ thẩm; thẩm phán xét xử phúc thẩm định sơ thẩm bị kháng án Tòa án Tối cao Úc (The High Court of Australia) Tòa đứng đỉnh hệ thống tòa án Úc Tịa có thẩm quyền xem xét sơ thẩm vấn đề thuộc luật hiến pháp (bao gồm xem xét tính hợp hiến văn pháp luật liên bang) giải tranh chấp tiểu bang Có 1-7 thẩm phán Tịa tham gia xét xử Tòa án Tối cao Úc xét xử phúc thẩm (có tính chung thẩm) vụ việc Tòa án tối cao tiểu bang, Tòa án Liên bang, định sơ thẩm Tịa Tuy nhiên, vụ việc xử phúc thẩm Tòa, mà Tòa xem xét đơn kháng án, chấp thuận xử phúc thẩm vấn đề quan trọng Tùy theo tính chất quan trọng, có 3-7 thẩm phán Tịa xét xử phúc thẩm Hội đồng mật Trước đây, Ủy ban Tư pháp thuộc Hội đồng Cơ mật có thẩm quyền xem xét đơn kháng án định án nhà nước thành viên Khối thịnh vượng chung, có Úc Như vậy, định Uỷ ban dựa thơng luật có tính chất án lệ bắt buộc phải tuân theo tòa án Úc Tuy nhiên, từ năm 1986, chế khơng cịn tồn Úc, định Hội đồng Cơ mật khơng cịn coi án lệ bắt buộc Úc Đây coi mốc quan trọng lịch sử phát triển hệ thống pháp luật Úc, đánh dấu độc lập hoàn toàn pháp luật Anh II CÁC KHÁI NIỆM VỀ ÁN LỆ Ở ÚC Định nghĩa: Án lệ “vụ án giải tạo sở cho việc xét xử vụ án sau mà có kiện vấn đề pháp lý tương tự”10 Trong đó, án lệ áp dụng việc giải thích luật thành văn11, có nghĩa tịa cấp phải tn theo cách giải thích luật tòa cấp Cần lưu ý rằng, mặt kỹ thuật, nói cách chặt chẽ, xét xử, thẩm phán tuân theo định (decision) đưa vụ án trước, mà phải tuân theo quy tắc pháp lý phần luận (ratio decidendi) đưa án trước12 Ở Úc, tòa án, giới học thuật, luật sư theo quan niệm Án lệ hình thức án trở thành luật, tạo thành thứ luật có tên gọi luật án lệ (case law) hay luật thẩm phán làm (judge-made law), bên cạnh luật nghị viện ban hành (legislation hay statutory law) Tuy nhiên, Blackstone lưu ý, luật ý kiến thẩm phán thể án lệ khơng phải lúc một, có lúc thẩm phán nhầm lẫn luật13 Do đó, án lệ khơng phải tuyệt đối phải tn theo tòa án thẩm phán vụ án tương tự sau này, họ cho rằng, án lệ khơng cịn phù hợp với bối cảnh không bảo vệ công lý Về chất, án lệ nguyên tắc tố tụng, theo đó: án sửa tun khơng trái với án mà tòa cấp hay tịa cấp tun có hiệu lực trước tình tiết vụ án giống tương tự Khi án lệ đời? Ở Úc (và nước thông luật khác), án lệ đời điều kiện sau đây: - Khi chưa có luật tịa phải xử để bảo đảm cơng lý án trở thành án lệ (precedent), nghĩa trở thành luật cho vụ việc tương tự Khi phán tuyên, phải coi giải pháp cho vấn đề tương tự sau này; thẩm phán phải tuân theo phán vụ án tương tự xử trước đó14 - Khi luật không rõ ràng, thẩm phán phải tự nhận thức, giải thích luật thể nhận thức án Bản án trở thành luật cho tình tương tự - Đã có luật phát sinh tình mà luật chưa dự liệu nên thẩm phán phải vận dụng luật hành cho tình Ratio decidendi obiter dicta Nguyên tắc án lệ Úc xoay quanh khái niệm: Ratio decidendi, obiter dicta Ratio decidendi có nghĩa lý đưa định, “quy tắc pháp lý vụ kiện” thẩm phán đưa để biện luận cho phán mình15 Trong trường hợp có nhiều thẩm phán xét xử thẩm phán đưa lý phán quyết, lý đa số thẩm phán đưa ratio Nếu không lý đa số thẩm phán đưa ra, khơng có án lệ phải tuân theo tòa án sau Nếu thẩm phán đưa hai hay nhiều quy tắc pháp lý, quy tắc pháp lý tạo nên ratio decidendi bắt buộc phải tuân theo tương lai16 Những thuộc luận phụ (obiter dicta) khơng có ý nghĩa thế; mục đích tạo tính thuyết phục cho định tồ án Có hai loại obiter dicta17: loại thứ quy tắc thẩm phán đưa mà không dựa kiện pháp lý vụ kiện; loại thứ hai quy tắc pháp lý thẩm phán đưa dù dựa kiện pháp lý vụ kiện, khơng phải sở định tịa án, lập luận thẩm phán không viện dẫn quy tắc pháp lý thông luật, mà dựa vào sách như: sách thổ dân, sách quan hệ quốc tế, giá trị chung nhân dân Úc Án lệ tham khảo Giống nước thông luật khác, Úc phân biệt án lệ “phải tuân thủ” nói (biding precedent) án lệ “cần tôn trọng cân nhắc cẩn trọng” hay gọi án lệ có sức thuyết phục (persuasive precedent) Những trường hợp sau coi tiền lệ tham khảo, tính chất bắt buộc thực tiễn xét xử Úc: - Obiter dicta: Các luận phụ tịa cấp cao khơng có tính chất bắt buộc, nguồn tham khảo có uy tín tòa cấp thấp vụ kiện phức tạp - Những định án bang khác tham khảo Úc phán có tính thuyết phục cao, đưa thẩm phán có uy tín - Các định tịa án nước ngồi: Các thẩm phán luật sư Úc có xu hướng viện dẫn định tịa án nước thơng luật Anh, Mỹ, Canada, New Zealand26 Trước đây, nhiều định tòa án Anh tuân theo Úc án lệ27, chí có trường hợp Tòa án Tối cao Úc coi trọng chúng định vụ Piro kiện Foster28 Tòa án Tối cao Úc nhiều lần cho rằng, lịch sử nước Úc lịch sử thơng luật khiến cho việc tìm kiếm hỗ trợ phương hướng từ tòa án Anh điều tất yếu nên làm29 Mặt khác, Tòa án Tối cao Úc lưu ý, án lệ từ hệ thống pháp luật khác khơng có tính chất bắt buộc Úc, có ích có độ thuyết phục cao lập luận Hơn nữa, Tòa nhấn mạnh, cần coi án lệ từ Anh không khơng kém, khơng thiết phải coi án lệ có tính thuyết phục cao án lệ từ nước khác30 Chẳng hạn, xem xét vấn đề luật hiến pháp, định tòa án từ Mỹ Canada có ảnh hưởng lớn tịa án Úc có điểm tương đồng Cịn vấn đề khác, định tòa án từ Scotland, Ireland, New Zealand, chí Papua New Guinea thường viện dẫn Úc - Quy tắc pháp lý đưa thiếu cẩn trọng (per incuriam): Tòa án Úc khơng áp dụng án lệ trước với lý định đưa per incuriam, tức thiếu cẩn trọng Thẩm phán đưa lý phải chứng minh rằng, tịa trước bỏ sót khơng viện dẫn định tịa án quy định thành văn có liên quan, tịa trước mà khơng bỏ sót định tịa phải khác Về ngun tắc, tịa viện dẫn lý này, thực tế, tòa cấp thấp Úc thường khơng sử dụng định tòa cấp cao - Sử dụng pháp luật quốc tế: Trong khoảng hai chục năm gần đây, thẩm phán Tòa án tối cao Úc vài lần viện dẫn luật quốc tế xét xử, giải thích hiến pháp quyền người31 Tuy nhiên, nhiều ý kiến phản đối việc áp dụng trực tiếp luật quốc tế thực tiễn xét xử tịa án Úc Hộp Ví dụ bác bỏ án lệ Bác bỏ án lệ cho sai: Trong phán vụ Northern Territory of Australia v Mengel (1995) ALR 1, Tòa án Tối cao Úc bác bỏ quy tắc pháp lý đưa vụ tương tự Beudesert Shirre Council v Smith (1966) 120 CLR 145 Lý bác bỏ: quy tắc trái với luật bồi thường thiệt hại hợp đồng lỗi cẩu thả (tort of negligence), vi phạm quy định pháp luật thành văn liên quan, không viện dẫn quy tắc trước làm luận chứng Bác bỏ án lệ khơng phù hợp: Trong vụ R v L (1991) 174 CLR 379, Tòa án Tối cao phải phán xử việc chồng hãm hiếp vợ có phải tội phạm hình khơng Trong 200 năm có quy tắc pháp lý thơng luật cho rằng, khơng phải tội phạm, Tòa án Tối cao Úc có lần áp dụng vụ Bartlett v Barlett (1933) 50 CLR Tuy nhiên, vào thời điểm xử vụ R v L năm 1991, điều kiện giá trị xã hội thay đổi nhiều khiến cho quy tắc khơng cịn chấp nhận dân chúng Do đó, Tịa án Tối cao bác bỏ quy tắc tồn 200 với lý khơng cịn phù hợp với phát triển xã hội Các kỹ thuật khu biệt bác bỏ Khu biệt: Khi xem xét vụ kiện, thẩm phán Úc “khu biệt” (distinguishes) phán trước, tức điểm khác biệt vấn đề pháp lý kiện pháp lý hai vụ kiện để không áp dụng án lệ32 Ở thẩm phán không bác bỏ quy tắc pháp lý thiết lập án lệ trước đó, mà đơn giản khơng áp dụng Chẳng hạn, lấy vụ Cook v Cook nói làm ví dụ Quyết định tịa vụ bị “khu biệt” vụ sau dựa sở như: lái xe có nhiều kinh nghiệm bà Cook, hành khách lái xe không phép lái v.v Kỹ thuật khu biệt dựa lý án lệ đưa trước chung chung, rộng, cần phải thu hẹp, giới hạn kiện pháp lý vụ kiện đó33 Chẳng hạn, vụ Attorney General (NSW) v Mundey [1972] NSWLR 887, thẩm phán từ chối không áp dụng án lệ vụ tương tự năm 1961 với lý do: án lệ chung chung Thẩm phán Úc lấy lý án lệ đưa trước “khơng thỏa đáng” (unsatisfactory) để từ chối áp dụng Chẳng hạn vụ Burnie Port Authority v General Jones Pty Ltd (1994) 179 CLR 520, Tịa án Tối cao Úc khơng áp dụng quy tắc pháp lý vụ Rylands v Fletcher (1868) LR HL 330 với lý “không thỏa đáng” Tịa cho rằng, quy tắc phát sinh nhiều khó khăn áp dụng, tạo nhiều điều bất ổn, nhiều ngoại lệ Kỹ thuật khu biệt sử dụng tòa án nào, chí tịa sơ thẩm cấp thấp khu biệt định tịa phúc thẩm cấp cao nhất34 Đây yếu tố then chốt hệ thống án lệ Bác bỏ: Trong số trường hợp, thẩm phán Úc thấy án lệ sai khơng cịn phù hợp, ơng/bà ta bác bỏ (overules) đưa phán khác với định án lệ trước (xem thêm hộp đây) Chỉ có tịa cấp cao cấp bác bỏ án lệ, họ cho tịa cấp thấp sai sót luật35 Nói chung, người ta cho rằng, Úc khơng nhiều trường hợp tòa án bác bỏ án lệ trước Cơng bố trích dẫn án lệ Khơng thể có án lệ chúng khơng lưu giữ Ở Úc (cũng nước thông luật khác), án lệ đăng tải tuyển tập tòa án (Law Reports) lưu giữ trăm năm Tuy nhiên, khơng phải định tịa đăng tải tuyển tập này; định khơng đăng áp dụng Những tuyển tập định tòa án Úc gồm có Commonwealth Law Reports (CLR), Australia Law Report (ALR) Australian Law Journal Reports (ALJR) Các định án Úc trích dẫn sau: Babanlaris v Lutony Fashions Pty Ltd (1987) 61 ALJR 304 Trong đó, Babanlaris nguyên đơn, Lutony Fashions Pty Ltd - bị đơn Chữ v - viết tắt “versus” - “chống lại, kiện” Những liệu cho thấy định đăng tải tuyển tập “Australian Law Journal Reports”, tập xuất năm 1987, từ trang 304 Quy tắc án lệ luật thành văn (Statutory law) Quy tắc án lệ áp dụng việc giải thích luật thành văn Úc Về mối quan hệ luật thành văn án lệ, nhiều tác giả phê phán việc áp dụng án lệ để giải thích luật thành văn36 Bởi lẽ, điều khoản luật bị chìm vơ số định thực tiễn án Tinh thần chung mục đích luật có nguy bị lãng qn hút vơ số định tồ án mà số giải vấn đề riêng rẽ Để tránh nguy lạm dụng án lệ, giữ cân án lệ luật thành văn, trường hợp cần thiết, Nghị viện Úc thơng qua đạo luật bác bỏ án lệ tòa án Mặt khác, thẩm phán Tòa án Tối cao Úc Michael Kirby cho rằng, liên quan đến án lệ Úc, việc chuyển hướng trọng tâm thực tiễn xét xử tòa sang luật thành văn năm gần bước thay đổi đáng ý pháp luật nước này37 Số lượng văn pháp luật (luật nghị viện văn luật hành pháp), tính chất quan trọng chúng với tư cách nguồn pháp luật làm giảm ý nghĩa án lệ việc phân tích, xác định giải pháp cho vấn đề pháp lý KẾT LUẬN Án lệ ăn sâu vào thực tiễn xét xử tòa án Úc, trở thành nguồn pháp luật quan trọng hàng đầu nước tòa án, cơng quyền cơng dân Mặc dù khơng ý kiến phê phán án lệ38, phủ nhận thực tế nhờ án lệ, pháp luật Úc giữ quán, thống nhất, tiên liệu, ổn định39 Hơn nữa, quy tắc án lệ áp dụng cách máy móc, mà ln đồng thời có đất cho sáng tạo, linh hoạt, đóng góp vào phát triển luật pháp Úc Cần nhắc lại lần nữa, án lệ Úc, phát triển chung hệ thống pháp luật nước này, tách rời khỏi phát triển thông luật Anh án lệ Anh, từ năm 1986, Luật nước Úc 1986 (Australia Act 1986) bãi bỏ hồn tồn chế bắt buộc tịa án Úc phải tuân theo án lệ Anh Bên cạnh đó, pháp luật nước khác thuộc hệ thống thông luật có ảnh hưởng đến q trình phát triển án lệ Úc Cùng với phát triển số lượng tầm quan trọng ngày tăng pháp luật thành văn, cần xem xét lại chế vận hành án lệ Nhưng án lệ tiếp tục đóng vai trị quan trọng hệ thống pháp luật Úc Trong hầu hết trường hợp, cấp tòa sơ thẩm cấp trung gian, việc xác định áp dụng quy tắc pháp lý án lệ có tính chất định Thực tiễn án lệ Úc tạo cảm giác, dường vai trò sáng tạo thẩm phán lớn Thậm chí mức độ định, gọi pháp luật Úc thẩm phán tạo (jude-made law), thẩm phán nhà làm luật (law-maker)? Về vấn đề này, cần trao đổi vài điều Trước hết, sáng tạo thẩm phán Úc thành thực tiễn định hình, khơng thể chối bỏ Nhưng có thẩm phán tịa cấp cao có thẩm quyền tạo quy tắc pháp lý Thẩm phán Úc có thái độ khác sáng tạo lĩnh vực khác Như nói, lĩnh vực luật hiến pháp, họ mạnh dạn hơn; lĩnh vực luật tư, họ cẩn trọng việc tạo án lệ Các thẩm phán Tòa án Tối cao Úc nhiều lần lưu ý đến rủi ro sáng tạo xét xử Họ không phủ nhận trường hợp Tịa án có lý thay đổi quy tắc pháp lý để theo kịp phát triển xã hội Nhưng thẩm phán Úc nêu “những lý vững Tòa án nên hạn chế làm việc này”40 Đó là: Tịa án quan lập pháp, Ủy ban cải cách pháp luật, không nhận ủy quyền hợp pháp Nghị viện khơng có phương tiện Ủy ban cải cách pháp luật Ủy ban Nghị viện để lúc đòi thay đổi pháp luật Tuy nhiên, vai trò sáng tạo pháp luật Tòa án Úc, Tòa án Tối cao ngày thừa nhận Đã có trường hợp khơng có luật vấn đề tòa phải giải quyết, luật hành không đưa câu trả lời thỏa đáng vụ Wik People v Queensland (1996) 187 CLR vụ Mambo dẫn Lúc đó, theo nhiều ý kiến Úc, Tịa án khơng đơn áp dụng pháp luật hành, mà phải phát triển pháp luật nhiều cách, ví dụ lấp khoảng trống pháp luật Nhờ vậy, thông luật “lớn mạnh” Úc Qua đó, thẩm phán Tịa án Tối cao Úc đóng vai trị “nhà làm luật”41, thời Chánh án Mason Cuối cùng, điều quan trọng là, thẩm phán Kirby nhấn mạnh, thẩm phán Úc cần xác định giới hạn, “biên giới” sáng tạo42 Sự sáng tạo thẩm phán nhằm thúc đẩy trình phát triển pháp luật Úc, không xa, tiềm ẩn nguy tạo lấn sân, phá vỡ trật tự pháp lý định hình, tức phá vỡ ổn định, tiên liệu vốn mục tiêu, đồng thời giá trị, đặc điểm án lệ nói riêng, thơng luật nói chung (*) Văn phịng Quốc hội (1) A F Mason,“The Use and Abuse of Precedent” (1988) Australian Bar Review 93, p 93 (2) B.V Harris, “Final Appellate Courts Overruling Their Own “Wrong” Precedents: The Ongoing Search for Principle” (2002) 118 Law Quarterly Review 408, p 412 (3) Có thể xem đầy đủ viết, vấn án lệ gần địa http://luathoc.cafeluat.com/forumdisplay.php/73, truy cập ngày 25/4/2011 (4) Michael Kirby, Precedent Law, Practice, and Trends in Australia (2007) Australian Bar Review; Susan Y Bell, Precedent: Attitude of the English and Australian Courts (1970) 266 The Adelaide Law Review 268 (5) Michael Coper, Three Good Things and Three Not-So-Good Things About the Australian Legal System, paper presented at International Association of Law School Conference “Learning from Each Other: Enriching the Law School Curriculum in An Interrelated World”, 2007; Xem thừa kế pháp luật Anh trình phát triển pháp luật Úc qua phát triển Tòa án Tối cao Úc bài: Francesca Dominello, Becoming the Highest Court, Griffith Law Review (2003) Vol 12 No 2, pp.263-283 (6) Mabo v Queensland (No 2) (1992) 175 CLR at 29 (7) Michael Coper, xem thích số (8) Phần tổng hợp từ tài liệu: Rosemary Hunter, Institutional Structure (9) Như thích số (10) Black’s Law Dictionary 1102, Bryan A Garner ed., 8th ed., 2004, trích theo Stefanie Lindquist & Frank Cross, Empirically Testing Dworkin’s Chain Novel Theory: Studying the Path of Precedent (11) Laurence Boulle, Precedent and Legal Reasoning, in J Corkey (ed.), The Study of Law, 1988 (12) Richard Ward & Amanda Wragg, English Legal System, 9th Ed, Oxford University Press, 2005, p 81 (13) William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 1765, p.71, trích theo Charles J Reid, Jr., Judicial Precedent in the Late 18th and Early 19th Centuries: A Commentary on Chancellor Kent’s Commentarries, University of St Thomas (Minnesota), Shool of Law, Working Paper (2006) (14) Tuy nhiên, thẩm phán có nghĩa vụ phải tuân theo phần ratio decidendi án trước, mà khơng có nghĩa vụ tn theo obiter dicta Chúng giới thiệu khái niệm phần sau viết (15) Laurence Boulle, xem thích số 11 (16) Michael Kirby, xem thích số (17) Richard Ward & Amanda Wragg, English Legal System, 9th Ed, Oxford University Press, 2005, tr 82 (18) Cook v Cook (1987) 61 ALJR 24 (19) Laurence Boulle, thích số 11 (20) Laurence Boulle, xem thích số 11 (21) Michael Kirby, xem thích số 4; Laurence Boulle, xem thích số 11 (22) Michael Kirby, xem thích số 4; lý đưa vụ kiện: Australian Agricultural Co v Federated EngineDrivers and Fireman’s Assosiation of Australia (1913) 17 CLR 261; Amalgamated Society of Engineers v Adelaide Steamship Co Ltd (1920) 28 CLR 129; R v Kirby (1956) 94 CLR 254; Lange v ABC (23) Michael Kirby, xem thích số (24) Catriona Cook, Robin Creyke, Robert Geddes, Ian Holloway, Laying Down the Law, chapter 6: Judicial Decision-Making, 5th ed, Butterworths, Australia, 2001, p.103; xem thêm yếu tố cần cân nhắc Tòa án cấp cao từ bỏ án lệ bài: Final Appellate Courts OVeruling Their Own “Wrong” Precedents: The Ongoing Search for Principles, (2002) 408 Law Quaterly Review 427, Vol 118 (25) Mabo v Queensland (No 2) (1992) 175 CLR (26) Laurence Boulle, xem thích số (27) Susan Y Bell, xem thích số (28) Piro v Foster (1943) 68 CLR 313 (29) Ví dụ, vụ Cook v Cook, xem thích số 16 (30) Ví dụ, Tịa án Tối cao Úc áp dụng án lệ có gần 100 năm Anh đưa vụ Lister and Co v Stubbe (1890) 45 ChD để xét xử vụ kiện Day and Dent Constructions Proprietary Limited v North Australian Properties Proprietary Limited (1981-1982) 150 CLR 85; Daly v Sydney Stock Exchange Limited (1986) 60 ALJR 371 (31) Michael Kirby, xem thích số (32) Catriona Cook, Robin Creyke, Robert Geddes, Ian Holloway, Laying Down the Law, xem thích số 24, p.109 (33) Catriona Cook, Robin Creyke, Robert Geddes, Ian Holloway, Laying Down the Law, xem thích số 24, p.108 (34) Laurence Boulle, xem thích số 11; Catriona Cook, Robin Creyke, Robert Geddes, Ian Holloway, Laying Down the Law, xem thích số 24, p.107 (35) Xem vụ Babanlaris v Lutony Fashions Pty Ltd (1987) 61 ALJR 304; Catriona Cook, Robin Creyke, Robert Geddes, Ian Holloway, Laying Down the Law, (36) David Rene, Các hệ thống pháp luật giới đại, sách dịch từ tiếng Nga, người dịch: Nguyễn Sĩ Dũng Nguyễn Đức Lam, NXB TP Hồ Chí Minh, 2003, Chương III: Hệ thống thông luật (37) Michael Kirby, xem thích số (38) Xem tổng hợp ý kiến phê phán án lệ Laurence Boulle, Precedent and Legal Reasoning, in J Corkey (ed.), The Study of Law, 1988 (39) Michael Kirby, xem thích số (40) Xem luận điểm thẩm phán Mason vụ State Government Insurance Commission v Trigwell (1979) 142 CLR 617 at 633; thẩm phán Gaudron McHugh vụ Breen v Williams (1966) 186 CLR 71 at 115; thẩm phán Kirby trong: Michael Kirby, “Courts and Policy: The Exciting Australian Scene” (1993) Commonwealth Law Bulletin 1794 (41) G Williams, The High Court and the Media (1999) UTS Law Review 136, p 139; M N McHugh, The Judicial Method, (1999) The Australian Law Journal, Vol 73, pp 37-51 (42) Kirby, “Courts and Policy: The Exciting Australian Scene” (1993) Commonwealth Law Bulletin 1794 p 1799 Nguyễn Đức Lam - Văn phòng Quốc hội ... luật án lệ Úc; giới thiệu chung hệ thống tòa án Úc, giới thiệu án lệ Úc (gồm: khái niệm, cần có án lệ, ratio decidendi obiter dicta; hình thức án Úc) Cuối cùng, viết phân tích chế thực án lệ Úc... án lệ Úc gồm: án lệ hệ thống thứ bậc tòa án Úc; án lệ tham khảo; kỹ thuật khu biệt bác bỏ án lệ; đưa số kết luận tổng quan án lệ quốc gia I LỊCH SỬ PHÁP LUẬT VÀ HỆ THỐNG TÒA ÁN ÚC Lịch sử pháp... án lệ nguyên tắc tố tụng, theo đó: án sửa tun khơng trái với án mà tịa cấp hay tịa cấp tun có hiệu lực trước tình tiết vụ án giống tương tự Khi án lệ đời? Ở Úc (và nước thông luật khác), án lệ