nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học - 27 pháp luật và tập quán TRONG ĐIềU CHỉNH quan hệ Xã HộI ThS. Lê Vơng Long* iều chỉnh x hội nói chung, điều chỉnh pháp luật nói riêng là quá trình phức tạp trong nhận thức luận và trong thực tiễn. Để đem lại hiệu quả và đảm bảo tính hợp pháp, hợp lí quá trình tác động tới quan hệ x hội cần xem xét mối quan hệ hữu cơ giữa pháp luật với các hiện tợng x hội, trong đó có mối quan hệ với tập quán. Theo từ điển tiếng Việt, tập quán đợc định nghĩa là "thói quen hình thành đ lâu trong đời sống, đợc mọi ngời tuân theo". (1) Tập quán đợc xuất hiện, tồn tại gắn liền với hoạt động của con ngời trên các lĩnh vực và có mặt trong mọi giai đoạn phát triển của x hội loài ngời. Trong tác phẩm Bàn về khế ớc x hội, Rút-xô đ cho rằng phong tục tập quán và truyền thống đạo đức nói chung là d luận nhân dân là "loại pháp luật" quan trọng. Ông viết: Luật này mỗi ngày lại thêm sức mới, khi các thứ luật khác đ già cỗi hoặc tắt ngấm thì luật này thắp cho nó lại sáng lên, hoặc bổ sung thay thế nó, duy trì cả dân tộc trong tinh thần thể chế, lẳng lặng đa sức mạnh của thói quen thay sức mạnh của quyền uy. (2) Giá trị của tập quán là ở tính quy phạm, nó bảo đảm cho hành vi của cá nhân hoặc cộng đồng vận hành trong trật tự nhất định. Tuy nhiên, nhìn chung tập quán xuất hiện, tồn tại mang tính tự phát, cục bộ và khó thay đổi. Tập quán có nhiều loại, hình thành ở nhiều cấp độ nh cá nhân, tập hợp quần c con ngời theo các dấu hiệu (làng, xóm, dân tộc, tôn giáo, độ tuổi ) hoặc x hội và có ý nghĩa khác nhau. Tập quán của cá nhân là thói quen trong xử sự mang bản tính cá thể, là yếu tố thể hiện nhân cách, danh tính và lối sống của con ngời. Giữa tập quán cá nhân với tập quán x hội không phải bao giờ cũng thống nhất mà nhiều khi có sự khác nhau về mục đích, nội dung và giá trị của sự điều chỉnh. Tập quán x hội mang tính phổ biến, ràng buộc chung đối với nhiều ngời và chi phối tới lối sống cũng nh các hoạt động x hội của từng cá nhân. Trong đời sống x hội có giai cấp, pháp luật và tập quán là các phơng tiện điều chỉnh x hội, bảo đảm cho các quan hệ x hội phát triển trong trật tự có lợi cho giai cấp cầm quyền. So với pháp luật thì phạm vi tác động, tính bắt buộc, các biện pháp đảm bảo cũng nh khả năng linh hoạt trong điều chỉnh của tập quán thấp hơn. Mặt khác, tập quán còn mang tính bảo thủ, tồn tại chủ yếu thông qua truyền miệng hoặc dới dạng mô thức hành vi mẫu cứng nhắc, không cụ thể về nội dung nên quá trình áp dụng thờng thụ động và tuỳ tiện. Từ lâu, tập quán đ đợc nhiều nhà dân tộc học, sử học, luật học tìm hiểu nghiên cứu nhằm khẳng định vị thế của nó trong vốn văn hoá phi vật thể của dân tộc và gìn giữ lu truyền cho các thế hệ mai sau. Lịch sử Việt Nam gắn liền với nền văn minh lúa nớc, với lối sống quần c cho thấy Đ * Giảng viên Khoa hành chính - nhà nớc Trờng đại học luật Hà Nội nghiên cứu - trao đổi 28 - Tạp chí luật học giá trị thực tế của tập quán trong điều chỉnh và quản lí x hội là rất lớn. Có thể nói tập quán đ trở thành yếu tố cần thiết của văn hoá làng x và lối sống cộng đồng mang tính bền vững ở nớc ta trong mọi thời kì phát triển. Tập quán ở đây không chỉ điều chỉnh hành vi hiện thực mà còn điều chỉnh cả hành vi mang tính siêu thực của đời sống tâm linh tín ngỡng. Ngày nay, với lối sống theo pháp luật, tập quán là yếu tố góp phần thúc đẩy việc xác lập các hành vi hợp pháp, tích cực nhng nó có thể là yếu tố cản trở quá trình đó. Pháp luật và tập quán có thể chung sống với nhau trong các khả năng, trạng thái của quá trình điều chỉnh x hội: Một là, tập quán đợc nhà nớc thừa nhận và nâng lên thành các quy tắc xử xự mang tính bắt buộc chung (tức là quy phạm pháp luật). Trong trờng hợp này, tập quán đ trở thành hình thức pháp luật gọi là tập quán pháp. Điều kiện để trở thành tập quán pháp về nguyên tắc tập quán đó phải là hữu ích, đợc sử dụng rộng ri trong đời sống, phù hợp với truyền thống dân tộc, điều kiện kinh tế x hội hiện tại và tất nhiên cần trải qua thủ tục cần thiết trong xây dựng pháp luật. Trên thực tế thật khó chỉ ra trớc đợc những loại tập quán nào sẽ trở thành tập quán pháp và có lẽ cũng không có thủ tục riêng đối với việc thừa nhận tập quán trong xây dựng pháp luật, nhất là ở những quốc gia nh nớc ta cha chính thức thừa nhận tập quán pháp. Hai là, các tập quán tốt đẹp phù hợp với truyền thống dân tộc đợc nhà nớc bảo vệ bằng việc tạo lập môi trờng pháp lí cần thiết cho sự phát triển thuận lợi của chúng trong đời sống x hội. Ba là, tập quán đợc sử dụng để giải quyết các vụ việc trong trờng hợp pháp luật không quy định (xem Điều 14 BLDS). Việc áp dụng tập quán ở đây có tính cá biệt, độc lập cho từng trờng hợp. Nhìn chung, trong từng lĩnh vực điều chỉnh x hội thì mức độ của sự gắn bó giữa pháp luật với tập quán có sự khác nhau nhất định. Hơn nữa, khả năng tơng hợp giữa tập quán x hội với pháp luật là cao hơn so với các cấp độ tập quán khác. Để nhìn nhận rõ các khả năng, trạng thái của sự gắn bó giữa hai hiện tợng này xin phân tích một số quy định có liên quan trong Bộ luật dân sự nớc ta. Trớc hết, khi nói về nguyên tắc của Bộ luật dân sự, tại Điều 4 BLDS đ khẳng định: Việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự phải bảo đảm giữ gìn bản sắc dân tộc, tôn trọng và phát huy phong tục, tập quán truyền thống tốt đẹp, tình đoàn kết, tơng thân, tơng ái, mỗi ngời vì cộng đồng, cộng đồng vì mỗi ngời và các giá trị đạo đức cao đẹp của các dân tộc cùng sinh sống trên đất nớc Việt Nam. Trong việc áp dụng tập quán, áp dụng tợng tự pháp luật, Điều 14 BLDS quy định: Trong trờng hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán hoặc quy định tơng tự của pháp luật nhng không đợc trái với nguyên tắc quy định trong Bộ luật này". Đây là quy định cần thiết để có thể giải quyết đợc các tranh chấp dân sự vốn rất đa dạng, phức tạp mà cha đợc luật định cụ thể về mặt nội dung. Nh vậy theo điều luật, để áp dụng tập quán hoặc quy định tơng tự của pháp luật (ở đây là tơng tự quy phạm pháp nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học - 29 luật) mà nội dung cần giải quyết pháp luật không quy định, các bên không có thoả thuận và việc áp dụng không trái với nguyên tắc của luật dân sự. Vấn đề đặt ra trong thực tiễn xét xử dân sự là sẽ áp dụng tập quán nào và tập quán ở đâu, chẳng hạn, tập quán của nơi bên nguyên đơn, bị đơn hoặc tập quán nơi xảy ra tranh chấp, nơi giao dịch dân sự hay nơi có toà án thụ lí vụ án? Theo khoản 2 Điều 135 BLDS, trong trờng hợp giao dịch dân sự đợc hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau thì việc giải thích theo tập quán nơi giao dịch đợc xác lập. Hay khoản 5 Điều 408 BLDS quy định: Khi hợp đồng thiếu một số điều khoản không thuộc nội dung chủ yếu thì có thể bổ sung theo tập quán đối với loại hợp đồng đó tại địa điểm giao kết hợp đồng. Vậy, nên chăng việc áp dụng tập quán cũng quy định nh trên để tránh sự phức tạp. Về lí luận, không đợc pháp luật quy định điều chỉnh có nghĩa là vụ việc đó không mang tính pháp lí nhng khi đơng sự có yêu cầu, điều luật đa ra cách giải quyết áp dụng tập quán, vậy nội dung đó có mang tính pháp lí hay không? Trong trờng hợp này chỉ có toà án (cơ quan áp dụng pháp luật) có quyền chấp nhận thụ lí hay không thụ lí yêu cầu của đơng sự, nghĩa là có quyền đem lại hoặc không đem lại tính pháp lí đối với vụ việc trên. Vì lẽ đó mà nội dung, phạm vi của các vụ việc đợc áp dụng tập quán ở đây (theo Điều 14 BLDS) hoàn toàn phụ thuộc vào nhận định, đánh giá của toà án. Liệu có thể xảy ra sự tuỳ tiện, chủ quan hay không trong việc áp dụng khi không đợc lợng hoá về mặt nội dung và hình thức. Cần phải hiểu rằng tập quán là thói quen ứng xử mang đặc điểm đặc thù của từng dân tộc, mang tính cục bộ địa phơng và tồn tại bất thành văn. Việc nhận diện các giá trị x hội cũng nh việc phân loại tập quán trên thực tế không phải bao giờ cũng có sự thống nhất ở mọi vùng lnh thổ. Tơng tự nh vậy, theo Điều 250 BLDS quy định về xác lập quyền sở hữu đối với gia súc bị thất lạc thì: Sau 6 tháng kể từ ngày thông báo công khai mà không có ngời đến nhận thì gia súc đó thuộc ngời bắt đợc; nếu gia súc bắt đợc là gia súc thả rông theo tập quán thì thời hạn này là một năm. Quả thật khó đối với việc xác định có phải gia súc thả rông theo tập quán hay không để có thể đợc kéo dài thời hạn là một năm theo quy định này. Trên thực tế, luật pháp cha hề có quy định nào để làm căn cứ phân định điều này mà hoàn toàn dựa vào kinh nghiệm dân gian không có tính thống nhất. Trong trờng hợp không phân giải đợc là gia súc thả rông hay là gia súc đợc chăn dắt, quản lí thì giải quyết tranh chấp bằng con đờng nào? Cũng với cách quy định trên, tại khoản 4 Điều 629 BLDS ghi: Trong trờng hợp súc vật thả rông theo tập quán mà gây thiệt hại thì chủ sở hữu súc vật đó phải bồi thờng theo tập quán nhng không đợc trái pháp luật, đạo đức x hội. Phải nói rằng tập quán nuôi súc vật thả rông là phổ biến của đồng bào miền núi nhng tập quán bồi thờng thiệt hại ở mỗi nơi, mỗi dân tộc lại có sự khác nhau nhất định. Trong trờng hợp các bên không tự thoả thuận đền bù thiệt hại đợc mà có kiện tụng thì toà án sẽ áp dụng tập quán nào cho phù hợp? Nh đ khẳng định ở trên, các trờng hợp đa ra ở Điều 14 và khoản 4 Điều 629 BLDS nếu đợc áp dụng tập quán để giải quyết thì nghiên cứu - trao đổi 30 - Tạp chí luật học cha phải là tập quán pháp vì việc áp dụng đó không thể dùng để giải quyết cho mọi vụ việc tơng tự có thể xảy ra ở các địa phơng nghĩa là cha mang tính bắt buộc chung. Vì pháp luật không thể dự liệu đợc mọi vấn đề có thể xảy ra nên đây là giải pháp cần thiết. Tuy nhiên, theo chúng tôi, việc áp dụng tập quán có nhiều điểm khác biệt so với với áp dụng quy phạm pháp luật, do đó, cần phải làm sáng tỏ những vấn đề cơ bản: - Có phải mọi trờng hợp pháp luật không quy định điều chỉnh, có tranh chấp và khởi kiện thì toà án giải quyết bằng cách áp dụng tập quán hoặc tơng tự quy phạm pháp luật hay chỉ với một số quan hệ dân sự nhất định? - Việc lựa chọn tập quán để áp dụng là quyền của toà án hay là sự thoả thuận của các bên đơng sự? Những căn cứ đặt ra để lựa chọn tập quán áp dụng? - Nguyên tắc, trình tự thủ tục áp dụng tập quán. - Xung đột tập quán trong áp dụng và biện pháp xử lí. - Hiệu lực về thời gian của tập quán đợc xác định nh thế nào? Có thể áp dụng tập quán đ bị mai một từ lâu hay tập quán đơng thời? Hiện nay, trong Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự cũng cha có điều khoản cụ thể nào dành riêng cho trình tự, thủ tục áp dụng tập quán và tơng tự quy phạm pháp luật. Điều này gây vớng mắc trong quá trình giải quyết các vụ án trên thực tế, nhất là đối với vùng sâu, vùng xa nơi mà lối sống của đồng bào còn chịu sự điều chỉnh rất lớn của phong tục tập quán. Ngoài những khả năng tơng hợp trên thì pháp luật đối với tập quán còn có khả năng tơng khắc xảy ra. Nguyên nhân là do những tập tục (tên gọi tắt của tập quán và phong tục) đ trở thành hủ tục ảnh hởng đến lối sống mới của cộng đồng bị pháp luật kìm hm hoặc triệt tiêu tính phổ biến của nó. Hoặc cũng có thể là các sản phẩm trực tiếp của hủ tục đợc coi là các nguồn, mầm mống gây độc hại đối với sự an toàn của các quan hệ x hội, truyền thống tốt đẹp của dân tộc bị pháp luật phủ nhận, loại bỏ. Khoản 1 Điều 749 BLDS quy định về tác phẩm không đợc Nhà nớc bảo hộ quyền tác giả là những tác phẩm có nội dung: a. Tuyên truyền bạo lực, chiến tranh xâm lợc, gây hận thù giữa các dân tộc và nhân dân các nớc; truyền bá t tởng, văn hoá phản động, lối sống dâm ô đồi trụy, hành vi tội ác, tệ nạn x hội, mê tín dị đoan, phá hoại thuần phong mĩ tục. b. Xuyên tạc lịch sử; phủ nhận thành tựu cách mạng, xúc phạm vĩ nhân, anh hùng dân tộc; vu khống, xúc phạm uy tín tổ chức, danh dự và nhân phẩm của cá nhân. Nhìn chung, sự tơng hợp hoặc tơng khắc giữa pháp luật với tập quán trong điều chỉnh quan hệ x hội có thể xảy ra trên các góc độ: - Giữa pháp luật quốc gia với tập quán dân tộc. - Giữa các điều ớc quốc tế mà Nhà nớc ta tham gia kí kết hoặc pháp luật nớc ngoài có liên quan đến nội dung điều chỉnh cụ thể với tập quán dân tộc. - Giữa pháp luật quốc gia với tập quán quốc tế. nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học - 31 Điều 828 BLDS quy định nguyên tắc áp dụng pháp luật nớc ngoài và tập quán quốc tế là: Trong các trờng hợp quy định tại khoản 3 Điều 827 của Bộ luật này thì pháp luật nớc ngoài, tập quán quốc tế cũng chỉ đợc áp dụng, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà x hội chủ nghĩa Việt Nam Thừa nhận nguyên tắc quản lí x hội bằng pháp luật không có nghĩa là chúng ta có thể ban hành đủ quy phạm pháp luật để đáp ứng mọi nhu cầu điều chỉnh của quan hệ x hội đợc. Trong các giao dịch dân sự quốc tế cũng không loại trừ khả năng không có quy phạm pháp luật điều chỉnh, vậy giải quyết bằng cách nào? Khoản 4 Điều 827 BLDS cho thấy: Trong trờng hợp quan hệ dân sự có yếu tố nớc ngoài không đợc Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà x hội chủ nghi Việt Nam, điều ớc quốc tế mà Cộng hoà x hội chủ nghĩa Việt Nam kí kết hoặc tham gia hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà x hội chủ nghĩa Việt Nam. Từ việc nghiên cứu mối quan hệ giữa pháp luật với tập quán trong điều chỉnh quan hệ x hội ở nớc ta, chúng tôi thấy có mấy vấn đề cần đợc quan tâm: - Mặc dù muộn song cần su tầm, tuyển chọn các tập quán điển hình, tích cực có khả năng tơng hợp cao với pháp luật để có thể pháp luật hoá hoặc hỗ trợ cho việc giải quyết các tranh chấp x hội xảy ra khi cha có quy định pháp luật điều chỉnh. Công việc này có thể giao cho cơ quan nhà nớc có thẩm quyền, chức năng xây dựng pháp luật hoặc viện, trờng nào đó thực hiện dới dạng công trình khoa học cấp nhà nớc. - Nớc ta với hơn 54 dân tộc, đa số dân c sống ở nông thôn, miền núi, dân trí pháp lí thấp, sự ràng buộc của phong tục tập quán còn rất lớn. Kinh nghiệm thực tế về tự quản của đồng bào ở nông thôn, miền núi cho thấy sự cần thiết về xây dựng hơng ớc, tộc ớc và chuẩn hoá lệ làng, luật tục trong điều kiện hiện nay. Có thể nói, Nghị quyết số 03- NQ/TƯ về xây dựng và phát triển nền văn hoá Việt Nam tiên tiến, đậm đà bản sắc dân tộc; Chỉ thị số 24-CT/TTg của Thủ tớng Chính phủ về việc xây dựng hơng ớc cơ sở là cơ sở pháp lí đối với hoạt động trên. Điều này, năm 1958 khi tiếp đoàn cán bộ tỉnh Thái Bình Bác Hồ đ căn dặn: Hơng ớc là những khoán ớc trong làng, ngời ta quy định với nhau không đợc để trâu bò phá lúa, gà qué ăn mạ, ăn rau, không đợc trộm cắp của nhau đây là những phong tục hay của nông thôn nớc ta trớc đây. Từ sau cách mạng, các chú đem xoá bỏ cả thế là không đúng, cách mạng chỉ xoá bỏ cái xấu, cái dở, còn giữ lại cái tốt cái hay. (3) - Cần có những giải pháp mang tính tổng thể và cụ thể về xây dựng các thiết chế làng, x văn hoá, thực hiện xoá đói giảm nghèo, giảm dần sự khác biệt x hội nhằm bảo tồn, phát triển các giá trị văn hoá phi vật thể. Bài học về Thái Bình năm 1998, sự kiện Tây Nguyên và Huế vừa rồi cho thấy nhiều vấn đề x hội cần phải đợc kịp thời giải quyết, trong đó có vấn đề về phong tục tập quán. nghiên cứu - trao đổi 32 - Tạp chí luật học - Sự lệch chuẩn các thang giá trị x hội trong nền kinh tế thị trờng là sự báo động về nguy cơ có thể mai một các phong tục tập quán, truyền thống tốt đẹp hoặc phục hồi những tập quán lạc hậu, những thói h tật xấu lẽ ra phải bị loại trừ. Để hoà nhập mà không hoà tan và mất đi vận hội cần: Giữ gìn và phát triển những di sản văn hoá quý báu của dân tộc, tiếp thụ những tinh hoa văn hoá thế giới, sáng tạo, vun đắp nên những giá trị mới, phải tiến hành kiên trì cuộc đấu tranh bài trừ hủ tục, các thói h tật xấu, nâng cao tính chiến đấu, chống mọi mu toan lợi dụng văn hoá để thực hiện diễn biến hoà bình. (4) Tóm lại, áp dụng tập quán trong hoạt động xét xử còn có rất nhiều vấn đề cần đợc tiếp tục trao đổi để có sự thống nhất về nhận thức và có các quy định tố tụng phù hợp với thực trạng, yêu cầu của pháp chế. Sự tơng hợp giữa pháp luật với tập quán chỉ có thể đem lại hiệu quả nếu chúng ta sử dụng tập quán với tính cách là công cụ bổ sung điều chỉnh một số quan hệ trong đời sống x hội, bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của công dân. Thiết nghĩ, đây cũng là vấn đề có ý nghĩa về lí luận và thực tiễn trong việc giữ gìn, bảo vệ và phát huy tính đặc thù văn hoá pháp lí trong bản sắc văn hoá dân tộc./. (1).Xem: Từ điển tiếng Việt, Nxb. Giáo dục, H 1995, tr.1014. (2). Giăng-giắc Rút xô: Bàn về khế ớc x hội Nxb. Thành phố Hồ Chí Minh, 1992, tr.90. (3). Theo cuốn "Thái Bình năm lần đón Bác" - Ban nghiên cứu lịch sử của Tỉnh uỷ Thái Bình xuất bản năm 1970. (4).Xem: Nghị quyết số 03/NQ -TƯ - Hội nghị lần thứ năm - Ban chấp hành trung ơng Đảng khoá VIII, Nxb. Chính trị quốc gia, tr.58. Những khác biệt (Tiếp theo trang 52) lần mỗi lần 5 năm còn nhn hiệu hàng hoá và tên gọi xuất xứ hàng hoá có thể đợc gia hạn liên tiếp nhiều lần, mỗi lần 10 năm cũng không nằm ngoài mục đích chung nêu trên của sự bảo hộ pháp lí quyền sở hữu công nghiệp. Tóm lại, tuy cùng là các bộ phận của quyền sở hữu trí tuệ nhng quyền tác giả và quyền sở hữu công nghiệp luôn có những điểm khác biệt cơ bản. Điều này đ đợc thể hiện khá rõ trong các quy định của BLDS về quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ từ Điều 745 đến Điều 825. Tuy nhiên, để áp dụng đợc các quy định này, hiện tại chúng ta vẫn phải vận dụng quá nhiều văn bản hớng dẫn từ phía các cơ quan nhà nớc có thẩm quyền. Với tính chất quan trọng của các quan hệ sở hữu trí tuệ trong sự phát triển kinh tế, x hội hiện nay và với mong muốn tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các nhà áp dụng luật, đảm bảo cho việc áp dụng luật đợc thống nhất, trong xu hớng sửa đổi, bổ sung BLDS, Nhà nớc ta đang tiến hành hiện nay, về quyền sở hữu trí tuệ nên chăng chúng ta có thể tập trung thu hút các quy định này sao cho việc ban hành văn bản hớng dẫn từ các cơ quan chức năng đợc giảm thiểu tới mức thấp nhất? Thực hiện điều này lại có thể dẫn đến dung lợng rất lớn của BLDS về quyền sở hữu trí tuệ. Do đó, khả năng thứ hai là chúng ta hoàn toàn có thể tham khảo kinh nghiệm của nhiều nớc là ban hành đạo luật riêng về quyền sở hữu trí tuệ hoặc từng luật riêng về quyền tác giả, về quyền sở hữu công nghiệp./. nghiªn cøu - trao ®æi T¹p chÝ luËt häc - 33 . Tạp chí luật học - 27 pháp luật và tập quán TRONG ĐIềU CHỉNH quan hệ Xã HộI ThS. Lê Vơng Long* iều chỉnh x hội nói chung, điều chỉnh pháp luật. pháp luật) . Trong trờng hợp này, tập quán đ trở thành hình thức pháp luật gọi là tập quán pháp. Điều kiện để trở thành tập quán pháp về nguyên tắc tập