Hướng dẫn của Bộ Xây dựng về xác nhận vốn pháp định để đăng ký kinh doanh bất động sản Ngày 26/08/2008, Bộ Xây dựng đã ban hành Công văn số 62/BXD-QLN về hướng dẫn thủ tục xác nhận vốn pháp định để đăng ký kinh doanh bất động sản (“Công văn 62”). Điều kiện về vốn pháp định theo văn bản pháp luật hiện hành Theo quy định tại Khoản 1 Điều 3 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật kinh doanh bất động sản (“Nghị định 153”), doanh nghiệp kinh doanh bất động sản phải có vốn pháp định là 6 tỷ đồng Việt Nam. Sau đó, để hướng dẫn cụ thể trình tự và thủ tục xác nhận mức vốn pháp định theo quy định này, Bộ Xây dựng đã ban hành Thông tư số 13/2008/TT-BXD ngày 21/05/2008 hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định 153 (“ Thông tư 13”). Theo Thông tư 13, các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thành lập mới hoặc doanh nghiệp đang hoạt động có nhu cầu bổ sung ngành nghề kinh doanh bất động sản, ngoài các hồ sơ theo quy định về thủ tục đăng ký kinh doanh thì phải có thêm văn bản xác nhận về vốn gửi đến cơ quan cấp đăng ký kinh doanh theo quy định như sau: (a) Đối với doanh nghiệp thành lập mới thì hồ sơ xác nhận vốn pháp định gồm có: (i) Biên bản góp vốn của các cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần hoặc của các thành viên sáng lập đối với công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) có từ hai thành viên trở lên; quyết định giao vốn của chủ sở hữu đối với công ty TNHH một thành viên mà chủ sở hữu là một tổ chức; bản đăng ký vốn đầu tư của chủ sở hữu doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư nhân và đối với công ty TNHH một thành viên mà chủ sở hữu là cá nhân; (ii) Trường hợp số vốn được góp bằng tiền thì phải có văn bản xác nhận của ngân hàng thương mại được phép hoạt động tại Việt Nam về số tiền ký quỹ của các thành viên sáng lập. Số tiền ký quỹ tối thiểu phải bằng số vốn góp bằng tiền của các thành viên sáng lập và chỉ được giải ngân sau khi doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; (iii) Trường hợp số vốn góp bằng tài sản thì phải có chứng thư của tổ chức có chức năng định giá đang hoạt động tại Việt Nam về kết quả định giá tài sản được đưa vào góp vốn. Chứng thư phải còn hiệu lực tính đến ngày nộp hồ sơ tại cơ quan đăng ký kinh doanh. (b) Đối với doanh nghiệp đang hoạt động có nhu cầu bổ sung ngành nghề kinh doanh bất động sản: Hồ sơ xác nhận vốn pháp định phải có văn bản xác nhận của tổ chức kiểm toán độc lập về mức vốn hiện có thuộc sở hữu của doanh nghiệp đó được ghi trong báo cáo tài chính của doanh nghiệp tại thời điểm gần nhất (năm đăng ký hoặc năm trước liền kề năm đăng ký) đảm bảo lớn hơn hoặc bằng mức vốn pháp định là 6 tỷ đồng. Một số vấn đề vướng mắc Theo quy định của Thông tư 13 như trên, trường hợp doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thành lập mới được góp vốn bằng tiền thì “số tiền ký quỹ tối thiểu phải bằng số vốn góp bằng tiền của các thành viên sáng lập”. Như vậy, câu hỏi đặt ra là đối với trường hợp doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được thành lập mới dưới hình thức công ty cổ phần thì cổ đông sáng lập của công ty có thể hiểu chính là “thành viên sáng lập” theo quy định của Thông tư 13 hay không ? “Số vốn góp bằng tiền của các thành viên sáng lập” để làm căn cứ xác định “số tiền ký quỹ tối thiểu” theo Thông tư 13 sẽ được hiểu (i) là số vốn pháp định 6 tỷ đồng được các thành viên / cổ đông sáng lập góp bằng tiền (chỉ là một phần vốn góp của các thành viên / cổ đông sáng lập trong vốn điều lệ đăng ký của doanh nghiệp); hay (ii) là tổng số vốn góp bằng tiền của các thành viên / cổ đông sáng lập trong vốn điều lệ đăng ký của doanh nghiệp ? Số tiền ký quỹ của các thành viên / cổ đông sáng lập trong một số trường hợp có thể thấp hơn mức vốn pháp định 6 tỷ đồng hay không, ví dụ như vừa góp bằng tiền vừa bằng tài sản (có chứng thư của tổ chức có chức năng định giá) hoặc trong trường hợp đối với công ty cổ phần có vốn điều lệ trên 6 tỷ đồng nhưng các cổ đông sáng lập chỉ đăng ký mua tối thiểu 20% vốn điều lệ và lại thấp hơn mức vốn pháp định 6 tỷ đồng ? Đồng thời, Thông tư 13 cũng không đề cập đến trường hợp các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản đã được thành lập trước ngày Nghị định 153 có hiệu lực thì vốn điều lệ có bắt buộc không thấp hơn mức vốn pháp định 6 tỷ đồng hay không và có phải thực hiện lại thủ tục xác nhận vốn pháp định hay không ? Trường hợp doanh nghiệp kinh doanh bất động sản chuyển đổi loại hình doanh nghiệp từ công ty TNHH sang Công ty cổ phần hoặc ngược lại thì có phải thực hiện thủ tục xác nhận vốn pháp định hay không ? Hướng dẫn của Công văn 62 Liên quan đến vấn đề vướng mắc về thành viên sáng lập và số vốn góp bằng tiền của các thành viên sáng lập để làm căn cứ xác định số tiền ký quỹ tối thiểu theo Thông tư 13, Công văn 62 hướng dẫn như sau: “số tiền ký quỹ tối thiểu phải bằng số vốn góp bằng tiền của các cổ đông, số vốn đóng góp bằng tiền là bao nhiêu do điều lệ công ty quy định và được các cổ đông sáng lập thống nhất; nếu số tiền ký quỹ bằng hoặc lớn hơn số vốn pháp định theo quy định (6 tỷ đồng) thì doanh nghiệp đủ điều kiện đăng ký kinh doanh bất động sản”. Như vậy, nội dung hướng dẫn của Công văn 62 có thể hiểu là (i) “thành viên sáng lập” theo quy định của Thông tư 13 cũng chính là cổ đông sáng lập trong trường hợp doanh nghiệp được thành lập mới dưới hình thức công ty cổ phần; (ii) “Số vốn góp bằng tiền của các thành viên sáng lập” theo Thông tư 13 có thể được hiểu là tổng số vốn góp bằng tiền của các thành viên / cổ đông sáng lập trong vốn điều lệ của doanh nghiệp do số vốn góp này phải được quy định trong điều lệ của công ty; và (iii) số tiền ký quỹ phải không thấp hơn số vốn pháp định 6 tỷ đồng. Đối với trường hợp doanh doanh nghiệp kinh doanh bất động sản đã được thành lập trước ngày Nghị định 153 có hiệu lực thì Công văn 62 hướng dẫn doanh nghiệp phải làm thủ tục tăng vốn điều lệ để đủ điều kiện kinh doanh bất động sản (duy trì mức vốn điều lệ không thấp hơn mức vốn pháp định 6 tỷ), nhưng không phải làm thủ tục xác nhận vốn pháp định. Công văn 62 cũng hướng dẫn đối với doanh nghiệp kinh doanh bất động sản chuyển đổi loại hình doanh nghiệp từ công ty TNHH sang Công ty cổ phần hoặc ngược lại thì để được cấp đăng ký kinh doanh có ngành nghề kinh doanh bất động sản, công ty phải thực hiện việc xác nhận vốn pháp định như quy định tại Thông tư 13. Tính pháp lý của Công văn 62 Theo quy định tại Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005, “vốn pháp định là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để thành lập doanh nghiệp” (cụ thể, đối với doanh nghiệp kinh doanh bất động sản là 6 tỷ đồng) và “vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào điều lệ công ty”. Đồng thời, về hồ sơ đăng ký kinh doanh tương ứng với mỗi loại hình doanh nghiệp (doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty TNHH, công ty cổ phần) thì Luật Doanh nghiệp (từ Điều 16 đến Điều 19) chỉ yêu cầu “văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định”. Tuy nhiên, nếu theo nội dung hướng dẫn của Công văn 62 thì “số tiền ký quỹ tối thiểu phải bằng số vốn góp bằng tiền của các cổ đông, số vốn đóng góp bằng tiền là bao nhiêu do điều lệ công ty quy định” hay nói cách khác việc xác nhận vốn pháp định theo Công văn 62 đã gần như đồng nhất với yêu cầu xác nhận vốn điều lệ (chỉ trừ trường hợp có góp vốn bằng tài sản). Do vậy, nếu xét ở góc độ này, quy định hướng dẫn tại Công văn 62 của Bộ Xây dựng có thể trái với Luật Doanh nghiệp và cần phải sửa đổi hoặc hủy bỏ. Tác động đối với môi trường đầu tư kinh doanh bất động sản Hướng dẫn của Công văn 62 liên quan đến thủ tục xác nhận vốn pháp định để đăng ký kinh doanh bất động sản sẽ gây rất nhiều khó khăn và làm hạn chế việc phát triển mới các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản, đặc biệt là doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài. Thứ nhất, do nghiệp kinh doanh bất động sản ngoài việc phải đáp ứng yêu cầu về vốn pháp định khi thành lập còn phải đáp ứng quy định tại Điều 5 Nghị định 153 về điều kiện năng lực tài chính đối với chủ đầu tư để được phê duyệt dự án đầu tư trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản. Theo đó, vốn đầu tư thuộc sở hữu của chủ đầu tư (cụ thể là vốn điều lệ của doanh nghiệp) phải không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư đối với dự án khu nhà ở có quy mô sử dụng đất dưới 20 ha; không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư đối với dự án khu nhà ở có quy mô sử dụng đất từ 20 ha trở lên, dự án khu đô thị mới hoặc dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp. Ngoài ra, trong trường hợp doanh nghiệp kinh doanh bất động sản đang thực hiện dự án đầu tư thì để được phê duyệt dự án mới, doanh nghiệp sẽ phải lập danh mục nêu rõ tổng vốn đầu tư của từng dự án, đồng thời vốn điều lệ làm căn cứ xác định doanh nghiệp đáp ứng điều kiện về năng lực tài chính cho dự án mới phải được trừ đi tổng vốn đầu tư cho các dự án trước đó. Vì vậy, để đảm bảo đáp ứng điều kiện về năng lực tài chính của chủ đầu tư theo quy định này, các thành viên / cổ đông sáng lập khi thành lập doanh nghiệp kinh doanh bất động sản sẽ phải đăng ký mức vốn điều lệ tương ứng với quy mô hoạt động của công ty sau này, tuy nhiên họ lại gặp phải khó khăn do quy định buộc phải ký quỹ cho toàn bộ phần phần góp bằng tiền của mình trong vốn điều lệ của doanh nghiệp. Thứ hai, trên thực tế, do số vốn góp bằng tiền để đầu tư thành lập công ty kinh doanh bất động sản của các thành viên / cổ đông sáng lập là rất lớn nên thường cần phải có một khoảng thời gian hợp lý và theo từng giai đoạn để các thành viên / cổ đông sáng lập có thể rút vốn, huy động hoặc chuyển vốn đầu tư từ các nguồn khác. Tuy nhiên, ngay khi thành lập công ty, họ đã buộc phải ký quỹ cho toàn bộ phần phần góp bằng tiền của mình trong vốn điều lệ, hay nói cách khác là phải có sẵn số vốn này trong ngân hàng. Thứ ba, đối với việc thành lập các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản có vốn đầu tư nước ngoài thì theo quy định của pháp luật đầu tư, việc thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh của công ty được triển khai đồng thời với việc thực hiện thủ tục đầu tư dự án, do vậy, việc chuyển ngay một số tiền lớn tương ứng với số vốn góp trong vốn điều lệ trước khi được cơ quan có thẩm quyền thẩm tra (do thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện đối với đầu tư nước ngoài) và cấp giấy chứng nhận đầu tư là rất rủi ro cho nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp dự án đầu tư không được chấp nhận. . Hướng dẫn của Bộ Xây dựng về xác nhận vốn pháp định để đăng ký kinh doanh bất động sản Ngày 26/08/2008, Bộ Xây dựng đã ban hành Công. 62/BXD-QLN về hướng dẫn thủ tục xác nhận vốn pháp định để đăng ký kinh doanh bất động sản (“Công văn 62”). Điều kiện về vốn pháp định theo văn bản pháp luật