TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG KHOA QUẢN TRỊ KINH DOANH CHUYÊN NGÀNH LUẬT KINH DOANH QUỐC TẾ KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP Đề tài: HỢP ĐỒNG BOT (XÂY DỰNG – KINH DOANH – CHUYỂN GIAO) THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM Sinh viên thực : Vũ Trường Thọ Lớp : Luật KDQT - Khóa 46 Giáo viên hướng dẫn : Nguyễn Minh Hằng Hà Nội, 2011 LỜI CẢM ƠN Tác giả xin bày tỏ lòng biết ơn chân thành tới thầy giáo, cô giáo Khoa Quản trị kinh doanh nhiệt tình dạy dỗ cung cấp cho tác giả kiến thức cần thiết bổ ích trình học tập trường Đại học Ngoại thương Đặc biệt, tác giả xin gửi lời cảm ơn chân thành đến TS Nguyễn Minh Hằng- giảng viên Trường Đại học Ngoại Thương tận tình hướng dẫn giúp đỡ tác giả suốt trình hoàn thành khóa luận tốt nghiệp Dù có nhiều cố gắng, song khoá luận không tránh khỏi hạn chế, thiếu sót Kính mong nhận góp ý dẫn từ thầy, cô giáo, bạn đọc Hà Nội, ngày 18 tháng năm 2011 Tác giả Vũ Trường Thọ MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT 1.1 Khái niệm hợp đồng BOT 1.1.1 Khái niệm hợp đồng BOT giới 1.1.1.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT 1.1.1.2 Định nghĩa hợp đồng BOT 1.1.2 Khái niệm hợp đồng BOT Việt Nam 1.1.2.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT 1.1.2.2.Định nghĩa hợp đồng BOT 10 1.2 Đặc điểm hợp đồng BOT 12 1.2.1 Hợp đồng BOT mang đặc điểm hợp đồng thương mại 12 1.2.2 Điểm đặc thù hợp đồng BOT 14 1.2.3 So sánh hợp đồng BOT với số loại hợp đồng tương tự 15 1.3 Ưu nhược điểm hợp đồng BOT 16 1.3.1 Ưu điểm hợp đồng BOT 16 1.3.2 Nhược điểm hợp đồng BOT 18 1.4 Vai trò hợp đồng BOT 19 1.4.1 Vai trò hợp đồng BOT khía cạnh kinh tế 21 1.4.2 Vai trò hợp đồng BOT xét khía cạnh xã hội 24 CHƢƠNG 2:CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG BOT 26 2.1 Tiến trình phát triển pháp luật hợp đồng BOT VN 26 2.1.1 Pháp luật hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước 28 2.1.2 Pháp luật hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước 29 2.1.3 Giai đoạn pháp luật hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước nước 29 2.2 Nội dung hợp đồng BOT theo quy định pháp luật Việt Nam 30 2.3 Các quy định tài biện pháp bảo đảm đầu tư 42 2.3.1 Các quy định tài 42 2.3.1.1 Nguồn vốn thực hợp đồng BOT 42 2.3.1.2 Các ưu đãi tài áp dụng nhà đầu tư doanh nghiệp dự án 44 2.3.2 Các biện pháp bảo đảm đầu tư 46 2.3.2.1 Bảo lãnh nghĩa vụ nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án 46 2.3.2.2 Bảo đảm quyền mua ngoại tệ 47 2.3.2.3 Bảo đảm cung cấp dịch vụ công cộng 48 2.3.2.4 Bảo đảm vốn tài sản nhà đầu tư 48 2.4 Trình tự giao kết hợp đồng BOT 49 2.4.1 Lựa chọn nhà đầu tư 49 2.4.2 Đàm phán đến ký tắt hợp đồng dự án hợp đồng khác liên quan 54 2.4.3 Thẩm tra hồ sơ, cấp giấy chứng nhận đầu tư đến kí kết thức cho hợp đồng dự án hợp đồng liên quan 55 2.5 Thực hiện, chuyển giao chấm dứt hợp đồng dự án 56 2.5.1 Thực hợp đồng dự án 56 2.5.2 Chuyển giao chấm dứt hợp đồng dự án 57 CHƢƠNG 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT 59 3.1 Cơ sở phương hướng hoàn thiện pháp luật hợp đồng BOT Việt Nam 59 3.1.1 Đánh giá thực trạng pháp luật hợp đồng BOT Việt Nam 59 3.1.1.1 Những thành công 59 3.1.1.2 Những hạn chế tồn 60 3.1.2 Đánh giá thực trạng việc giao kết thực hợp đồng BOT Việt Nam 61 3.1.2.1 Những thành tựu đạt việc giao kết thực hợp đồng BOT Việt Nam 61 3.1.2.2 Những khó khăn gặp phải việc giao kết thực hợp đồng BOT Việt Nam 67 3.1.3 Phương hướng hoàn thiện pháp luật hợp đồng BOT 73 3.2 Một số kiến nghị giải pháp 74 3.2.1 Giải pháp Nhà nước nhằm hoàn thiện Pháp luật hợp đồng BOT 74 3.2.1.1 Hoàn thiện quy định pháp luật trình tự giao kết hợp đồng BOT 74 3.2.1.2 Hoàn thiện ưu đãi đầu tư hợp đồng BOT 77 3.2.1.3 Các giải pháp khác 78 3.2.2 Giải pháp nhà đầu tư 85 3.2.2.1 Nghiên cứu kỹ khả đáp ứng tiêu chuẩn kỹ thuật tiến độ hợp đồng dự án 86 3.2.2.2 Tìm hiểu rõ pháp luật hợp đồng BOT nhằm giảm thiểu rủi ro pháp lý thực hợp đồng BOT 87 3.2.2.3 Nghiên cứu kỹ khả thu hồi vốn khả sinh lời hợp đồng dự án 88 KẾT LUẬN 89 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 90 DANH MỤC BẢNG, BIỂU BẢNG Bảng 3.1: Danh sách dự án sở hạ tầng giao thông kêu gọi dự án BOT giai đoạn 2006-2010 63 BIỂU Biểu đồ 1.1: Dự án BOT PPI nước phát triển giai đoạn 19902006(tỷ đô la Mỹ) 20 Biểu đồ 1.2: Số dự án BOT PPI nước phát triển giai đoạn 1990-2006 20 Biểu đồ 2.1: Tiến trình phát triển quy định pháp luật hợp đồng BOT 27 DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT CP Chính Phủ BKH&ĐT Bộ Kế hoạch Đầu tư NĐ Nghị định TT Thông tư TCTXD Tổng công ty xây dựng BOT Hợp đồng xây dựng, kinh doanh chuyển giao BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh BT Hợp đồng xây dựng, chuyển giao BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh BOOT Hợp đồng xây dựng, sở hữu, kinh doanh, chuyển giao BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh BRT Hợp đồng xây dựng, cho thuê, chuyển giao ROT Hợp đồng cải tạo, hoạt động, chuyển giao ROO Hợp đồng cải tạo, sở hữu, kinh doanh UBND Ủy Ban Nhân dân WTO Tổ chức Thương mại giới LỜI MỞ ĐẦU Tính cấp thiết đề tài Trong xu hướng toàn cầu hóa kinh tế giới nay, việc mở rộng mối quan hệ kinh tế đối ngoại xu tất yếu khách quan Đây trình khai thác nguồn lực phát triển bên để phát huy nội lực kinh tế quốc gia Quá trình đòi hỏi tất nước phải nỗ lực xây dựng tảng phục vụ cho trình hội nhập với kinh tế giới khu vực Một sở hệ thống sở hạ tầng tốt, không phục vụ cho hoạt động thương mại nước mà phục vụ cho trình tham gia vào hoạt động thương mại quốc tế Hệ thống sở hạ tầng bao gồm lĩnh vực: viễn thông, lượng, giao thông vận tải cấp nước… Việc xây dựng phát triển hệ thống sở hạ tầng đặt nhiều khó khăn quốc gia phát triển Thứ nhất, việc huy động vốn gặp nhiều khó khăn thực tế dự án sở hạ tầng đòi hỏi khối lượng vốn khổng lồ mà nguồn vốn ngân sách Nhà nước quốc gia thường không đủ để đáp ứng Thứ hai, quốc gia phát triển khó khăn trình độ chuyên môn, lực xây dựng, vận hành, khai thác, bảo trì quản lý hệ thống sở hạ tầng Để giải khó khăn này, cần phải có tham gia khu vực tư nhân nước quốc tế vào dự án xây dựng sở hạ tầng Thông qua tham gia Nhà nước tận dụng nguồn tài khổng lồ lực quản lý trình độ chuyên môn kỹ thuật khu vực tư nhân thông thường cao khu vực Nhà nước Tuy nhiên, mục tiêu theo đuổi khu vực tư nhân chủ yếu lợi nhuận Để đảm bảo quản lý Nhà nước dự án sở hạ tầng, để đảm bảo sở hạ tầng phục vụ cho lợi ích cộng đồng, lợi ích kinh tế đảm bảo chủ quyền quốc gia, đồng thời khuyến khích khu vực tư nhân tham gia vào lĩnh vực này, Nhà nước có quy định pháp luật hợp đồng BOT, văn pháp luật hợp đồng BOT liệu vào thực tiễn áp dụng hiệu hay chưa dấu hỏi Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài “hợp đồng BOT (xây dựng-kinh doanh-chuyển giao) theo quy định pháp luật Việt Nam- thực trạng giải pháp” cấp thiết bối cảnh Từ đó, khóa luận xin đề số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng BOT, tháo gỡ khó khăn công tác áp dụng triển khai hợp đồng BOT Việt Nam Mục tiêu nghiên cứu Khoá luận tìm hiểu quy định pháp lý hành hợp đồng BOT từ nêu lên điểm hạn chế, tiến quy định pháp lý so với quy định pháp lý trước hợp đồng BOT Đồng thời khóa luận nghiên cứu thực trạng giao kết thực hợp đồng BOT theo quy định pháp luật Việt Nam Trên sở đó, khoá luận đề số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng BOT tháo gỡ khó khăn việc giao kết thực hợp đồng đồng BOT Việt Nam Đối tƣợng phạm vi nghiên cứu 3.1 Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu khóa luận quy định pháp lý hành hợp đồng BOT Việt Nam 3.2 Phạm vi nghiên cứu Phạm vi nghiên cứu khóa luận dựa văn pháp luật hợp đồng BOT bao gồm: Luật Đầu tư năm 2005, Nghị định 108/2009/NĐCP, Thông tư số 03/2011/TT-BKH Ngoài có số văn pháp luật liên quan như: Bộ Luật Dân Sự năm 2005, Luật Thưong Mại năm 2005, Luật Đấu Thầu năm 2005 Để việc nghiên cứu sâu sắc hơn, khoá luận có mở rộng phạm vi nghiên cứu sở có so sánh điểm tiến với văn pháp luật cũ hợp đồng BOT Nghị định 78/2007/NĐ-CP Vì khuôn khổ nghiên cứu, khóa luận giới hạn tập trung nghiên cứu pháp luật hợp đồng BOT khoảng thời gian từ 2005 – 2011 Phƣơng pháp nghiên cứu Phương pháp nghiên cứu sử dụng việc thực khóa luận phương pháp nghiên cứu tổng hợp phương pháp phân tích, phương pháp so sánh dựa tài liệu sơ cấp bao gồm văn pháp luật, số liệu thống kê từ website Bộ Kế Hoạch Đầu Tư tài liệu thứ cấp thu thập thông qua báo điện tử, giáo trình, sách tham khảo Kết cấu khóa luận Ngoài phần lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung khóa luận gồm có chương: Chương 1: Tổng quan hợp đồng BOT Chương 2: Các quy định pháp luật Việt Nam hợp đồng BOT Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng BOT CHƢƠNG TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT 1.1 Khái niệm hợp đồng BOT 1.1.1 Khái niệm hợp đồng BOT giới 1.1.1.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT Trên giới, hợp đồng xuất từ lâu, từ có phân công lao động xuất hình thức trao đổi hàng hóa Nhờ hợp đồng mà loài người đảm bảo quan hệ trao đổi, mua bán tài sản, đồng thời cổ xúy, thúc đẩy vận động, lưu thông hàng hóa, tiền tệ Hợp đồng coi cam kết thỏa thuận hai hay nhiều bên (pháp nhân) để làm không làm việc khuôn khổ pháp luật Cùng với thời gian pháp luật quy định hợp đồng ngày phát triển cách tích cực Theo đó, ràng buộc bên hợp đồng ngày chặt chẽ cụ thể Trên giới hợp đồng phân thành nhiều loại khác như: hợp đồng lao động, hợp đồng thương mại, hợp đồng bảo hiểm Hợp đồng BOT (xây dựng-kinh doanh-chuyển giao) đời muộn so với loại hợp đồng khác Hợp đồng BOT mang đầy đủ chất hợp đồng thông thường bên cạnh đặc thù riêng Trên giới, hợp đồng BOT sinh với mục đích huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân để tài trợ, xây dựng, kinh doanh sở hạ tầng vốn thuộc trách nhiệm Nhà nước đường sá, cầu cống… Điều làm giảm gánh nặng cho ngân sách Nhà nước, tạo chế hữu hiệu việc đầu tư từ lĩnh vực tư nhân phục vụ lợi ích xã hội Hợp đồng BOT hình thành từ kết trình phát triển kinh tế từ năm cuối kỷ 18, đầu kỷ 19 Khi tích tụ tư tăng lên, kinh tế phát triển mức độ định nhu cầu xây dựng phát triển sở hạ tầng đặt vào tình cấp thiết Nhà nước với vai trò quản lý xã hội mình, phải có nhiệm vụ thực việc xây dựng sở hạ tầng công cộng Tuy nhiên, nhu cầu sở hạ tầng ngày đặt gay gắt để đáp ứng xu phát triển toàn giới nguồn ngân sách Nhà nước lại hạn hẹp, không đủ đáp ứng Hơn nữa, hiệu từ việc đầu tư quan Nhà nước vào sở hạ tầng không cao Chính vậy, chủ nghĩa tư phát triển, giới trải qua cách mạng công nghiệp lúc hợp đồng BOT đời, hợp đồng BOT coi đứa cách mạng công nghiệp Đồng thời, phát triển kinh tế vượt bậc khu vực tư nhân, tham gia ngày sâu rộng khu vực tư nhân vào tất lĩnh vực đời sống kinh tế, xã hội, có nhiều lĩnh vực trước có Nhà nước có quyền tham gia chứng tỏ vai trò kinh tế lĩnh vực tư nhân đời sống xã hội1 Trong năm cuối kỷ 18 nửa đầu kỷ 19, hợp đồng BOT đời Vương quốc Anh bắt nguồn từ việc xây dựng đường quốc lộ đường ray xe lửa Kế tiếp Mỹ, khái niệm hợp đồng BOT xuất từ thỏa thuận nhằm xây dựng công trình 15000 dặm đường thu phí vào kỷ 19 doanh nhân giàu có Trong suốt thập kỷ đầu kỷ 19 có khoảng 450 tuyến đường xây dựng khắp nước Mỹ thực theo hình thức hợp đồng BOT bên bang nước Mỹ bên nhà đầu tư tư nhân Còn Pháp, năm 1782 anh em nhà Perier trở thành nhà đầu tư thực theo hình thức BOT Pháp với hợp đồng xây dựng đường giao thông Paris Tại Thổ Nhĩ Kỳ, năm 1844 dự án theo hình thức BOT thực Đặc biệt Ai Cập, ý tưởng hợp đồng BOT xuất từ sớm với việc xây dựng kênh đào Suez năm 1869 dựa nguồn vốn kết hợp nhà đầu tư tư nhân Emmanuelle Auriol and Pierre M Picard (2009), Theory of BOT Concession Contracts, tr1-2 Châu Âu Chính Phủ Ai Cập nhằm thiết kế, xây dựng, vận hành chuyển giao kênh đào Suez phía Đông Bắc Ai Cập, thuộc triều đại nhà vua Pasha Muhammad Ali2 Trong nửa sau kỷ 19, hệ thống đường ray xe lửa, đường hầm, sân bay, nhà ga, bến cảng… tiếp tục phát triển sở hỗ trợ tài khu vực kinh tế tư nhân Công việc xây dựng sở hạ tầng vốn thuộc trách nhiệm Nhà nước, với xuất hợp đồng BOT dần chuyển giao sang khu vực tư nhân Với lợi ích lớn từ hợp đồng BOT, cuối kỷ 19, dự án theo hình thức hợp đồng BOT xuất hầu hết tất nước Châu Âu Đức, Tây Ban Nha Ý… lan sang nước Châu Á Phi-lip-pin, Ma-lai-xi-a, Trung Quốc Ấn Độ, chưa kể số quốc gia Châu Mỹ-La tinh Châu Phi gia nhập vào phong trào Ở quốc gia này, pháp luật sửa đổi ban hành nhằm kịp thời điều chỉnh loại hợp đồng có nhiều đặc thù mẻ hợp đồng BOT mà cụ thể Phi-lip-pin ban hành luật số 7718 cho phép việc xây dựng sở hạ tầng Phi-lip-pin theo phương thức hợp đồng BOT3 Vào đầu kỷ 20, nhân loại chứng kiến phát triển ngày sâu rộng sở hạ tầng ký kết theo phương thức BOT rộng khắp giới Nguyên nhân phần phát triển sở hạ tầng nhu cầu giải ùn tắc giao thông, bùng nổ phương tiện lại, điều thúc đẩy nước tăng cường huy động quỹ đầu tư tư nhân thông qua thỏa thuận BOT Trên thực tế, có số nước quan niệm truyền thống dự án sở hạ tầng phải Nhà nước thực song từ thập niên 1950 quan niệm phải dần thay đổi, theo đó, nhà đầu tư thuộc khu vực tư nhân phép xây dựng sở hạ tầng phục vụ lợi http://www.gsd.harvard.edu/users/pollalis/books/bot_part_1.pdf http://www.chanrobles.com/default7.htm ích công chúng Cũng vào đầu kỷ 20, nước Châu Á trải qua cách mạng kinh tế, bắt nhịp với văn minh nhân loại, thúc đẩy hình thức đầu tư với đời hợp đồng BOT dựa xu hướng tư nhân hóa lĩnh vực khác kinh tế Các dự án BOT thành công xuất ngày nhiều Tại Hong Kong có nhiều dự án BOT thành công đường hầm, cầu cảng Harbour-Crossing năm 1999 Còn Trung Quốc, dự án lượng dựa hợp đồng BOT ngày trở thành hình thức phổ biến hình thức Nhà nước nhà đầu tư ưa thích 1.1.1.2 Định nghĩa hợp đồng BOT Hợp đồng BOT thường gắn liền với việc xây dựng sở hạ tầng Vì vậy, định nghĩa hợp đồng BOT giới gắn liền với định nghĩa sở hạ tầng Liên quan đến định nghĩa sở hạ tầng, giới, khái niệm sở hạ tầng coi việc cung cấp tiện ích, dịch vụ thiết yếu, phục vụ nhu cầu sinh hoạt sản xuất hàng ngày người dân nhà sản xuất, nhà kinh doanh Các sở hạ tầng kể nhà máy điện, nguồn cung cấp nước, việc xử lý nước thải… công trình kết cấu hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng đường giao thông, cầu cống, sân bay… BOT hiểu viết tắt từ build, operate, transfer (kinh doanh, xây dựng, chuyển giao) phương thức huy động vốn từ nhà đầu tư tư nhân Trên giới, hợp đồng BOT định nghĩa hợp đồng với mô hình sử dụng vốn từ khu vực tư nhân để thực việc xây dựng sở hạ tầng dành riêng cho khu vực Nhà nước4 Điều làm giảm gánh nặng cho cán cân ngân sách quốc gia BOT phương thức Tổ chức phát triển Công nghiệp Liên Hợp Quốc (Unido) (2000), Hướng dẫn phát triển sở hạ tầng qua dự án BOT, Nhà xuất Thống Kê Hà Nội, tr6 để huy động vốn từ tư nhân nhằm xây dựng sở hạ tầng mô hình thông dụng thường nhà đầu tư sử dụng giới Mặt khác, hợp đồng BOT coi hình thức hợp đồng PPP (private public partnership) - hợp đồng hợp tác công tư mà theo nhà nước cho phép tư nhân tham gia đầu tư vào dịch vụ công trình công cộng nhà nước Với mô hình PPP, Nhà nước thiết lập tiêu chuẩn cung cấp dịch vụ tư nhân khuyến khích tham gia chế toán theo chất lượng dịch vụ Đầu tư theo hình thức PPP chủ yếu dùng cho việc xây dựng sở hạ tầng kinh tế xã hội đường, cầu, hầm đường bộ, sân bay, công trình nước sạch, bệnh viện… Đầu tư theo hình thức PPP đồng nghĩa với việc rủi ro chuyển từ Nhà nước sang lĩnh vực tư nhân Hình thức mang lại lợi ích cho nhà nước người dân tận dụng nguồn lực tài quản lý từ tư nhân, đảm bảo lợi ích cho người dân Trên giới, hình thức đầu tư PPP triển khai cách rộng rãi Một số hình thức đầu tư tương tự hình thức hợp đồng BOT coi hình thức hợp đồng PPP chẳng hạn như: BOO, Built-Own-Operate (Xây dựng, sở hữu, kinh doanh) BOOT, Built-Own-Operate-Transfer (Xây dựng, sở hữu, kinh doanh, chuyển giao) BTO, Build-Transfer-Operate (Xây dựng, chuyển giao, kinh doanh) BLT, Build-Lease-Transfer (Xây dựng, cho thuê, chuyển giao) BRT, Build-Rent-Transfer (Xây dựng, cho thuê, chuyển giao) ROT, Rehabilitate-Operate-Transfer (Cải tạo, hoạt động, chuyển giao) ROO, Rehabilitate-Own-Operate (Cải tạo, sở hữu, kinh doanh) 1.1.2 Khái niệm hợp đồng BOT Việt Nam 1.1.2.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT Cũng giống giới, hợp đồng Việt Nam xuất từ người có phân công lao động, với hình thức sơ khai giao kèo miệng từ thời kỳ công xã nguyên thủy Trải qua thời gian, pháp luật hợp đồng ngày hoàn thiện, hoà nhịp phát triển với pháp luật hợp đồng BOT giới Hợp đồng BOT dựa chủ yếu nguồn vốn tư nhân nhắc đến nguồn gốc hợp đồng BOT không nhắc đến tiến trình lịch sử Việt Nam việc công nhận lĩnh vực kinh tế tư nhân thành phần tách rời kinh tế đất nước Trở lại với lịch sử, năm 1945, nước Việt Nam thành lập, với kế hoạch phát triển, với định hướng Xã hội chủ nghĩa Khi đó, Việt Nam phải đối mặt với thù giặc ngoài, Nhà nước ta phải định hướng phát triển kinh tế theo hướng tập trung, bao cấp Chính sách kéo dài đến thập kỷ 80 kỷ trước, Việt Nam hòa bình, thống đất nước Nhận thấy, sách phát triển kinh tế theo định hướng tập trung, quy mô hợp tác xã, tự cung tự cấp không phù hợp với kinh tế Việt Nam, khiến cho đất nước ngày suy thoái trì trệ Năm 1986, Việt Nam thức thực sách đổi cách sâu rộng, bắt đầu thực giai đoạn công nghiệp hóa-hiện đại hóa đất nước Điều giúp Việt Nam thoát khỏi kinh tế quan liêu bao cấp, đưa kinh tế đất nước phát triển theo kinh tế thị trường Các thành phần kinh tế mở rộng, ngành kinh tế then chốt điều hành Nhà nước Tới lúc đó, Nhà nước thừa nhận tồn khu vực kinh tế tư nhân, coi trọng vai trò khu vực kinh tế tư nhân công đổi đất nước Với xu đó, Luật đầu tư nước đời năm 1987 để thu hút nguồn vốn đầu tư từ thành phần kinh tế khác cho công phát triển nước nhà Hợp đồng BOT xuất giới từ lâu rồi, sau năm Luật Đầu tư nước đời Việt Nam khái niệm hợp đồng BOT xuất thông qua Nghị định 87/CP năm 1993 Điều cho thấy Việt Nam đổi tư việc xây dựng sở hạ tầng, phục vụ lợi ích công cộng Việt Nam sẵn sàng kêu gọi đầu tư tư nhân nước tư bản, trung lập không dừng nước Xã hội chủ nghĩa anh em trước Việc Nhà nước ban hành Luật Đầu tư nước quy định pháp luật hợp đồng BOT cho thấy nỗ lực bang giao Việt Nam giới, nỗ lực thu hút nguồn vốn thông qua quy định ưu đãi đầu tư, quy chế đảm bảo quyền lợi ích cho nhà đầu tư Việt Nam 1.1.2.2 Định nghĩa hợp đồng BOT Nội dung hợp đồng BOT thể rõ quyền nghĩa vụ bên tham gia hợp đồng suốt trình thực dự án đến lúc chuyển giao, chấm dứt hợp đồng Do vậy, hợp đồng BOT nhìn nhận loại hợp đồng dân Liên quan đến định nghĩa hợp đồng dân sự, theo Bộ Luật Dân năm 2005, hợp đồng dân sự thỏa thuận bên việc xác lập, thay đổi chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân Cụ thể, nghĩa vụ dân việc mà nhiều chủ thể phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền giấy tờ có giá, thực công việc khác không thực công việc định lợi ích nhiều chủ thể khác Có thể nói, nghĩa vụ bên hợp đồng quyền bên lại Do đó, nội dung hợp đồng BOT phải phù hợp với quy định pháp luật hợp đồng dân theo quy định Bộ Luật Dân 2005 Bên cạnh đó, hoạt động thương mại theo cách hiểu Luật Thương mại 2005 hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm hoạt động mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại hoạt 10 động nhằm mục đích sinh lợi khác Việc thực đầu tư theo hình thức BOT coi hình thức hợp đồng thương mại Vì vậy, trước vào định nghĩa hợp đồng BOT gì, khoá luận muốn vào phân tích khái niệm hợp đồng thương mại Theo GS.TS Nguyễn Thị Mơ5, hợp đồng thương mại thỏa thuận bên việc xác lập, thay đổi chấm dứt quyền nghĩa vụ việc thực hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lời Theo đó, bên tham gia hợp đồng thương mại có quyền nghĩa vụ riêng hay nói cách khác quyền bên nghĩa vụ bên kia, ngược lại Tại Việt Nam, hợp đồng BOT định nghĩa hợp đồng đầu tư ký kết Nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng thời hạn định, hết thời hạn, nhà đầu tư phải chuyển giao không bồi hoàn công trình cho Nhà nước Việt Nam6 Có khái niệm kết hợp hai định nghĩa riêng biệt hợp đồng BOT quy định quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho nhà đầu tư nước Việt Nam khoản 1, Điều Nghị định 62/1998/NĐ-CP, ngày 15/8/1998 định nghĩa hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư nước, khoản Điều 1, Nghị định 77-CP ngày 18/6/1997 Định nghĩa cho thấy Nhà nước nhìn nhận hợp đồng BOT hai khía cạnh Khía cạnh thứ cho thấy hợp đồng BOT thực dựa trình đầu tư nhà đầu tư, nhấn mạnh đến tiến trình từ việc nhà đầu tư xây dựng sở hạ tầng đến việc kinh doanh công trình chuyển giao không bồi hoàn cho Nhà nước Khía cạnh thứ hai mối quan hệ chủ thể bên hợp đồng, Nhà nước giữ vai trò quản lý hành vĩ GS.TS Nguyễn Thị Mơ (2009), Giáo trình pháp luật hoạt động kinh tế đối ngoại, Nhà xuất Thông tin Truyền thông, tr 97 Khoản 17, Điều 3, Luật Đầu tư 2005 11 mô nhà đầu tư tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh công trình Cụ thể, quan Nhà nước tham gia vào hầu hết trình giao kết thực hợp đồng BOT xây dựng danh mục dự án, lựa chọn nhà đầu tư, cấp giấy chứng nhận đầu tư, chuyển giao công trình dự án 1.2 Đặc điểm hợp đồng BOT Hợp đồng BOT Việt Nam hợp đồng vừa mang đặc điểm hợp đồng thương mại nói chung, vừa có đặc trưng riêng 1.2.1 Hợp đồng BOT mang đặc điểm hợp đồng thƣơng mại Hợp đồng BOT hình thức hợp đồng thương mại Vì vậy, tất đặc điểm hợp đồng thương mại hiểu đặc điểm hợp đồng BOT hay nói cách khác dù hợp đồng BOT có dạng đặc biệt hợp đồng thương mại hay tồn cách độc lập hệ thống pháp luật hợp đồng hợp đồng BOT mang toàn đặc điểm thông thường mà trước hết thể ý chí tự bên tham gia ký kết hợp đồng Cụ thể, đặc điểm chung hợp đồng BOT so với hợp đồng thương mại khác là: - Thứ nhất, so với hợp đồng thương mại khác với mục đích huy động vốn từ khu vực tư nhân hợp đồng BT, BTO hợp đồng nhằm thực xây dựng sở hạ tầng vốn thuộc trách nhiệm Nhà nước Nhà nước tham gia vào hợp đồng với tư cách chủ thể đặc biệt tham gia hợp đồng, vừa với tư cách chủ kinh tế, vừa với tư cách chủ thể công quyền - Thứ hai, chủ thể hợp đồng BOT giống hợp đồng thương mại khác, cá nhân, pháp nhân tham gia vào hợp đồng Chủ thể hợp đồng thương nhân, doanh nghiệp, công ty nước, nước Trong trường hợp chủ thể thương nhân, doanh nghiệp, cá nhân nước hợp đồng thương mại coi có yếu tố nước 12 Đồng thời chủ thể hợp đồng Nhà nước, với vai trò chủ thể đặc biệt hợp đồng thương mại - Thứ ba, hợp đồng BOT có điểm giống với hợp đồng thương mại khác thể mục đích hợp đồng Mục đích hợp đồng BOT nói riêng hợp đồng thương mại nói chung tìm kiếm lợi nhuận, đạt lợi ích kinh tế khác Điều phù hợp với quan điểm Nhà nước việc khuyến khích tổ chức, cá nhân làm giàu cách hợp pháp động lực kích thích sáng tạo doanh nghiệp hoạt động thương mại Tuy nhiên, mục đích thu lợi nhuận hợp đồng BOT nói riêng hợp đồng thương mại nói chung mục đích mà chủ thể hợp đồng theo đuổi kí kết thực hợp đồng Thực tế có nhiều doanh nghiệp, công ty ký kết hợp đồng không ý đến lợi nhuận mà phải song song tiến hành nhiều hoạt động hoạt động sinh lời hoạt động mở rộng sản xuất, chuyển giao công nghệ… - Thứ năm, nguyên tắc thực hợp đồng BOT giống nguyên tắc thực hợp đồng thương mại khác Cụ thể, nguyên tắc là: +) Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật thương nhân hoạt động thương mại +) Nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận hoạt động thương mại +) Nguyên tắc áp dụng thói quen hoạt động thương mại thiết lập bên +) Nguyên tắc áp dụng tập quán hoạt động thương mại +) Nguyên tắc bảo vệ lợi ích đáng người tiêu dùng +) Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý thông điệp liệu hoạt động thương mại 13