Các quy định của pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành

Đánh giá các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành Bài tập học kỳ Luật Dân sự 2 Chuyên mục Bài tập học kỳ, Luật Dân sự 2 Giao dịch bảo đảm là một thiết chế ra đời khá sớm ở nhiều quốc gia có hệ thống pháp luật phát triển trên thế giới. Kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới cho thấy thiết chế này được xây dựng đã tạo ra một hành lang pháp lý an toàn cho hoạt động tín dụng nói chung và sự phát triển của nền kinh tế nói riêng, góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ dân sự, kinh tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng không đúng nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ. Việc xác lập các giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia giao dịch, đặc biệt là quyền lợi của bên có quyền trong giao dịch này. Áp dụng biện pháp bảo đảm, bên có quyền không chỉ có quyền theo hợp đồng buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, mà còn có quyền xử lý tài sản mà bên có nghĩa vụ dùng để bảo đảm. Để hiểu rõ hơn về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, những ưu điểm, hạn chế cũng như những định hướng hoàn thiện, em xin được trình bày qua đề bài: “Đánh giá các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành ( nêu những ưu điểm, hạn chế và định hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật)”. NỘI DUNG I. Những quy định chung về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành. 1.Khái niệm và đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. 1.1 Khái niệm. Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chủ thể mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên bảo đảm). 1.2 Đặc điểm. Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính. Thứ hai, các biện pháp bảo đảm đều có mục đích nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự. Thứ ba, đối tượng của các biện pháp bảo đảm là những lợi ích vật chất. Thứ tư, pham vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ chính. Thứ năm, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ chỉ được áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ. Thứ sáu, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ sự thỏa thuận giữa các bên. 2. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩavụ dân sự được quy định trong khoản 1 điều 318 BLDS 2005: “1.Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm câm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, kí cược, kí quỹ, bảo lãnh, tín chấp”. 2.1 Cầm cố tài sản. +) Khái niệm. Cầm cố tài sản là việc một bên ( sau đây gọi là bên cầm cố ) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia ( sau đây gọi là bên nhận cầm cố ) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( điều 326 BLDS 2005 ). +) Hình thức của cầm cố tài sản. Theo quy định của pháp luật, ý chí của các chủ thể cầm cố phải thể hiện thông qua một hình thức duy nhất: văn bản. Có thể lập riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. +) Đối tượng của cầm cố tài sản. Đối tượng của cầm cố tài sản chỉ có thể là tài sản. Bản chất của cầm cố là việc bên cầm cố phải giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ nên tài sản cầm cố chỉ có thể là vật có sẵn vào thời điểm giao dịch cầm cố được xác lập. +) Hiệu lực và thời hạn của cầm cố tài sản. Hiệu lực của cầm cố tài sản phát sinh từ thời điểm bên cầm cố đã nhận tài sản cầm cố. Thời hạn cầm cố tài sản do các bên thỏa thuận. Nếu các bên không có thỏa thuận thì thời hạn cầm cố tài sản được tính từ thời điểm bên cầm cố nhận tài sản cho đến khi chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố. +) Quyền và nghĩa vụ của các bên trong cầm cố tài sản. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận cầm cố tài sản được quy định trong điều 333, 332 BLDS 2005: bên nhận cầm cố có nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn tài sản, bên nhận cầm cố phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố nếu làm mất hoặc hư hỏng tài sản cầm cố, bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu người chiếm hữu, người sử dụng trái pháp luật tài sản cầm cố hoàn trả tài sản đó, được thanh toán các chi phí bảo quản tài sản cầm cố hợp lí khi trả lại tài sản cho bên cầm cố… Quyền và nghĩa vụ của bên cầm cố tài sản được quy định trong điều 330, 331 BLDS 2005: bên cầm cố có nghĩa vụ phải giao tài sản cầm cố theo đúng thỏa thuận, bên cầm cố phải thông báo cho bên nhận cầm cố biết về quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố, bên cầm cố có quyền yêu cầu bên nhận cầm cố phải hoàn trả tài sản cầm cố sau khi nghĩa vụ đã được thực hiện, bên cầm cố có quyền yêu cầu bên giữ tài sản cầm cố bồi thường thiệt hại xảy ra đối với tài sản cầm cố… +) Xử lí tài sản cầm cố và chấm dứt cầm cố. Xử lí tài sản cầm cố được quy định trong điều 336 BLDS 2005. Theo đó, khi đến thời hạn phải thực hiện nghĩa vụ mà bên cầm cố tài sản không thực hiện hoặc thực hiện kông đúng nghĩa vụ thì bên nhận cầm cố có quyền xử lí tài sản cầm cố để bù đắp cho mình các khoản lợi ích mà bên kia không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ. Việc chấm dứt cầm cố tài sản được quy định trong điều 339 BL DS2005. Việc cầm cố tài sản chấm dứt trong các trường hợp sau đây: nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt, việc cầm cố tài sản được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng hiện pháp bảo đảm khác, tài sản cầm cố đã được xử lí, theo thỏa thuận của các bên… +) Ví dụ về cầm cố tài sản. A cầm cố 1 chiếc xe máy cho B để lấy 10tr đồng. 2.2 Thế chấp tài sản. +) Khái niệm. Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp ( Điều 342 BLDS 2005 ). +) Hình thức thế chấp tài sản. Việc thế chấp phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. +) Đối tượng của thế chấp. Tài sản thế chấp có thể là vật, quyền tài sản, giấy tờ có giá, có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản đang cho thuê, cho mượn cũng được dùng để thế chấp. +) Quyền và nghĩa vụ của các bên trong thế chấp tài sản. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản được quy định trong điều 348, 349 BLDS 2005: bên thế chấp có nghĩa vụ phải bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp, không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác, bên thế chấp có quyền được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trường hợp có thỏa thuận khác, được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho các bên liên quan biết… Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp tài sản được quy định trong điều 350, 351 BLDS 2005: bên nhận thế chấp có nghĩa vụ phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tài sản thế chấp chấm dứt khi chấm dứt thế chấp, bên nhận thế chấp có nghĩa vụ yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp, yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn giá trị của tài sản… +) Xử lí tài sản thế chấp và chấm dứt việc thế chấp. Xử lí tài sản thế chấp được quy định trong điều 355 BLDS 2005. Theo đó, nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản thế chấp được xử lí để thực hiện nghĩa vụ. Về nguyên tắc, việc xử lí tài sản thế chấp được thực hiện thông qua phương thức bán đấu giá, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Chấm dứt thế chấp tài sản được quy định trong điều 357 BLDS 2005. Việc thế chấp tài sản được coi là chấm dứt khi tài sản đã được xử lí, theo thỏa thuận của các bên, nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp đã được thực hiện xong. 2.3 Đặt cọc. +) Khái niệm. Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các vật có giá trị khác ( gọi là tài sản đặt cọc ) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự ( khoản 1 điều 358 BLDS 2005 ). +) Hình thức của đặt cọc. Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản. Pháp luật quy định chặt chẽ như vậy nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên. Khi lập văn bản đặt cọc phải nói rõ số tiền (vật) giao cho bên có quyền là để đặt cọc hay để trả trước. +) Đối tượng của đặt cọc. Đối tượng của đặt cọc là những vật có giá trị hoặc các vật thông thường khác mà một bên giao trực tiếp cho bên kia. Đối tượng đặt cọc nếu là tiền thì vừa mang chức năng bảo đảm, vừa mang chức năng thanh toán. +) Nội dung của đặt cọc. Trong trường hợp các bên đã thực hiện đúng mục đích đặt cọc thì bên nhận đặt cọc phải trả lại tài sản đặt cọc cho bên đặt cọc, nếu bên đặt cọc là bên có nghĩa vụ trả tiền thì tài sản đặt cọc được coi là khoản tiền thanh toán trước. Trong trường hợp bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc. Nếu bên nhận đặt cọc từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương với giá trị của tài sản đặt cọc. +) Xử lí tài sản đặt cọc. Xử lí tài sản đặt cọc chỉ áp dụng nếu có một trong hai bên không thực hiện các điều khoản đã cam kết hoặc không thực hiện hợp đồng. +) Ví dụ về đặt cọc. Khi ta mua 1 mảnh đất, chúng ta chưa có đủ tiền và cần thời gian để gom tiền, chúng ta lại muốn giữ để người chủ mảnh đất không bán cho người khác, ngược lại, người chủ đất cũng muốn chúng ta giữ lời và phải thực hiện hợp đồng mua bán. Bên mua sẽ đặt lại 1 khoản tiền để giữ lại mảnh đất. Số tiền này gọi là tiền đặt cọc. 2.4 Kí cược. +) Khái niệm. Kí cược là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác ( sau đây gọi là tài sản kí cược ) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê ( khoản 1 điều 359 BLDS 2005 ). +) Hình thức của kí cược. Bộ luật dân sự 2005 không quy định kí cược phải được lập thành văn bản. Dó đó, việc kí cược không nhất thiết phải lập thành văn bản mà có thể thỏa thuận miệng cũng có giá trị pháp lí. Tuy nhiên, trong thực tế nếu tài sản kí cược có giá trị lớn, các bên thường phải xác lập bằng hình thức văn bản. +) Đối tượng của kí cược. Tài sản kí cược chỉ bao gồm tiền, các vật là động sản hiện có, không thể là các quyền tài sản, bất động sản, vật hình thành trong tương lai. +) Nội dung của kí cược. Trong trường hợp tài sản thuê được trả lại thì bên cho thuê phải hoàn trả tài sản kí cược sau khi đã được bên kí cược thanh toán tiền thuê. Trong trường hợp bên thuê không trả lại tài sản thuê thì tài sản kí cược thuộc về bên cho thuê. +) Ví dụ về kí cược. Khi chúng ta đi mua 1 bình ga du lich, hay 1 thùng bia chai, nếu chúng ta không có vỏ bình ga, hoặc vỏ bia. Chủ cửa hàng thường bắt chúng ta đặt cược lại tiền vỏ. Số tiền cược vỏ do chủ quán qui định. Số tiền này sẽ được giữ lại để đảm bảo việc người mua, sẽ phải hoàn trả lại số vỏ kia. Số tiền này được gọi là tiền kí cược. 2.5 Kí quỹ. +) Khái niệm. Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự ( khoản 1 điều 360 BLDS 2005 ). +) Hình thức của kí quỹ. Hình thức kí quỹ được thực hiện theo quy định của pháp luật về ngân hàng. +) Đối tượng của kí quỹ. Tài sản dùng để kí quỹ bao gồm tiền, kim khí quý, đá quý hoặc các giấy tờ trị giá được bằng tiền. Quyền tài sản không được dùng để kí quỹ. +) Nội dung của kí quỹ. Với biện pháp ký quỹ 2 bên có thể mở một tài khoản tại ngân hàng nhưng không được dùng tài khoản khi chưa chấm dứt hợp đồng. Mặc dù vẫn là chủ của tài khoản đó nhưng bên có nghĩa vụ không được thực hiện bất kỳ một giao dịch rút tiền nào từ tài khoản đó bởi số tài khoản ký quỹ đó được xác định để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trước bên có quyền. Ngân hàng có quyền thu một khoản chi phí dịch vụ ngân hàng từ tài khoản đó trước khi thực hiện việc thanh toán và bồi thường. +) Ví dụ về kí quỹ. Trong hoạt động đưa người đi xuất khẩu lao động tại nước ngoài doanh nghiệp hoạt động dịch vụ đưa người đi lao động tại nước ngoài phải thực hiện việc ký quỹ tại ngân hàng thương mại để giải quyết trường hợp phát sinh trong trường hợp doanh nghiệp không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ trong hoạt động đưa người đi làm việc tại nước ngoài. Người lao động phải thực hiện tiền ký quỹ tại ngân hàng thương mại để bảo đảm thực hiện đưa hợp đồng đưa người lao động đi làm việc tại nước ngoài. Trường hợp người lao động vi phạm hợp đồng tiền ký quỹ được doanh nghiệp sử dụng để bù đắp thiệt hại phát sinh do lỗi của người lao động gây ra cho doanh nghiệp, nếu tiền ký quỹ không đủ người lao động phải nộp bổ sung, còn thừa trả lại cho người lao động. tiền ký quỹ của người lao động được hoàn trả cả gốc lẫn lãi khi thanh lý hợp đồng. Thủ tục kí quỹ được quy định tại thông tư 022006TTNHNN. 2.6 Bảo lãnh. +) Khái niệm. Bảo lãnh là việc người thứ ba ( sau đây gọi là bên bảo lãnh ) cam kết với bên có quyền ( sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh ) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( sau đây gọi là bên được bảo lãnh ), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ ( điều 361 BLDS 2005 ). +) Hình thức của bảo lãnh. Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực ( điều 362 BLDS 2005 ). +) Đối tượng của bảo lãnh. Đối tượng của biện pháp bảo lãnh có thể là tài sản hoặc công việc tùy theo nghĩa vụ được đảm bảo là nghĩa vụ thanh toán tiền hay nghĩa vụ thực hiện 1 công việc nhất định. +) Nội dung của bảo lãnh. Khi đến hạn mà bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ hoặc không có khả năng thực hiện nghĩa vụ như đã thỏa thuận thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ thay đối với bên nhận bảo lãnh trong phạm vi đã xác định. Khi bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ hoàn lại đối với mình, nếu không có thỏa thuận khác. +) Xử lí tài sản của bên bảo lãnh và chấm dứt việc bảo lãnh. Trường hợp đã đến hạn thực nghĩa vụ bảo lãnh mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho việc bảo lãnh. Việc bảo lãnh chấm dứt khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng bảo lãnh chấm dứt, việc bảo lãnh được hủy bỏ với sự đồng ý của bên nhận bảo lãnh hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác… +) Ví dụ về bảo lãnh. Ví dụ: B bảo lãnh cho A ký hợp đồng với C, Theo đó A có nghĩa vụ phải chuyển giao cho C 500 triệu đồng, sau khi C bàn giao công việc và yêu cầu A thanh toán khoản tiền trên thì A không có khả năng thanh toán. Lúc này phát sinh nghĩa vụ của B trong việc trả cho C 500 triệu đồng (nghĩa vụ bảo lãnh). 2.7 Tín chấp. +) Khái niệm. Tổ chức chính trị xã hội tại cơ sở cở có thể bảo đảm bằng uy tín của mình để cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác phục vụ mục đích sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ ( điều 372 BLDS 2005 ) Theo khoản 1 điều 49 nghị định số 1632006NĐCP ngày 29 12 2006: “Tín chấp là việc tổ chức chính trị xã hội tại cơ sở bằng uy tín của mình bảo đảm cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ.” +) Hình thức của tín chấp. Việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp phải được lập thành văn bản có ghi rõ số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền…( điều 373 BLDS 2005 ). +) Quyền và nghĩa vụ của các bên trong tín chấp. Quyền của tổ chức chính trị xã hội: tổ chức chính trị xã hội có quyền từ chối bảo đảm bằng tín chấp, nếu xét thấy cá nhân, hộ gia đình nghèo không có khả năng sử dụng vốn vay để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ và trả nợ cho tổ chức tín dụng. Quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng: tổ chức tín dụng có nghĩa vụ phối hợp với tổ chức chính trị xã hội bảo đảm bằng tín chấp trong việc cho vay và thu hồi nợ, tổ chức tín dụng có quyền yêu cầu tổ chức chính trị xã hội bảo đảm bằng tín chấp phối hợp trong việc kiểm tra sử dụng vốn vay và đôn đốc trả nợ. Nghĩa vụ của bên vay vốn: sử dụng vốn vay đúng mục đích đã cam kết, tạo điều kiện thuận lợi cho tổ chức tín dụng và tổ chức chính trị xã hội kiểm tra việc sử dụng vốn vay, trả nợ đầy đủ gốc và lãi vay đúng hạn cho tổ chức tín dụng. +) Nội dung của tín chấp. Theo khoản 1, điều 49 Nghị định số 1632006NĐCP ngày 29 12 2006: cá nhân, hộ gia đình nghèo được bảo đảm bằng tín chấp phải là thành viên của một trong các tổ chức chính trị xã hội quy định tại Điều 50 Nghị định này. Tổ chức chính trị xã hội bảo đả bằng tín chấp bao gồm: Hội Nông dân Việt Nam, Hội Liên hiệp Phụ nữ Việt Nam, Tổng Liên đoàn Lao động Việt Nam, Đoàn Thanh niên Cộng sản Hồ Chí Minh, Hội Cựu chiến binh Việt Nam, Mặt trận Tổ quốc Việt Nam ( điều 50 Nghị định số 1632006NĐCP ngày 29 12 2006 ). Bên có quyền ( bên cho vay ): chủ yếu là các ngân hàng chính sách – xã hội thực hiện chủ trương xóa đói giảm nghèo của Nhà nước. Thông qua biện pháp này các tổ chức chính trị xã hội có thể bảo lãnh cho cá nhân và hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền nhỏ tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng. II. Đánh giá các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành ( nêu những ưu điểm, hạn chế và định hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật ). 1.Những ưu điểm trong các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Từ những tranh chấp trong thực tế cuộc sống, BLDS 2005, Nghị định 1632006NĐ – CP ngày 29122006 về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 112012NĐ – CP ngày 22022012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 1632006NĐ – CP này 29122006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã đặt ra các quy định tương đối cụ thể và chi tiết về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, có những sự thay đổi hợp lí và cụ thể hơn so với BLDS 1995. +) Tại điểm 2 khoản 2 điều 1 của Nghị định số 112012NĐ – CP ngày 22022012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 1632006NĐ – CP này 29122006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định về tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: tài sản được hình thành từ vốn vay, tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm…So với việc quy định tài sản hình thành trong tương lai còn mang tính chất chung chung, chưa cụ thể rõ ràng tại Nghị định 1632006NĐ CP thì Nghị định số 112012NĐ CP đã quy định rất rõ ràng tài sản hình thành trong tương lai bao gồm những tài sản như thế nào nhằm giúp việc giải quyết những vấn đề phát sinh từ tài sản hình thành trong tương lai một cách dễ dàng hơn. +) Tại Bộ luật dân sự năm 1995 phân biệt biện pháp cầm cố và thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ở các đặc điểm sau: Nếu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là động sản thì đó là biện pháp cầm cố tài sản, nếu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là bất động sản thì được gọi là biện pháp thế chấp tài sản. Tuy nhiên trên thực tế lại có những tài sản là động sản nhưng được dùng để thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( Vd: tàu bay, tàu biển…) Ở biện pháp cầm cố, tài sản cầm cố do bên nhận cầm cố giữ, ở biện pháp thế chấp, tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Quy định của BLDS 1995 không phân biệt rõ sự khác nhau của hai biện pháp bảo đảm này và trên thực tế đối với tài sản là động sản có đăng kí quyền sở hữu có những tài sản được sử dụng để thế chấp hoặc cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( tàu bay, tàu biển ), có những tài sản lại chỉ được sử dụng để cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( xe máy, oto…). Để khắc phục nhược điểm của BLDS 1995, BLDS 2005 phân biệt hai biện pháp cầm cố và thế chấp không phụ thuộc vào tài sản là động sản hay bất động sản mà phụ thuộc ở đặc điểm tài sản đó có chuyển giao cho bên nhận bảo đảm giữ hay không. Nếu tài sản bảo đảm được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm giữ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì hai bên đã thỏa thuận áp dụng biện pháp cầm cố tài sản. +) Điều 328 BLDS 2005 quy định về hiệu lực của cầm cố tài sản: Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố. Đây là điều luật mới được ghi nhận tại BLDS 2005 mà BLDS 1995 chưa có. Biện pháp cầm cố tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm khá đơn giản mà tài sản dùng để cầm cố có thể dễ dàng chuyển giao cho bên nhận cầm cố. Chính vì thế, thời điểm có hiệu lực của cầm cố tài sản là thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố. +) Khoản 1 điều 332 BLDS 2005 quy định về nghĩa vụ của bên nhận cầm cố tài sản: bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố, nếu làm mất mát, hư hỏng tài sản cầm cố thì phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố. Trước đây, tại điều 334 BLDS 1995 chỉ quy định mức độ giữ gìn tài sản cầm cố của bên nhận cầm cố là “ như tài sản của chính mình ”. Mục đích của quy định tại BLDS 2005 như vậy nhằm xác định trách nhiệm của bên nhận cầm cố khi tài sản cầm cố bị mát hoặc làm giảm sút giá trị. BLDS 1995 không quy định bên nhận cầm cố phải chịu trách nhiệm về tài sản cầm cố trong bất cứ trường hợp nào mà chỉ phải thực hiện gìn giữ, bảo quản tài sản cầm cố như đối với tài sản của mình. Quy định của BLDS 1995 sẽ loại trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại của bên nhận cầm cố đối với tài sản cầm cố khi tài sản bị mất mát, hư hỏng mà bên nhận cầm cố đã thực hiện việc bảo quản tài sản cầm cố như đối với tài sản của mình. Quy định này sẽ là bất hợp lí, không bảo vệ được quyền và lợi ích chính đáng của bên cầm cố. Chính vì thế quy định của BLDS 2005 nhằm nâng cao trách nhiệm của bên nhận cầm cố trong giao dịch cầm cố tài sản. +) Điều 337 quy định về xử lí tài sản cầm cố trong trường hợp có nhiều tài sản cầm cố: Trong trường hợp tài sản được dùng để cầm cố có nhiều vật thì bên nhận cầm cố được chọn tài sản cụ thể để xử lí, trừ trường hợp có thỏa thuận khác…). Quy định về xử lí tài sản cầm cố trong trường hợp tài sản cầm cố có nhiều vật là quy định mới được bổ sung vào BLDS 2005 mà BLDS 1995 chưa quy định. Quy định này là cần thiết nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của cả hai bên trong giao dịch. +) Khoản 2 điều 346 quy định về thế chấp tài sản được bảo hiểm. Đây là nội dung mới được quy định trong BLDS 2005 mà trước đây chưa từng có trong BLDS 1995 Theo đó, bên nhận thế chấp có trách nhiệm thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp. Nếu bên nhận thế chấp thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết tài sản bảo hiểm đã được sử dụng làm tài sản thế chấp, thì khi sự kiện bảo hiểm xảy ra, tổ chức bảo hiểm sẽ chi trả số tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp. Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán vứi bên nhận thế chấp. +) Tại khoản 1 điều 353 BLDS 2005 quy định về quyền của người thứ ba giữ tài sản thế chấp. Theo quy định của khoản 1 điều 353 BLDS 2005, quyền của người thứ ba giữ tài sản thế chấp được mở rộng hơn so với quy định của BLDS 1995. Trước đây, theo quy định tại điều 355 BLDS 1995, người thứ ba không có quyền hưởng lợi tức từ tài sản thế chấp. Tức là người thứ ba giữ tài sản thế chấp được hưởng những sản vật tự nhiên mà tài sản mang lại ( Vd: được ăn trái cây trong vườn cây ăn quả ), chứ không được hưởng các khoản lợi thu được từ việc khai thác tài sản ( không được bán hoa quả trong vườn để lấy tiền ). Quy định này là bất hợp lí. Vì vậy, BLDS 2005 đã quy định ngoài quyền được khai thác công dụng của tài sản thế chấp, nếu các bên trong giao dịch thế chấp tài sản có thỏa thuận đồng ý cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp được hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, thì người thứ ba có quyền được hưởng. +) Khoản 4 điều 1 tại Nghị định số 112012N Đ – CP ngày 22022012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 1632006NĐ – CP này 29122006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai đã bổ sung thêm trường hợp tài sản hình thành trong tương lai bị xử lí để thực hiện nghĩa vụ dân sự thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền căn cứ kết quả xử lí tài sản bảo đảm để thực hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu, chuyển quyền sử dụng tài sản cho người mua, người nhận tài sản ngay khi có kết quả xử lí tài sản bảo đảm. So với điều 8 của Nghị định 1632006NĐ – CP thì nhà làm luật đã dự liệu thêm trường hợp tài sản hình thành trong tương lai bị xử lí để thực hiện nghĩa vụ dân sự. +) Theo quy định tại điều 4 khoản 1 Nghị định 1632006NĐ CP được bổ sung, sửa đổi bởi Nghị định 112012NĐ CP thì tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch. Nghị định mới đã thay thế khái niệm tài sản được phép giao dịch bằng khái niệm tài sản mà pháp luật không cấm giao dịch. Giải pháp này là phù hợp bởi thông thường quy định pháp luật chỉ nêu danh sách các tài sản bị cấm hay hạn chế giao dịch chứ không thể liệt kê được hết các tài sản được phép giao dịch nhất là các loại tài sản mới ra đời, đặc biệt là các tài sản vô hình. +) Nghị định 112012NĐ CP bổ sung điều 8a về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong tương lai theo đó trong hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong giao dịch, các bên không bắt buộc phải thỏa thuận cụ thể về phạm vi của nghĩa vụ bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Khi nghĩa vụ được hình thành, các bên không phải đăng ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm đã đăng ký. Quy định mới này thật sự là một bước đột phá so với quy định hiện hành. Bộ luật dân sự và Nghị định 1632006NĐ CP chỉ nêu nguyên tắc có thể bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nghĩa vụ trong tương lai ( khoản 2, điều 319, Bộ luật dân sự 2005 ) tức là nghĩa vụ dân sự mà giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm được giao kết (khoản 6, điều 3, Nghị định 1632006NĐ CP). Nghị định 112012NĐ CP đi xa hơn khi chỉ rõ không nhất thiết phải miêu tả cụ thể (bao gồm phạm vi và thời hạn) nghĩa vụ phát sinh trong tương lai. Đây là một ngoại lệ mới so với nguyên tắc chung về đối tượng của nghĩa vụ dân sự được quy định tại khoản 2 điều 282 của Bộ luật dân sự 2005 theo đó đối tượng của nghĩa vụ dân sự phải được xác định cụ thể. +) Khoản 2 điều 68 Nghị định 1632006NĐ CP mới chỉ dừng lại ở việc quy định trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất theo đó khi xử lý tài sản thế chấp, người mua, người nhận chính tài sản gắn liền với đất đó được tiếp tục sử dụng đất và quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong hợp đồng về quyền sử dụng đất giữa bên thế chấp và người sử dụng đất được chuyển giao cho người mua, người nhận chính tài sản gắn liền với đất. Điều 68 của Nghị định 1632006NĐ CP được bổ sung hai khoản mới tại khoản 19 điều 1 Nghị định số 112012NĐ CP phân biệt cụ thể hai trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất : Nếu người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản gắn liền với đất được xử lý đồng thời với quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Các bên có quyền tự thỏa thuận hoặc thông qua tổ chức có chức năng thẩm định giá tài sản để có cơ sở xác định giá trị quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Số tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm được thanh toán trước cho chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Quy định này tháo gỡ được khó khăn đặt ra trong thực tế xử lý tài sản thế chấp, đặc biệt khi tại thời điểm thế chấp chưa có cơ sở hạ tầng trên đất. Tuy vậy, để bảo vệ tốt nhất quyền lợi của mình, bên nhận thế chấp nên loại bỏ khả năng không xử lý tài sản gắn liền với đất khi xử lý quyền sử dụng đất ngay khi xác lập hợp đồng thế chấp. Nếu người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì khi xử lý quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất theo như thỏa thuận giữa người sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Quyền và nghĩa vụ giữa bên thế chấp và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao cho người mua, người nhận chính quyền sử dụng đất. Quy định mới tăng cường độ an toàn pháp lý cho các hợp đồng thuê quyền sử dụng đất vì bên đi thuê sau khi đã xây dựng cơ sở hạ tầng trên đất thuê có thể yên tâm sẽ được tiếp tục sử dụng đất theo như thỏa thuận trong hợp đồng cũ trừ khi các bên có thỏa thuận khác. 2. Những hạn chế trong các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. +) Chưa tạo lập hành lang pháp lý an toàn để chủ sở hữu khai thác tối đa giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm Bộ luật Dân sự năm 2005 mới chỉ đề cập đến khái niệm vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 320), mà chưa đề cập đến khái niệm tài sản bảo đảm. Trong khi đó, đối tượng của giao dịch không chỉ có vật, mà còn có quyền tài sản. Do đó, khái niệm về vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành chưa bao quát đầy đủ, chưa giúp phát huy giá trị kinh tế của các tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của các tổ chức, cá nhân. Theo quy định của BLDS năm 2005, thì bên thế chấp tài sản có quyền “bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý” (khoản 4 Điều 349). Trong khi đó, BLDS của nhiều nước quy định về quyền theo đuổi của bên nhận bảo đảm, cụ thể là chủ sở hữu tài sản được quyền chuyển dịch tài sản cho người thứ ba, song trong trường hợp không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo đảm, thì bên nhận bảo đảm vẫn được quyền tiếp cận, thu hồi và xử lý tài sản đó. Quy định nêu trên của BLDS Việt Nam là một giải pháp nhằm bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp, song trên thực tế, khi bên thế chấp chuyển dịch quyền sở hữu tài sản thế chấp, thì bên nhận thế chấp lại khó có thể “truy đòi” tài sản do pháp luật thiếu cơ chế pháp lý để thực thi hiệu quả, đồng thời lại dẫn đến một hệ quả không mong muốn là hạn chế khả năng lưu chuyển, khai thác minh bạch giá trị kinh tế của chủ sở hữu tài sản. +) Quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm chưa đầy đủ và chưa rõ ràng Quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm tại Điều 323 BLDS năm 2005 vẫn còn một số hạn chế như sau: Thứ nhất, BLDS Nhật Bản, Pháp, Đức hay Điều 9 Hội đồng mã thống nhất (UCC) của Hoa Kỳ đều quy định đăng ký không phải là phương thức duy nhất để bên nhận bảo đảm công bố các quyền và xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba. Về lý luận cũng như kinh nghiệm lập pháp cho thấy, việc bên nhận bảo đảm chiếm giữ, kiểm soát tài sản bảo đảm cũng chính là một cách thức để công bố quyền, xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Do vậy, quy định đăng ký giao dịch bảo đảm là cách thức duy nhất để công bố các quyền và xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba trong BLDS năm 2005 là không phù hợp với thông lệ quốc tế, vì chỉ phù hợp đối với trường hợp bên nhận bảo đảm không chiếm giữ, kiểm soát tài sản bảo đảm. Thứ hai, xét về bản chất, thì việc đăng ký phải là đăng ký quyền, không phải là đăng ký giao dịch hợp đồng như hiện nay. Do đó, quy định về đăng ký hợp đồng, giao dịch trong BLDS dẫn đến hệ quả là có những hợp đồng đã được công chứng, giao kết hợp pháp ( ví dụ: Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ), nhưng chưa đăng ký, thì dẫn đến hệ quả là hợp đồng thế chấp chưa phát sinh hiệu lực, mặc dù bên cho vay có thể đã chuyển tiền và bên vay đã nhận tiền; đồng thời, khi có sự thay đổi về hình thức hợp đồng, các bên buộc phải thực hiện đăng ký lại, trong khi thời điểm đăng ký của hợp đồng được quy định là thời điểm xác định thứ tự ưu tiên khi thực hiện các quyền, nghĩa vụ phát sinh liên quan đến tài sản. Thứ ba, BLDS năm 2005 quy định giao dịch bảo đảm được đăng ký “có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký”. Song, thế nào là “giá trị pháp lý” và “người thứ ba” gồm những chủ thể nào? Ngoài ra, Điều 325 BLDS năm 2005 quy định về “thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các giao dịch bảo đảm”, tuy nhiên, vấn đề này mới chỉ giải quyết mối quan hệ giữa các bên cùng nhận bảo đảm trong trường hợp một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ. Trong khi liên quan đến thứ tự ưu tiên, thì còn rất nhiều chủ thể khác, ví dụ: thứ tự ưu tiên giữa Nhà nước (ví dụ như trong quan hệ về thuế) với bên nhận bảo đảm; giữa người lao động với bên nhận bảo đảm; giữa người sửa chữa, nâng cấp tài sản người bảo quản tài sản với bên nhận bảo đảm; giữa người mua tài sản với bên nhận bảo đảm...? Điều 342 BLDS năm 2005 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” và Điều 361 BLDS năm 2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”, trong khi đó, theo khoản 2 Điều 718 BLDS năm 2005, thì “bên thế chấp có quyền nhận tiền vay do thế chấp quyền sử dụng đất theo phương thức đã thỏa thuận”. Các quy định nêu trên dẫn đến vướng mắc trong quá trình áp dụng, cụ thể như sau: Trong thời gian gần đây, áp dụng Điều 342 BLDS năm 2005, khi khách hàng và tổ chức tín dụng đã ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba, thì các hợp đồng này đã bị một số Tòa án tuyên vô hiệu với lý do là có sự nhầm lẫn về hình thức hợp đồng. Theo lập luận tại bản án, thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba thực chất là quan hệ bảo lãnh, vì bên vay và bên bảo đảm là hai chủ thể khác nhau. Do đó, các bên phải ký kết hợp đồng bảo lãnh chứ không phải hợp đồng thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba. Việc các bên ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba là không đúng với tính chất của giao dịch dân sự có biện pháp bảo đảm bằng hình thức bảo lãnh và quy định của BLDS năm 2005 về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (Điều 122), hình thức giao dịch dân sự (Điều 124), hình thức bảo lãnh (Điều 362). Đi sâu cụ thể vào từng điều luật thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có những hạn chế sau: +) Tại khoản 3 điều 349 quy định về quyền của bên thế chấp tài sản: “Được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh…” và khoản 1 điều 20 Quyền của bên nhận thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp”, Nghị định số 1632006NĐCP cũng quy định bên nhận thế chấp chỉ có quyền thu hồi tài sản thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp”. Tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, dù đã được đăng ký thế chấp và các bên thoả thuận chỉ được bán khi có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, nhưng bên thế chấp có thể bán bất kỳ lúc nào mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Các quy định trên đã đương nhiên cho phép bên thế chấp được bán tài sản thế chấp và loại trừ hoàn toàn quyền của bên nhận thế chấp đối với việc thu hồi tài sản thế chấp đã được đăng ký thế chấp hợp pháp bị bán trái với thoả thuận. Như vậy bên mua tài sản thế chấp luôn được bảo vệ, không cần biết có ngay tình hay không và dù cho tài sản thế chấp có hay không được đăng ký thế chấp. Với những quy định như trên, pháp luật đã mặc nhiên phủ nhận ý chí thoả thuận của các bên và đã vô hiệu hoá ý nghĩa, tác dụng của cơ chế đăng ký thế chấp tài sản là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. +) Tại khoản 1 điều 3 của Nghị định số 112012NĐ CP liệt kê danh sách các đối tượng có thể là bên bảo đảm gồm bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình, dùng quyền sử dụng đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việc đối với bên nhận bảo đảm đảm. Danh sách này vô tình bỏ qua quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên là một loại quyền tài sản có thể dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự được nêu tại khoản 3 điều 322 của Bộ luật dân sự. Tuy khoản này có liệt kê ngay sau đó rằng bên bảo đảm gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị – xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp, có nghĩa là bên thế chấp quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên cũng được coi là một bên bảo đảm, song việc không nhắc tới quyền tài sản này ít nhiều tác động tới tâm lý của bên nhận bảo đảm và rõ ràng mâu thuẫn với quy định của Bộ luật dân sự là văn bản luật mà Nghị định 163 hướng dẫn. +) Theo quy định tại khoản 2 điều 1 Nghị định số 112012NĐ CP, tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất và bao gồm 3 loại sau đây : Tài sản được hình thành từ vốn vay (tài sản có được từ việc sử dụng vốn vay để đầu tư) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm (gồm các tài sản mà việc hình thành hay tạo lập về mặt vật chất đang diễn ra tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, ví dụ các công trình xây dựng đang được thi công); Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật. Quy định cũ lấy tiêu chí thời điểm sở hữu tài sản bảo đảm để xác định tài sản hình thành trong tương lai, tức là tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Quy định mới có ưu điểm là liệt kê một cách rõ ràng danh sách các tài sản hình thành trong tương lai. Song danh sách này có vẻ chỉ hướng đến các tài sản hữu hình chứ chưa bao quát hết các loại tài sản có thể coi là tài sản hình thành trong tương lai, đặc biệt là các quyền tài sản vốn có xu hướng ngày càng chiếm tỷ trọng cao trong tổng tài sản của doanh nghiệp. Chẳng hạn nếu sử dụng danh sách này rất khó có thể xác định được loại quyền đòi nợ nào có thể được coi là tài sản hình thành trong tương lai để trở thành đối tượng của hợp đồng thế chấp. Thực ra quyền đòi nợ tương lai là quyền đòi nợ còn chưa phát sinh do giao dịch hay sự kiện pháp lý có thể làm phát sinh quyền đòi nợ này còn chưa diễn ra. +) Nghị định số 112012NĐ CP được bổ sung một điều 47a quy định riêng về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo lãnh và giữa bên nhận bảo lãnh với bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận ký quỹ. Theo quy định tại khoản 2 và khoản 3 của điều này bên nhận tài sản bảo đảm sẽ được ưu tiên thanh toán trước bên nhận bảo lãnh nếu giao dịch bảo đảm bằng tài sản được đăng ký và nếu không thì thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm. Thông thường, khi nhận bảo lãnh, ngân hàng thường yêu cầu bên bảo lãnh dùng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh. Điều 44 của Nghị định 1632006NĐ CP công nhận giá trị pháp lý của các giao dịch bảo đảm bằng tài sản đó và về nguyên tắc các giao dịch này hoàn toàn có thể được đăng ký tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Không có lý do gì để có thể coi trong trường hợp này quyền của bên nhận bảo lãnh chỉ được thực hiện sau quyền của các bên nhận bảo đảm bằng tài sản khác, mà khi đó phải áp dụng điều 325 của Bộ luật dân sự 2005 theo đó giao dịch bảo đảm nào đăng ký trước thì sẽ được ưu tiên thanh toán trước và nếu không có giao dịch bảo đảm nào được đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm. Hơn nữa, bảo lãnh theo quy định của pháp luật hiện hành là chế định bảo vệ tối đa quyền lợi của bên nhận bảo lãnh nên có vẻ quy định này đi ngược lại tinh thần của Bộ luật dân sự. 3.Phương hướng hoàn thiện. Thứ nhất, về kết cấu trong BLDS phần về giao dịch bảo đảm. Kết cấu các quy định về giao dịch bảo đảm trong BLDS, nếu dựa trên 2 phần chính là vật quyền và trái quyền, thì cần có những nội dung: quy định chung về giao dịch bảo đảm, quy định cụ thể về từng biện pháp bảo đảm có tính chất của vật quyền và trái quyền, trong đó tập trung vào các vấn đề như: cách thức xác lập biện pháp nội dung, phạm vi quyền và nghĩa vụ của từng biện pháp, nguyên lý được áp dụng riêng đối với vật quyền bảo đảm nguyên lý được áp dụng riêng đối với trái quyền bảo đảm, căn cứ chấm dứt. Thứ hai , cần sửa đổi, bổ sung một số vấn đề cụ thể. +) Mở rộng đối tượng các quyền liên quan đến tài sản cần được đăng ký, công khai hóa về tình trạng pháp lý đối với người thứ ba Theo quy định của BLDS năm 2005, thì các biện pháp bảo đảm thuộc đối tượng đăng ký gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ. Bảo lãnh và tín chấp là biện pháp bảo đảm đối nhân nên không thuộc đối tượng đăng ký. Trong khi đó, tham khảo BLDS của một số nước cho thấy, ngoài việc đăng ký giao dịch bảo đảm ( vật quyền bảo đảm ), thì trong BLDS cũng quy định đăng ký đối với các quyền ưu tiên khác. Do đó, cần nghiên cứu mở rộng phạm vi đối tượng đăng ký nhằm giúp cho tình trạng pháp lý của tài sản được minh bạch, công khai với người thứ ba, từ đó tạo thuận lợi cho các tổ chức, cá nhân xác lập, thực hiện giao dịch về tài sản được an toàn. +) Về vật quyền bảo đảm. Bổ sung quy định về điều kiện bắt buộc để thiết lập vật quyền bảo đảm, cụ thể là phải đáp ứng 03 điều kiện: Phải có thỏa thuận làm phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm, nghĩa là bên nhận bảo đảm phải “cung cấp” một giá trị nghĩa vụ nhất định ( có thể hiện tại hoặc trong tương lai ). Hợp đồng bảo đảm đã được giao kết, trong đó có mô tả về tài sản bảo đảm. Bên bảo đảm có quyền sở hữu ( quyền chiếm hữu ) hợp pháp tài sản bảo đảm. Theo quy định tại Điều 328 BLDS năm 2005, thì “cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố”. Do đó, BLDS sửa đổi phải làm rõ vấn đề như: Biện pháp cầm cố được áp dụng đối với những loại tài sản nào ( phải là động sản hữu hình hay tài sản nói chung )? Trường hợp nào chỉ cần “chuyển giao” đã phát sinh giá trị pháp lý đối với người thứ ba? Trường hợp nào phải đăng ký để có giá trị pháp lý đối với người thứ ba? BLDS sửa đổi cần quy định căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm ( ví dụ: Thời điểm đăng ký và thời điểm chiếm hữu tài sản bảo đảm ), xác định rõ thứ tự ưu tiên giữa các chủ thể có chung tài sản bảo đảm ( giữa bên nhận bảo đảm trong quan hệ vật quyền với bên nhận bảo đảm trong quan hệ trái quyền, giữa bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm theo thỏa thuận với bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm theo luật định hoặc theo bản án, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền ). BLDS năm 2005 quy định tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm đã hạn chế khả năng huy động vốn của tổ chức, cá nhân trong đời sống xã hội. Trên thực tế, mặc dù tài sản bảo đảm không thuộc sở hữu của bên bảo đảm nhưng bên bảo đảm vẫn có quyền quản lý, sử dụng và các bên thỏa thuận nhận chính tài sản đó. Do đó, BLDS cần sửa đổi theo hướng tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của bên bảo đảm hoặc thuộc quyền quản lý, sử dụng (chiếm giữ) hợp pháp của bên bảo đảm. Ngoài ra, BLDS hiện hành mới chỉ tập trung điều chỉnh đối tượng là tài sản hữu hình, mà chưa có quy định cụ thể đối với các loại tài sản vô hình ( ví dụ: “quyền từ hợp đồng”, “quyền tài sản hình thành trong tương lai” ) như: Nội hàm của loại tài sản này? Căn cứ chứng minh quyền thuộc sở hữu, sử dụng của bên bảo đảm? Cách thức bảo vệ bên nhận bảo đảm trong trường hợp tài sản bảo đảm là các loại quyền… Thực tiễn cho thấy, các quyền từ hợp đồng nói riêng và tài sản sản vô hình nói chung ngày càng giữ vị trí đặc biệt quan trọng trong giao dịch dân sự, thương mại. Do đó, BLDS sửa đổi cần quy định rõ ràng, đầy đủ hơn về loại tài sản bảo đảm đặc thù này, cụ thể là: Các loại tài sản này là đối tượng của các loại vật quyền nào? Cơ chế để công khai (xác lập hiệu lực) đối với bên thứ ba? Cách thức bên nhận bảo đảm kiểm soát tài sản này? +) Về trái quyền bảo đảm Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, do đó cần xây dựng chế định này dựa trên những nguyên lý của trái quyền. Thiết kế của BLDS năm 2005 chưa thể hiện rõ nguyên tắc xuyên suốt này nên dẫn đến cách hiểu thiếu thống nhất, dễ gây nhầm lẫn cho các bên khi ký kết hợp đồng bảo lãnh để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ. Rà soát, bãi bỏ những quy định chưa thực sự hợp lý trong chế định về bảo lãnh của BLDS, ví dụ như: Quy định về “các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” (Điều 361), vì về nguyên tắc, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp bên được bảo lãnh đã dùng toàn bộ tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh hoặc quy định về việc “bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh” (Điều 369)... Rà soát, bổ sung một số quy định về bảo lãnh mà BLDS Việt Nam hiện còn thiếu, ví dụ như: Quy định nhằm bảo vệ người bảo lãnh, quy định về việc bên có quyền phải có nghĩa vụ thông tin đối với bên bảo lãnh, nghĩa vụ này có thể là tư vấn hoặc thậm chí là cảnh báo, bên bảo lãnh có thể viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với người có quyền, các trường hợp làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt đối với biện pháp bảo lãnh; giới hạn của biện pháp bảo lãnh so với giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh, trường hợp bên bảo lãnh không có tài sản để bù trừ nghĩa vụ được bảo lãnh thì giải quyết hậu quả pháp lý như thế nào... Thứ ba, về những hạn chế cụ thể đối với từng vấn đề được quy định trong Nghị định 1632006NĐ – CP và Nghị định số 112012NĐ – CP. Đối với từng hạn chế ở trên, pháp luật cần xem xét, cân nhắc, đặt nó trong thực tế cuộc sống, từ đó điều chỉnh lại thành một Nghị định hoàn chỉnh về giao dịch bảo đảm trong thời gian gần nhất nhằm hạn chế hết mức có thể những tranh chấp, những vấn đề khó khăn mà nguyên nhân xuất phát là từ những hạn chế của những quy định trên. Thứ tư, cần có sự bảo đảm hài hòa lợi ích giữa các chủ thể liên quan đến tài sản bảo đảm BLDS cần có quy định cụ thể về thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm với bên thứ ba khi xử lý tài sản bảo đảm, cụ thể là: Nếu xác định bên thứ ba bao gồm cả các cơ quan công quyền, thì thứ tự ưu tiên giữa Nhà nước và các tổ chức, cá nhân phải được giải quyết trên cơ sở bình đẳng về mặt lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm. Với việc pháp luật quy định rõ ràng, chính xác và công bằng, lợi ích hợp pháp của các chủ thể ( bao gồm cả Nhà nước ) có ý nghĩa quan trọng nhằm đảm bảo tính an toàn pháp lý cho các giao dịch trong xã hội. Ngoài ra, BLDS cũng cần có các quy định để có thể giải quyết thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm với các chủ thể khác, ví dụ như: Giữa bên nhận bảo đảm với bên mua tài sản thế chấp; giữa bên nhận bảo đảm với bên có quyền cầm giữ; giữa bên nhận bảo đảm trong quan hệ vật quyền bảo đảm với bên nhận bảo đảm trong quan hệ trái quyền... KẾT LUẬN Mỗi một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với những ưu điểm riêng, góp phần hoàn thiện thêm về chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Hiểu rõ về tính chất, nhược điểm của mỗi biện pháp giúp ta ứng dụng vào thực tế cuộc sống một cách dễ dàng hơn, từ đó giải quyết các tranh chấp phát sinh từ những biện pháp biện pháp bảo đảm này. Phương hướng hoàn thiện được đề ra chỉ là định hướng khái quát từ những hạn chế của các biện pháp trên, không phải là cách giải quyết chi tiết, cụ thể đối với mỗi biện pháp. PHỤ LỤC Để hiểu một cách chi tiết về các biện pháp bảo đảm, em xin được đưa ra môt vài vụ án cụ thể đồng thời cũng đưa ra những bình luận của cá nhân đối với mỗi vụ án. 1) Tranh chấp có đối tượng cầm cố là tài sản động sản. +) Vụ việc: Nguyên đơn: chị Hoàng Thị Lan, trú tại Quận Gò Vấp TP. Hồ Chí Minh. Bị đơn: bà Nguyễn Quỳnh Anh – chủ cửa hàn