VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ Pháp luật biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ chế định luật hình thành sớm hệ thống pháp luật quốc gia giới Luật cổ La Mã biết đến biện pháp chấp, cầm cố, bảo lãnh thực nghĩa vụ1 Với nỗ lực định, thời gian qua, pháp luật Việt Nam bảo lãnh bước xây dựng, hoàn thiện Những văn pháp luật quan trọng lĩnh vực phải kể đến: Bộ luật Dân Việt Nam, Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 Chính phủ giao dịch có bảo đảm, Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 Chính phủ đăng ký giao dịch có bảo đảm văn pháp luật lĩnh vực tín dụng ngân hàng… Tuy nhiên, với yêu cầu sửa đổi bổ sung nhằm mở rộng phạm vi điều chỉnh BLDS sang toàn quan hệ tài sản- tiền tệ quan hệ phi tài sản lĩnh vực kinh tếthương mại qui định pháp luật biện pháp bảo đảm BLDS hành điều chỉnh toàn nhóm quan hệ Tự thân qui định pháp luật biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ BLDS hành dừng lại qui định sơ khai nhất, bộc lộ khiếm khuyết bất cập định Thực tiễn xét xử vụ án dân sự, kinh tế tòa án thể bất áp dụng cácqui định pháp luật bảo đảm Nhiều án sơ thẩm giao dịch vay mượn dân sự, tín dụng ngân hàng có liên quan đến bảo lãnh, chấp, cầm cố bị kháng cáo, kháng nghị để giải theo thủ tục phúc thẩm, án có hiệu lực pháp luật bị kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm Trong số không vụ án bị Toà phúc thẩm sửa án sơ thẩm; Hội đồng xét xử giám đốc thẩm chấp nhận kháng cáo kháng nghị, tuyên huỷ, trả lại cấp sơ thẩm xét xử lại Trong khuôn khổ viết này, đưa suy nghĩ qui định pháp luật liên quan đến biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ so sánh đối chiếu với Dự thảo Bộ luật Dân (Dự thảo) Trên sở đề cập đến vài vấn đề cần xem xét, nghiên cứu để sửa đổi bổ sung BLDS Đảm bảo nguyên tắc tự thoả thuận Pháp luật bảo đảm thực nghĩa vụ xây dựng không nằm mục đích bảo đảm cho khả chủ thể tham gia quan hệ dân tự chịu trách nhiệm tài sản, bảo đảm nguyên tắc tự do, tự nguyện bình đẳng Sự cưỡng chế nhà nước cần thiết bên không tự nguyện thực nghĩa vụ Pháp luật bảo đảm thực nghĩa vụ khả thi phát huy tính tích cực các qui phạm cụ thể thể hình thức qui phạm tuỳ nghi, qui phạm trao quyền lựa chọn Pháp luật bảo đảm đưa qui tắc xử chung cho chủ thể, song không nên loại trừ thoả thuận khác bên tham gia giao dịch Dù vậy, số điều Dự thảo qui định cách cứng nhắc, Ví dụ: Điều 301 cho phép tài sản dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, qui định mới, đáp ứng yêu cầu thực tiễn song pháp luật qui định bắt buộc lần bảo đảm phải lập thành văn Thiết nghĩ, nên bổ sung cụm từ “nếu bên thoả thuận pháp luật có qui định khác” Trong thực tiễn hoạt động ngân hàng, trường hợp cho vay theo hạn mức, qui định không khả thi bên hoàn toàn thoả thuận hợp đồng bảo đảm cho nhiều khoản tín dụng khác nhau, thời điểm thời gian hợp đồng có hiệu lực tổng giá trị khoản vay không vượt hạn mức thoản thuận Đảm bảo tính thống qui định biện pháp bảo đảm với qui định khác Dự thảo Trong BLDS hành Dự thảo, nhìn chung, chưa đảm bảo tính thống chế định pháp luật dân Chế định biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ không phận độc lập BLDS mà phải xây dựng hoàn thiện mối quan hệ tương tác với chế định pháp luật khác tài sản, quyền sở hữu, nghĩa vụ dân sự, thực chấm dứt nghĩa vụ…là nội dung liên quan mật thiết với qui định biện pháp bảo đảm, cần thiết phải có dẫn chiếu thống Ví dụ, Điều 302 Dự thảo qui định: “Cầm cố tài sản việc bên có nghĩa vụ giao tài sản vật thuộc quyền sở hữu cho bên có quyền để bảo đảm thực nghĩa vụ” Nếu BLDS sử dụng thuật ngữ “tài sản động sản”, Dự thảo sửa đổi thành “tài sản vật” Điều có nghĩa: đối tượng cầm cố giới hạn vật có thực, hữu hình, định dạng, quyền tài sản giấy tờ có giá mang cầm cố? Trong Dự thảo có liệt kê loại vật: vật đặc định, vật đồng dạng, vật tiêu hao, vật không tiêu hao… song khái niệm “vật” chưa giải thích cách cụ thể 3 Về phân loại biện pháp bảo đảm Rải rác có qui định pháp Dự thảo lặp lại cách không cần thiết, ví dụ: Điều 303 Hình thức cầm cố tài sản Điều 318, Hình thức chấp tài sản; Điều 304 Thời hạn cầm cố tài sản Điều 319 Thời hạn chấp; Điều 310 Huỷ bỏ việc cầm cố tài sản Điều 330 Huỷ bỏ việc chấp tài sản; Điều 311 Xử lý tài sản cầm cố Điều 329 Xử lý tài sản thế; Điều 314 Chấm dứt cầm cố tài sản Điều 331 Chấm dứt chấp tài sản Cầm cố chấp hai biện pháp bảo đảm tài sản có nhiều nội dung pháp lý giống nhau, trừ số qui định liên quan đến đăng ký giao dịch bảo đảm; quyền nghĩa vụ bên Nếu pháp luật hành dựa vào tiêu chí động sản bất động sản để phân biệt chấp cầm cố, Dự thảo xác định theo tiêu chí có hay không chuyển giao tài sản (vật) từ bên bảo đảm sang cho bên nhận bảo đảm Vì vậy, đơn giản tiết kiệm gộp cầm cố, chấp chung nhóm biện pháp bảo đảm hai trường hợp: chuyển giao (tạm thời chấm dứt quyền sử dụng) không chuyển giao vật, tài sản bảo đảm (tiếp tục quyền sử dụng) Bộ luật Dân Nga số nước khác giải vấn đề thành công; cụ thể qui định trường hợp chấp Trong trường hợp gộp chung, sử dụng kỹ thuật dẫn chiếu mà liệt kê lại nội dung điều luật hai phần chấp cầm cố 4.Về phạm vi bảo đảm Khoản Điều 295 Dự thảo bổ sung: “Các bên thoả thuận biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ để bảo đảm thực loại nghĩa vụ, kể nghĩa vụ tại, nghĩa vụ tương lai nghĩa vụ có điều kiện” Theo quan niệm truyền thống luật Việt Nam hành: nghĩa vụ bảo đảm nghĩa vụ hình thành, tồn tại, có thực xác định phạm vi nghĩa vụ đó, biện pháp bảo đảm thiết lập nghĩa vụ phụ, dự phòng, hỗ trợ cho nghĩa vụ chính, Điều 285 BLDS (Điều 256 Dự thảo) ghi nhận phát sinh nghĩa vụ từ hợp đồng dân sự; hành vi dân đơn phương; gây thiệt hại hành vi trái pháp luật…Như vậy, biện pháp bảo đảm nhằm xác lập nghĩa vụ bổ trợ (nghĩa vụ dự phòng) cho nghĩa vụ Trường hợp nghĩa vụ chưa tồn tại, chưa định hình, chưa xác định phạm vi khó xác lập nghĩa vụ bảo đảm Trong thực tiễn tín dụng ngân hàng, nhằm bảo đảm lợi ích mình, ngân hàng xây dựng qui trình xét duyệt ký kết hợp đồng tín dụng, theo hợp đồng chấp, bảo lãnh phải ký kết trước thời điểm ký kết hợp đồng tín dụng Tuy nhiên hợp đồng bảo đảm xác lập vào Giấy đề nghị vay vốn bên vay kết thẩm định hồ sơ xin vay phận tín dụng Dưới góc độ lý luận, vấn đề tranh luận chưa có kết luận cuối cùng, pháp luật kinh tế- dân Việt Nam chưa công nhận cách cụ thể hiệu lực pháp lý văn dạng: thoả thuận tiền hợp đồng, ghi nhớ bên trước ký hợp đồng Chúng cho qui định Dự thảo phù hợp đáp ứng yêu cầu thực tiễn, đặc biệt lĩnh vực tín dụng ngân hàng Tuy nhiên, để qui định áp dụng cách quán xác, cần thiết phải ghi nhận hiệu lực ý nghĩa pháp lý thoả thuận tiền hợp đồng cần có giải thích rõ hơn, cụ thể trường hợp Mặt khác nên giới hạn qui định áp dụng biện pháp cầm cố, chấp bảo lãnh tài sản mà áp dụng tất biện pháp bảo đảm khác Về điều kiện tài sản bảo đảm Việc đưa điều kiện: giá trị tài sản phải lớn tổng giá trị nghĩa vụ bảo đảm trường hợp tài sản dùng để bảo đảm thực nhiều nghĩa vụ (Điều 301 Dự thảo), qui định không cần thiết Chúng cho việc định giá tài sản bảo đảm thời điểm xác lập giao dịch bên tiến hành sở thoả thuận có giá trị tham khảo để xác định mức nghĩa vụ bảo đảm, không áp dụng xử lý tài sản để thực nghĩa vụ bảo đảm Nếu điều kiện áp dụng cho thời điểm xử lý tài sản không xác, giá trị tài sản bảo đảm kinh tế thị trường thay đổi liên tục, mặt khác trường hợp tài sản dùng bảo đảm để thực nhiều nghĩa vụ pháp luật qui định buộc phải đăng ký giao dịch có bảo đảm, thứ tự ưu tiên toán xác định theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm Về sở pháp lý phát sinh nghĩa vụ bên quan hệ bảo đảm Khác với BLDS nước, BLDS Việt Nam không đề cập cách trực tiếp hợp đồng bảo đảm Thuật ngữ “hợp đồng bảo đảm” không tìm thấy Mục BLDS hành Dự thảo Mặc dù biện pháp bảo đảm cụ thể có qui định hình thức chấp, cầm cố, bảo lãnh…phải lập thành văn có chứng nhận công chứng nhà nước chứng thực Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền, có thoả thuận pháp luật có qui định Theo lô gích thông thường, hợp đồng thoả thuận bên làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ bên Giao dịch bảo đảm thoả thuận lập thành văn làm phát sinh quyền nghĩa vụ bên Thực chất, quan hệ chủ thể quan hệ bảo đảm quan hệ hợp đồng Mặt khác, Nghị định số 165/1999 Nghị định178/1999 trực tiếp công nhận thoả thuận bảo đảm quan hệ hợp đồng Song văn pháp luật luật, hiệu lực pháp lý vượt hiệu lực BLDS Trong thực tiễn cam kết bảo lãnh lập hình thức văn với nhiều tên gọi “hợp đồng bảo lãnh”, “ hợp đồng chấp”, “hợp đồng cầm cố” Tuy không tồn sở để phủ nhận quan hệ chấp, cầm cố, bảo lãnh không quan hệ hợp đồng Song BLDS Việt Nam với tính chất văn pháp luật có hiệu lực cao trực tiếp xác nhận, khẳng định quan hệ bảo đảm (trừ phạt vi phạm chiếm giữ tài sản) quan hệ hợp đồngthì dẫn đến hệ pháp lý định tốt nhiều thực tế áp dụng pháp luật bảo đảm Nếu Dự thảo thức trực tiếp ghi nhận chấp, cầm cố, bảo lãnh quan hệ hợp đồng hợp đồng bảo đảm chịu điều chỉnh qui định pháp luật hợp đồng nói chung qui định BLDS Những qui định bao gồm: Thủ tục, trình tự giao kết hợp đồng, nguyên tắc ký kết hợp đồng, điều kiện có hiệu lực hợp đồng, hợp đồng vô hiệu…Pháp luật quốc gia giới trực tiếp công nhận BLDS quan hệ bảo đảm quan hệ hợp đồng Về biện pháp phạt vi phạm Một số quan điểm cho rằng, phạt vi phạm chế tài dân sự, hậu pháp lý hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mà hoàn toàn không biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ nghĩa Vì vậy, không thiết phải xếp phạt vi phạm biện pháp bảo đảm3 Pháp luật số quốc gia số học thuyết pháp lý nước, đặc biệt nước theo hệ thống thông luật ghi nhận điều Bởi pháp luật nuớc không áp dụng chế tài phạt (penalty) mà áp dụng chế tài liquidated damages (bồi thường thiệt hại theo (đánh giá) dự đoán trước) Vì vậy, bồi thường theo mức xác định trước hoàn toàn chức biện pháp bảo đảm Tuy nhiên theo tinh thần pháp luật Việt Nam phạt vi phạm hội đủ nội dung biện pháp bảo đảm lý sau: - Thứ nhất: phạt vi phạm thiết lập sở thoả thuận bên, theo qui định pháp luật có; - Thứ hai: Bồi thường thiệt hại áp dụng có thiệt hại thực tế xảy ra, mức bồi thường xác định sau có vi phạm; phạt vi phạm áp dụng bên có nghĩa vụ vi phạm cam kết mà không tính đến hữu thiệt hại, mức phạt bên thoả thuận trước có vi phạm - Thứ ba: Phạt vi phạm chế tài bổ sung cho chế tài (tất yếu) bồi thường thiệt hại Nếu bồi thường thiệt hại không thực thực không nghĩa vụ, không bao hàm ý nghĩa bảo đảm cho việc thực nghĩa vụ mà tự thân phận cấu thành nên nghĩa vụ Phạt vi phạm xác lập song song với chế tài bồi thường thiệt hại nhằm mục đích cảnh báo hậu bất lợi bên có nghĩa vụ không thực thực không nghĩa vụ Phạt vi phạm có vai trò định hướng ràng buộc bên có nghĩa vụ phải thực nghĩa vụ Về biện pháp cầm giữ tài sản Cầm giữ tài sản (jus retentionnis) hai biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ hoàn toàn đề cập Dự thảo này; song pháp luật Việt Nam biện pháp áp dụng rộng rãi giao lưu dân kinh tế nước, chí biện pháp đề cập Luật dân La Mã4 Việc bổ sung hình thức bảo đảm hoàn toàn phù hợp với yêu cầu thực tế Trong thời gian qua phát sinh trường hợp cầm giữ tài sản song chưa có pháp luật điều chỉnh Vì biện pháp bảo đảm Dự thảo qui định chung chung, điều dẫn đến nhận thức không xác nội dung pháp lý nó, có nhầm lẫn tai hại việc áp dụng pháp luật Nội dung biện pháp bảo đảm này, theo nghĩa truyền thống, hiểu sau: Khi bên có quyền (người cầm giữ) chiếm hữu hợp pháp vật (để sau hoàn trả cho chủ sở hữu (người có tài sản bị chiếm giữ, người có nghĩa vụ cho người thứ ba theo định chủ sở hữu) bên có quyền quyền tiếp tục cầm giữ vật nghĩa vụ trực tiếp phát sinh từ vật không đựơc thực thực không hạn Người cầm giữ quyền chiếm giữ vật nghĩa vụ thực xong Bản chất pháp lý biện pháp cầm giữ: tượng, biện pháp có điểm tương đồng với biện pháp cầm cố, song lại mang tính chất biện pháp phạt vi phạm giai đoạn đầu trình bảo đảm thực nghĩa vụ để sau chuyển thành biện pháp cầm cố Tuy nhiên chúng có điểm khác biệt Nội dung biện pháp cầm giữ tài sản, pháp luật nước giới hiểu sau: - Thứ nhất: Đây biện pháp bảo đảm số biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ áp dụng mà không dựa thoả thuận bên liên quan Vì biện pháp tự vệ quan hệ dân nhằm bảo vệ lợi ích đáng bên có quyền Pháp luật sở trực tiếp phát sinh quyền cầm giữ tài sản, trước bên thoả thuận không áp dụng biện pháp Trong biện pháp chấp, bảo lãnh, cầm cố áp dụng trường hợp bên có thoả thuận Chính yếu tố mà tài liệu pháp luật nước hi đề cập đến biện pháp thường sử dụng thuật ngữ “quyền chiếm giữ” Cầm giữ tài sản cách thức bảo đảm thực nghĩa vụ quyền pháp luật qui định người có quyền trường hợp bên có nghĩa vụ không thực nghĩa vụ Song không hình thức “xiết nợ” thường gặp thực tiễn - Thứ hai: Quyền cầm giữ tài sản thực đồng thời hội đủ ba yếu tố sau: a) Vật cầm giữ bên có quyền nắm giữ vật thuộc sở hữu bên có nghĩa vụ, tức bên cầm giữ có nghĩa vụ phải chuyển giao cho chủ sở hữu (cho bên có nghĩa vụ) cho bên thứ ba theo định chủ sở hữu b) Nghĩa vụ bảo đảm phải nghĩa vụ người chủ sở hữu vật nghĩa vụ phải phát sinh trực tiếp từ vật ấy, ví dụ nghĩa vụ trả chi phí chăm sóc, chi phí thức ăn trường hợp chăm sóc súc vật nuôi, chủ sở hữu vật nuôi không chi trả chi phí bên chăm sóc có quyền chiếm giữ vật nuôi chủ sở hữu chi trả xong; bên trông coi, bảo vệ hàng hoá không nhận thù lao trông coi, bảo vệ giữ lại hàng hoá chủ sở hữu hàng hoá toán xong chi phí Tuy nhiên, nghĩa vụ bảo đảm phải nghĩa vụ trực tiếp phát sinh từ vật chiếm giữ, ví dụ nghĩa vụ bên mua phải trả tiền cho lô hàng bị cầm giữ kể khoản tiền chậm trả khoản tiền phạt, tiền lưu kho bãi, tiền bảo quản, vận chuyển khoản thiệt hại tài sản gây Những nghĩa vụ không phát sinh cách trực tiếp từ vật cầm giữ bên có quyền không cầm giữ nó, ví dụ: người thuê nhà (chiếm giữ) trì hoãn việc trả lại nhà thuê kết thúc thời hạn thuê theo hợp đồng thuê nhà nến viện dẫn chủ nhà mượn số tiền chưa trả Tuy nhiên pháp luật số nước qui định không áp dụng yêu cầu việc chiếm giữ có liên quan đến chủ thể chủ thể kinh doanh, ví dụ: doanh nghiệp A mở tài khoản nhận dịch vụ Ngân hàng không thực việc chi trả khoản tiền phí dịch vụ ngân hàng ngân hàng được quyền phong toả tài khoản khách hàng trả xong nợ c) Nghĩa vụ bảo đảm biện pháp cầm giữ tài sản chưa thực người có nghĩa vụ hạn cam kết - Thứ ba: Chiếm giữ tài sản biện pháp có nội dung pháp lý đồng với biện pháp cầm cố qui định nghĩa vụ bảo quản tài sản cầm giữ, xử lý tài sản để thực nghĩa vụ chính… dẩn chiếu sang điều luật tương tự phần cầm cố - Thứ tư: Cầm giữ tài sản áp dụng thông dụng trường hợp bên có nghĩa vụ không thực nghĩa vụ quan hệ hợp đồng: vận tải, gia công, thuê, ký gửi, ủỷ thác, sửa chữa tàu biển… Kết luận: Do đặc thù pháp luật Việt Nam có phân định quan hệ dân quan hệ kinh tế nên biện pháp bảo đảm ghi nhận BLDS áp dụng nghĩa vụ dân mà nghĩa vụ tài sản nói chung, bao hàm lĩnh vực kinh tế, không giải vấn đề phạm vi điều chỉnh BLDS dù có hoàn thiện qui định giải toàn vấn đề bảo đảm thực nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng kinh tế, thương mại Nên chăng, cần thiết phải ban hành văn “Luật giao dịch bảo đảm” để điều chỉnh cách thống nhất, toàn diện vấn đề liên quan đến bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự, kinh tế sở Nghị định 165/1999/NĐ-CP giao dịch bảo đảm Tài liệu tham khảo: Nôvicxki I.B, Pêterecxki.I.C Luật Dân La Mã M 1998 2 Xem: Luật dân sự, thương mại nước tư bản, chủ biên: E.A Vaxilép M, Nxb Quan hệ quốc tế, 1993 , tr 303; xem Điều 361, 362 BLDS Cộng hoà Liên bang Nga (Phần I) Duma Quốc gia thông qua ngày 30/11/1994, sửa đổi bổ sung ngày 20/2/1996 ngày 12/8/1996 M, Nxb INFRA-M 1999 3 PGS.TS Trần Đình Hảo, Về biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân Dự thảo BLDS Tham luận Hội thảo góp ý Dự thảo BLDS, Hội Luật gia Việt Nam, Hà Nội, tháng 3/2005 Katkoe M.M Khái quát quyền chiếm giữ luật La- Mã, Kiev 1910  ... chấp cầm cố 4 .Về phạm vi bảo đảm Khoản Điều 295 Dự thảo bổ sung: “Các bên thoả thuận biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ để bảo đảm thực loại nghĩa vụ, kể nghĩa vụ tại, nghĩa vụ tương lai nghĩa vụ có... thuận Đảm bảo tính thống qui định biện pháp bảo đảm với qui định khác Dự thảo Trong BLDS hành Dự thảo, nhìn chung, chưa đảm bảo tính thống chế định pháp luật dân Chế định biện pháp bảo đảm thực nghĩa. .. thống luật Việt Nam hành: nghĩa vụ bảo đảm nghĩa vụ hình thành, tồn tại, có thực xác định phạm vi nghĩa vụ đó, biện pháp bảo đảm thiết lập nghĩa vụ phụ, dự phòng, hỗ trợ cho nghĩa vụ chính, Điều 285