Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ KHOA LUẬT BỘ MÔN: LUẬT THƯƠNG MẠI  LUẬN VĂN TỐT NGHỆP ĐỀ TÀI: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG SÁP NHẬP, HỢP NHẤT VÀ MUA LẠI CÔNG TY CỔ PHẦN Giáo viên hướng dẫn: SVTH: Ngô Văn Huấn Phạm Mai Phương MSSV: 1110254 Lớp: Luật Thương Mại 2 Khóa: 37 GVHD: Phạm Mai Phưong 1 Cần thơ, năm 2014 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần NHẬN XÉT CỦA HỘI ĐỒNG  ………………………………………………………………………………….…… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………… Cần Thơ, ngày…tháng…năm Hội đồng luận văn GVHD: Phạm Mai Phưong 2 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần PHẦN MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài Sáp nhập, hợp nhất và mua lại là những hoạt động tồn tại gắn liền với hoạt động kinh doanh trong nền kinh tế thế giới từ thế kỷ XXI cho đến nay. Từ sau khi gia nhập WTO, đặc biệt là trong giai đoạn 2003 – 2013 Việt Nam đã chứng kiến một quá trình hình thành và phát triển mạnh mẽ của hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp tại Việt Nam. Trong giai đoạn này, làn sóng sáp nhập, hợp nhất và mua lại diễn ra dưới những hình thức đa dạng và quy mô lớn. Mục tiêu các hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại của các doanh nghiệp có thể là để tối đa hóa lợi nhuận, đa dạng hóa và giảm rủi ro cho chủ sở hữu, hoặc gia tăng các lợi ích cho các nhà quản trị, cũng như có thể xuất phát từ mục tiêu của chính phủ nhằm tái cơ cấu lại hệ thống trong quá trình cạnh tranh với đối thủ. Thực tế hoạt động hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại này của các doanh nghiệp tại Việt Nam cho thấy Việt Nam đang trở thành điểm thu hút đầu tư hấp dẫn và được trông đợi với một thị trường mua bán và sáp nhập đang ngày càng hoàn thiện và phát triển. Chính vì thế, hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại ở Việt Nam ngày càng trở nên hấp dẫn và hứa hẹn trong những năm 2014 – 2018 được chờ đợi với “Làn sóng mua bán và sáp nhập thứ hai”1 như một xu hướng tất yếu, cùng với sự hội nhập ngày càng sâu rộng vào nền kinh tế toàn cầu và sự mở cửa thị trường theo cam kết gia nhập WTO của Việt Nam, hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại sẽ ngày càng sôi động. Đây được nhận định là một xu hướng tốt lành cho nền kinh tế nước ta. Tuy nhiên, với điều kiện, thị trường này phải hoạt động lành mạnh theo những quy định của luật pháp. Thời gian qua, dù khung pháp lý của thị trường sáp nhập, hợp nhất và mua lại đã được cải thiện, Luật doanh nghiệp, Luật Chứng khoán, Luật Đầu tư đều có những điều 1 Phần I - Làn sóng M&A thứ hai, Báo cáo hoạt động M&A Việt Nam 2013 và triển vọng 2014- 2018, trang 5. GVHD: Phạm Mai Phưong 2 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần khoản quy định về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại được sửa đổi nhưng vẫn chưa hoàn thiện. Nguyên nhân là do hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Việt Nam còn khá phức tạp, bộc lộ nhiều hạn chế do pháp luật chưa có khung pháp lý quy định cụ thể, rõ ràng về hoat động này và còn chồng chéo lên nhau… Cũng chính vì nguyên nhân này nên người viết đã chọn đề tài “ Hoàn thiện pháp luật về sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần ” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn tốt nghiệp của mình. 2. Mục đích của luận văn Đề tài “Hoàn thiện pháp luật về sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần” được viết với mục tiêu: - Thứ nhất, giúp người viết có thể hiểu rõ hơn những quy định của pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần ở Việt Nam. - Thứ hai, trong quá trình tìm tòi, nghiên cứu những quy định của pháp luật về sáp nhập, hợp nhất và mua lại ngân hàng hiện hành, người viết đưa ra những nhận xét và đồng thời đưa ra những đề xuất hoàn thiện quy định của pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần và gợi ý một số phương hướng đối với các nhà làm luật, các cơ quan quản lý nhằm mục đích mong muốn các chủ thể này nhanh chóng hoàn thiện hơn các quy định trong hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại. Từ đó, các doanh nghiệp tham gia vào việc mua bán, sáp nhập có thể hạn chế thấp nhất những vướn mắc, khó khăn khi tiến hành các hoạt động kinh doanh có liên quan đến sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần tạo cơ sở để phát huy nội lực của các doanh nghiệp tham gia có thể vững vàng, tự tin, đạt được nhiều kết quả tốt trong lĩnh vực này trước thời kỳ hội nhập, góp phần giúp cho thị trường tài chính Việt Nam ngày càng phát triển hơn. 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu GVHD: Phạm Mai Phưong 3 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Trong phạm vi nghiên cứu đề tài của mình, người viết chỉ tập trung nghiên cứu hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần trên cơ sở những quy định của pháp luật Viêt Nam hiện hành. Bao gồm những đối tượng là doanh nghiệp, tổ chức có thể tham gia vào hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần và các vấn đề về lịch sử ra đời của hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần, khái niệm về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần, tìm hiểu quy định của pháp luật về nguyên tắc, phương thức thủ tục của hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần, nhận xét quy định của pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại cổ phần và đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần ở Việt Nam. 4. Phương pháp nghiên cứu Trong đề tài nghiên cứu của mình, người viết sử dụng phương pháp phân tích luật viết kết hợp với so sánh, đối chiếu, tổng hợp và tham khảo nhiều nền tảng kiến thức luật học, kinh tế học, tài chính, ngân hàng..., để làm nền tảng cho hệ thống lý luận, những nội dung cơ bản của pháp luật về sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần, cùng với thực trạng và các giải pháp cho vấn đề này. 5. Bố cục của luận văn Bố cục đề tài được chia làm 3 chương: - Chương 1: Tổng quan về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần - Chương 2: Quy định của pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần. - Chương 3: Thực trạng và một số đề xuất định hướng cho hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần. GVHD: Phạm Mai Phưong 4 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Mặc dù đã rất cố gắng, nhưng nhận thấy những hạn chế về mặt kiến thức nên trong quá trình tìm tòi, nghiên cứu không tránh được những sai lầm thiếu xót. Người viết rất mong nhận được ý kiến đóng góp quý báo từ quý thầy cô và các bạn để đề tài được tốt hơn. GVHD: Phạm Mai Phưong 5 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ HOẠT ĐỘNG SÁP NHẬP, HỢP NHẤT VÀ MUA LẠI CÔNG TY CỔ PHẦN Trong chương này, người viết tập trung nghiên cứu về những vấn đề cơ bản của hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần, để từ đó làm cơ sở cho việc tiếp tục đi tìm hiểu các chương sau. Bao gồm các vấn đề về lịch sự ra đời, khái niệm của hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần, phân biệt hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần cũng như tìm hiểu những lợi ích và rủi ro khi tham gia vào hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần. Trong quá trình tìm hiểu, người viết chú trọng tập trung vào việc làm rõ bản chất của hoạt động này dưới góc độ pháp lý lẫn góc độ kinh tế. 1.1. Khái niệm sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Mua bán, sáp nhập doanh nghiệp là một thuật ngữ mới xuất hiện trong thời gian gần đây ở Việt Nam. Thuật ngữ này được dịch từ thuật ngữ tiếng Anh “Mergers & Acquisitions”2, viết tắt là M&A, thể hiện hoạt động hai hay nhiều doanh nghiệp kết hợp lại với nhau nhằm đạt được những mục tiêu đã được xác định trước trong chiến lược kinh doanh của mình. Công ty cổ phần là một loại hình doanh nghiệp nên hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần được diễn ra rất đa dạng, dưới nhiều hình thức và nội dung khác nhau. Nó có bản chất như hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp vì bản thân của công ty cổ phần cũng là một loại hình doanh nghiệp. Tuy vậy, khái niệm về sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần vẫn chưa có quy định cụ thể, thống nhất mà chỉ quy định ở cấp độ khái quát - doanh nghiệp nói chung và được quy định trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau cụ thể như sau: 2 Nguồn: http://en.wikipedia.org/wiki/Mergers_and_acquisitions GVHD: Phạm Mai Phưong 6 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Luật doanh nghiệp năm 1999 quy định một số hình thức tổ chức lại doanh nghiệp tại chương VII về tổ chức lại, giải thể và phá sản doanh nghiệp,trong đó có sáp nhập và hợp nhất doanh nghiệp được lần lượt quy định tại điều 107 và điều 108 của chương này nêu rõ: Hợp nhất doanh nghiệp là việc “Hai hoặc một số công ty cùng loại (gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (gọi là công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất”3. Sáp nhập là việc “một hoặc một số công ty cùng loại (gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập”4. Đây là bước đệm ban đầu cho sự xuất hiện cho của hợp nhất và sáp nhập ở nước ta. - Luật Doanh nghiệp 2005 được sửa đổi bổ sung 2009 xem xét sáp nhập doanh nghiệp như hình thức tổ chức lại doanh nghiệp xuất phát từ nhu cầu tự thân của doanh nghiệp: “Một hoặc một số công ty cùng loại (công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập”5. Điều 152 xem xét hợp nhất doanh nghiệp là việc: “Hai hoặc một số công ty cùng loại (công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất” 6. Trong Luật Doanh nghiệp không đề cập đến mua bán doanh nghiệp nói chung 3 Khoản 1 Điều 107 Luật doanh nghiệp 1999 4 Khoản 1 Điều 108 Luật doanh nghiệp 1999 5 Điều 153 Luật doanh nghiệp 2005 6 Điều 152 Luật doanh nghiệp 2005. GVHD: Phạm Mai Phưong 7 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần mà chỉ có nói đến việc bán doanh nghiệp tư nhân tại Điều 145 “Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho người khác”7. - Luật Cạnh tranh ngày 3 tháng 12 năm 2004 xem xét: Sáp nhập doanh nghiệp là việc “một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập” 8. Mua lại doanh nghiệp là việc “một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại” 9. Bên đó Luật Cạnh tranh cũng nói đến hợp nhất doanh nghiệp là việc “hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất”.10 - Luật Đầu tư 2005 lần đầu tiên quy định “Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp” như một trong những hình thức đầu tư trực tiếp. Đầu tư trực tiếp được thực hiện dưới các hình thức đóng góp vốn để thành lập doanh nghiệp mới hoặc để tham gia quản lý hoạt động đầu tư, mua toàn bộ hoặc một phần doanh nghiệp đang hoạt động, mua cổ phiếu để thôn tính hoặc sáp nhập doanh nghiệp.11 - Trước đây, Điều 31 Nghị định 27/2003/NĐ-CP sửa đổi một số điều của Nghị định 24/2000 ngày 31-7-2000 quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam quy định: Sáp nhập doanh nghiệp là việc “một hay một số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (doanh nghiệp bị sáp nhập) chuyển toàn bộ vốn bằng tiền và tài sản của mình để sáp nhập vào một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khác (doanh nghiệp nhận sáp nhập)”. Hợp nhất doanh nghiệp “là việc hai hay một số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (doanh nghiệp bị hợp nhất) mang toàn bộ vốn bằng 7 Điều 145 Luật doanh nghiệp 2005. 8 Khoản 1 Điều 17 Luật cạnh tranh 2004. 9 Khoản 2 Điều 17 Luật cạnh tranh 2004. 10 Khoản 1 Điều 17 Luật cạnh tranh 2004. 11 Điều 21 Luật Đầu tư 2005. GVHD: Phạm Mai Phưong 8 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần tiền và tài sản của mình để hợp nhất với nhau chuyển thành một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài mới (doanh nghiệp hợp nhất)”.12 Ngoài ra khái niệm về sáp nhập, hợp nhất và mua lại cũng được Ngân hàng Nhà nước quy định tại Thông tư 04/2010/TT-NHNN Quy định việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại tổ chức tín dụng, xem xét sáp nhập tổ chức tính dụng là hình thức “một hoặc một số tổ chức tín dụng (tổ chức tín dụng bị sáp nhập) sáp nhập vào một tổ chức tín dụng khác (tổ chức tín dụng nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang tổ chức tín dụng nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của tổ chức tín dụng bị sáp nhập”. 13 Nhìn chung, những lĩnh vực khác nhau đều có các khái niệm khác nhau về vấn đề sáp nhập, hợp nhất và mua lại, điều này dẫn đến việc không đồng nhất trong khái niệm dẫn đến áp dụng thực tiễn gặp nhiều khó khăn và nhiều hạn chế nhất định. 1.2. Phân biệt sáp nhập, hợp nhất và mua lại 1.2.1. Phân biệt sáp nhập và mua lại Thực chất, sáp nhập và mua lại là việc công ty này mua phần lớn hoặc toàn bộ cổ phần của công ty khác, hoặc hai công ty gộp chung cổ phần để trở thành một công ty lớn. Theo quy định của pháp luật Việt Nam, sáp nhập và mua lại được xem là một hình thức tổ chức lại doanh nghiệp dưới góc độ của Luật Doanh nghiệp; là hành vi tập trung kinh tế dưới góc độ của Luật Cạnh tranh và là một hình thức đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư. Căn cứ theo quy định pháp luật hiện hành và nhận định của một số chuyên gia trong hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp thì hoạt động sáp nhập và mua lại công ty cổ phần có một số điểm khác biệt sau: 12 Điều 31 Nghị định 27/2003/NĐ-CP sửa đổi một số điều của Nghị định 24/2000 ngày 31-7-2000 quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. 13 Khoản 1 Điều 4 Thông tư 04/2010/TT-NHNN GVHD: Phạm Mai Phưong 9 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Thứ nhất, về hình thức thực hiện: Đối với sáp nhập, toàn bộ tài sản của công ty cổ phần bị sáp nhập sẽ được chuyển cho công ty cổ phần nhận sáp nhập. Mặt khác, trong hoạt động mua lại, không nhất thiết toàn bộ mà đôi khi chỉ là một bộ phận tài sản của công ty cổ phần bị mua lại phải gộp chung với tài sản của công ty cổ phần mua lại. Điều này phụ thuộc vào quy mô của thương vụ mua lại. Thứ hai, về bản chất của giao dịch: Sáp nhập có thể hiểu theo cách đơn giản là việc hai hay nhiều công ty cổ phần (thường có cùng quy mô, tính chất) hợp tác, đồng thuận liên kết trở thành một công ty cổ phần nhằm mang lại lợi ích chung lớn nhất có thể cho các bên liên quan. Một vụ sáp nhập mang tính chất công bằng như vậy còn được gọi là sáp nhập cân bằng. Tuy nhiên trên thực tế, đa số các thương vụ thường rất khó đạt được sự đồng thuận từ các bên tham gia. Bên nhận sáp nhập thường sẽ dùng nhiều cách để “thâu tóm” một hoặc các bên “yếu thế” hơn. Một khi tính “hữu hảo” không tồn tại, tức đối tượng bị mua lại không muốn, thậm chí phải thực hiện các kỹ thuật tài chính để chống lại việc bị sáp nhập, thì hoạt động này hoàn toàn mang hình thức của một thương vụ mua lại hơn là sáp nhập. Một thương vụ sáp nhập hay mua bán phụ thuộc vào ý chí, tầm nhìn và cách đánh giá của nhà lãnh đạo, chủ sở hữu công ty. Tuy nhiên trên thực tế, có rất nhiều trường hợp bên bị mua lại và bên mua lại sẽ đàm phán, thỏa thuận với nhau để truyền tải thông tin ra bên ngoài rằng “hoạt động này là sáp nhập ngang bằng và được diễn ra một cách thân thiện giữa hai hoặc nhiều bên”, mặc dù về bản chất đây là họat động mua bán. Thứ ba, về hệ quả pháp lý: Đối với giao dịch sáp nhập, sau khi đăng ký kinh doanh, công ty cổ phần bị sáp nhập sẽ hoàn toàn chấm dứt tồn tại; trong khi công ty cổ phần nhận sáp nhập sẽ được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, cũng như chịu trách nhiệm về những khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhập. Trong khi đó, đối với giao dịch mua lại thì sau khi hợp đồng có hiệu lực, công ty cổ phần bị mua lại sẽ chấm dứt hoạt động một phần đối với phần bị mua lại; công ty cổ phần mua lại sẽ được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu GVHD: Phạm Mai Phưong 10 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần trách nhiệm về những khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của phần công ty bị mua lại. Như vậy, tùy thuộc vào hình thức thực hiện, bản chất giao dịch, hệ quả pháp lý, và một số yếu tố khác mà hoạt động này được coi là mua bán hay sáp nhập hoàn toàn phụ thuộc vào việc nó được diễn ra thân thiện giữa hai bên hay bị ép buộc, thâu tóm nhau. Tóm lại, mục đích cuối cùng của hoạt động sáp nhập và mua lại công ty cổ phần không đơn thuần là đầu tư tài chính, sở hữu một phần vốn góp hay cổ phần như các nhà đầu tư nhỏ lẻ mà còn là giành quyền kiểm soát ở mức độ nhất định. 1.2.2. Phân biệt sáp nhập và hợp nhất Hoạt động hợp nhất và sáp nhập tuy cùng là cách thức tổ chức lại doanh nghiệp, điều kiện để thực hiện hai cách thức này là doanh nghiệp sáp nhập hay hợp nhất đều phải cùng một loại hình và cùng liên đới chịu trách nhiệm thực hiện quyền và nghĩa vụ của chủ thể bị hợp nhất, bị sáp nhập. Tuy khi sáp nhập hay hợp nhất xảy ra đều chấm dứt hoạt động kinh doanh của một hay cả hai bên chủ thể tham gia nhưng hai hình thức này có một số khác biệt sau: Trong sáp nhập, chỉ có một bên chủ thể chấm dứt hoạt động (bên bị sáp nhập) và bên sáp nhập luôn nắm ưu thế, có tiếng nói mạnh hơn trong những quyết định chung. Trong hợp nhất, hai hay nhiều chủ thể tham gia sẽ hợp lại với nhau thành một chủ thể mới, các chủ thể tham gia hoạt động này sẽ chấm dứt toàn bộ hoạt động (không còn tư cách pháp nhân). Các quyền và nghĩa vụ sẽ chuyển giao cho chủ thể mới (pháp nhân mới) sau hợp nhất. GVHD: Phạm Mai Phưong 11 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần 1.3. Phân loại các hình thức sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần 1.3.1. Phân loại dựa trên mức độ liên quan giữa các chủ thể sáp nhập và mua lại 1.3.1.1. Sáp nhập và mua lại theo chiều ngang Hình thức sáp nhập và mua lại theo chiều ngang là hình thức diễn ra đối với hai doanh nghiệp, hai ngân hàng hay cụ thể hơn là công ty cổ phần cùng cạnh tranh trực tiếp, chia sẻ cùng dòng sản phẩm và thị trường. Bằng việc sáp nhập hoặc mua lại theo chiều ngang thì các chủ thể sáp nhập và bị sáp nhập sẽ có những ưu thế sau: Về nguồn nhân lực: khi tiến hành sáp nhập,bên sáp nhập có thể tận dụng nguồn nhân lực sẵn có và có kinh nghiệm của bên bị sáp nhập mà không cần phải tiến hành tuyển dụng hoặc tuyển dụng rất ít để đáp ứng nhu cầu nhân lực. Vì là hai doanh nghiệp trên cùng một lĩnh vực kinh doanh nên sự khác biệt của tính chất công việc không đáng kể nên không cần phải tốn kém thêm chi phí đào tạo mà vẫn đáp ứng tốt yêu cầu của công việc. Về cơ sở vật chất: sau sáp nhập hai bên chủ thể có thể sử dung cơ sở hạ tầng, những thiết bị, máy móc, hệ thống công nghệ kỹ thuật để hỗ trợ,phục vụ cho sản xuất kinh doanh. Từ đó, chi phí cho cơ sở vật chất để sản xuất được hạn chế ở mức thấp nhất có thể. Ngoài ra, sáp nhập ngang là một cách gián tiếp loại bỏ đi một đối thủ cùng cạnh tranh, gia tăng thêm sức mạnh, uy tính và tầm ảnh hưởng cho bản thân doanh nghiệp, mở rộng thêm thị trường kinh doanh cho doanh nghiệp. Ví dụ: Tại Đại Hội Đồng cổ đông thường niên 2014 ngày 27/06, Công ty cổ phần Đường Biên Hòa (gọi tắt là BHS) đã thông qua phương án nhận sáp nhập Công ty cổ phần Đường Ninh Hòa (viết tắt là NHS)14. Theo đó Công ty cổ phần Đường Biên Hòa sẽ trở thành chủ sở hữu duy nhất 100% vốn điều lệ của Công ty cổ phần Đường Ninh Hòa. 14 Nguồn: http://bizlive.vn/doanh-nghiep/dhcd-bhs-duong-bien-hoa-thong-qua-phuong-an-sap-nhap-249137.html GVHD: Phạm Mai Phưong 12 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần 1.3.1.2. Sáp nhập và mua lại theo chiều dọc Diễn ra đối với các doanh nghiệp trong chuỗi cung ứng (dịch vụ, hàng hóa,...), dẫn tới sự mở rộng về phía trước hoặc phía sau của công ty sáp nhập, mua lại trong chuỗi cung ứng. Với hình thức sáp nhập hay mua lại theo chiều dọc các công ty cổ phần sẽ có lợi ích rất lớn trong việc tạo mối quan hệ mật thiết giữa công ty với hệ thống cung cấp hoặc phân phối sản phẩm, dịch vụ đến người tiêu dùng. Lợi ích lớn hơn nữa của hình thức này là công ty có thể kiểm soát được chất lượng nguồn hàng và đầu ra của hàng hóa, giảm chi phí trung gian, khống chế nguồn hàng và đầu ra của đối thủ cạnh tranh. 1.3.1.3. Sáp nhập, hợp nhất và mua lại tổ hợp Sáp nhập, hợp nhất và mua lại tổ hợp hay còn gọi là sáp nhập, hợp nhất và mua lại theo kiểu tập đoàn. Trong trường hợp này, hai công ty không cùng lĩnh vực kinh doanh nhưng mong muốn đa dạng hóa lĩnh vực trong hoạt động của mình kéo theo đa dạng hóa ngành nghề sản xuất, kinh doanh. Những công ty cổ phần theo đuổi chiến lược đa dạng hóa hàng hóa, dịch vụ có thể lựa chọn liên kết thành hình thức tập đoàn. Nói cách khác, nếu một cuộc sáp nhập hay mua lại không rơi vào hai hình thức sáp nhập,mua lại ngang hay sáp nhập, mua lại dọc thì nó sẽ thuộc hình thức hoặc sáp nhập hoặc mua lại tổ hợp hay liên kết kiểu tập đoàn. (Ví dụ: Tổng Công ty Tài chính Dầu khí Việt Nam (PVF) hợp nhất với Western Bank). 15 1.3.2. Phân loại dựa trên phạm vi lãnh thổ Sáp nhập và mua lại trong nước: Đây là những thương vụ sáp nhập, mua bán diễn ra giữa các công ty ở trong cùng lãnh thổ một quốc gia. Có thể hiểu đây là việc sáp nhập và mua lại giữa chủ sở hữu của các công ty cổ phần cùng là người cư trú trên một lãnh thổ. Việc sáp nhập và mua lại giữa các công ty cổ phần trên phạm vi nội địa diễn ra rất mạnh mẽ khi có sự tái cơ cấu kinh tế trên thị trường nội địa nhằm tăng tính cạnh tranh và hiệu quả hoạt động của các doanh nghiệp trong nước trong bối cảnh hội nhập. 15 Giả định hợp nhất PVF - Western Bank, http://vietnamnet.vn/vn/kinh-te/vef/84901/gia-dinh-hop-nhat-pvf--- western-bank.html GVHD: Phạm Mai Phưong 13 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Sáp nhập và mua lại xuyên biên: Đây là hình thức đầu tư trực tiếp phổ biến nhất hiện nay, đặc biệt là trong lĩnh vực ngân hàng. Sáp nhập, mua lại xuyên biên là hoạt động được thực hiện giữa các doanh nghiệp, các công ty cổ phần thuộc hai quốc gia khác nhau. Các nhà đầu tư nước ngoài có thể thực hiện “đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp ”.16 Điển hình như thương vụ Tập đoàn xi măng Siam (SCG) của Thái Lan đã ký thỏa thuận mua 85% cổ phần Công ty cổ phần Prime Group (Việt Nam) vào cuối năm 2012.17 1.3.3. Phân loại dựa trên chiến lược mua lại Chiến lược mua lại có thiện chí: Là hoạt động mà được ban quản lý của công ty bị mua lại đồng ý và ủng hộ trên cơ sở thương lượng của hai bên. Bên đi mua đặt vấn đề mua lại trực tiếp với ban giám đốc và hội đồng quản trị của công ty mục tiêu và việc mua lại sẽ được thực hiện thông qua quá trình thương lượng và thống nhất giữa các bên tham gia. Thương vụ này xảy ra khi có lợi ích của hai chủ thể. Chiến lược mua lại mang tính thù nghịch: Chiến lược này với ý đồ dần thôn tính công ty bị mua lại hay công ty mục tiêu cần mua lại mà bất chấp sự đồng ý của công ty bị mua lại hay không. Công ty đi mua có thể dần dần thực hiện bằng nhiều phương cách khác nhau như lôi kéo cổ đông bất mãn, mua gom dần cổ phiếu của công ty mục tiêu trên thị trường chứng khoán. Hệ quả của chiến lược là ngày càng đạt được mục tiêu sở hữu tối đa tỉ lệ cổ phần của công ty mục tiêu làm cho các cổ đông của công ty bị mua lại sẽ hoàn toàn bị mất quyền kiểm soát công ty. Từ đó nắm quyền sở hữu công ty mục tiêu mà kết quả của chiến lược thù nghịch muốn mang lại. (Ví dụ: Trường hợp Công ty cổ phần hàng tiêu dùng Masan thâu tóm thành công Công ty cổ phần Vinacafe Biên Hòa (VCF) bằng cách thuyết phục nhóm cổ đông của VCF đồng ý chuyển nhượng lại cổ phần cho Masan mặc dù cũng mất khá nhiều thời gian, nhưng vẫn thuận 16 Điều 10 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP 17 Nguồn: http://vtc.vn/1-393308/kinh-te/prime-thinh-vuong-viet-nam-lui-tan-von-viet.htm GVHD: Phạm Mai Phưong 14 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần lợi. Bên cạnh đó Masan cũng âm thầm thu gom cổ phiếu của VCF trên sàn. Cho đến ngày 18/10/2011 MSN tuyên bố đã chính thức trở thành cổ đông của VCF sau khi nắm giữ 50,11% vốn điều lệ của VCF).18 1.4. Các phương thức thực hiện sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Các phương thức để sáp nhập, hợp nhất và mua lại được thực hiện hầu hết trong lĩnh vực ngân hàng và các doanh nghiệp. Phần lớn những hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại được thực hiện nhiều ở công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần nhưng chủ yếu là các công ty công ty cổ phần. Nó rất đa dạng và mang tính chuyên môn tùy thuộc vào mục tiêu, đặc điểm quản trị, cấu trúc sở hữu và ưu thế của các doanh nghiệp liên quan trong từng trường hợp cụ thể. Các giao dịch sáp nhập, hợp nhất và mua lại không phải là những hoạt động đơn thuần của các công ty cổ phần với nhau hoặc của các công ty cổ phần đối với các loại hình doanh nghiệp khác mà là những hoạt động mang mục đích chiến lược với nhiều mục đích, ý đồ kéo theo hàng loạt các hệ lụy, vấn đề về tư cách pháp nhân, về tài chính, thương hiệu, thị phần, thị trường, kiểm soát tập trung kinh tế, kiểm soát giao dịch cổ phiếu…Vì mức độ đa dạng và tính chuyên môn cao nên có thể chia thành các phương thức giao dịch sau: 1.4.1. Chào thầu Chào thầu là hình thức giao dịch của một cá nhân, một số công ty hoặc một nhóm nhà đầu tư có ý định mua toàn bộ công ty mục tiêu với đề nghị cổ đông hiện hữu của công ty đó bán lại cổ phần của họ với một mức giá cao hơn thị trường rất nhiều với mức giá chào thầu đủ hấp dẫn để đa số cổ đông tán thành việc từ bỏ quyền sở hữu cũng như quản lý công ty của mình. 1. 18 Con đường thâu tóm Vinacafé Biên Hòa, http://vtc.vn/1-395445/kinh-te/con-duong-thau-tom-vinacafe-bienhoa.htm GVHD: Phạm Mai Phưong 15 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Hình thức đặt giá chào thầu này thường được áp dụng trong các vụ thôn tính mang tính thù địch đối thủ cạnh tranh. Công ty bị mua thường là công ty yếu hơn. Tuy vậy, vẫn có một số trường hợp một công ty nhỏ thâu tóm được một công ty lớn hơn, đó là khi họ huy động được nguồn tài chính khổng lồ từ bên ngoài để thực hiện được vụ thôn tính. Các công ty thực hiện thôn tính theo hình thức này thường huy động nguồn tiền mặt bằng cách như: sử dụng thặng dư vốn, huy động vốn từ cổ đông hiện hữu, thông qua phát hành cổ phiếu mới hoặc trả cổ tức bằng cổ phiếu, phát hành trái phiếu chuyển đổi, vay từ các tổ chức tín dụng. Điểm đáng chú ý trong các thương vụ chào thầu là ban quản trị công ty bị mua không còn quyền định đoạt, nguyên nhân là do công ty đi mua có sự trao đổi trực tiếp với cổ đông của công ty bị mua dẫn đến việc ban quản trị bị mất quyền quản lý công ty vì lúc này nắm không đủ tỷ lệ phần trăm số lượng cổ phần để được điều hành công ty. Thông thường, ban quản trị và các vị trí quản lý chủ chốt của công ty bị mua sẽ bị thay thế, mặc dù thương hiệu và cơ cấu tổ chức của nó vẫn có thể được giữ lại mà không nhất thiết bị sáp nhập hoàn toàn vào công ty thôn tính. Để chống lại vụ sáp nhập bất lợi cho mình, ban quản trị công ty bị mua có thể thực hiện một số biện pháp nhằm chống lại sự thôn tính này như tìm kiếm sự trợ giúp hoặc bảo lãnh tài chính mạnh hơn, để có thể đưa ra mức giá chào thầu cổ phần cao hơn nữa cổ phần của các cổ đông đã bán đi cổ phần cho công ty đi mua. 1.4.2. Thương lượng tự nguyện Thương lượng tự nguyện với ban quản trị và điều hành là hình thức phổ biến trong các vụ sáp nhập, mua lại có thiện chí. Khi hai công ty đều nhận thấy lợi ích chung tiềm tàng trong thương vụ sáp nhập và những điểm tương đồng giữa hai công ty (về văn hóa doanh nghiệp, hoặc thị phần, sản phẩm…), người trung gian sẽ xúc tiến để ban quản trị của hai công ty ngồi lại và thương thảo cho một hợp đồng sáp nhập. Có không ít trường hợp, chủ sở hữu các công ty nhỏ, thua lỗ hoặc yếu thế trong cuộc cạnh tranh tìm cách rút lui bằng cách bán lại, hoặc tự tìm đến các công ty lớn hơn để đề nghị được sáp nhập nhằm lật ngược tình thế của công ty mình trên thị trường. GVHD: Phạm Mai Phưong 16 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Ngoài các phương án chuyển nhượng cổ phiếu hay tài sản bằng tiền mặt hoặc kết hợp tiền mặt và nợ, các công ty thực hiện sát nhập thân thiện còn có thể chọn phương thức hoán đổi cổ phiếu để biến cổ đông của công ty này trở thành cổ đông của công ty kia và ngược lại. Một hình thức khá phổ biến trong hoạt động thương lượng là trao đổi chéo để nắm giữ cổ phần của nhau giữa các công ty. Thực chất, hình thức này mang tính liên minh hơn là sáp nhập hay mua lại. Ví dụ: Tập đoàn News Corp của nhà tỷ phú Mỹ Murdoch bán lại mạng xã hội ảo MySpace để đổi lấy 25% cổ phần của Yahoo (tương đương 12 tỷ USD). Nếu như MySpace là khoản tiền mặt News Corp trả cho Yahoo thì có thể xem đây là một thương vụ mua lại. Tuy nhiên, xuất phát từ động cơ liên minh giữa hai hãng chia sẻ nhiều điểm chung về lợi ích, cơ sở khách hàng, vụ sáp nhập này có lợi cho cả hai bên. Yahoo sẽ được MySpace tiếp sức cho cuộc chiến với Google, đổi lại News Corp sẽ có quyền trong ban quản trị của Yahoo.19 1.4.3. Lôi kéo cổ đông bất mãn Phương thức lôi kéo cổ đông bất mãn cũng thường được sử dụng trong các thương vụ mua lại mang tính thù địch. Khi một công ty lâm vào tình trạng kinh doanh yếu kém và thua lỗ, có một bộ phận không nhỏ cổ đông bất mãn và muốn thay đổi ban quản trị và điều hành công ty mình. Công ty cạnh tranh có thể lợi dụng tình huống này để lôi kéo bộ phận cổ đông đó. Trước tiên, thông qua thị trường, công ty cạnh tranh sẽ mua một số lượng cổ phần tương đối lớn (nhưng chưa đủ để chi phối) cổ phiếu trên thị trường để trở thành cổ đông của công ty mục tiêu. Sau khi đã hội đủ số lượng cổ phần chi phối đủ để loại ban quản trị cũ, công ty cạnh tranh và các cổ đông bất mãn sẽ triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông và bầu đại diện của công ty cạnh tranh vào Hội đồng quản trị mới. Để ngăn chặn hình thức thôn tính này, ban quản trị của công ty mục tiêu có thể sắp đặt các nhiệm kỳ của ban điều hành và ban quản trị xen kẽ nhau ngay từ trong Điều 19 Yahoo có thể mua lại MySpace, http://vneconomy.vn/the-gioi/yahoo-co-the-mua-lai-myspace-68875.htm GVHD: Phạm Mai Phưong 17 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần lệ công ty. Bởi vì mục đích cuối cùng của công ty cạnh tranh và các cổ đông bất mãn là thay đổi ban điều hành công ty 1.4.4. Thu gom cổ phiếu trên thị trường chứng khoán Thu gom cổ phiếu là phương thức mà công ty có ý định sáp nhập và mua lại sẽ giải ngân để gom dần cổ phiếu của công ty bị sáp nhập và mua lại thông qua giao dịch trên thị trường chứng khoán, hoặc mua lại cổ phiếu của các cổ đông chiến lược hiện hữu. Phương pháp này mất nhiều thời gian của các bên tham gia, đồng thời nếu thông tin về thương vụ sáp nhập và mua lại không được giữ kín, giá của cổ phiếu của công ty bị sáp nhập và mua lại có thể tăng cao trên thị trường. Ngược lại, phương thức này nếu được thực hiện dần dần và trôi chảy, công ty nhận sáp nhập và mua lại có thể đạt được mục đích cuối cùng của mình một cách êm thấm, không gây xáo động lớn cho công ty bị sáp nhập và mua lại, trong khi chỉ cần trả một mức giá rẻ hơn so với phương thức chào thầu rất nhiều. 1.4.5. Mua lại tài sản công ty Phương thức này gần giống phương thức chào thầu. Công ty nhận sáp nhập có thể đơn phương hoặc cùng công ty bị sáp nhập và mua lại định giá tài sản của công ty đó (thường thuê một công ty tư vấn chuyên định giá tài sản độc lập). Sau đó các bên sẽ tiến hành thương thảo để đưa ra mức giá phù hợp (có thể cao hoặc thấp hơn). Phương thức thanh toán có thể bằng tiền mặt và nợ. Điểm hạn chế của phương thức này là các tài sản vô hình như thương hiệu, thị phần, khách hàng, nhân sự, văn hóa doanh nghiệp rất khó được định giá và được các bên thống nhất. Do đó, phương thức này thường áp dụng để tiếp quản lại các công ty nhỏ, thực chất là nhắm đến các cơ sở sản xuất, nhà xưởng máy móc, dây chuyền công nghệ, hệ thống cửa hàng, đại lý đang thuộc sở hữu của công ty đó. Như vậy, cách thức thực hiện sáp nhập, hợp nhất và mua lại của công ty cổ phần cũng rất đa dạng tùy thuộc vào mục tiêu, đặc điểm quản trị, cấu trúc sở hữu và ưu thế GVHD: Phạm Mai Phưong 18 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần của các doanh nghiệp liên quan trong từng trường hợp cụ thể. Các vấn đề quyết định đến việc lựa chọn phương thức sáp nhập, hợp nhất hay mua lại như xác định giá trị chuyển đổi, chia tách, sáp nhập cổ phiếu, tài sản, thương hiệu, cơ cấu tổ chức của công ty sau sáp nhập hoặc hợp nhất cần được xem xét một cách cụ thể và là những nội dung thỏa thuận giữa hai bên trong bản hợp đồng sáp nhập và mua lại. 1.5. Lịch sử hình thành của hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Lịch sử hình thành của công ty cổ phần ở Việt Nam trải qua nhiều giai đoạn thăng trầm. Vì vậy, hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần theo đó cũng đã hình thành nhưng chưa phát triển. Ở Việt Nam, Luật lệ về công ty lần đầu tiên được quy định là trong “Bộ Dân luật thi hành tại các toà Nam án Bắc Kỳ”, trong đó tiết thứ 5 (Chương IX) nói về hội buôn được chia thành hai loại là hội người và hội vốn. Trong đó hội vốn được chia thành hai loại là hội vô danh (công ty cổ phần) và hội hợp cổ (Công ty hợp vốn đơn giản). Nhìn chung, quy định của Pháp luật thời kỳ này về công ty cổ phần còn rất sơ khai.20 Năm 1999 Luật doanh nghiệp ra đời cũng đề cập đến một hình thức để tổ chức lại doanh nghiệp là “hợp nhất và sáp nhập”, mở đầu cho sự xuất hiện hợp nhất và sáp nhập ở nước ta. Năm 2000 hoạt động này bắt khởi động ở Việt Nam và nở rộ đến năm 2005.21 Từ khi tham gia Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) tính từ năm 2007 đến nay, với nhiều rào cản được gỡ bỏ cho các nhà đầu tư và các công ty đa quốc gia tham gia kinh doanh tại Việt Nam thì hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại của các doanh nghiệp nói chung và hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại của công ty cổ phần nói riêng diễn ra mạnh mẽ và song hành với những giai đoạn kinh tế tăng trưởng ở nước ta. 20 Lê Thị Châu. Quyền sở hữu tài sản của công ty, Nxb. Lao động, HN, 1997, tr.17 21 Báo cáo của công ty kiểm toán PricewaterhouseCoopers (PwC), http://www.tapchitaichinh.vn/Nghien-cuu- trao-doi/81/trang16.tctc GVHD: Phạm Mai Phưong 19 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Hiện nay các hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần chưa được ban hành văn bản để điều chỉnh về vấn đề nay cho phù hợp với thực trạng hiện nay. CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG SÁP NHẬP, HỢP NHẤT VÀ MUA LẠI CÔNG TY CỔ PHẦN 2.1. Quy định pháp luật về nguyên tắc, điều kiện của hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần 2.1.1. Nguyên tắc của hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Nguyên tắc cơ bản của các công ty cổ phần khi quyết định mua lại hoặc sáp nhập với một doanh nghiệp khác là phải tạo ra được giá trị cổ đông lớn hơn tổng giá trị hiện tại của hai doanh nghiệp khi còn đứng riêng rẽ. Đây chính là nguyên nhân cơ bản để tiến hành hoạt động sáp nhập, hợp nhất hay mua lại công ty cổ phần. Những công ty cổ phần mạnh mua lại doanh nghiệp khác nhằm tạo ra một doanh nghiệp mới nói chung hay một công ty cổ phần mới, tập đoàn kinh tế mới với năng lực cạnh tranh cao hơn, đạt hiệu quả về chi phí, chiếm lĩnh thị phần lớn hơn, đạt hiệu quả vận hành cao. Những điều này tạo thành lợi ích như mong muốn, kỳ vọng thuyết phục các doanh nghiệp khác chấp nhận để mình bị mua lại. Một số vấn đề mang tính nguyên tắc khi thực hiện quá trình này là: Một là, những phương thức định giá doanh nghiệp mục tiêu và tác động của việc xem xét tài chính đến việc định giá. GVHD: Phạm Mai Phưong 20 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Không có một phương thức định giá nào được đưa ra sẽ phù hợp cho tất cả các trường hợp sáp nhập, hợp nhất hay mua lại vì mỗi một doanh nghiệp mục tiêu đều có những đặc điểm riêng cần xem xét. Thông thường người ta áp dụng nhiều kỹ thuật đánh giá khác nhau và so sánh các kết quả với mục đích tìm ra được các yếu tố làm tăng thêm hoặc giảm giá trị doanh nghiệp. Ngoài việc định giá doanh nghiệp mục tiêu khi đứng độc lập, còn phải định giá doanh nghiệp trong tổng thể doanh nghiệp sau khi sáp nhập, hợp nhất hoặc mua lại. Do phần lớn các thương vụ sáp nhập, hợp nhất hay mua lại được kỳ vọng để hợp lực cùng “công ty đi sáp nhập, hợp nhất và mua lại”(gọi chung là công ty đi mua) nên thường áp dụng phương thức khấu trừ dòng vốn, cho phép tính đến các lợi ích tương lai mà người mua nhận được. Tuy vậy, cần bổ sung thêm các kỹ thuật định giá khác để có được đầy đủ giá trị của doanh nghiệp mục tiêu, như: bản phân tích so sánh trong cùng một ngành nghề, chi phí thay thế hay chi phí cần có để có thể bắt đầu hoạt động sản xuất, kinh doanh tương tự như doanh nghiệp mục tiêu. Giá thực tế mà người mua phải trả là một hàm số của kỹ năng đàm phán, những rủi ro hay lợi ích từ việc mua doanh nghiệp đem lại, phụ thuộc chủ yếu vào từng nhà đầu tư. Khi xem xét tình hình tài chính của doanh nghiệp mục tiêu, cần chú ý phát hiện các vấn đề ảnh hưởng trực tiếp đến các yếu tố định giá, làm ảnh hưởng đến giá trị của doanh nghiệp mục tiêu. Hai là, khi mua lại một doanh nghiệp mà việc định giá tài sản phải do một cơ quan định giá được uỷ quyền thực hiện Việc định giá do các chuyên gia đảm nhận nhằm tránh thất thoát tài sản mà chủ sở hữu có thể không nắm được chính xác (như trường hợp bán doanh nghiệp của Nhà nước) do không phản ảnh đúng giá trị kinh tế của doanh nghiệp. Tuy nhiên, các phương pháp định giá tài sản doanh nghiệp được các chuyên gia sử dụng lại thường có các mức giá trị cao giả tạo, nên người mua phải so sánh giá trị doanh nghiệp mục tiêu với giá trị của doanh nghiệp riêng của mình để xem thương vụ có khả thi về mặt kinh tế hay không. Việc xem xét phải thực hiện trước khi các chuyên gia định giá tiến hành. Điều này có vai trò quan trọng để phát hiện các yếu tố tác động đến việc định giá của chuyên gia và đưa ra các bằng chứng cho các chuyên gia, nhằm tác động đến việc định giá doanh nghiệp. GVHD: Phạm Mai Phưong 21 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Ba là, hạn chế tối đa sự trùng lặp giữa việc xem xét các khía cạnh pháp lý với việc xem xét các khía cạnh tài chính trước đàm phán sáp nhập, hợp nhất và mua lại Trong thực tế có một số lĩnh vực đòi hỏi phải xem xét cả khía cạnh pháp lý lẫn tài chính, vì nếu tách riêng chúng thì có thể sẽ có những kết luận khác nhau. Ở một số lĩnh vực khác, việc phân chia nhiệm vụ chính và phụ cho các chuyên gia tài chính và pháp lý cũng là cách hữu hiệu để tránh chồng chéo, trùng lắp. Các chuyên gia nghiên cứu phải đảm bảo rằng, tất cả các kết quả điều tra đều phải được trao đổi kịp thời trong nhóm làm việc. Để quá trình điều tra trước đàm phán thành công đòi hỏi phải có sự phối hợp của một nhóm công tác, gồm người mua và các chuyên gia. Tốt nhất là có một người làm chủ nhiệm dự án, để điều phối chung quá trình điều tra, nhằm giảm tối đa sự chồng chéo công việc giữa các thành viên. Cần tránh giới hạn quá khắt khe phạm vi công việc của các chuyên gia. Bốn là, xác định các nghĩa vụ và rủi ro tiềm ẩn Các nghĩa vụ và rủi ro tiềm ẩn là lĩnh vực cần được quan tâm trong các thương vụ mua bán và sáp nhập nói chung; đồng thời cũng là một trong những vấn đề khó khăn nhất. Hầu như không có một “thủ tục mẫu” nào hoàn chỉnh đến mức có thể đảm bảo được tất cả các nghĩa vụ sẽ được các bên tham gia thực hiện đầy đủ và những rủi ro sẽ được phát hiện hết. Tuy nhiên, công việc điều tra tài chính cần quan tâm trước tiên là phải xem xét các đặc điểm riêng có của doanh nghiệp mục tiêu để xác định các rủi ro chính, chủ yếu. Danh mục các vấn đề cần quan tâm nhất thiết phải đề cập đến bản chất ngành nghề, các sự kiện chủ yếu gần nhất liên quan đến sản xuất, kinh doanh, lịch sử phát triển doanh nghiệp, địa bàn hoạt động, đặc điểm và môi trường giám sát của quản trị doanh nghiệp, cũng như mức độ sử dụng các chuyên gia trong quá khứ. Một khi các lĩnh vực chủ yếu đã được xác định, việc điều tra tài chính sẽ tập trung vào việc thảo luận với các lãnh đạo đứng đầu có liên quan trong tất cả các lĩnh vực của doanh nghiệp (không chỉ bao gồm những người làm việc ở bộ phận tài chính, kế toán); đồng thời phân tích các thông tin thu được từ doanh nghiệp mục tiêu. Cuối cùng, việc xác định các rủi ro tiềm ẩn phải dựa vào việc đưa ra những câu hỏi phù hợp cho những người phù hợp, có hiểu biết về những dấu hiệu mang tính cảnh báo. Do đó, trong việc chọn chuyên gia, kinh nghiệm trong những thương vụ sáp nhập, hợp nhất và mua lại GVHD: Phạm Mai Phưong 22 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần được xem là điểm tốt nhất để giúp họ xác định những vấn đề liên quan đến doanh nghiệp mục tiêu. Năm là, Xung đột lợi ích Trong các thương vụ sáp nhập, hợp nhất và mua lại, một vấn đền cần luôn phải quan tâm là xem xét có xung đột lợi ích có thể có khi thực hiện thương vụ. Có hai loại xung đột lợi ích thường gặp là xung đột giữa người bán với người mua và xung đột xảy ra khi có một hãng kiểm toán chung cho các khách hàng có lợi ích xung đột. Xung đột giữa người bán và người mua luôn tồn tại, vì người bán không muốn cung cấp tất cả thông tin cho người mua trong giai đoạn điều tra trước đàm phán, do người bán không chắc người mua có thực sự muốn mua hay không; trong khi đó, người mua muốn biết càng nhiều thông tin càng tốt để có thể đánh giá đúng doanh nghiệp mục tiêu. Trong phần lớn các thương vụ sáp nhập, hợp nhất và mua lại, bên bán buộc phải giữ cân bằng giữa các rủi ro và lợi ích trong cung cấp thông tin kinh doanh nhạy cảm cho bên mua. Đối với người mua, việc có đầy đủ thông tin là hết sức cần thiết để đánh giá đúng doanh nghiệp mục tiêu và định giá mua doanh nghiệp mục tiêu. Đối với người bán, việc cung cấp các thông tin nhạy cảm có thể gây tổn hại cho doanh nghiệp trong trường hợp việc mua bán không thành, nhưng đồng thời nó cũng giúp nâng cao giá bán doanh nghiệp nếu thương vụ được hoàn tất. Vì vậy, thông thường bên bán kiểm tra việc cung cấp thông tin sao cho các thông tin nhạy cảm chỉ được tiết lộ khi họ cảm thấy thương vụ sáp nhập, hợp nhất và mua lại có khả năng thực hiện được. Trên thực tế có thể xảy ra trường hợp một hãng kiểm toán được hai hoặc nhiều khách hàng có lợi ích cạnh tranh trong một thương vụ lựa chọn. Trong trường hợp này, nguyên tắc bí mật khách hàng là một trong những yếu tố quan trọng nhất, phải được quản lý với những quy tắc kiểm soát nhất định. Một trong những quy tắc đó là có cơ chế rõ ràng, nhằm giảm thiểu thông tin mật bị sử dụng không phù hợp. Bên cạnh nhiều biện pháp bảo mật khác, cần phải thường xuyên thông báo cho khách hàng về các xung đột lợi ích tiềm năng, đồng thời tiến hành các bước cần thiết để thiết lập các chế tài đạo đức như là những rào cản để tránh rò rỉ thông tin. Nếu như trong các thương vụ sáp nhập, hợp nhất và mua lại có những nguyên tắc luật bất thành văn thì trong lĩnh vực ngân hàng lại được quy định một cách tuần tự GVHD: Phạm Mai Phưong 23 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần và rất rõ ràng bốn nguyên tắc tại Thông tư 04/2010/TT-NHNN quy định về sáp nhập, hợp nhất và mua lại tổ chức tín dụng. Cụ thể như sau: Đầu tiên là “nguyên tắc thỏa thuận”: The theo tinh thần của thông tư thì Tổ chức tín dụng tham gia sáp nhập, hợp nhất và mua lại thỏa thuận giải quyết các quyền lợi và nghĩa vụ giữa các bên có liên quan phù hợp với các quy định của pháp luật hiện hành. Các tổ chức tín dụng có thể sáp nhập, hợp nhất và mua lại trên tinh thần tự nguyện hoặc có thể thực hiện các biện pháp bắt buộc sáp nhập và mua lại trong một vài trường hợp cần thiết, phù hợp với những quy định tại Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam. Khi các tổ chức tín dụng tiến hành hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại thì quá trình thỏa thuận giữa các bên rất quan trọng nó giúp cho các tổ chức tín dụng thể hiện mong muốn và kỳ vọng của mình trong hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại, cũng như mục đích, quyền và nghĩa vụ của các bên được hưởng và thực hiên, pháp luật sẽ được áp dụng khi xảy ra tranh chấp. Thỏa thuận này giúp hạn chế tối đa các rủi ro có thể xảy ra thì những công việc đã thực hiện sẽ không có giá trị hoặc giảm giá trị đi rất nhiều cũng như mục đích sáp nhập và mua lại có thể bị ảnh hưởng theo chiều hướng tiêu cực, thỏa thuận của các bên không chỉ là liên quan đến khía cạnh pháp lý mà là sự phối hợp một cách hài hòa các yếu tố có liên quan đến hoạt động sáp nhập và mua lại khác như: tài chính, kinh doanh… Chỉ khi thỏa thuận một cách hoàn chỉnh các yếu tố có liên quan thì hợp đồng sáp nhập và mua lại mới thật sự là công cụ để bảo đảm quyền lợi cho các bên tham gia vào hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại. Thứ hai là “nguyên tắc bảo vệ khách hàng”: Để đảm bảo cho quyền lợi của khách hàng (người gửi tiền) không bị ảnh hưởng trong trường hợp hợp nhất, pháp luật cũng có quy định nguyên tắc bảo vệ quyền lợi khách hàng khi các tổ chức tín dụng tham gia sáp nhập, hợp nhất, mua lại như sau: Tổ chức tín dụng tham gia sáp nhập, hợp nhất, mua lại phải đảm bảo không ảnh hưởng đến quyền lợi của khách hàng, đặc biệt quyền lợi của người gửi tiền tại từng tổ chức tín dụng tham gia sáp nhập, hợp nhất và mua lại. Thứ ba là “nguyên tắc cung cấp thông tin và bảo mật thông tin”: Mỗi ngân hàng đều có thông tin mật theo ngành nghề riêng của mình. Đó là những thông tin có thể gây thiệt hại nghiêm trọng cho ngân hàng nếu các đối thủ cạnh tranh cố ý hoặc tình cờ GVHD: Phạm Mai Phưong 24 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần khám phá được. Trong giai đoạn tìm kiếm đối tác, các ngân hàng có thể phải tiết lộ nhiều thông tin mật mà không có sự đảm bảo chắc chắn liệu giao dịch sáp nhập, hợp nhất và mua lại có được thực hiện hay không. Bởi vậy, ngay khi bên nhận sáp nhập, hợp nhất và mua lại bắt đầu tiếp xúc với bị sáp nhập, hợp nhất và mua lại, thì các bên có thể đề xuất ký Thoả thuận bảo mật (Thoả thuận không tiết lộ). Thoả thuận bảo mật liên quan đến cả bên nhận sáp nhập, hợp nhất và mua lại, bên bị sáp nhập, hợp nhất và mua lại và bên tư vấn (nếu có), quy định ai chịu trách nhiệm nhận và cung cấp thông tin, đưa ra danh sách những thông tin không cần bảo mật như: thông tin mà công luận đã biết không phải do hành động vi phạm thoả thuận của bên nhận tin, thông tin vốn thuộc quyền nắm giữ của bên nhận tin, thông tin do bên nhận tin tự mở rộng và thông tin nhận từ một nguồn khác mà không có giới hạn về việc sử dụng hay tiết lộ. Thời hạn của Thoả thuận bảo mật thông thường từ 3 đến 5 năm. Trong trường hợp một bên vi phạm Thoả thuận bảo mật, bên kia có quyền khởi kiện để đòi được bồi thường thiệt hại do vi phạm gây ra. Tuy nhiên, trên thực tế rất khó chứng minh việc vi phạm nghĩa vụ bảo mật và thiệt hại do vi phạm gây ra nên có rất ít các vụ vi phạm Thoả thuận bảo mật được đưa ra Toà. - Thoả thuận bảo mật liên quan đến cả bên nhận sáp nhập, hợp nhất và mua lại, bên bị sáp nhập, hợp nhất và mua lại và bên tư vấn (nếu có) thường đường lập theo pháp luật hiện hành quy định tại Thông tư 04/2010/TT-NHNN như sau: + Trong quá trình tiến hành các thủ tục liên quan đến việc sáp nhập, hợp nhất và mua lại tổ chức tín dụng, Hội đồng quản trị tổ chức tín dụng có trách nhiệm cung cấp kịp thời, đầy đủ, thống nhất, trung thực, chính xác và không phân biệt cho các chủ sở hữu của tất cả các bên tham gia sáp nhập, hợp nhất và mua lại và các tổ chức khác có thẩm quyền các thông tin về quá trình sáp nhập, hợp nhất và mua lại tổ chức tín dụng, trong đó có tình hình tài chính, tổ chức và hoạt động của tổ chức tín dụng. Các hồ sơ, tài liệu và quảng cáo của các tổ chức tín dụng tham gia sáp nhập, hợp nhất, mua lại phải đảm bảo nguyên tắc thận trọng, chính xác, không gây hiểu nhầm. + Các thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc và các tổ chức, cá nhân có liên quan của các tổ chức tín dụng tham gia sáp nhập, hợp nhất và mua lại phải có trách nhiệm bảo mật thông tin để các tổ chức tín dụng này được hoạt GVHD: Phạm Mai Phưong 25 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần động ổn định trước khi Đề án sáp nhập, hợp nhất và mua lại được cơ quan có thẩm quyền quyết định của tổ chức tín dụng thông qua. Cuối cùng là “nguyên tắc ra quyết định sáp nhập, hợp nhất, mua lại”: Cơ quan có thẩm quyền quyết định của các tổ chức tín dụng tham gia sáp nhập, hợp nhất và mua lại thông qua quyết định về việc sáp nhập, hợp nhất và mua lại theo điều kiện, thể thức họp và biểu quyết theo quy định của pháp luật hiện hành. Đối với những vấn đề liên quan đến tổ chức sáp nhập, hợp nhất và mua lại, điều kiện, thể thức họp và biểu quyết thông qua các quyết định do các tổ chức tín dụng bị sáp nhập,hợp nhất và mua lại thỏa thuận phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành. Nhìn lại hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần. Đến nay đã rất nhiều các thương vụ sáp nhập và mua lại doanh nghiệp diễn ra ở Việt Nam nhưng vẫn chưa có văn bản pháp lý điều chỉnh về vấn đề này mặc dù các hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại xảy ra phần lớn là ở các công ty cổ phần- loại hình doanh nghiệp phổ biến nhất không chỉ ở Việt Nam mà là khắp châu lục. Một hợp đồng sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần có hiệu lực thì các thỏa thuận trong hợp đồng sẽ có giá trị ràng buộc đối với các bên, họ có nghĩa vụ thực hiện đúng các thỏa thuận trong hợp đồng. Một nguyên tắc bảo vệ khách hàng hay nguyên tắc bảo mật thông tin có thể giúp thu hút nhà đầu tư, quá trình giao dịch có tỷ lệ thành công cao hơn. Vì vậy, nhằm đảm bảo cho thương vụ sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần được thực hiện tốt, góp phần bảo vệ quyền và lợi ích của các bên khi tham gia vào hoạt động này, đồng thời ngăn chặn hành vi xâm phạm đến những quyền lợi cần sự bảo vệ của pháp luật nên chăng Nhà nước cần ban hành các quy định về sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần qua đó quy định cự thể về nguyên tắc sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần để giải quyết các vấn đề này. 2.1.2 Điều kiện để được sáp nhập, hợp nhất Theo quy định việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại thì điều kiện để được sáp nhập, hợp nhất và mua lại được quy định như sau: Một, không thuộc trường hợp tập trung kinh tế bị cấm theo quy định tại Luật Cạnh tranh. GVHD: Phạm Mai Phưong 26 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Theo điều 153 Luật doanh nghiệp và Luật Cạnh tranh 2004, thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia từ 30% đến 50% phải thực hiện thủ tục thông báo cho Cục Quản lý cạnh tranh, thị phần chiếm trên 50% không được chấp thuận cho hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại. Để định lượng tiêu chí này quả thật là một điều khó khăn cho các doanh nghiệp. Họ phải mất chi phí khá lớn để nghiên cứu thị phần, xem có phải thông báo cho cục Cạnh tranh hay không trước khi tiến hành hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại. Do đó, sẽ xảy ra trường hợp các công ty cổ phần có nhu cầu hợp nhất sáp nhập và mua lại sẽ không thông báo theo quy định của pháp luật. Điều này sẽ làm ảnh hưởng đến công tác quản lý thị trường của các cơ quan chức năng và có thể gây nhiều thiệt hại cho nền kinh tế. Hiện tại Nghị định 119/2011/NĐ-CP của Chính phủ về việc sửa đổi, bổ sung thủ tục hành chính tại Nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày 15/09/2005 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh đã thay thế Nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 của Chính phủ. Luật Cạnh tranh cấm những hoạt động sáp nhập và mua lại có thể dẫn đến việc một doanh nghiệp có mức “tập trung kinh tế” lớn hơn 50% “thị trường liên quan”, nhưng trong Luật và các văn bản dưới Luật này không quy định rõ ràng khái niệm “thị trường liên quan” mà chỉ nêu ra các cách thức xác định thị trường liên quan. Cụ thể như sau: “Thị trường liên quan bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan”22. Do đó, trong trường hợp công ty cổ phần kinh doanh nhiều sản phẩm (có nhiều thị trường sản phẩm và thị trường địa lý khác nhau) thì tùy theo cách tính khác nhau có thể dẫn đến kết quả là công ty cổ phần đó có thể bị coi là “tập trung kinh tế” trên 50% hoặc có thể dưới. Nếu như chúng ta không quy định rõ cách tính thị phần sau sáp nhập, hợp nhất và mua lại thì trong tương lai sẽ có những trường hợp áp dụng luật pháp không thống nhất và hậu quả pháp lý phát sinh sẽ khó được giải quyết. Đồng thời, xu hướng sở hữu cổ phiếu chéo giữa các công ty cổ phần với nhau cũng sẽ gây ra nhiều khó khăn khi xác định thị phần và thị phần kết hợp. Như đã đề cập ở trên, hiện nay có khá nhiều các công ty cổ phần liên minh theo dạng này dưới 22 Khoản 1 Điều 3 Luật Cạnh tranh 2004 GVHD: Phạm Mai Phưong 27 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần hình thức cổ đông chiến lược. Việc liên minh như vậy sẽ tạo ra cơ hội để công ty đó có thể có vị trí thống lĩnh trên thị trường. Như vậy, công ty này có thuộc trường hợp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hay không thì vẫn chưa có một văn bản Luật nào quy định cụ thể về vấn đề này. Hiện tại, pháp luật hiện hành có quy định Cục quản lý cạnh tranh là cơ quan quản lý khía cạnh tập trung kinh tế của các hoạt động sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp. Tuy nhiên, Luật và các văn bản dưới luật vẫn chưa xác định cụ thể cơ quan nào sẽ quản lý trực tiếp thị trường sáp nhập, hợp nhất và mua lại. 2.2. Tổ chức tư vấn, hỗ trợ và quy định công bố thông tin sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần 2.2.1 . Điều kiện của tổ chức tư vấn, hỗ trợ sáp nhập, hợp nhất và mua lại Trong hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần các doanh nghiệp có thể trực tiếp tiến hành hoạt động này hoặc sử dụng dịch vụ tư vấn. Các tổ chức tư vấn có thể là một số chủ thể như Trung tâm trợ giúp pháp lý, Văn phòng Luật sư, Tổ chức tư vấn pháp luật, các tổ chức tư vấn định giá trong nước,... Để trở thành các tổ chức chuyên gia tư vấn thì các tổ chức này phải đáp ứng đủ các điều kiện về tư vấn pháp luật theo Nghị định số 77/2008/NĐ-CP ngày 16/7/2008 của Chính phủ về tư vấn pháp luật; Nghị định số 05/2012/NĐ-CP ngày 02 tháng 02 năm 2012 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của các Nghị định về đăng ký giao dịch bảo đảm, trợ giúp pháp lý, luật sư, tư vấn pháp luật; Thông tư số 01/2010/TT-BTP ngày 09/02/2010 của Bộ Tư pháp quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 77/2008/NĐ-CP ngày 16/7/2008 của Chính phủ về tư vấn pháp luật. Ngoài ra các tổ chức tư vấn còn phải đáp ứng các tiêu chuẩn, điều kiện, quy trình thủ tục công nhận tổ chức cung cấp dịch vụ xác định giá trị doanh nghiệp tại Thông tư 127/2012/TT- BTC về Hướng dẫn về tiêu chuẩn, điều kiện và quy trình thủ tục công nhận tổ chức cung cấp dịch vụ xác định giá trị doanh nghiệp. Theo quy định của Thông tư 127/2012/TT- BTC nếu hoạt động trong lĩnh vực tư vấn định giá thì các tổ chức tư vấn định giá đăng ký cung cấp dịch vụ tư vấn xác định giá trị doanh nghiệp cổ phần hóa phải có đủ các tiêu chuẩn, điều kiện sau: GVHD: Phạm Mai Phưong 28 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần  Đối với tổ chức định giá trong nước23: - Là các công ty kiểm toán, công ty chứng khoán, doanh nghiệp thẩm định giá có chức năng định giá và đáp ứng các điều kiện về tổ chức và hoạt động đối với từng loại hình doanh nghiệp theo quy định của pháp luật Việt Nam; - Có quy trình nghiệp vụ xác định giá trị doanh nghiệp phù hợp với Nghị định số 59/2011/NĐ-CP, các văn bản hướng dẫn có liên quan và các văn bản sửa đổi, bổ sung (nếu có); - Có ít nhất năm (05) năm kinh nghiệm về một (01) trong các lĩnh vực hoạt động sau: thẩm định giá, kiểm toán, kế toán, tư vấn tài chính, tư vấn chuyển đổi sở hữu doanh nghiệp. Trong thời gian ba (03) năm gần nhất với thời điểm nộp hồ sơ đăng ký thực hiện dịch vụ xác định giá trị doanh nghiệp, mỗi năm phải thực hiện cung cấp dịch vụ thuộc các lĩnh vực nêu trên được ít nhất ba mươi (30) hợp đồng; - Có ít nhất ba (03) thẩm định viên về giá đã được Bộ Tài chính cấp thẻ thẩm định viên về giá và đăng ký hành nghề thẩm định giá chuyên trách tại doanh nghiệp; - Đáp ứng các tiêu chí về số lượng, chất lượng của đội ngũ nhân viên làm việc trong các lĩnh vực, ngành nghề mà tổ chức đang hoạt động theo quy định tại điểm a Khoản này; - Không bị xử phạt vi phạm hành chính với các tình tiết tăng nặng theo kết luận của cơ quan quyết định xử phạt trong lĩnh vực thẩm định giá và xác định giá trị doanh nghiệp trong vòng năm (05) năm liền kề trước năm đăng ký thực hiện dịch vụ xác định giá trị doanh nghiệp. Trường hợp tổ chức đề nghị được cung cấp dịch vụ xác định giá trị doanh nghiệp bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền về kiểm tra, thanh tra kết luận có những sai phạm trong hoạt động thẩm định giá, xác định giá trị doanh nghiệp và đang trong quá trình chuyển hồ sơ xử lý theo quy định của pháp luật thì cũng không đủ tiêu chuẩn, điều kiện đăng ký tổ chức tư vấn định giá theo quy định tại Thông tư này.  Đối với các tổ chức tư vấn định giá nước ngoài24: 23 Khoản 1 Điều 3 Thông tư 127/2012/TT- BTC GVHD: Phạm Mai Phưong 29 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Các tổ chức tư vấn định giá nước ngoài không thành lập pháp nhân tại Việt Nam chỉ được phép cung cấp dịch vụ xác định giá trị doanh nghiệp cổ phần hóa khi hợp tác, liên danh với các tổ chức tư vấn định giá trong nước được Bộ Tài chính công nhận theo quy định tại Thông tư này. Điều kiện để các tổ chức nước ngoài được hợp tác, liên danh với tổ chức tư vấn định giá trong nước bao gồm: - Là tổ chức hoạt động trong các lĩnh vực thẩm định giá, kiểm toán, kế toán, tư vấn tài chính, tư vấn chuyển đổi sở hữu doanh nghiệp theo pháp luật tại nước đặt trụ sở chính; - Có ít nhất năm (05) năm kinh nghiệm về một trong các lĩnh vực sau: thẩm định giá, kiểm toán, kế toán, chứng khoán, tư vấn tài chính và tư vấn chuyển đổi sở hữu doanh nghiệp. Ngoài ra, Điều 8 của Thông tư 2012/TT- 127/BTC còn quy định một số trường hợp không được thực hiện cung cấp dịch vụ xác định giá trị doanh nghiệp trong các trường hợp sau: - Bị loại khỏi danh sách tổ chức tư vấn định giá theo quy định tại Điều 6 và Điều 7 Thông tư này; - Người có trách nhiệm quản lý, điều hành, thành viên Ban kiểm soát, kế toán trưởng (hoặc người phụ trách kế toán), thẩm định viên về giá của tổ chức tư vấn định giá là người có liên quan với doanh nghiệp được định giá theo quy định tại Khoản 17, Điều 4 Luật Doanh nghiệp ngày 29 tháng 11 năm 2005; - Là tổ chức đang cung cấp hoặc đã cung cấp dịch vụ kiểm toán, ghi sổ kế toán, lập báo cáo tài chính trong hai (02) năm liền kề trước cho doanh nghiệp được định giá. Trong thời gian qua đã có rất nhiều tổ chức tư vấn thẩm định giá mới được ra đời. Mới nhất là Quyết định số 198/QĐ-BTC của Bộ trưởng Bộ Tài chính ngày 24 tháng 01 năm 2014 về việc công bố bổ sung mười bốn (14) tổ chức tư vấn định giá được cung cấp dịch vụ xác định giá trị doanh nghiệp để cổ phần hóa năm 2014 vào danh sách hai 24 Khoản 2 Điều 3 Thông tư 127/2012/TT- BTC GVHD: Phạm Mai Phưong 30 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần mươi (20) tổ chức định giá theo quyết định Quyết định số 3288/QĐ-BTC ngày 31 tháng 12 năm 2013 đã được công bố trước đó. Mặc dù các tổ chức tư vấn, hỗ trợ, xác định giá trị doanh nghiệp cho đến nay đã và đang hoạt động để tư vấn rất nhiều cho các thương vụ sáp nhập và mua lại cho các doanh nghiệp. 2.2.2. Công bố thông tin sáp nhập, hợp nhất và mua lại Sau những thương vụ mua bán, sáp nhập sẽ tạo ra những hệ quả nhất định trong hoạt động của công ty như thay đổi cơ cấu quản lý điều hành công ty, quyền và lợi ích hợp pháp của các cổ đông, quy chế, điều lệ tổ chức và hoạt động của công ty. Vì vậy, tính minh bạch trong hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại giữ vai trò quan trọng, nhất là đỗi với ban quản trị công ty. Tính minh bạch được thể hiện ở các yếu tố : tính minh bạch trong việc việc công bố thông tin trước và sau vụ mua bán, sáp nhập, hợp nhất. Đây là một trong những yêu cầu có tính bắt buộc trong mỗi thương vụ mua bán sáp nhập. Bên mua bao giờ cũng đòi hỏi bên bán phải cung cấp tất cả các thông tin cần thiết về hoạt động của công ty trước khi thực hiện hoạt động mua bán và sáp nhập. Bởi vì, nếu hoạt động này càng minh bạch thì bên mua hoặc bên nhận sáp nhập sẽ càng hạn chế được rủi ro sau quá trình mua bán và sáp nhập. Tùy vào những hình thức mua bán, sáp nhập khác nhau mà việc công bố thông tin có thể thể hiện ở những khía cạnh khác nhau. Đối với những vụ việc liên quan đến việc mua cổ phần của công ty, nếu trong trường hợp có yếu tố nước ngoài thì gần như bắt buộc các công ty tham gia phải thực hiện việc báo cáo kiểm toán đồng thời. Đối với các công ty niêm yết trên sàn giao dịch chứng khoán thì hoạt động này còn phải công khai trước khi thực hiện việc mua và bán cổ phần. Hoạt động công khai này không chỉ giúp cho bên mua cổ phần có thể nắm rõ tình hình hoạt động của công ty để hạn chế những rủi ro cần thiết trước khi thực hiện hoạt động mua lại và sáp nhập. Đối với bên bán cổ phần việc tham gia mua cổ phần nếu được công bố rõ ràng sẽ tạo điều kiện cho các cổ đông định hướng chiến lược hoạt động của công ty, và giúp cho bộ máy quản trị điều hành có khả năng kiểm soát hoạt động của công ty và không có những bất ngờ cần thiết sau khi thương vụ này hoàn thành. GVHD: Phạm Mai Phưong 31 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Đối với sáp nhập công ty thì thì các công ty tham gia hoạt động này cần phải minh bạch, công báo đầy đủ những thông tin rõ ràng sẽ là điều kiện tiên quyết cho các vụ việc sáp nhập. Hoạt động động công bố thông tin thông thường được thực hiện thông qua các hoạt động kiểm toán của các công ty kiểm toán. Trong trường hợp thông tin không được công bố rõ ràng và đầy đủ thì bên nhận sáp nhập sẽ gặp những rủi ro sau khi thương vụ hoàn thành. “Việc đăng bố cáo thành lập doanh nghiệp mới thực hiện đồng thời với việc bố cáo chấm dứt hoạt động doanh nghiệp cũ cũng như việc giải quyết các quyền và nghĩa vụ có liên quan”25. Nhằm đảm bảo tính minh bạch trong hoạt động tin sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần, pháp luật Việt Nam đã có những quy định cụ thể về vấn đề này, đặc biệt là đối với các công ty đại chúng, công ty quy mô lớn và công ty niêm yết cổ phiếu trên thị trường chứng khoán. Thông tư số 52/2012/TT-BTC về Hướng dẫn về việc công bố thông tin trên thị trường chứng khoán có hướng dẫn cụ thể như sau: Về yêu cầu thực hiện công bố thông tin26: - Việc công bố thông tin phải đầy đủ, chính xác,kịp thời theo quy định của pháp luật. - Việc công bố thông tin phải do người đại diện theo pháp luật của công ty hoặc người được uỷ quyền công bố thông tin thực hiện. Người đại diện theo pháp luật của công ty phải chịu trách nhiệm về tính chính xác, kịp thời và đầy đủ về thông tin do người được uỷ quyền công bố thông tin công bố. Trường hợp thực hiện công bố thông tin thông qua người được ủy quyền công bố thông tin, công ty đại chúng, tổ chức phát hành, công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ phải đăng ký một (01) người được uỷ quyền thực hiện công bố thông tin theo Phụ lục I kèm theo Thông tư này. Trường hợp thay đổi người được uỷ quyền công bố thông tin phải thông báo bằng văn bản cho Ủy ban chứng khoán 25 Điều 25 Thông tư 26 Điều 3 Thông tư 52/2012/TT-BTC GVHD: Phạm Mai Phưong 32 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Nhà nước, Sàn giao dịch chứng khoán ít nhất năm (05) ngày làm việc trước khi có sự thay đổi. Trường hợp có bất kỳ thông tin nào làm ảnh hưởng đến giá chứng khoán thì người đại diện theo pháp luật của công ty hoặc người được uỷ quyền công bố thông tin phải xác nhận hoặc đính chính thông tin đó trong thời hạn hai mươi bốn (24) giờ, kể từ khi nhận được thông tin đó hoặc theo yêu cầu của Ủy ban chứng khoán Nhà nước, Sàn dịch chứng khoán. - Việc công bố thông tin phải được thực hiện đồng thời với việc báo cáo Ủy ban chứng khoán Nhà nước, Sàn dịch chứng khoán. - Ngày công bố thông tin là ngày thông tin xuất hiện trên phương tiện công bố thông tin; ngày báo cáo về việc công bố thông tin là ngày gửi fax, gửi dữ liệu điện tử (qua email hoặc qua hệ thống công nghệ thông tin tiếp nhận báo cáo), ngày Ủy ban chứng khoán Nhà nước, Sàn dịch chứng khoán nhận được thông tin công bố bằng văn bản. - Ngôn ngữ thực hiện công bố thông tin trên thị trường chứng khoán Việt Nam phải là tiếng Việt. Trường hợp pháp luật quy định công bố thông tin bổ sung bằng ngôn ngữ khác, ngôn ngữ thực hiện công bố thông tin bao gồm tiếng Việt và ngôn ngữ khác theo quy định. - Trường hợp có sự thay đổi nội dung thông tin đã công bố, các đối tượng công bố thông tin theo quy định tại Điều 1 Thông tư này phải đồng thời báo cáo và có văn bản giải trình cho Ủy ban chứng khoán nhà nước, Sàn giao dịch chứng khoán (trường hợp là tổ chức niêm yết, đăng ký giao dịch). - Các đối tượng công bố thông tin thực hiện bảo quản, lưu giữ thông tin đã báo cáo, công bố theo quy định của pháp luật. Về phương tiện và hình thức công bố thông tin27:  Việc công bố thông tin của các doanh nghiệp được thực hiện qua các phương tiện công bố thông tin sau: - Báo cáo thường niên, trang thông tin điện tử (Website) và các ấn phẩm khác của tổ chức thuộc đối tượng công bố thông tin; 27 Điều 4 Thông tư 52/2012/TT-BTC GVHD: Phạm Mai Phưong 33 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần - Các phương tiện công bố thông tin của Ủy ban chứng khoán Nhà nước bao gồm: hệ thống tiếp nhận báo cáo và công bố thông tin, cổng thông tin điện tử và các ấn phẩm khác của Ủy ban chứng khoán Nhà nước; - Các phương tiện công bố thông tin của Sàn giao dịch chứng khoán bao gồm: hệ thống tiếp nhận báo cáo và công bố thông tin, trang thông tin điện tử của sàn giao dịch chứng khoán, bảng hiển thị điện tử tại sàn giao dịch chứng khoán; - Phương tiện công bố thông tin của Trung tâm Lưu ký chứng khoán: trang thông tin điện tử của Trung tâm Lưu ký chứng khoán; - Phương tiện thông tin đại chúng khác theo quy định của pháp luật.  Việc thực hiện công bố thông tin thông qua các hình thức: Các tài liệu, báo cáo gửi cho Ủy ban chứng khoán nhà nước, Sàn giao dịch chứng khoán được thể hiện dưới hình thức văn bản và hình thức dữ liệu điện tử có sử dụng chữ ký số theo hướng dẫn của Ủy ban chứng khoán nhà nước, Sàn giao dịch chứng khoán. Trường hợp Ủy ban chứng khoán Nhà nước, Sàn giao dịch chứng khoán triển khai hệ thống tiếp nhận báo cáo và công bố thông tin thông qua cổng trực tuyến, hình thức công bố thông tin của các đối tượng công bố thông tin quy định tại Điều 1 Thông tư này được thực hiện theo hướng dẫn của Ủy ban chứng khoán Nhà nước, Sàn giao dịch chứng khoán. Ngoài ra, Các công ty đại chúng phải lập trang thông tin điện tử trong vòng sáu (06) tháng kể từ ngày trở thành công ty đại chúng. Trang thông tin điện tử phải có chuyên mục riêng về quan hệ cổ đông (nhà đầu tư), trong đó phải công bố Điều lệ công ty, Quy chế quản trị nội bộ (nếu có), Bản cáo bạch (nếu có) và các thông tin phải công bố định kỳ, bất thường và theo yêu cầu quy định tại Thông tư này. Các đối tượng công bố thông tin phải thông báo với Ủy ban chứng khoán Nhà nước, Sàn giao dịch chứng khoán và công khai về địa chỉ trang thông tin điện tử và mọi thay đổi liên quan đến địa chỉ này trong thời hạn ba (03) ngày làm việc kể từ ngày hoàn tất việc lập trang thông tin điện tử hoặc ngày thay đổi về địa chỉ trang thông tin điện tử này. 2.3. Các hình thức và hồ sơ, trình tự thủ tục của hoạt động sáp nhập, hợp nhất, mua lại công ty cổ phần 2.3.1. Các hình thức sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần GVHD: Phạm Mai Phưong 34 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Xét trong mối quan hệ với hoạt động mua bán công ty cổ phần thì hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần là giai đoạn cuối cùng của mối quan hệ này. Có thể suy luận ngược lại, mua bán công ty cổ phần là giai đoạn khởi đầu, là tiền đề để tiến hành các thủ tục tiếp theo liên quan đến hoạt động hợp nhất, sáp nhập và mua lại công ty cổ phần. Xét thấy giữa hai hoạt động này có mối liên hệ mật thiết với nhau theo chiều dọc trong chuỗi hoạt động “bành trướng” của mình nên người viết đã tóm tắt và phân chia các phương thức của hoạt động hợp nhất, sáp nhập và mua lại công ty cổ phần như đã trình bày ở phần 1.5 “các phương thức thực hiện sáp nhập hợp nhất và mua lại công ty cổ phần” theo các phương thức mua bán công ty cổ phần. Từ đó, có thể rút gọn các phương thức thực hiện trong hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại trở thành hai hình thức riêng của hoạt động sáp nhập,hợp nhất và mua lại công ty cổ phần. Như vậy, có thể chia hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần thành hai hình thức điển hình sau: Phương thức hợp nhất, sáp nhập và mua lại trực tiếp: Phương thức sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần trực tiếp là hình thức đàm phán, ký kết hợp đồng trực tiếp giữa hai công ty, giữa người bán công ty và người mua công ty. Thương lượng tự nguyện, chào thầu, mua lại tài sản là những hình thức thuộc phương thức mua bán trực tiếp giữa công ty đi mua và công ty mục tiêu. Về hình thức mua lại tài sản có thể dựa vào phần giá trị tài sản của công ty được mua lại mà chia thành mua bán toàn bộ công ty và mua bán một phần công ty. Phương thức mua bán cổ phần chi phối của công ty: sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần bằng hình thức mua lại cổ phần chi phối của công ty là cách mua lại gián tiếp quyền chủ sở hữu công ty của các cổ đông thông qua nắm giữ tỷ lệ phần trăm cổ phần ở mức quá bán (thông thường là lớn hơn 50%). Nhắc đến Phương thức mua bán cổ phần chi phối của công ty có thể nhắc đến hai phương thức lôi kéo cổ đông bất mãn, thu gom cổ phiếu trên thị trường chứng khoán. 2.3.2. Hồ sơ và trình tự thủ tục sáp nhập, hợp nhất, mua lại công ty cổ phần  Đối với hồ sơ sáp nhập, hợp nhất và mua lại: Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 của Chính Phù về Đăng ký doanh nghiệp và Thông tư số 01/2013/TT-BKHĐT ngày 21/01/2013 của Bộ Kế hoạch và GVHD: Phạm Mai Phưong 35 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Đầu tư Hướng dẫn về đăng ký doanh nghiệp lần lượt quy định về “ Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp đối với các công ty được thành lập trên cơ sở chia, tách, hợp nhất và đối với công nhận sáp nhập28” và “Hồ sơ, thủ tục chấm dứt tồn tại của công ty bị chia, công ty bị hợp nhất, công ty bị sáp nhập29” cụ thể như sau: Một, đối với các công ty được thành lập trên cơ sở chia, tách, hợp nhất và đối với công nhận sáp nhập thì hồ sơ thực hiện như sau: - Trường hợp chia công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần thành một số công ty cùng loại, ngoài giấy tờ quy định tại Điều 20, Điều 21 Nghị định này, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phải có quyết định chia công ty theo quy định tại Điều 150 của Luật Doanh nghiệp, biên bản họp Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, biên bản họp Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần về việc chia công ty và Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy tờ tương đương khác của công ty. - Trường hợp tách công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần để thành lập một hoặc một số công ty mới cùng loại, ngoài giấy tờ quy định tại Điều 20, Điều 21 Nghị định này, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp của công ty được tách phải có quyết định tách công ty theo quy định tại Điều 151 của Luật Doanh nghiệp, biên bản họp Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, biên bản họp Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần về việc tách công ty và bản sao hợp lệ Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy tờ tương đương khác của công ty. - Trường hợp hợp nhất một số công ty cùng loại thành một công ty mới, ngoài giấy tờ quy định tại Điều 20, Điều 21 Nghị định này, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phải có hợp đồng hợp nhất công ty theo quy định tại Điều 152 của Luật 28 29 Điều 22 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 của Chính Phù về Đăng ký doanh nghiệp Điều 25 Thông tư số 01/2013/TT-BKHĐT ngày 21/01/2013 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư Hướng dẫn về đăng ký doanh nghiệp GVHD: Phạm Mai Phưong 36 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Doanh nghiệp, biên bản họp và quyết định của Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, biên bản họp và quyết định của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần về việc hợp nhất và Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy tờ tương đương khác của các công ty bị hợp nhất. - Trường hợp sáp nhập một hoặc một số công ty vào một công ty khác cùng loại, ngoài giấy tờ quy định tại Chương V Nghị định này, trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp của công ty nhận sáp nhập phải có thêm hợp đồng sáp nhập theo quy định tại Điều 153 của Luật Doanh nghiệp, biên bản họp và quyết định của Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, biên bản họp Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần về việc sáp nhập và Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp của công ty nhận sáp nhập và các công ty bị sáp nhập. - Việc đăng bố cáo thành lập doanh nghiệp mới thực hiện đồng thời với việc bố cáo chấm dứt hoạt động doanh nghiệp cũ cũng như việc giải quyết các quyền và nghĩa vụ có liên quan. Hai, hồ sơ tiến hành chấm dứt tồn tại của công ty bị chia, công ty bị hợp nhất, công ty bị sáp nhập: - Trong thời hạn 10 ngày làm việc, kể từ ngày tất cả các công ty được chia, công ty hợp nhất đã đăng ký thành lập, công ty nhận sáp nhập đã thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp, công ty bị chia, công ty bị hợp nhất, công ty bị sáp nhập gửi Thông báo về việc doanh nghiệp chấm dứt tồn tại tới Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi đặt trụ sở chính theo mẫu quy định tại Phụ lục II-17 ban hành kèm theo Thông tư này. Kèm theo Thông báo phải có bản sao quyết định chia công ty, bản sao hợp đồng hợp nhất công ty, bản sao hợp đồng sáp nhập của công ty. - Trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, Phòng Đăng ký kinh doanh kiểm tra thông tin trong Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp và ra Thông báo về việc xóa tên doanh nghiệp do bị chia, bị hợp nhất, bị sáp nhập theo mẫu quy định tại Phụ lục V-14 ban hành kèm theo Thông GVHD: Phạm Mai Phưong 37 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần tư số 01/2013/TT-BKHĐT ngày 21/01/2013 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư Hướng dẫn về đăng ký doanh nghiệp. Ngoài ra, các công ty khác loại nhau không được hợp nhất, sáp nhập với nhau. Luật Doanh nghiệp quy định. viềc hợp nhất, sáp nhập chỉ được thực hiện giữa các công ty cùng loại như giữa công ty trách nhiệm hữu hạn với nhau hoặc giữa các công ty cổ phần với nhau.  Trình tự thủ tục thực hiện: · Nhìn tổng thể các công ty cổ phần tiến hành sáp nhập, hợp nhất mua lại đều thực hiện theo trình tự sau: Các công ty liên quan chuẩn bị hợp đồng sáp nhập và dự thảo Điều lệ công ty nhận sáp nhập và tiến hành đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp của công ty nhận sáp nhập theo quy định của pháp luật. · Sau khi đăng ký kinh doanh, công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại; công ty nhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhập.  Cách thức thực hiện: Doanh nghiệp trực tiếp nộp hồ sơ tại Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính hoặc nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử hoặc gửi qua đường bưu điện.  Thành phần và số lượng hồ sơ bao gồm:  Thành phần hồ sơ: - Giấy đề nghị đăng ký thành lập doanh nghiệp Công ty cổ phần (theo mẫu) - Hợp đồng sáp nhập công ty theo quy định tại điều 153 của Luật Doanh nghiệp; - Biên bản họp Đại hội đồng cổ đông công ty nhận sáp nhập và các công ty bị sáp nhập về việc sáp nhập công ty; - Bản sao hợp lệ Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của công ty nhận sáp nhập và các công ty bị sáp nhập.  Số lượng hồ sơ: 01bộ  Thời hạn giải quyết: Trong thời hạn 05 (năm) ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ. GVHD: Phạm Mai Phưong 38 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần  Cơ quan thực hiện: Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh - Sở Kế hoạch và Đầu tư.  Đối tượng thực hiện thủ tục hành chính: Cá nhân, tổ chức.  Kết quả thực hiện thủ tục hành chính: Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc Thông báo yêu cầu bổ sung hồ sơ.  Lệ phí: 200.000 đồng/lần (Thông tư số 176/2012/TT-BTC). Tên mẫu đơn, mẫu tờ khai: * Thông báo về việc thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp tại Phụ lục II-1 * Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp công ty cổ phần (Phụ lục I-4 ban hành kèm theo Thông tư số 01/2013/TT-BKHĐT ngày 21/01/2013 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư ); * Danh sách cổ đông sáng lập công ty cổ phần (nếu công ty có cổ đông sáng lập,Phụ lục I-7 ban hành kèm theo Thông tư số 01/2013/TT-BKHĐT ngày 21/01/2013 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư ). - Yêu cầu, điều kiện thực hiện thủ tục hành chính: * Hợp đồng sáp nhập phải có nội dung và phải được thông qua bảo đảm quy định tại khoản 2 Điều 153 Luật Doanh nghiệp (khoản 2 Điều 153 Luật Doanh nghiệp); * Doanh nghiệp nộp đủ lệ phí đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật (khoản 5 Điều 24 Luật Doanh nghiệp năm 2005); * Điều lệ công ty không được có cụm từ “dự thảo”; phải có nội dung theo quy định tại Điều 22 Luật Doanh nghiệp và có đầy đủ chữ kí của người đại diện theo pháp luật, và nếu công ty có cổ đông sáng lập thì còn phải có chữ kí của cổ đông sáng lập là cá nhân, của người đại diện theo uỷ quyền của cổ đông sáng lập là tổ chức (Điều 22 Luật Doanh nghiệp năm 2005; khoản 2 Điều 20 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010).  Căn cứ pháp lý của thủ tục hành chính: · Luật Doanh nghiệp 2005; · Nghị định số 102/2010/NĐ-CP; · Nghị định số 43/2010/NĐ-CP; · Nghị định số 05/2013/NĐ-CP; · Thông tư số 01/2013/TT-BKHĐT; · Thông tư số 176/2012/TT-BTC. GVHD: Phạm Mai Phưong 39 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Trong một số trường hợp nhất định vẫn có những thủ tục riêng dành cho các trường hợp hợp nhất và sáp nhập và mua lại. Cụ thể là:  Thủ tục hợp nhất: - Các công ty bị hợp nhất chuẩn bị hợp đồng hợp nhất. - Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của các công ty bị hợp nhất thông qua hợp đồng hợp nhất, điều lệ công ty hợp nhất, bầu hoặc bổ nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty hợp nhất; tiến hành đăng ký kinh doanh công ty hợp nhất. Trong trường hợp này, hồ sơ đăng ký kinh doanh phải kèm theo hợp đồng hợp nhất. - Hợp đồng hợp nhất phải gửi đến tất cả chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thông qua. - Sau khi đăng ký kinh doanh, các công ty bị hợp nhất chấm dứt tồn tại. Công ty hợp nhất được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của các công ty bị hợp nhất.  Thủ tục sáp nhập như sau: - Các công ty liên quan chuẩn bị hợp đồng sáp nhập và dự thảo điều lệ của công ty nhận sáp nhập. - Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của các công ty liên quan thông qua hợp đồng sáp nhập và điều lệ công ty nhận sáp nhập; tiến hành đăng ký kinh doanh công ty hợp nhất. Trong trường hợp này, hồ sơ đăng ký kinh doanh phải kèm theo hợp đồng sáp nhập. Hợp đồng sáp nhập gửi đến tất cả chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thông qua. - Sau khi đăng ký kinh doanh, các công ty nhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhập. Riêng đối với mua lại trong Luật chưa có khái niệm chính thức về mua lại Công ty cổ phần, ngay cả Công ty trách nhiệm hữu hạn cũng không. Chỉ tồn tại mua bán Doanh nghiệp tư nhân. Việc mua lại công ty cổ phần thực chất là việc thay đổi cổ đông của GVHD: Phạm Mai Phưong 40 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần công ty. Việc thay đổi Cổ đông trong công ty cổ phần thì thủ tục tiến hành đơn giản. Nếu công ty cổ phần mới thành lập chưa đầy 3 năm thì phải có sự đồng ý của các cổ đông còn lại. Nếu công ty cổ phần đã thành lập quá 3 năm thì không phải có sự đồng ý của các cổ đông còn lại. CHƯƠNG 3 GVHD: Phạm Mai Phưong 41 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần THỰC TRẠNG VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT ĐỊNH HƯỚNG CHO HOẠT ĐỘNG SÁP NHẬP, HỢP NHẤT VÀ MUA LẠI CÔNG TY CỔ PHẦN Trên khía cạnh lý luận chung ở chương 1, người viết đã đề cập các vấn đề chung của hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần, về quy định của pháp luật của hoạt động này cũng được người viết trình bày ở nội dung của chương 2. Trên cơ sở lý luận và quy định của hai chương đã trình bày, ở chương ba người viết có những nhận xét chung về định hướng phát triển của hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại của loại hình doanh nghiệp công ty cổ phần trong thời gian tới. Đồng thời trên cơ sở từ việc tìm hiểu những quy định của pháp luật, người viết có những đề xuất kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện quy định của pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại của loại hình doanh nghiệp này. 3.1. Tình hình sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần trong thời gian qua Lịch sử của hoạt động mua bán và sáp nhập tại Việt Nam đã trải qua nhiều mốc thời gian. Và, “chúng ta sắp được chứng kiến Làn sóng của những cuộc IPO doanh nghiệp nhà nước lớn, những thương vụ sáp nhập đúng nghĩa và những chiến lược thâu tóm để tăng trưởng đột phá..”30 trong quá trình sáp nhập và mua bán. Trước áp lực cạnh tranh đang ngày một gia tăng giữa các doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường của nước ta có thể dẫn đến tình trạng “cá lớn nuốt cá bé” hay “hổ mọc thêm cánh” nhằm gia tăng sức mạnh, tầm ảnh hưởng, nâng cao vị thế của các doanh nghiệp. Hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần bắt nguồn từ những làn sóng này, bản thân các doanh nghiệp ngày càng có xu hướng thâu tóm và hợp nhất để đạt các mục tiêu đề ra. Hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp trong “giai đoạn 2003-2013 và sự hình thành làn sóng thứ nhất”31 diễn ra dưới hai hình thức chủ yếu là thâu tóm và hợp nhất. “Thâu tóm và hợp nhất nhìn từ khía cạnh quản trị 30 Xem thêm Báo cáo hoạt động M&A Việt Nam 2013 và triển vọng 2014-2018, trang 3 31 Xem thêm Báo cáo hoạt động M&A Việt Nam 2013 và triển vọng 2014-2018, trang 5 GVHD: Phạm Mai Phưong 42 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần công ty”32 có tầm ảnh hưởng không nhỏ đến tái cơ cấu công ty, công tác quản trị của doanh nghiệp sau sáp nhập mà còn gây không ích khó khăn và bất cập cho cơ chế quản lý, giám sát, kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp của các cơ quan có thẩm quyền. Với những kết quả đã đạt được trong giai đoạn đầu của hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp và tiến trình tái cơ cấu doanh nghiệp nhà nước cũng như tái cơ cấu nền kinh tế đang được đẩy mạnh, nhiều chuyên gia nhận định, hoạt động mua bán và sáp nhập sẽ thực sự bùng nổ ở nước ta trong thời gian tới. Theo thống kê, năm 2013, thị trường mua bán và sáp nhập nước ta có 478 thương vụ trong nước thành công và 6 thương vụ doanh nghiệp Việt Nam mua cổ phần của doanh nghiệp nước ngoài. Trong giai đoạn 2008 - 2013, tổng giá trị các thương vụ mua bán và sáp nhập trong nước ước đạt 15 tỷ USD. Và, mua bán và sáp nhập được xem như công cụ quan trọng trong quá trình tái cấu trúc nền kinh tế sau khủng hoảng tài chính năm 2008. Nhiều hoạt động mua bán giá trị lớn đã được thực hiện thành công. Có thể thấy, những đòi hỏi nội tại của đổi mới, tái cơ cấu doanh nghiệp cũng như tái cơ cấu nền kinh tế sẽ mang lại một làn sóng mới, mạnh mẽ hơn trong giai đoạn 2014 - 2018, giai đoạn - làn sóng M&A thứ hai33 của hoạt động mua bán và sáp nhập. Báo cáo sơ kết về tái cơ cấu doanh nghiệp nhà nước trong 7 tháng cho thấy, tính đến hết tháng 7 năm 2014, cả nước đã sắp xếp lại 76 doanh nghiệp. Trong đó, đã cổ phần hóa 55 doanh nghiệp, giải thể 2 doanh nghiệp, bán 1 doanh nghiệp, sáp nhập 15 doanh nghiệp và đề nghị phá sản 3 doanh nghiệp. Hoạt động thoái vốn đầu tư ngoài ngành đạt 2.975 tỷ đồng, gấp 3 lần so với cả năm 2013. Vào cuối tháng 7 năm 2014 Thủ tướng Chính phủ đã phê duyệt toàn bộ tất cả là khoảng 20 đề án tái cơ cấu của các tập đoàn, tổng công ty nhà nước thuộc thẩm quyền của Chính phủ để đẩy nhanh tiến độ cổ phần hóa sắp tới. Giai đoạn 2014 - 2018 cũng là giai đoạn tiến trình cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước diễn ra mạnh mẽ và sâu rộng, tiến độ thực hiện đề án cổ phần hóa (432 doanh 32 Lưu Minh Đức, Thâu tóm và hợp nhất nhìn từ khía cạnh quản trị công ty: lý luận, kinh nghiệm quốc tế và thực tiễn Việt Nam 33 Xem thêm Phần I Làn sóng M&A thứ hai, Báo cáo hoạt động M&A Việt Nam 2013 và triển vọng 2014-2018 GVHD: Phạm Mai Phưong 43 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần nghiệp nhà nước) đang được đẩy mạnh. Đại diện Ban chỉ đạo Đổi mới và phát triển doanh nghiệp của Chính phủ khẳng định, từ nay đến hết năm 2015, mục tiêu hoàn thành cổ phần hóa 432 doanh nghiệp nhà nước còn lại hoàn toàn có thể thực hiện được. Ngoài ra, nền kinh tế đang dần hồi phục; cải cách thể chế, khung khổ pháp lý đang được tích cực đẩy mạnh nhằm tạo thuận lợi cho hoạt động mua bán và sáp nhập, nhất là một số dự án Luật liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh như Luật Đầu tư (sửa đổi), Luật Doanh nghiệp (sửa đổi), Luật Chứng khoán (sửa đổi) đang được sửa đổi, bổ sung và sẽ được ban hành thời gian tới. Đây sẽ là những tiền đề quan trọng, tạo động lực cho thị trường mua bán và sáp nhập phát triển mạnh mẽ và bền vững. Đây là thời gian chuẩn bị cho các thương vụ mua bán, sáp nhập lớn dự kiến sẽ diễn ra trong làn sóng thứ hai.Tuy nhiên, những trở ngại trong tiếp cận thủ tục pháp lý, sự chuyên nghiệp và minh bạch về hệ thống thông tin cũng như quá trình cổ phần hóa ở Việt Nam còn khá chậm, là những hạn chế, gây trở ngại cho hoạt động mua bán và sáp nhập thời gian tới. Bởi vậy, cùng với các cơ quan chức năng hoàn thiện khung pháp lý về mua bán và sáp nhập, các doanh nghiệp cũng cần phải tự thân vận động, nỗ lực để thúc đẩy quá trình cổ phần hóa nhanh hơn, tạo động lực phát triển mạnh mẽ nền kinh tế của Việt Nam hiện tại.34 3.2. Những hạn chế và bất cập của pháp luật hiện nay trong hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Nhìn chung, thực trạng hoạt động mua bán, hợp nhất và sáp nhập công ty cổ phần trên thị trường Việt Nam là chiếm một phần không nhỏ trong hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp nói chung. Tuy nhiên, các hoạt động này vẫn còn mang tính tự phát, một số thương vụ không thật sự là hoạt động mua bán và sáp nhập mà chỉ là đầu tư tài chính đơn thuần và chưa có nhiều tổ chức uy tín đứng ra thực hiện hoạt động 34 Tiềm năng thị trường mua bán và sáp nhập doanh nghiệp, http://www.tapchitaichinh.vn/Tai-chinh-Doanh- nghiep/Tiem-nang-thi-truong-mua-ban-va-sap-nhap-doanh-nghiep/52536.tctc. GVHD: Phạm Mai Phưong 44 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần này. Mặt khác, hoạt động này tuy vẫn là vấn đề mới mẻ ở Việt Nam nhưng tiềm ẩn những nguy cơ về việc thâu tóm thị trường và cạnh tranh không lành mạnh. Điều này cũng do những kiếm khuyết về nhiều mặt trong việc tạo ra khung pháp lý chưa hoàn chỉnh, ban hành các văn bản pháp luật điều chỉnh đến hoạt động mua bán và sáp nhập nói chung và hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần nói riêng còn rời rạc đã dẫn đến những hạn chế và bất cập trong quá trình thực hiện các hoạt động này. Việc quy định phân tán và không cụ thể trong nhiều văn bản quy phạm khác nhau đã làm các doanh nghiệp khó vận dụng vào hoạt động mua bán và sáp nhập trong lĩnh vực hoạt động của mình, đặc biệt là hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần. Hơn nữa, mục tiêu điều chỉnh hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần trong các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau cũng không,giống nhau, đồng bộ với nhau. Một là, quy định về khái niệm sáp nhập, hợp nhất và mua lại chưa được thống nhất là vấn đề then chốt trong các văn bản luật. Trong khi Luật Đầu tư đưa ra khái niệm “sáp nhập” và “mua lại” (điều 21), thì Luật Doanh nghiệp sử dụng các khái niệm “sáp nhập” (điều 153) và “hợp nhất” (điều 152) mà không sử dụng thuật ngữ “mua lại”, trong Luật Cạnh tranh thì đề cập đến quy định sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp và liên doanh giữa các doanh nghiệp35. Cụ thể là Luật Doanh nghiệp 2005 không đề cập đến hoạt động mua lại doanh nghiệp nói chung mà chỉ quy định việc bán doanh nghiệp tư nhân (Ðiều 145) và xem xét sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp như là hình thức tổ chức lại doanh nghiệp xuất phát từ nhu cầu tự nguyện của doanh nghiệp (Ðiều 152 và 153). Luật Ðầu tư 2005 coi việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp như một trong các hình thức đầu tư trực tiếp (Ðiều 21). Hai là, khó khăn trong mua, bán, chuyển nhượng do chồng chéo giữa các văn bản luật và dưới luật. Vấn đề liên quan đến việc góp vốn và đăng ký thay đổi vốn điều lệ. Trong cùng một khái niệm về vốn, nhưng Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các văn bản hướng dẫn lại sử dụng các thuật ngữ khác nhau. Cụ thể, Luật Doanh nghiệp hiện 35 Điều 17 Luật Cạnh tranh 2004 GVHD: Phạm Mai Phưong 45 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần hành sử dụng thuật ngữ “cổ phần được quyền chào bán”; trong khi đó, Nghị định số 102/2010/NĐ-CP, ngày 01/10/2010 hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp lại sử dụng thuật ngữ “cổ phần đã phát hành”, “cổ phần được quyền phát hành”. Đồng thời, bản chất vốn điều lệ theo quy định tại Luật Doanh nghiệp là vốn đăng ký, vốn thực góp, hay vốn cam kết góp đã gây ra những tác động không mong muốn, như: nhầm lẫn về cơ cấu sở hữu thực tế trong doanh nghiệp, tranh chấp không đáng có trong nội bộ công ty... Đối với nhà đầu tư nước ngoài, tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài đối với một số lĩnh vực ngành nghề thực hiện theo quy định pháp luật chuyên ngành và theo cam kết mở cửa thị trường của Việt Nam với các điều ước quốc tế đa phương (WTO) và song phương (Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ…) thì các quy định pháp luật nước ta về quyền góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài còn thiếu thống nhất. Cụ thể, về khái niệm nhà đầu tư nước ngoài thì nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam36. Do không có hướng dẫn chi tiết hơn, có thể hiểu là việc xác định một nhà đầu tư là nhà đầu tư nước ngoài theo tiêu chí quốc tịch. Trong khi đó, Quyết định 88/2009/QĐ-TTg và Quyết định 55/2009/QĐ-TTg sử dụng kết hợp tiêu chí quốc tịch, nơi thành lập và tỷ lệ sở hữu để xác định nhà đầu tư nước ngoài (gồm tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và chi nhánh của các tổ chức này tại nước ngoài và tại Việt Nam; tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%; quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%; cá nhân nước ngoài là người không mang quốc tịch Việt Nam, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam). Cũng liên quan đến nội dung này, các quy định pháp lý hiện hành không rõ ràng trong việc quy định tỷ lệ tham gia góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp Việt Nam. Chưa có quy định hướng dẫn các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong trường hợp ưu tiên áp dụng văn bản pháp luật khi pháp luật chuyên ngành và cam kết WTO quy định khác nhau về tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài. 36 Khoản 5, Điều 3, Luật Đầu tư 2005 GVHD: Phạm Mai Phưong 46 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Về nguyên tắc pháp lý, trong trường hợp có sự mâu thuẫn giữa điều ước quốc tế và luật quốc gia, thì điều ước quốc tế sẽ được ưu tiên áp dụng. Hiện nay, nhiều cơ quan đăng ký kinh doanh vẫn còn gặp lúng túng trong các trường hợp này. Điều này ảnh hưởng lớn tới thủ tục đăng ký doanh nghiệp và cấp giấy chứng nhận đầu tư trong trường hợp chuyển nhượng vốn/cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài. Theo quy định tại Luật Đầu tư 2005, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam phải nộp dự án đầu tư trong hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy đăng ký kinh doanh. Trong trường hợp góp vốn, mua cổ phần vào một doanh nghiệp Việt Nam đang tồn tại, Luật này và các văn bản hướng dẫn thi hành không quy định tỷ lệ tham gia tối thiểu của nhà đầu tư nước ngoài làm tiêu chí xác định “nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam”. Quy định trên dẫn đến khả năng nếu bị áp dụng một cách máy móc, dù mua 1%, nhà đầu tư nước ngoài cũng phải nộp dự án đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đầu tư. Áp dụng theo hướng này không khả thi và gây lãng phí cho doanh nghiệp cũng như Nhà nước. Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua lại số cổ phần/phần vốn góp nhỏ hơn 49%, họ sẽ nhận được giấy chứng nhận đầu tư cho phần đầu tư của họ, nhưng không thể gọi là “đồng thời là giấy đăng ký kinh doanh” vì họ không tạo ra một doanh nghiệp mới. Trường hợp tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài vượt quá 49% (không thuộc trường hợp thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định của Nghị định 139/2007/NĐ-CP), pháp luật không xác định rõ cơ quan nào sẽ cấp giấy chứng nhận (đăng ký kinh doanh hoặc đầu tư) cho doanh nghiệp. Theo một nguyên tắc bất thành văn ở một số cơ quan nhà nước hiện nay, cơ quan nào cấp giấy chứng nhận thành lập, cơ quan đấy được phép sửa đổi, cho nên cơ quan đăng ký kinh doanh phải có trách nhiệm cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh mới. Hiện nay, một số cơ quan đăng ký kinh doanh từ chối cấp lại giấy chứng nhận kinh doanh cho doanh nghiệp, với lý do tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài vượt quá giới hạn 49%. GVHD: Phạm Mai Phưong 47 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Ba là, Sáp nhập, hợp nhất, chia tách không đồng thuận, nhiều bất cập. Các doanh nghiệp thường không rõ về cách thức mua bán hay hợp nhất, sáp nhập, chia tách doanh nghiệp. Trong khi đó, cơ quan đăng ký kinh doanh gặp khó khăn trong việc xác định và ghi vốn điều lệ, thành viên, tỷ lệ góp vốn khi đăng ký kinh doanh các doanh nghiệp sau khi hợp nhất, chia, tách. Hiện tại, đa phần doanh nghiệp giải quyết thủ tục tại cơ quan thuế trước khi thực hiện thủ tục chia, tách, hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp tại cơ quan đăng ký kinh doanh. Trong nhiều trường hợp, doanh nghiệp thực hiện thủ tục chia, tách, hợp nhất gặp vướng mắc về thủ tục quyết toán thuế tại công ty sau khi chia, tách, hợp nhất, do doanh nghiệp đã thay con dấu mới. Đối với sáp nhập, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp, các quy định của Luật Doanh nghiệp hiện hành cũng chưa đủ cụ thể, rõ ràng, mang tính chất hướng dẫn doanh nghiệp và cơ quan có liên quan thực hiện hoạt động này. Ngoài ra, liên quan đến tổ chức lại doanh nghiệp, chuyển đổi loại hình doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp hiện nay chỉ cho phép việc chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân sang công ty trách nhiệm hữu hạn, chưa cho phép chuyển đổi trực tiếp từ doanh nghiệp tư nhân thành công ty cổ phần. Cách chuyển đổi theo hai bước như vậy được cho rằng đã làm phát sinh thêm những chi phí không cần thiết cho doanh nghiệp so với việc chuyển đổi trực tiếp lên công ty cổ phần. 3.3. Một số đề xuất kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Sau những quá trình hòa nhập ngày càng sâu rộng của nền kinh tế Việt Nam vào nền kinh tế toàn cầu. TS. Võ Trí Thành, Phó Viện trưởng Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương cho rằng: M&A không chỉ là hoạt động mua bán, đầu tư, mà nó còn liên quan đến việc tái cấu trúc doanh nghiệp, liên quan đến việc cải cách văn bản pháp lý.. Việt Nam đang cải cách cơ chế thị trường theo hướng minh bạch hơn, thị trường hơn. Một là, kiện toàn hệ thống luật điều chỉnh hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần ở Việt Nam thông qua việc hoàn thiện pháp luật về hoạt động mua GVHD: Phạm Mai Phưong 48 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần bán và sáp nhập ( hoạt động M&A). Hệ thống pháp luật điều chỉnh về vấn đề này cần phải quy định chi tiết trên các ngành luật liên quan và đưa ra một số các nguyên tắc, phương pháp, thủ tục khi thực hiện mua bán và sáp nhập trong từng lĩnh vực, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia, các vấn đề phát sinh sau quá trình sáp nhập, hợp nhấp và mua lại của các doanh nghiệp. Việt Nam là thành viên của WTO cùng với nhiều rào cản được gỡ bỏ; việc Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp và Luật Chứng khoán đang trong quá trình sửa đổi để ngày càng hoàn thiện tạo nên một môi trường bình đẳng hơn giữa các nhà dầu tư trong và ngoài nước. Đây là cơ hội cho các nhà đầu tư và các công ty đa quốc gia tăng cường hoạt động mua bán và sáp nhập tại Việt Nam. Từ đó thu hút ngày càng nhiều nguồn vốn đầu tư từ nước ngoài vào Việt Nam. Để thực hiện điều này, Cục đầu tư nước ngoài đang có kế hoạch soạn thảo văn bản Dự thảo về Nghị định Mua bán và sáp nhập có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam….. Hiện nay, Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) đã được trình Quốc hội cho ý kiến. Tờ trình Quốc hội Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) đã xác định các mục tiêu sửa đổi Luật Doanh nghiệp, bao gồm: tạo thuận lợi hơn cho việc thành lập doanh nghiệp; đối xử bình đẳng về thủ tục thành lập doanh nghiệp, gia nhập thị trường giữa các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài; tạo thuận lợi hơn, giảm chi phí, tạo cơ chế vận hành linh hoạt, hiệu quả cho tổ chức quản trị doanh nghiệp, cơ cấu lại doanh nghiệp. Cùng với đó, quyền và lợi ích hợp pháp của các nhà đầu tư, cổ đông, thành viên của doanh nghiệp cũng được quy định theo hướng được bảo vệ tốt hơn. Quy định để doanh nghiệp, nhà đầu tư rút lui khỏi thị trường cũng được thiết kế để tạo thuận lợi hơn và ít tốn kém hơn…Đặc biệt, kiến nghị cần bổ sung mục tiêu, nhấn mạnh đến việc tạo môi trường thuận lợi, ổn định cho hoạt động M&A và tổ chức lại doanh nghiệp; tạo hành lang pháp lý thuận lợi để thu hút vốn từ nước ngoài thông qua hoạt động M&A và tổ chức lại doanh nghiệp đã được xây dựng. Trên cơ sở khảo sát các vấn đề về khái niệm M&A, kinh nghiệm của các nước và thực trạng vấn đề M&A tại Việt Nam, nhóm nghiên cứu đề xuất một số thay đổi trong Luật Doanh nghiệp như sau: xác định rõ khái niệm nhà đầu tư nước ngoài nhằm GVHD: Phạm Mai Phưong 49 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần xác định rõ quyền kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài; kiến nghị sử dụng kết hợp yếu tố quốc tịch với yếu tố quyền sở hữu/kiểm soát với pháp nhân. Về khái niệm nhà đầu tư nước ngoài: Để Phù hợp với yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, Luật Doanh nghiệp 2005 đã có những thay đổi theo hướng giảm dần khác biệt giữa doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp đầu nước ngoài. Tuy vậy, quy định pháp luật, cam kết quốc tế và thực tiễn thi hành vẫn có khác biệt giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, giữa doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp nước ngoài. Thực tế cho thấy đối với đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài còn có khác nhau về thủ tục và điều kiện gia nhập thị trường, về phạm vi ngành nghề tự do kinh doanh, về quyền kinh doanh, về cách thức quản lý nhà nước và một số nội dung khác. Ngoài ra, do chưa có quy định cụ thể, rõ ràng về khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” và “doanh nghiệp nước ngoài”, nên việc áp dụng các khác biệt nói trên trên thực tế là rất lúng túng, chưa nhất quán; gây khó khăn, phiền hà cho các nhà đầu nước ngoài và cơ quan quản lý nhà nước có liên quan. Vì vậy, yêu cầu xác định rõ, cụ thể nội dung các khái niệm nói trên là rất cần thiết, cụ thể là: “Doanh nghiệp đầu tư nước ngoài” được kiến nghị là doanh nghiệp được thành lập theo quy định của Luật Doanh nghiệp có ít nhất 51% sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài”. Bộ Kế hoạch và Đầu tư cho rằng kinh nghiệm quốc tế là đa dạng. Nhiều nước có quy định giới hạn tối thiểu là 50% hoặc 51% sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài. Còn ở các nước OECD, tuy xác định 10% sở hữu, nhưng ở đó về cơ bản không có khác biệt về đối xử giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài, giữa doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp nước ngoài như ở nước ta; và phân biệt nói trên chủ yếu cho mục đích thống kê. Về vấn đề kết hợp yếu tố quốc tịch với yếu tố quyền sở hữu hoặc kiểm soát với pháp nhân thì theo dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi), “nhà đầu tư nước ngoài” phải đạt những điều kiện sau: - Cá nhân có quốc tịch nước ngoài. - Tổ chức được thành lập ở nước ngoài và theo pháp luật nước ngoài. GVHD: Phạm Mai Phưong 50 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần - Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Ngoài ra, để đảm bảo về hiệu lực quản lý nhà nước, giới hạn 51% sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài sẽ thuận lợi hơn; bởi vì, nỗ lực quản lý nhà nước chủ yếu tập trung vào các doanh nghiệp mà quyền quyết định và lợi ích tại đó do người nước ngoài chi phối. Hiện có ý kiến khác, đề nghị coi doanh nghiệp có 10% vốn điều lệ hoặc cổ phần có quyền biểu quyết trở lên là doanh nghiệp đầu tư nước ngoài. Có thể giải thích cho kiến nghị nói trên bằng hai lý do sau: Một là kinh nghiệm quốc tế, nhất là của các nước có Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế ( gọi tắt là OECD ) lấy giới hạn tối thiểu là 10% sở hữu; và hai là, xác định giới hạn 10% sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài là để đảm bảo hiệu lực quản lý nhà nước đối với đầu tư nước ngoài. Ngoài ra, các quy định có liên quan của pháp luật về chứng khoán về cơ bản cũng đã thừa nhận tỷ lệ sở hữu 49 hoặc 51%; yêu cầu phát triển thị trường chứng khoán đang đòi hỏi mở rộng và tăng thêm tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các doanh nghiệp Việt Nam. Cũng theo kiến nghị của nhóm nghiên cứu, cần xây dựng một danh sách thống nhất và duy nhất về các ngành hoặc các lĩnh vực có hạn chế về tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài hoặc các điều kiện đầu tư khác (các văn bản pháp luật về đầu tư và doanh nghiệp), trong đó đã chuyển hóa các cam kết về mở cửa thị trường dịch vụ của Việt Nam trong WTO và bao gồm quy định của pháp luật chuyên ngành khác (đối với các lĩnh vực chưa cam kết theo WTO); Bên cạnh đó, nhóm nghiên cứu cũng kiến nghị bãi bỏ hạn chế M&A “công ty cùng loại” theo Luật Doanh nghiệp. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp hiện hành, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp chỉ áp dụng đối với các công ty cùng loại đã gây ra những hạn chế bất hợp lý cho hoạt động mua bán doanh nghiệp, tổ chức lại doanh nghiệp.Cụ thể hóa, chi tiết hóa hơn các quy định trong Luật Doanh nghiệp hướng dẫn trường hợp sáp nhập, hợp nhất, chia tách doanh nghiệp; hướng dẫn việc ghi, thay đổi các thông tin về vốn, cổ đông, … trên giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp khi đăng ký các doanh nghiệp sau khi sáp nhập, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp; GVHD: Phạm Mai Phưong 51 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Hai là, cần có văn bản quy định, hướng dẫn chi tiết và chuyên biệt về quy trình, thủ tục về sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần. Đồng thời, xem xét để sửa đổi, bổ sung nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về mua bán và sáp nhập trong các văn bản luật liên quan về hướng dẫn chi tiết về chuyển đổi cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và chứng khoán để áp dụng trong trường hợp tổ chức lại cơ cấu vốn của doanh nghiệp. Tại các văn bản pháp luật về doanh nghiệp và chứng khoán. Việc chuyển đổi trái phiếu thành cổ phiếu, cổ phiếu thành trái phiếu hoặc chuyển đổi giữa các loại chứng khoán khác nhau thường được các doanh nghiệp áp dụng một cách phổ biến để thay đổi cơ cấu vốn của doanh nghiệp. Tuy nhiên, pháp luật chưa có hướng dẫn chi tiết về điều kiện và thủ tục tiến hành các hoạt động này. Ba là, cần nghiên cứu bổ sung các quy định về chống thôn tính công ty, chống hoạt động sáp nhập, hợp nhất công ty gây thiệt hại cho cổ đông nhỏ. Bốn là, nâng cao tính minh bạch trong hoạt động mua bán, hợp nhất và sáp nhập công ty cổ phần cũng như tính minh bạch trong hoạt động của quản trị công ty. Theo quy định hiện hành của Bộ Tài chính, Thông tư số 52/2012/TT-BTC Hướng dẫn về việc công bố thông tin trên thị trường chứng khoán quy định các công ty cổ phần đại chúng phải công bố thông tin định kỳ37, công bố thông tin bất thường38 và công bố thông tin theo yêu cầu39 theo luật định. Thông tin được thể hiện trong báo cáo tài chính hàng quý, bán niên và báo cáo tài chính năm. Báo cáo tài chính bán niên phải được soát xét bởi công ty kiểm toán độc lập và báo cáo tài chính năm phải được kiểm toán. Các báo cáo công bố thông tin định kỳ nêu trên phải được đăng tải trên website của từng công ty cổ phần thực hiện việc báo cáo và gửi cho Ủy ban Chứng khoán Nhà nước, Sở Giao dịch chứng khoán nơi niêm yết cổ phiếu để công bố ra công chúng. Việc công khai, minh bạch thông tin tài chính nêu trên của các công ty đại chúng tạo điều kiện cho các cổ đông giám sát hoạt động quản trị, điều hành của Hội đồng quản trị, Ban điều hành và giúp các nhà đầu tư 37 Xem thêm Điều 7 Thông tư số 52/2012/TT-BTC 38 Xem thêm Điều 8 Thông tư số 52/2012/TT-BTC 39 Xem thêm Điều 9 Thông tư số 52/2012/TT-BTC GVHD: Phạm Mai Phưong 52 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần có được thông tin, số liệu chính xác, kịp thời để đánh giá cổ phiếu của công ty đó trước khi quyết định đầu tư, không đầu tư, đồng thời tạo áp lực để Hội đồng quản trị, Ban điều hành không ngừng nâng cao năng lực quản trị, điều hành, tuân thủ nghị quyết của Ðại hội đồng cổ đông và quy định của pháp luật, tăng tính cạnh tranh trên thị trường nhằm mang lại lợi ích, cổ tức ngày càng tốt hơn cho các cổ đông. Vì vậy, Nhà nước cần xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định về công bố thông tin (trong đó có các chế tài thích hợp nếu không tuân thủ) áp dụng đối với tất cả các công ty cổ phần, không riêng gì công ty cổ phần đại chúng nhằm bảo đảm tính công khai, minh bạch về thông tin trước và sau quá trình giao dịch của các doanh nghiệp trong hoạt động mua bán, sáp nhập và hợp nhất công ty cổ phần. Năm là, nâng tỷ lệ sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp tại Việt Nam. Đối với chứng chỉ quỹ đầu tư đại chúng: tối đa 49% tổng số chứng chỉ quỹ đầu tư của một quỹ đầu tư chứng khoán đại chúng40 thì cần cân nhắc có thể Tổ chức, cá nhân nước ngoài được đầu tư không hạn chế đối với cổ phiếu của công ty cổ phần đại chúng41 nhưng vẫn kèm theo một số điều kiện ràng buộc riêng để tránh những vấn đề trong việc tiến hành thâu tóm, thôn tính doanh nghiệp thông qua tỷ lệ cổ phần này. Tương tự đối với công ty đầu tư chứng khoán đại chúng: tối đa 49% vốn điều lệ của một công ty đầu tư chứng khoán đại chúng.42 “M&A bị chi phối bởi rất nhiều quy định của ngành nghề khác nhau. Chúng tôi coi đây là 1 kênh đầu tư. Thị trường này đã vận động ngày càng nhanh, nên việc cần một thể chế tạo môi trường công bằng là cần thiết để có cơ sở tháo gỡ khó khăn cho 40 Khoản 1 Điều 4 Dự thảo Quyết định của Thủ tướng Chính phủ về việc tham gia của các tổ chức, cá nhân nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam (thay thế Quyết định 55/2009/QĐ-TTg về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam) 41 Khoản 2 Điều 4 Dự thảo Quyết định của Thủ tướng Chính phủ về việc tham gia của các tổ chức, cá nhân nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam (thay thế Quyết định 55/2009/QĐ-TTg về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam) 42 Khoản 1 Điều 7 Dự thảo Quyết định của Thủ tướng Chính phủ về việc tham gia của các tổ chức, cá nhân nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam (thay thế Quyết định 55/2009/QĐ-TTg về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam) GVHD: Phạm Mai Phưong 53 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần doanh nghiệp”. Thứ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư Đặng Huy Đông nhấn mạnh. Từ đó, sự bất cập của pháp luật hiện hành và tính phổ biến của hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần rất cần các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành hướng dẫn cụ thể điều chỉnh hoạt động mua bán, hợp nhất và sáp nhập này. Do vậy, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần sớm xây dựng, hoàn thiện và ban hành các văn bản hướng dẫn chuyên ngành phù hợp với các văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước cấp trên được ban hành gần đây và thông lệ quốc tế để tạo hành lang pháp lý an toàn cho các doanh nghiệp Việt Nam tham gia hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại trong tương lai. GVHD: Phạm Mai Phưong 54 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần KẾT LUẬN Tóm lại, người viết đã có những tìm hiểu về hoạt sáp nhập hợp nhất và mua lại công ty cổ phần ở phương diện lý luận và pháp lý. Về mặt lý luận, người viết đã có những giới thiệu chung về các vấn đề liên quan đến hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại cổ phần như: lịch sử ra đời của công ty cổ phần, hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần, khái niệm sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần, phân loại sáp nhập, hợp nhất và mua lại, cùng những lợi ích và rủi ro khi tham gia vào hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại loại hình doanh nghiệp phổ biến này. Về mặt pháp lý, người viết đã tìm hiểu những quy định của pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần thông qua các quy định về hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp, cụ thể là về nguyên tắc, điều kiện, phương thức và thủ tục của hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp để từ đó đưa ra nguyên tắc, điều kiện, phương thức và thủ tục của hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần . Từ những quy định của pháp luật, người viết đã có những nhận xét và đưa ra những phương hướng, đề xuất xoay quanh các vấn đề bao gồm: Thứ nhất, về khái niệm sáp nhập, hợp nhất và mua lại, người viết đã nhận xét chưa có sự thống nhất trong văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại. Vì vậy, người viết đề xuất cần có văn bản quy định thống nhất về khái niệm sáp nhập, hợp nhất và mua lại trong phần giải pháp, kiến nghị. Thứ hai, đề xuất cần có văn bản quy định, hướng dẫn chi tiết về quy trình, thủ tục về sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần. Đồng thời, hướng dẫn chi tiết về chuyển đổi cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và chứng khoán để áp dụng trong trường hợp tổ chức lại cơ cấu vốn của doanh nghiệp. Thứ ba, về những hạn chế, bất cập của Thông tư số 52/2012/TT-BTC Hướng dẫn về việc công bố thông tin trên thị trường chứng khoán khi tiến hành giao dịch cổ phiếu công ty cổ phần đại chúng, các chủ thể tham gia phải đảm bảo tính công khai, minh bạch bằng cách tiến hành công khai thông tin trước và sau thương vụ mua bán và sáp nhập. Các vấn đề quyền lợi của cổ đông sau khi sáp nhập, hợp nhất và mua lại…, GVHD: Phạm Mai Phưong 55 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần và nêu lên những điểm cần hoàn thiện trong Dự thảo thay thế Quyết định 55/2009/QĐTTg của Thủ tướng Chính phủ về việc tham gia của các tổ chức, cá nhân nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam. Thứ tư, về việc chưa có văn bản quy phạm pháp luật quy định về việc công ty cổ phần Việt Nam niêm yết ở nước ngoài và mức sở hữu cổ phần của nhà đầu chiến lược nước ngoài ở doanh nghiệp Việt Nam còn quá thấp. Từ đó, người viết có những đề xuất ban hành các văn bản quy phạm pháp luật về việc ngân hàng Việt Nam niêm yết ở nước ngoài và năng mức sở hũu cổ phần của nhà đầu chiến lược của nhà đầu tư nước ngoài ở Việt Nam. Hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần là hoạt động không còn mới mẻ lắm ở thị trường tài chính việt Nam. Tuy quy định của pháp luật đã có nhiều thay đổi nhưng vẫn còn tồn tại nhiều thiếu xót, bất cập. Từ những quy định chưa rỏ ràng, chưa thống nhất trong các văn bản pháp luật cùng điều chỉnh các vấn đề này, cũng như hiệu lực pháp lý của các văn bản quy phạm pháp luật chưa cao. Hy vọng rằng với những đề xuất của bản thân người viết đã góp một phần nhỏ nào đó vào việc hoàn chỉnh quy định của pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại ngân hàng trong tương lai. Trên cơ sở từ những điều kiện và thực tế khách quan, người viết có thể khẳng định rằng, trong tương lai không xa, hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần sẽ là một làn sóng mạnh mẽ, có những bước tiến hơn nữa, sớm giữ được vai trò quan trọng và giữ vị trí chủ chốt của các hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp trong quá trình hội nhập của nền kinh tế Việt Nam. Qua việc tìm hiểu về đề tài, thì hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại ở Việt Nam đã tạo nên sức hút đối với người viết, đây được xem là bước khởi đầu quan trọng để người viết có điều kiện tiếp tục tìm tòi, nghiên cứu trong tương lai ở mức độ sâu hơn. Với bản thân người viết là vậy, còn với người đọc, mặc dù vẫn còn những hạn chế nhất định về mặc kiến thức trong quá trình nghiên cứu nhưng hy vọng rằng đề tài này đã phần nào cung cấp, bổ sung một phần kiến thức bổ ích cho người đọc về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần. Hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp nói chung và hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần nói riêng là một mảng kiến thức hữu ích cho những ai quan tâm và nghiên cứu đến lĩnh vực này. GVHD: Phạm Mai Phưong 56 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO  Danh mục văn bản quy phạm pháp luật 1. Luật Cạnh tranh 2004. 2. Luật Chứng khoán năm 2006. 3. Luật Doanh nghiệp 2005 sửa đổi, bổ sung năm 2009, 2013. 4. Luật Đầu tư 2005. 5. Dự thảo Luật doanh nghiệp sửa đổi 6. Dự thảo Thông tư sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 127/2012/TTBTC ngày 08 tháng 08 năm 2012 hướng dẫn về tiêu chuẩn, điều kiện và quy trình thủ tục công nhận tổ chức cung cấp dịch vụ xác định giá trị doanh nghiệp 7. Nghị định 108/2006/NĐ-CP Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư 2005. 8. Nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh. 9. Nghị định 27/2003 sửa đổi một số điều của Nghị định 24/2000 ngày 31-7-2000 quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. 10. Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 14/5/2010 của Chính phủ về Đăng ký doanh nghiệp 11. Nghị định số 05/2013/NĐ-CP ngày 09/01/2013 của Chính phủ Sửa đổi, bổ sung một số điều quy định về thủ tục hành chính của Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp. 12.Nghị định số 77/2008/NĐ-CP ngày 16 tháng 7 năm 2008 của Chính phủ về tư vấn pháp luật 13. Nghị định sửa đổi Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/6/2006 của chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư 2005. GVHD: Phạm Mai Phưong 57 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần 14. Quyết định 198/QĐ-BTC ngày 24/01/2014 của Bộ Tài chính về việc công bố bổ sung tổ chức tư vấn định giá được phép cung cấp dịch vụ xác định giá trị doanh nghiệp để cổ phần hóa năm 2014 15. Quyết định số 3288/QĐ-BTC ngày 31/12/2013 của Bộ Tài chính về việc công bố tổ chức tư vấn định giá được phép cung cấp dịch vụ xác định giá trị doanh nghiệp để cổ phần hóa năm 2014 16.Thông tư 01/2010/TT-BTP ngày 09 tháng 02 năm 2010 của Bộ Tư pháp quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 77/2008/NĐ-CP ngày 16 tháng 7 năm 2008 của Chính phủ về tư vấn pháp luật 17. Thông tư 01/2013/TT-BKHĐT ngày 21/01/2013 của Bô Kế hoạch và Đầu tư Hướng dẫn về đăng ký doanh nghiệp. 18. Thông tư 04/2010/TT-NHNN quy định về sáp nhập, hợp nhất và mua lại các tổ chức tín dụng. 19. Thông tư 194/2009/TT-BTC ngày 02/10/2009 của Bộ Tài chính hướng dẫn việc chào mua công khai cổ phiếu của công ty đại chúng, chứng chỉ quỹ của quỹ đóng. 20.Thông tư số 127/2012/TT-BTC của Bộ Tài chính ngày 08 tháng 08 năm 2012 hướng dẫn về tiêu chuẩn, điều kiện và quy trình thủ tục công nhận tổ chức cung cấp dịch vụ xác định giá trị doanh nghiệp 21. Thông tư số 176/2012/TT-BTC ngày 23/10/2012 của Bộ Tài chính về lệ phí đăng ký doanh nghiệp, đăng ký hộ kinh doanh và phí cung cấp thông tin doanh nghiệp. 22. Thông tư số 52/2012/TT-BTC ngày 05/4/2012 của Bộ Tài chính hướng dẫn về việc công bố thông tin trên thị trường chứng khoán  Danh mục sách, giáo trình, báo, tạp chí GVHD: Phạm Mai Phưong 58 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần 23. Lê Thị Châu, Quyền sở hữu tài sản của công ty, NXB Lao động, Hà Nội, 1997, trang 17. 24. Nguyễn Thị Ngọc Giao, Pháp luật về mua bán công ty cổ phần ở Việt Nam, Đại học Quốc gia Hà Nội, 2013. 25. Tạ Trung Nghĩ, Sáp nhập, hợp nhất và mua lại ngân hàng Việt Nam, Đại học Cần Thơ, 2012. 26. Lê Danh Vĩnh, Nguyễn Ngọc Sơn và Hoàng Xuân Bắc, Giáo Trình Luật Cạnh tranh, NXB Trường Đại Học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh 2010.  Danh mục trang thông tin điện tử 27. www.chinhphu.vn 28. www.duthaoonline.quochoi.vn 29. www.sbv.gov.vn 30. www.tapchitaichinh.vn 31. www.vanban.chinhphu.vn 32. www.vtc.vn 33. www.vietnamnet.vn 34. www.wikipedia.org 35. Báo cáo của công ty kiểm toán PricewaterhouseCoopers (PwC), http://www.tapchitaichinh.vn/Nghien-cuu-trao-doi/81/trang16.tctc, [ngày truy cập 11/10/2014]. 36. Báo cáo hoạt động M&A Việt Nam 2013 và triển vọng 2014- 2018, http://maf.vn/bao-cao-ma-20132014.html, [Ngày truy cập 12/10/2014]. 37. Bảo Linh, Con đường thâu tóm Vinacafé Biên Hòa,http://vtc.vn/con-duongthau-tom-vinacafe-bien-hoa.1.395445.htm. [Ngày truy cập: 13/10/2014]. GVHD: Phạm Mai Phưong 59 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần 38. Giả định hợp nhất PVF - Western Bank, http://vietnamnet.vn/vn/kinhte/vef/84901/gia-dinh-hop-nhat-pvf---western-bank.html. [Ngày truy cập 16/10/2014]. 39. Kiều Oanh: Yahoo có thể mua lại MySpace, http://vneconomy.vn/thegioi/yahoo-co-the-mua-lai-myspace-68875.htm. [ngày truy cập 21/10/10124]. 40. Minh Hằng: ĐHCĐ BHS: Đường Biên Hòa thông qua phương án sáp nhập, http://bizlive.vn/doanh-nghiep/dhcd-bhs-duong-bien-hoa-thong-qua-phuong-ansap-nhap-249137.html, [Ngày truy cập 18/10/1014]. 41. Tiềm năng thị trường mua bán và sáp nhập doanh nghiệp, http://www.tapchitaichinh.vn/Tai-chinh-Doanh-nghiep/Tiem-nang-thi-truongmua-ban-va-sap-nhap-doanh-nghiep/52536.tctc, [Ngày truy cập 20/11/2014]. GVHD: Phạm Mai Phưong 60 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU ..................................................................................................... 1 1. Lý do chọn đề tài ................................................................................................ 2 2. Mục đích của luận văn....................................................................................... 3 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu..................................................................... 3 4. Phương pháp nghiên cứu................................................................................... 4 5. Bố cục của luận văn.......................................................................................... 4 CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN VỀ HOẠT ĐỘNG SÁP NHẬP, HỢP NHẤT VÀ MUA LẠI CÔNG TY CỔ PHẦN ........................................................................ 6 1.1. Khái niệm sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần ........................ 6 1.2. Phân biệt sáp nhập, hợp nhất và mua lại...................................................... 9 1.2.1. Phân biệt sáp nhập và mua lại....................................................................... 9 1.2.2. Phân biệt sáp nhập và hợp nhất................................................................... 11 1.3. Phân loại các hình thức sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần 12 1.3.1. Phân loại dựa trên mức độ liên quan giữa các chủ thể sáp nhập và mua lại………... .............................................................................................................. 12 1.3.1.1. Sáp nhập và mua lại theo chiều ngang ..................................................... 12 1.3.1.2. Sáp nhập và mua lại theo chiều dọc .......................................................... 13 1.3.1.3. Sáp nhập, hợp nhất và mua lại tổ hợp ....................................................... 13 1.3.2. Phân loại dựa trên phạm vi lãnh thổ ........................................................... 13 1.3.3. Phân loại dựa trên chiến lược mua lại ........................................................ 14 1.4. Các phương thức thực hiện sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần ................................................................................................................................ 15 GVHD: Phạm Mai Phưong 61 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần 1.4.1. Chào thầu ..................................................................................................... 15 1.4.2. Thương lượng tự nguyện .............................................................................. 16 1.4.3. Lôi kéo cổ đông bất mãn .............................................................................. 17 1.4.4. Thu gom cổ phiếu trên thị trường chứng khoán .......................................... 18 1.4.5. Mua lại tài sản công ty................................................................................. 18 1.5. Lịch sử hình thành của hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần ....................................................................................................................... 19 CHƯƠNG 2. QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG SÁP NHẬP, HỢP NHẤT VÀ MUA LẠI CÔNG TY CỔ PHẦN .......................................... 20 2.1. Quy định pháp luật về nguyên tắc, điều kiện của hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần ......................................................................... 20 2.1.1. Nguyên tắc của hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần..20 2.1.2 Điều kiện để được sáp nhập, hợp nhất ................................................. 26 2.2. Tổ chức tư vấn, hỗ trợ và quy định công bố thông tin sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần ....................................................................................... 28 2.2.1. Điều kiện của tổ chức tư vấn, hỗ trợ sáp nhập, hợp nhất và mua lại ......... 28 2.2.2. Công bố thông tin sáp nhập, hợp nhất và mua lại ............................... 31 2.3. Các hình thức và hồ sơ, trình tự thủ tục của hoạt động sáp nhập, hợp nhất, mua lại công ty cổ phần ....................................................................................... 34 2.3.1. Các hình thức sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần................... 34 2.3.2. Hồ sơ và trình tự thủ tục sáp nhập, hợp nhất, mua lại công ty cổ phần… .. 35 CHƯƠNG 3. THỰC TRẠNG VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT ĐỊNH HƯỚNG CHO HOẠT ĐỘNG SÁP NHẬP, HỢP NHẤT VÀ MUA LẠI CÔNG TY CỔ PHẦN ................................................................................................................................ 42 GVHD: Phạm Mai Phưong 62 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần 3.1. Tình hình sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần trong thời gian qua ................................................................................................................................ 42 3.2. Những hạn chế và bất cập của pháp luật hiện nay trong hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần.................................................................. 44 3.3. Một số đề xuất kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần.................................................................. 48 KẾT LUẬN ........................................................................................................... 55 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO............................................................ 57 GVHD: Phạm Mai Phưong 63 SVTH: Ngô Văn Huấn [...]... Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Hiện nay các hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần chưa được ban hành văn bản để điều chỉnh về vấn đề nay cho phù hợp với thực trạng hiện nay CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG SÁP NHẬP, HỢP NHẤT VÀ MUA LẠI CÔNG TY CỔ PHẦN 2.1 Quy định pháp luật về nguyên tắc, điều kiện của hoạt động sáp nhập,. .. của hoạt động sáp nhập ,hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Như vậy, có thể chia hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần thành hai hình thức điển hình sau: Phương thức hợp nhất, sáp nhập và mua lại trực tiếp: Phương thức sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần trực tiếp là hình thức đàm phán, ký kết hợp đồng trực tiếp giữa hai công ty, giữa người bán công ty và người mua công ty. . .Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Thứ nhất, về hình thức thực hiện: Đối với sáp nhập, toàn bộ tài sản của công ty cổ phần bị sáp nhập sẽ được chuyển cho công ty cổ phần nhận sáp nhập Mặt khác, trong hoạt động mua lại, không nhất thiết toàn bộ mà đôi khi chỉ là một bộ phận tài sản của công ty cổ phần bị mua lại phải gộp chung với tài sản của công ty cổ phần. .. thầu, mua lại tài sản là những hình thức thuộc phương thức mua bán trực tiếp giữa công ty đi mua và công ty mục tiêu Về hình thức mua lại tài sản có thể dựa vào phần giá trị tài sản của công ty được mua lại mà chia thành mua bán toàn bộ công ty và mua bán một phần công ty Phương thức mua bán cổ phần chi phối của công ty: sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần bằng hình thức mua lại cổ phần chi... tín dụng bị sáp nhập ,hợp nhất và mua lại thỏa thuận phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành Nhìn lại hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Đến nay đã rất nhiều các thương vụ sáp nhập và mua lại doanh nghiệp diễn ra ở Việt Nam nhưng vẫn chưa có văn bản pháp lý điều chỉnh về vấn đề này mặc dù các hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại xảy ra phần lớn là ở các công ty cổ phần- loại... các hoạt động sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp Tuy nhiên, Luật và các văn bản dưới luật vẫn chưa xác định cụ thể cơ quan nào sẽ quản lý trực tiếp thị trường sáp nhập, hợp nhất và mua lại 2.2 Tổ chức tư vấn, hỗ trợ và quy định công bố thông tin sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần 2.2.1 Điều kiện của tổ chức tư vấn, hỗ trợ sáp nhập, hợp nhất và mua lại Trong hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua. .. từ ngày hoàn tất việc lập trang thông tin điện tử hoặc ngày thay đổi về địa chỉ trang thông tin điện tử này 2.3 Các hình thức và hồ sơ, trình tự thủ tục của hoạt động sáp nhập, hợp nhất, mua lại công ty cổ phần 2.3.1 Các hình thức sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần GVHD: Phạm Mai Phưong 34 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Xét... mới (pháp nhân mới) sau hợp nhất GVHD: Phạm Mai Phưong 11 SVTH: Ngô Văn Huấn Hoàn thiện pháp luật về hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần 1.3 Phân loại các hình thức sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần 1.3.1 Phân loại dựa trên mức độ liên quan giữa các chủ thể sáp nhập và mua lại 1.3.1.1 Sáp nhập và mua lại theo chiều ngang Hình thức sáp nhập và mua lại theo chiều ngang là... sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần được thực hiện tốt, góp phần bảo vệ quyền và lợi ích của các bên khi tham gia vào hoạt động này, đồng thời ngăn chặn hành vi xâm phạm đến những quyền lợi cần sự bảo vệ của pháp luật nên chăng Nhà nước cần ban hành các quy định về sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần qua đó quy định cự thể về nguyên tắc sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần. .. tổ chức của công ty sau sáp nhập hoặc hợp nhất cần được xem xét một cách cụ thể và là những nội dung thỏa thuận giữa hai bên trong bản hợp đồng sáp nhập và mua lại 1.5 Lịch sử hình thành của hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần Lịch sử hình thành của công ty cổ phần ở Việt Nam trải qua nhiều giai đoạn thăng trầm Vì vậy, hoạt động sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty cổ phần theo đó