TRƢỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ KHOA LUẬT LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT KHÓA 37 (2011-2015) ĐỀ TÀI: HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG Giảng viên hướng dẫn: Sinh viên thực hiện: LÊ HUỲNH PHƢƠNG CHINH LÊ THỊ KIM TRINH Bộ môn Luật Thương Mại MSSV: 5115770 Lớp: Luật Thương mại 1 Cần Thơ, 12/2014 NHẬN XÉT CỦA GIẢNG VIÊN HƢỚNG DẪN …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………… Cần Thơ, ngày…tháng….năm 2014 NHẬN XÉT CỦA HỘI ĐỒNG PHẢN BIỆN …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………..………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… ………………… Cần Thơ, Ngày….Tháng…Năm 2014 MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU ............................................................................................................... 1 CHƢƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG. ...... 3 1.1 Khái quát chung về thế chấp tài sản ............................................................. 3 1.1.1 Khái niệm thế chấp tài sản ....................................................................... 3 1.1.2 Đặc điểm của thế chấp tài sản ................................................................. 5 1.2 Khái quát chung về hợp đồng thế chấp tài sản ........................................... 7 1.2.1 Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản ...................................................... 7 1.2.2 Đặc điểm của hợp đồng thế chấp tài sản ................................................. 8 1.3 Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng ........................................... 10 1.4 Sự cần thiết của các quy định về hợp đồng thế chấp tài sản để đảm bảo tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng.................................................... 11 CHƢƠNG 2 QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG ...... 14 2.1 Quy định pháp luật về các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản ............. 14 2.1.1 Bên thế chấp ............................................................................................ 14 2.1.1.1 Điều kiện về tư cách chủ thể của bên thế chấp ..................................... 14 2.1.1.2 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp .................................................... 15 2.1.2 Bên nhận thế chấp ................................................................................... 17 2.1.2.1 Điều kiện về tư cách chủ thể của bên nhận thế chấp ............................ 17 2.1.2.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp ........................................... 17 2.1.3 Bên thứ ba có liên quan .......................................................................... 20 2.2 Quy định pháp luật về đối tƣợng của hợp đồng thế chấp tài sản .............. 21 2.2.1 Các loại tài sản được phép thế chấp ....................................................... 22 2.2.2 Mô tả và định giá tài sản thế chấp .......................................................... 23 2.3 Quy định pháp luật về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản .......................................................................................................................... 25 2.3.1 Thẩm quyền công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản ........ 26 2.3.2 Trình tự, thủ tục tiến hành công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản .................................................................................................................. 28 2.4 Quy định pháp luật về đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản ........................ 30 2.4.2 Trình tự, thủ tục đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản............................. 33 2.5 Quy định pháp luật về chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản ..................... 35 2.5.1 Căn cứ chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản .......................................... 35 2.5.2 Hệ quả của những trường hợp chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản... 35 CHƢƠNG 3 THỰC TRẠNG VIỆC THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG VÀ MỘT SỐ ĐỊNH HƢỚNG HOÀN THIỆN ............................................................................................ 38 3.1 Thực trạng về việc thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng............................................................................................... 38 3.1.1 Thực trạng liên quan đến chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản ............ 38 3.1.2 Thực trạng liên quan đến đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản ........ 41 3.1.3 Thực trạng liên quan đến việc định giá tài sản thế chấp ........................... 44 3.1.4 Thực trạng liên quan đến những trình tự, thủ tục của hợp đồng thế chấp tài sản ..................................................................................................................... 45 3.2 Một số định hƣớng hoàn thiện về hợp đồng thế chấp tài sản .................... 47 3.2.1 Về chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản .................................................. 47 3.2.2 Về đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản .............................................. 49 3.2.3 Về định giá tài sản thế chấp ........................................................................ 50 3.2.4 Về việc công chứng và đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản........................ 51 KẾT LUẬN .................................................................................................................. 53 Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng LỜI MỞ ĐẦU 1. Lí do chọn đề tài Hoạt động tín dụng ngân hàng là một hoạt động quan trọng trong ngành ngân hàng và luôn chứa đựng rất nhiều rủi ro. Chính vì thế luôn cần phải có những cơ chế bảo đảm để phòng ngừa và hạn chế những rủi ro đó. Một trong những cơ chế được sử dụng là các biện pháp bảo đảm tiền vay. Và biện pháp phổ biến thường được các ngân hàng lựa chọn là thế chấp tài sản, vì những đặc điểm của thế chấp tài sản mang lại khá nhiều lợi thế hơn cho các bên so với các biện pháp bảo đảm khác. Cho nên, song song hợp đồng tín dụng sẽ thường xuất hiện hợp đồng thế chấp tài sản dùng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng. Những quy định về biện pháp thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng đã được ra đời khá lâu, trong quá trình áp dụng vào thực tiễn cũng đã mang lại những hiệu quả tích cực. Tuy nhiên, một phần do sự khác biệt giữa mặt lý thuyết và thực tế nên những quy định pháp luật về thế chấp tài sản trên câu chữ ít nhiều sẽ gặp phải những khó khăn nhất định khi áp dụng vào quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản. Dù đã có những văn bản điều chỉnh cụ thể và có những lần sửa đổi, bổ sung cho phù hợp nhưng với sự phát triển hiện nay, nhu cầu đặt ra là đòi hỏi việc thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản phải rỏ ràng hơn, thực hiện thống nhất và mang lại hiệu quả tốt hơn, đảm bảo được vai trò của mình. Chính vì tầm quan trọng và những vướng mắc cần sớm khắc phục liên quan đến hợp đồng thế chấp tài sản nên người viết đã chọn đề tài: “Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng” để nghiên cứu làm luận văn tốt nghiệp của mình. 2. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Người viết nghiên cứu các vấn đề lý luận chung về thế chấp tài sản, phân tích những quy định pháp luật liên quan đến hợp đồng thế chấp tài sản như chủ thể, đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản, về trình tự, thủ tục liên quan đến hợp đồng thế chấp tài sản, những quy định về chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản. Trên cơ sở phân tích, người viết đánh giá về thực trạng của việc thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản, từ đó đưa ra những bất cập và cuối cùng là đề xuất một số giải pháp để hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản. GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 1 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng 3. Phƣơng pháp nghiên cứu Người viết đã sử dụng kết hợp các phương pháp phân tích luật viết, phương pháp so sánh, giải thích để làm sáng tỏ vấn đề. Bên cạnh đó, người viết cũng vận dụng những nghiên cứu thực tế, những tham khảo từ sách báo, tạp chí, và tham khảo ý kiến từ giáo viên, bạn bè để hoàn thành đề tài. 4. Kết cấu của đề tài Ngoài phần mở đầu và kết luận, nội dung luận văn bao gồm 3 chương: Chương 1: Khái quát chung về hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng. Trong chương này người viết trình bày những vấn đề cơ bản về khái niệm, đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản. Nêu ra mối quan hệ pháp lý giữa hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng có nghĩa vụ được bảo đảm. Đồng thời cũng phân tích sự cần thiết của quy định pháp luật về đề tài mà người viết nghiên cứu. Chương 2: Quy định pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng. Ở nội dung chương này người viết tập trung phân tích những quy định pháp luật liên quan chặt chẽ đến hợp đồng thế chấp tài sản như về chủ thể, đối tượng hợp đồng thế chấp tài sản, về định giá tài sản thế chấp, về công chứng, chứng thực, đăng ký và cả những quy định về chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản. Chương 3: Thực trạng thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng và một số định hƣớng hoàn thiện. Trong chương này người viết đưa ra những đánh giá về thực trạng, sau đó phân tích những bất cập và trình bày những định hướng để nhằm hoàn thiện những quy định về hợp đồng thế chấp tài sản. GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 2 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng CHƢƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG 1.1 Khái quát chung về thế chấp tài sản 1.1.1 Khái niệm thế chấp tài sản Thế chấp tài sản được xây dựng như một biện pháp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch. Trong phạm vi hoạt động tín dụng ngân hàng thế chấp tài sản là một trong những biện pháp để bảo đảm tiền vay. Theo Nghị định 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng (Nghị định 178/1999/ NĐ-CP) thì “Bảo đảm tiền vay là việc tổ chức tín dụng áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay”. Nhưng từ khi Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm (Nghị định 163/2006/NĐ-CP) ra đời đến nay thì không còn quy định về khái niệm bảo đảm tiền vay mà chỉ đưa ra các khái niệm về bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm. Tuy nhiên dựa vào những quy định cũ cùng những quy định chung hiện hành có thể hiểu bảo đảm tiền vay là việc tổ chức tín dụng (sau đây gọi là ngân hàng) áp dụng các biện pháp bảo đảm cho khoản vay của mình nhằm bảo đảm khả năng thu hồi nợ. Để bảo đảm khả năng thu hồi nợ Ngân hàng trước khi cho vay sẽ yêu cầu khách hàng thực hiện việc bảo đảm. Bảo đảm tiền vay có thể bằng tài sản bảo đảm hoặc không bằng tài sản, có thể bằng uy tín, tiềm lực tài chính, tính khả thi của dự án. Ngân hàng xem bảo đảm tiền vay là một yếu tố quan trọng trong hoạt động cấp tín dụng. Trong trường hợp khách hàng không có khả năng hoàn trả nợ thì tài sản bảo đảm sẽ là nguồn thu nợ thứ hai và ngân hàng có đủ điều kiện pháp lý để được ưu tiên xử lý, thu hồi nợ từ tài sản bảo đảm. Đối với trường hợp bảo đảm tiền vay bằng uy tín, khả năng tài chính, độ khả thi của dự án thì trước khi cho vay ngân hàng sẽ tiến hành thẩm định chặt chẽ và sẽ quyết định tùy theo uy tín, độ tín nhiệm của khách hàng. Đối với khách hàng, để được cho vay thì phải đáp ứng được các yêu cầu của tổ chức tín dụng và tất nhiên sẽ phải có trách nhiệm, ràng buộc đối với khoản vay. Từ đó đòi hỏi khách hàng sẽ phải cân nhắc để sử dụng tiền vay đúng mục đích và hiệu quả vì nếu không thể hoàn trả nợ thì tài sản bảo đảm cũng sẽ bị xử lý. GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 3 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Theo điều 3 Nghị định 178/1999/NĐ-CP thì biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản bao gồm: Cầm cố, thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba, bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay. Bảo đảm tiền vay không bằng tài sản được ngân hàng áp dụng trong các trường hợp: Ngân hàng tự động lựa chọn khách hàng vay để cho vay không có bảo đảm, cho vay không có bảo đảm bằng tài sản theo chỉ định của chính phủ, cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay có bảo lãnh bằng tín chấp của Tổ chức đoàn thể chính trị xã hội. Tuy nhiên, bảo đảm tiền vay bằng tài sản luôn là hình thức bảo đảm được các Ngân hàng ưu tiên lựa chọn vì nó giúp tránh được rủi ro mất hoàn toàn vốn, đồng thời còn đem lại quyền ưu tiên xử lý tài sản bảo đảm so với các chủ nợ khác khi bên vay vốn không có khả năng hoàn trả nợ vay. Như đã được đề cập thì thế chấp tài sản là một trong những hình thức bảo đảm tiền vay bằng tài sản, và đây có thể coi như là biện pháp phổ biến được Ngân hàng lựa chọn áp dụng để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng của mình. Xem xét quy định pháp luật về thế chấp tài sản qua thời gian đã có nhiều thay đổi. Theo Quy chế thế chấp, cầm cố và bảo lãnh vay vốn Ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định 217/QĐ-NH1 thì Thế chấp tài sản vay vốn Ngân hàng là việc bên vay vốn (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt lãi quá hạn) đối với bên cho vay (gọi là bên nhận thế chấp)1. Tuy nhiên, theo pháp luật hiện hành, cụ thể trong Bộ luật dân sự 2005 thì thế chấp tài sản là việc một bên (bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp2. Nếu trước kia phân biệt giữa thế chấp và cầm cố dựa vào đối tượng dùng để bảo đảm là bất động sản hay động sản thì theo quy định hiện hành việc có chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm hay không mới là yếu tố chính để phân biệt giữa cầm cố và thế chấp. Như vậy dựa theo quy định hiện hành thì thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay có thể hiểu là việc bên thế chấp dùng tài sản (tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai) thuộc sở hữu của mình để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ đối với bên nhận thế chấp (Ngân 1 2 Điểm 2.1 Điều 2 Quy chế thế chấp, cầm cố và bão lãnh vay vốn Ngân hàng Điều 342, Bộ luật dân sự 2005 GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 4 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng hàng). Bên thế chấp sẽ giữ tài sản thế chấp hoặc các bên có thể thỏa thuận cho bên thứ ba giữ tài sản thế chấp. 1.1.2 Đặc điểm của thế chấp tài sản Thế chấp tài sản là một loại hình giao dịch bảo đảm được sử dụng rộng rãi trong hoạt động bảo đảm tiền vay tại các Ngân hàng. Để có một cái nhìn tổng quan, toàn diện về thế chấp tài sản từ sau khi xác lập giao dịch bảo đảm đến chấm dứt giao dịch bảo đảm người viết sẽ phân tích về đặc điểm của thế chấp tài sản. Thứ nhất, thế chấp là biện pháp bảo đảm không kéo theo việc chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp. Do đó, trong quá trình thế chấp tài sản, khi nào chưa xử lý tài sản thế chấp thì tài sản này vẫn do bên thế chấp quản lý và sử dụng trừ trường hợp tài sản do bên thứ ba giữ theo thỏa thuận của các bên hoặc theo ủy quyền của bên thế chấp hay theo quy định của các hợp đồng, giao dịch giữa bên thứ ba và bên thế chấp. Đây cũng là điểm khác nhau cơ bản so với biện pháp cầm cố tài sản và cũng vì điểm này mà thế chấp tài sản mang cho mình một lợi thế để dành được nhiều sự lựa chọn hơn. Bên thế chấp sẽ có thể tự giữ tài sản thế chấp. Tính chất bảo đảm được xác định qua việc bên thế chấp sẽ giao những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp (như giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy đăng ký quyền sở hữu tài sản, giấy tờ về hợp đồng mua bán, chuyển nhượng) cho bên nhận thế chấp. Vì thế, những thủ tục liên quan đến chuyển giao tài sản giữa các chủ thể như trong biện pháp cầm cố tài sản sẽ không tồn tại trong biện pháp thế chấp tài sản. Việc không chuyển giao tài sản này cũng không ảnh hưởng gì đến quyền lợi của các bên, vì một bên giữ giấy tờ một bên giữ tài sản thì sẽ không ai được tự ý định đoạt đối với tài sản thế chấp. Thứ hai, biện pháp thế chấp tài sản có thể đảm bảo tốt lợi ích cho các bên. Khi bên thế chấp được trực tiếp nắm giữ tài sản của mình, ngoài việc được tự quản lí tài sản thì bên thế chấp còn được tiếp tục sử dụng, khai thác tính năng công dụng của tài sản bảo đảm. Còn đối với bên nhận thế chấp, việc không giữ tài sản thế chấp sẽ không làm bên nhận thế chấp tốn bất cứ chi phí gì dùng để bảo quản tài sản, cũng sẽ không có trường hợp phải bồi thường thiệt hại cho việc hư hỏng, mất mát khi giữ tài sản thế chấp. Tuy nhiên, xét về mặt lý thuyết là vậy nhưng thực tế nhìn toàn diện thì lợi ích các bên vẫn chưa được cân bằng thực sự. Từ việc không giữ tài sản thế chấp bên nhận GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 5 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng thế chấp gặp khó khăn trong việc xác minh tính xác thực của giấy tờ thế chấp. Việc làm giả giấy tờ ngày càng tinh vi khó phát hiện dẫn đến hiện tượng một tài sản thế chấp có thể nằm trong hồ sơ vay vốn của nhiều Ngân hàng khác nhau. Bên cạnh đó, việc bên thế chấp được tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng của tài sản thế chấp có thể dẫn đến việc làm mất, giảm súc giá trị của tài sản bảo đảm, làm cho bên nhận bảo đảm phải chịu thêm rủi ro, có khả năng không đảm bảo được quyền của mình. Thứ ba, trong quan hệ thế chấp, một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ. Xuất phát từ việc không chuyển giao tài sản thế chấp nên một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ. Theo quy định thì một tài sản có thể dùng để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu tài sản đó có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm tại thời điểm xác lập giao dịch nếu không có thỏa thuận hay quy định khác3. Như vậy, tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm nếu tổng giá trị các nghĩa vụ không vượt quá giá trị tài sản bảo đảm thì một tài sản có thể đem ra để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ. Nhưng nếu có thỏa thuận khác thì dù tài sản bảo đảm có giá trị nhỏ hơn tổng giá trị các nghĩa vụ bảo đảm thì vẫn được pháp luật thừa nhận4. Trong trường hợp một trong các nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn và bên thế chấp không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ này thì bên nhận thế chấp này được quyền xử lý tài sản thế chấp và có nghĩa vụ thông báo cho các bên nhận bảo đảm khác và lúc này các nghĩa vụ được bảo đảm khác dù chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản5. Bên nhận thế chấp có nghĩa vụ được bảo đảm đầu tiên đến hạn có trách nhiệm chủ trì việc xử lý tài sản nếu các bên không có thỏa thuận khác. Các bên liên quan phải đạt được sự đồng thuận về một phương thức xử lý tài sản bảo đảm nhất định, nếu không có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được thì sẽ áp dụng phương thức bán đấu giá tài sản. Thứ tư, tài sản thế chấp có thể thay đổi trong thời gian thế chấp. Các trường hợp thay đổi như thay đổi về chủ thể: tài sản thế chấp đã được cho thuê, tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh đã được bán, thay đổi về giá trị khi có sự kiện bảo hiểm xảy ra đối với tài sản thế chấp đã mua bảo hiểm, hay 3 Điều 324, Bộ luật dân sự 2005 Điều 5, Nghị định 163/2006/NĐ-CP: “ Trường hợp bên bảo đảm dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự theo quy định tại khoản 1 Điều 324 Bộ luật dân sự thì các bên có thể thỏa thuận dùng tài snar có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” 5 Khoản 2, điều 324, Bộ luật dân sự 4 GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 6 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng tài sản được đầu tư tăng thêm giá trị. Pháp luật cũng đã dự trù những trường hợp này và đã có đưa ra những quy định khá rỏ ràng. Chẳng hạn, trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán6. Thế chấp tài sản với những đặc điểm khá ưu của mình được xem là biện pháp bảo đảm có ý nghĩa lớn trong hạn chế rủi ro tín dụng. Tuy nhiên khi áp dụng cần hiểu thế chấp tài sản chỉ là một biện pháp phòng ngừa rủi ro khi nghĩa vụ trả nợ không hoàn thành chứ không được xem đó như một điều kiện tiên quyết để quyết định việc cho vay. Tài sản thế chấp không thay thế cho khoản nợ đã vay. Việc định giá tài sản thế chấp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm là để làm cơ sở cho quyết định cho vay, quyết định số tiền vay không phải để định giá xử lý tài sản thế chấp. Nói chung, bản chất thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng Ngân hàng là một biện pháp bảo đảm có tính dự phòng để khấu trừ nghĩa vụ của bên vay khi bên vay không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng tín dụng. 1.2 Khái quát chung về hợp đồng thế chấp tài sản 1.2.1 Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản Hợp đồng được định nghĩa là sự thỏa thuận giữa các chủ thể nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ trong những quan hệ xã hội cụ thể7. Trong hoạt động tín dụng ngân hàng thì việc cho vay thường gắn liền với cam kết bảo đảm tiền vay. Bảo đảm tiền vay là biện pháp để bảo đảm cho bên có nghĩa vụ cam kết thực hiện nghĩa vụ của mình đối với bên có quyền, vì thế sẽ đóng một vai trò quan trọng trong hoạt động tín dụng. Việc bảo đảm tiền vay có thể được ghi nhận ngay trong hợp đồng tín dụng hoặc lập thành hợp đồng riêng. Việc này bảo đảm về tính pháp lý và sự ràng buộc đối với các bên. Hợp đồng bảo đảm tiền vay là văn bản pháp lý, là công cụ thực hiện giao dịch bảo đảm, thể hiện mối quan hệ tín dụng của ngân hàng với khách hàng vay hoặc bên thứ ba liên quan. Hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản ghi nhận những thỏa thuận 6 Khoản 3 điều 349 Bộ luật dân sự 2005 Pgs.Ts. Phạm Hữu Nghị, sửa đổi Bộ luật dân sự năm 2005 về vấn đề cải cách hợp đồng, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật Viện khoa học Xã hội Việt Nam 7 GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 7 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng của các bên về việc thực hiện cho vay, tài sản bảo đảm, phương thức thu hồi nợ, xử lý tài sản, giải quyết tranh chấp. Hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản có thể là: hợp đồng thế chấp tài sản, hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay, hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản (không gắn liền với quyền sử dụng đất). Như vậy, hợp đồng thế chấp tài sản là một loại hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản, là văn bản pháp lý ghi nhận giao dịch bảo đảm giữa Ngân hàng với bên thế chấp nhằm dùng tài sản thế chấp để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay trong hợp đồng tín dụng. Theo quy định trong Bộ luật dân sự 2005 và Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng ban hành kèm theo Quyết định 1627/2001/QĐ-NHNN thì việc thế chấp tài sản có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi nhận trong hợp đồng tín dụng (hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm). Hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay là một hợp đồng song vụ, các bên trong hợp đồng phải tuân theo những thỏa thuận đã giao kết, thực hiện đúng quyền và nghĩa vụ của mình. 1.2.2 Đặc điểm của hợp đồng thế chấp tài sản Hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng xét về phương diện học thuật cũng là một hợp đồng thế chấp nhưng mang những đặc trưng riêng. Trước hết một bên chủ thể trong hợp đồng thế chấp bảo đảm tiền vay luôn là tổ chức tín dụng (Ngân hàng) - với tư cách là bên nhận thế chấp- bên có quyền đòi nợ trong hợp đồng tín dụng. Hợp đồng thế chấp tài sản luôn phải được lập thành văn bản, đây là điều kiện bắt buộc để hợp đồng có hiệu lực. Qua các giai đoạn, quy định về việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản đã có nhiều thay đổi. Theo Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ban hành kèm theo quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thống đốc ngân hàng nhà nước thì việc thế chấp tài sản có đăng ký quyền sở hữu hoặc những tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu nhưng giá trị tài sản thế chấp từ 50 triệu đồng trở lên phải có chứng nhận, chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Tuy nhiên, những quy định này đã không còn hiệu lực khi Nghị định 165/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm và Nghị định 178/ NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng ra đời. Hiện nay, theo quy định liên quan đến việc công chứng, chứng thực giao dịch bảo đảm tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì việc công chứng, chứng thực sẽ do các bên thỏa thuận. Trong GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 8 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng trường hợp pháp luật có quy định thì giao dịch bảo đảm phải được công chứng, chứng thực8. Như vậy, theo pháp luật hiện hành hợp đồng thế chấp tài sản chỉ bắt buộc phải công chứng, chứng thực khi pháp luật có quy định. Nghĩa vụ theo hợp đồng thế chấp tài sản- đối tượng được bảo đảm là nghĩa vụ phái sinh từ một hợp đồng đã kí trước đó (hợp đồng tín dụng). Như vậy, hợp đồng thế chấp sẽ có mối quan hệ mang tính chất phụ thuộc vào nghĩa vụ mà nó bảo đảm. Việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng sẽ kéo theo việc chấm dứt giao dịch thế chấp. Về nguyên tắc thì không thể xác lập hợp đồng thế chấp tài sản trước khi phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm và việc thế chấp cũng sẽ không còn khi chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm. Tuy nhiên, pháp luật về giao dịch bảo đảm cũng cho phép xác lập một hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm cho một nghĩa vụ trong tương lai9. Trong quan hệ tín dụng giữa Ngân hàng với khách hàng, do Ngân hàng rất coi trọng vai trò tác dụng của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay nên hợp đồng bảo đảm nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng thường được các bên giao kết thành một hợp đồng riêng, tách khỏi hợp đồng tín dụng. Điều này là cần thiết, vì việc giao kết một hợp đồng thế chấp riêng rẽ với hợp đồng tín dụng sẽ tạo điều kiện cho các bên có cơ hội thỏa thuận chi tiết, cụ thể và đầy đủ hơn về các điều khoản của hợp đồng bảo đảm tiền vay. Trên cơ sở đó, giúp cho việc thực hiện và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thế chấp tài sản cũng dễ dàng, thuận lợi hơn. Trên thực tế, tuy chỉ là một biện pháp để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng, nhưng hợp đồng thế chấp tài sản lại được soạn thảo kỹ lưỡng, chặt chẽ, đầy đủ hơn. Tuy nhiên, không nhất thiết phải soạn thảo một hợp đồng quá dài dòng, chi tiết, vì hầu hết mọi khía cạnh đã được các quy phạm pháp luật điều chỉnh. Chẳng hạn nếu các bên không có thoả thuận trong hợp đồng về việc thế chấp vật phụ của bất động sản hay động sản thì vật phụ cũng đương nhiên thuộc tài sản thế chấp10. 8 Điều 9, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm Khoản 2, Điều 319 Bộ luật dân sự 10 Khoản 1, điều 342 Bộ luật dân sự 9 GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 9 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng 1.3 Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Hợp đồng tín dụng về bản chất là những hợp đồng cho vay tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005. Tuy nhiên, chỉ gọi là hợp đồng tín dụng trong trường hợp bên cho vay là các tổ chức tín dụng, trong đó chủ yếu là các Ngân hang. Theo đó, ngân hàng là bên cho vay giao cho bên vay một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời hạn nhất định theo thoả thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi. Ngân hàng được toàn quyền quyết định việc cho vay có hay không có tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, trên thực tế, hợp đồng bảo đảm có ý nghĩa rất quan trọng. Vì nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu thì hậu quả xấu nhất chỉ là ngân hàng không thu được tiền lãi. Nhưng nếu hợp đồng bảo đảm tiền vay vô hiệu, Ngân hàng có thể không thu hồi được cả gốc lẫn lãi. Những vướng mắc, tranh chấp nảy sinh trên thực tế cũng chủ yếu liên quan đến hợp đồng bảo đảm. Một ví dụ về quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm tiền vay. Năm 1997, Ngân hàng H. cho ông Vũ Trung Đ. vay 600 triệu đồng. Tài sản thế chấp là căn nhà 3 tầng ở phố Đông Tác, quận Đống Đa, Hà Nội của ông Vũ Thế K. và bà Nguyễn Thị Thu H.. Sau khi người vay không còn khả năng trả nợ, Ngân hàng khởi kiện yêu cầu phát mại tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Toà sơ thẩm công nhận hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp là hợp pháp. Tuy nhiên ngày 05-7-2006, Toà phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Hà Nội đã cho rằng hợp đồng thế chấp không hợp pháp. Do vậy, không phát mại xử lý được tài sản thế chấp. Hậu quả là Ngân hàng H. không thu được khoản nợ cả gốc và lãi gần 1,2 tỷ đồng11. Từ ví dụ cho thấy hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay nói riêng luôn đóng một vai trò quan trọng trong hoạt động tín dụng và luôn có một mối quan hệ mật thiết. Trong hoạt động tín dụng, một hợp đồng tín dụng có thể không có hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm, nhưng một hợp đồng thế chấp tài sản thì không thể phát sinh khi không có hợp đồng tín dụng. Căn cứ 11 Hợp đồng tín dụng (quy định và thực tiễn), Công ty luật Đại Việt-Văn phòng công chứng Đại Việt, http: http://luatdaiviet.vn/xem-tin-tuc/hop-dong-tin-dung-quy-dinh-va-thuc-tien, [Ngày truy cập: 8/8/2014] GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 10 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng trên quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm thì khi hợp đồng tín dụng có nghĩa vụ được bảo đảm bằng việc thế chấp tài sản bị vô hiệu, bị hủy bỏ hoặc bị đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì hợp đồng thế chấp tài sản chấm dứt. Trường hợp các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng tín dụng đó thì hợp đồng thế chấp tài sản không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Còn hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản thì không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng có nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp tài sản. Cụ thể, hợp đồng thế chấp tài sản bị vô hiệu, bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm - hợp đồng tín dụng.12 1.4 Sự cần thiết của các quy định về hợp đồng thế chấp tài sản để đảm bảo tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Cũng như trong quan hệ dân sự, trong quan hệ tín dụng thì quyền của chủ thể này cũng chính là nghĩa vụ tương ứng của chủ thể còn lại, các chủ thể tham gia đều mong muốn quyền lợi của mình được bảo đảm. Theo đó, pháp luật cũng đã từng bước hoàn thiện những quy định về hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ tín dụng nói chung và khi thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng. Đối với các tổ chức tín dụng - bên nhận thế chấp, những quy định pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay là cần thiết. Vì đây là căn cứ của một biện pháp phòng ngừa rủi ro tín dụng hiệu quả đối với một loại hình hoạt động mang tính chất rủi ro cao, là cơ sở cho việc thực hiện xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ khi nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay không hoàn thành. Tuy nhiên, trên thực tế thì các tổ chức tín dụng vẫn còn đang đứng trước nguy cơ phải chịu nhiều rủi ro, mà nguyên nhân thì xuất phát từ những bất cập trong những quy định về hợp đồng thế chấp tài sản. Nếu các tổ chức tín dụng không nắm vững những quy định về hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng, về các giao dịch bảo đảm nói chung thì có thể dẫn đến hợp đồng thế chấp tài sản vô hiệu, việc thế chấp tài sản sẽ mất đi tính chất là biện pháp phòng ngừa rủi ro cho hoạt động tín dụng ngân hàng. Những quy định đầy đủ, rỏ ràng luôn là mục tiêu hướng tới của các nhà làm luật. Vì thế, duy trì việc nghiên cứu, phân tích để đưa 12 Điều 15 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 11 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng ra những quy định về hợp đồng thế chấp tài sản là cần thiết không chỉ đối với các tổ chức tín dụng mà còn cần thiết cho tất cả các bên liên quan. Những quy định về hợp đồng thế chấp tài sản không phải chỉ quan trọng đối với bên nhận thế chấp mà trở nên vô nghĩa đối với bên thế chấp. Nếu trong quan hệ tín dụng không tồn tại hợp đồng thế chấp tài sản thì sẽ không ảnh hưởng gì đến bên vay vốn. Tuy nhiên trên thực tế thì việc xuất hiện bên thế chấp trong quan hệ tín dụng là rất phổ biến, cho nên đóng vai trò là một bên trong hợp đồng thế chấp thì bên thế chấp cần phải nắm vững quyền lợi và nghĩa vụ của mình. Đối với những quy định rỏ ràng và bắt buộc thì phải tuân thủ đúng quy định, còn những quy định còn mập mờ hay chưa rỏ ràng hoặc còn bất cập thì cần phải lưu ý, thận trọng khi thỏa thuận và thực hiện. Tuy những quy định pháp luật về các giao dịch bảo đảm trong hoạt động tín dụng ngân hàng nghiêng về bảo vệ quyền lợi cho bên nhận bảo đảm, nhưng không phải không bảo vệ quyền lợi của bên bảo đảm. Thực tế đó thể hiện ở sự tự do thể hiện ý chí và tôn trọng sự thỏa thuận của các bên. Đối với người thứ ba thì những quy định về hợp đồng thế chấp tài sản cũng có nhiều ý nghĩa. Mỗi hành vi pháp lý đều gắn với quyền, nghĩa vụ nhất định. Việc không nắm được những quy định pháp luật có thể sẽ dẫn đến những hậu quả hay tranh chấp phát sinh. Người thứ ba trong quan hệ bảo đảm này có thể bên vay vốn (trong trường hợp bên vay vốn và bên thế chấp là hai chủ thể), có thể là người thứ ba giữ tài sản thế chấp, có thể là một chủ nợ khác đối với tài sản thế chấp, có thể là người thứ ba đã thuê hoặc mua tài sản thế chấp. Dù với tư cách gì thì người thứ ba này cũng có những quyền và nghĩa vụ liên quan đến hợp đồng thế chấp tài sản đã xác lập. Vì thế, những quy định về hợp đồng thế chấp tài sản sẽ giúp họ có cơ sở để đảm bảo quyền lợi của mình, đồng thời thực hiện đúng nghĩa vụ, tránh những tranh chấp phát sinh và những tổn thất không đáng có. Pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng không chỉ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, hướng các bên trong giao dịch thực hiện theo một chuẩn mực pháp lý nhất định, mà còn hạn chế nguy cơ tranh chấp liên quan đến việc thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản, gây ra những tổn thất cho Ngân hàng và những bên liên quan khác. Đồng thời, tạo cơ sở pháp lý vững chắc để các bên yên tâm thực hiện các mục tiêu của mình. Tạo cơ sở cho ngành ngân hàng thực hiện GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 12 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng việc giải ngân, góp phần thúc đẩy sản xuất phát triển. Bên vay vốn có thể sử dụng vốn vay để thực hiện công việc của mình, đồng thời vẫn tiếp tục khai thác, sử dụng tài sản thế chấp. Trên đây là những cơ sở lý luận chung về hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng Ngân hàng. Dựa trên những quy định pháp luật hiện hành, người viết đã giới thiệu sơ lượt những khái niệm cơ bản về bảo đảm tiền vay, về thế chấp tài sản, cũng như những đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản. Từ đó, đưa ra khái niệm và những đặc điểm về hợp đồng thế chấp tài sản. Cuối cùng là phân tích sự cần thiết của những quy định pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản đối với các bên liên quan. Và trên cơ sở đó, người viết sẽ đi sâu hơn để tìm hiểu cụ thể những quy định pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng Ngân hàng ở chương kế tiếp. GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 13 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng CHƢƠNG 2 QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG 2.1 Quy định pháp luật về các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản Đối với một hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng thì các chủ thể tham gia phải kể đến trước tiên là bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Bên thế chấp có thể chính là người vay vốn- người có nghĩa vụ cần bảo đảm trong hợp đồng tín dụng, nhưng cũng có trường hợp bên thế chấp là một người khác dùng tài sản của mình để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ cho bên vay vốn. Trong quan hệ thế chấp tài sản có thể có thêm những chủ thể khác như người được ủy quyền quản lý tài sản thế chấp, những người cùng nhận bảo đảm đối với tài sản thế chấp, người mua, nhận chuyển nhượng, hoặc đang thuê tài sản thế chấp. Để tìm hiểu rõ hơn người viết sẽ phân tích điều kiện tư cách chủ thể, quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản. 2.1.1 Bên thế chấp 2.1.1.1 Điều kiện về tư cách chủ thể của bên thế chấp Dựa trên quy định tại khoản 1 điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP và quy định đã được sửa đổi tại khoản 1 điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định 11/2012/NĐ-CP) thì có thể hiểu bên thế chấp là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình, quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác đối với bên nhận thế chấp. Trong hoạt động tín dụng ngân hàng thì nghĩa vụ dân sự này là nghĩa vụ trả nợ vay trong hợp đồng tín dụng. Để thỏa tư cách chủ thể thì bên thế chấp phải đáp ứng các điều kiện sau: Thứ nhất, bên thế chấp có thể là khách hàng vay hoặc là người thứ ba, dùng tài sản của mình để thế chấp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ vay của chính mình hoặc của người khác. Trước đây, theo Bộ luật dân sự 1995 thì bên thế chấp chỉ có thể là người có nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng13. Bên thế chấp có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia 13 Xem thêm: 1 điều 346 Bộ luật dân sự 1995 GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 14 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng đình. Các chủ thể này khi tham gia vào các giao dịch dân sự nói chung hay thế chấp nói riêng đều phải thỏa mãn các điều kiện đối với chủ thể của giao dịch đó, phải có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi theo quy định của pháp luật. Nếu chủ thể là cá nhân thì phải đạt độ tuổi nhất định (18 tuổi) và có đầy đủ năng lực hành vi dân sự (phải nhận thức và làm chủ hành vi của mình). Đối với tổ chức thì người đại diện hợp pháp của tổ chức phải có đủ năng lực và thẩm quyền đại diện cho tổ chức đó phù hợp theo quy định của pháp luật. Thứ hai, để có thể thế chấp tài sản thì bên thế chấp phải có quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp14. Tuy nhiên, trong một số trường hợp nhất định, một số chủ thể dù không có quyền sở hữu đối với tài sản nhưng vẫn có thể sử dụng tài sản đó để thế chấp. Chẳng hạn, trường hợp Doanh nghiệp Nhà nước sử dụng tài sản Nhà nước giao cho sản xuất kinh doanh để thế chấp vay vốn khi được cơ quan quản lý vốn và tài sản Nhà nước cho phép. Hoặc trường hợp người giám hộ được thế chấp bằng tài sản của người được giám hộ với điều kiện việc thế chấp này là vì lợi ích của người được giám hộ và đối với tài sản có giá trị lớn thì người giám hộ cần phải được sự đồng ý của người giám sát việc giám hộ15. Và một trường hợp khá phổ biến là người thế chấp có quyền thế chấp quyền sử dụng đất của mình. 2.1.1.2 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp Trong thời gian thực hiện hợp đồng thế chấp, bên thế chấp vẫn được thực hiện các quyền của một chủ sở hữu đối với tài sản thế chấp như: quyền chiếm hữu, hưởng dụng tài sản và quyền định đoạt có điều kiện tài sản thế chấp. Theo điều 348 và điều 349 Bộ luật dân sự 2005 thì quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp được quy định như sau: Xuất phát từ đặc điểm không chuyển giao tài sản thế chấp nên bên thế chấp có quyền tiếp tục khai thác công dụng từ tài sản. Nếu không có thỏa thuận hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp thì bên thế chấp sẽ tiếp tục được hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp. Đối với một số quyền sở hữu công nghiệp – một loại quyền tài sản được phép thế chấp theo quy định tại điều 322 Bộ luật dân sự 2005, bên thế chấp nhất thiết phải thực hiện quyền sử dụng tài sản nếu không 14 Theo điều 342 Bộ luật dân sự 2005 thì thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. 15 Điều 69 Bộ luật dân sự 2005 GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 15 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng quyền sở hữu công nghiệp sẽ mất giá trị. Chẳng hạn, tại khoản 2, điều 136 của Luật sở hữu trí tuệ năm 2005, được sửa đổi, bổ sung năm 2009 có quy định là chủ sở hữu nhãn hiệu có nghĩa vụ sử dụng liên tục nhãn hiệu đó và nếu nhãn hiệu không được sử dụng liên tục từ năm năm trở lên thì quyền sở hữu nhãn hiệu đó bị chấm dứt. Đối với phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn, bên thế chấp (thành viên góp vốn) vẫn tiếp tục được thực hiện các quyền của thành viên góp vốn quy định tại điều 41 của Luật doanh nghiệp 2005, trong đó có quyền được chia lợi nhuận. Tuy thế, bên thế chấp không được thực hiện quyền này đối với một số quyền tài sản khác như quyền đòi nợ hay quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với tài sản thế chấp. Trong thời gian thế chấp bên thế chấp vẫn có quyền đầu tư để làm tăng thêm giá trị của tài sản thế chấp. Bên cạnh các quy định của Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì Nghị định 11/2012/NĐ-CP đã bổ sung thêm quy định về quyền của bên đã đầu tư vào tài sản thế chấp khi xử lý tài sản thế chấp như sau: Trường hợp phần tài sản tăng thêm do đầu tư có thể tách rời khỏi tài sản thế chấp mà không làm mất hoặc giảm giá trị của tài sản thế chấp thì khi xử lý tài sản bảo đảm, người đã đầu tư vào tài sản thế chấp có quyền tách phần tài sản tăng thêm do đầu tư ra khỏi tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Trường hợp phần tài sản tăng thêm không thể tách rời tài sản thế chấp hoặc việc tách sẽ làm mất hoặc giảm sút giá trị tài sản thế chấp thì người đầu tư sẽ không được tách phần tăng thêm ra khỏi tài sản thế chấp nhưng sẽ được ưu tiên thanh toán phần giá trị tăng thêm khi xử lý tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Tương ứng với quyền nắm giữ tài sản thì đồng nghĩa là bên thế chấp cũng có nghĩa vụ phải bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp. Nếu việc khai thác tài sản có nguy cơ làm tài sản mất giá trị thì bên thế chấp phải áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công dụng của tài sản thế chấp. Trong quá trình thế chấp tài sản, bên thế chấp vẫn là chủ sở hữu đối với tài sản thế chấp nhưng quyền của một chủ sở hữu đối với tài sản đang thế chấp thì có phần bị hạn chế. Bên thế chấp chỉ có quyền được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp khi được bên nhận thế chấp đồng ý. Nhưng nếu tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh thì bên thế chấp được bán, thay thế tài sản thế chấp mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Trường hợp bán thì quyền GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 16 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản được hình thành từ số tiền thu được sẽ trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán. Và tương ứng với quyền này, bên thế chấp phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết quyền của người thứ ba liên quan đến tài sản thế chấp. Bên thế chấp cũng có quyền cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải có nghĩa vụ thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết. Đối với trường hợp tài sản do người thứ ba giữ thì khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế thì bên thế chấp được nhận lại tài sản. Tương tự, bên thế chấp có quyền nhận lại những giấy tờ liên quan đến tài sản từ bên nhận thế chấp khi nghĩa vụ được bảo đảm đã được thực hiện. Đồng thời, bên thế chấp sẽ có quyền yêu cầu bên nhận thế chấp bồi thường thiệt hại nếu bên nhận thế chấp làm mất hoặc hư hỏng những giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp. Bên thế chấp có quyền sử dụng tài sản thế chấp để bảo đảm cho những nghĩa vụ khác nếu thỏa điều kiện theo quy định pháp luật hoặc theo thỏa thuận của các bên liên quan. Bên cạnh đó bên thế chấp có nghĩa vụ phải thông báo cho những bên cùng nhận bảo đảm biết. 2.1.2 Bên nhận thế chấp 2.1.2.1 Điều kiện về tư cách chủ thể của bên nhận thế chấp Bên nhận thế chấp là bên có quyền đối với bên thế chấp. Cụ thể trong quan hệ tín dụng ngân hàng bên nhận thế chấp là các tổ chức tín dụng- bên cho vay trong hợp đồng tín dụng, mà phổ biến nhất hiện nay là các Ngân hàng thương mại. Như vậy, để thỏa điều kiện tư cách chủ thể là bên nhận thế chấp trong hợp đồng thế chấp tài sản thì trước tiên phải là một tổ chức tín dụng và đáp ứng đầy đủ các điều kiện để cho vay có bảo đảm bằng thế chấp tài sản theo Luật các tổ chức tín dụng 2010 và các quy định pháp luật có liên quan. 2.1.2.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp16 16 Xem thêm: Điều 350, điều 351 Bộ luật dân sự 2005 GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 17 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Để bảo đảm quyền của mình được tôn trọng theo đúng quy định của pháp luật, bên nhận thế chấp có quyền giám sát việc quản lí và sử dụng tài sản thế chấp của bên thế chấp, yêu cầu bên thế chấp cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp. Nếu tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai thì bên nhận thế chấp được quyền giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản. Quyền giám sát này giúp bên nhận thế chấp phát hiện kịp thời các hành vi trái với thỏa thuận hoặc trái quy định pháp luật của người thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp. Từ đó, bên nhận thế chấp sẽ đưa ra những yêu cầu phù hợp và kịp thời. Đồng thời, có quyền yêu cầu bên thế chấp phải áp dụng các biện pháp cần thiết bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp việc khai thác, sử dụng tài sản có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp. Trong trường hợp tài sản do người thứ ba giữ hoặc tài sản thế chấp đang được cho thuê, cho mượn thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền yêu cầu bên thứ ba, bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp nếu việc sử dụng làm mất giá trị sử dụng hoặc giảm sút giá trị tài sản đó. Cơ sở của việc thực hiện các quyền này nằm ở chỗ những hành vi làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị tài sản vượt ra ngoài phạm vi của việc quản lí thông thường tài sản và có thể coi là các hành vi định đoạt tài sản gây ảnh hưởng tới quyền của bên nhận thế chấp. Tuy nhiên, việc xem xét, kiểm tra, giám sát tài sản thế chấp không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp. Một quyền quan trọng của bên nhận thế chấp là quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp để nhận thanh toán cho nghĩa vụ được bảo đảm khi đến hạn mà bên vay vốn không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình đối với người nhận thế chấp. Phương thức xử lý được chọn theo thỏa thuận của các bên, không thỏa thuận được thì sẽ xử lý theo quy định của pháp luật. Trong Bộ luật dân sự không quy định cụ thể về vấn đề chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp bằng việc nhận thừa kế. Tuy nhiên, dựa trên những quy định chung trong pháp luật dân sự thì người nhận thừa kế sẽ tiếp nhận đồng thời cả quyền về tài sản và nghĩa vụ về tài sản. Nên khi người thừa kế tiếp nhận tài sản thế chấp thì đồng nghĩa sẽ tiếp nhận nghĩa vụ liên quan đến tài sản thế chấp, nếu nghĩa vụ được bảo đảm không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng thì người nhận thế chấp vẫn có quyền yêu cầu kê biên tài sản thế chấp mà không cần quan tâm chủ sở hữu của tài sản thế chấp hiện tại là ai. GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 18 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Đối với trường hợp tài sản thế chấp được sử dụng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ khác nhau (với cùng một chủ thể hoặc nhiều chủ thể khác nhau) thì bên thế chấp sẽ xác định quyền ưu tiên thanh toán theo quy định pháp luật. Nếu các bên cùng nhận thế chấp đều thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan có thẩm quyền thì thứ tự thanh toán sẽ dựa vào thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm. Giao dịch bảo đảm được đăng ký trước sẽ được ưu tiên thanh toán trước trong phạm vi số tiền bán tài sản bảo đảm. Trường hợp giao dịch bảo đảm không thực hiện đăng ký thì sẽ không có hiệu lực với người thứ ba cho nên thứ tự thanh toán sẽ đứng sau những giao dịch bảo đảm có đăng ký khác. Nghị định 11/2012/NĐ-CP đã quy định cụ thể hơn cách thức xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi có nhiều bên cùng nhận bảo đảm. Đối với trường hợp có nhiều bên cùng nhận bảo đảm bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên bảo lãnh, mà hợp đồng cầm cố, hợp đồng thế chấp đều được đăng ký theo quy định của pháp luật thì bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp sẽ được ưu tiên thanh toán trước bên bão lãnh. Trường hợp tất cả các hợp đồng bảo đảm đều chưa đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm17. Trong trường hợp tài sản thế chấp không còn, nhiều khả năng sẽ trở thành căn cứ chấm dứt hợp đồng do đối tượng của hợp đồng không còn. Tuy nhiên, có hai trường hợp ngoại lệ. Trường hợp thứ nhất là khi tài sản thế chấp đã được bảo hiểm thì nếu thiệt hại xảy ra với tài sản thế chấp, số tiền bồi thường mà doanh nghiệp bảo hiểm trả sẽ thuộc tài sản thế chấp18. Thứ hai, khi bên thế chấp tự ý bán tài sản thế chấp mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp thì các khoản tiền thu được, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có được từ việc mua bán, trao đổi tài sản thế chấp trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán19. Quy định này nhằm đảm bảo tốt hơn quyền của bên nhận thế chấp trong những trường hợp có sự kiện ngoài ý muốn xảy ra hoặc bên thế chấp đã không tuân thủ đúng những quy định của pháp luật. Bên cạnh đa số các quyền đối với bên thế chấp thì bên nhận thế chấp cũng có một số nghĩa vụ nhất định. Trong trường hợp bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tài sản thế chấp thì sẽ phải hoàn trả chúng cho bên thế chấp khi mà việc thế chấp chấm dứt. 17 Điều 14, Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm 18 Điều 346 Bộ luật dân sự 2005 19 Khoản 2, điều 20, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 19 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Ngoài ra, bên nhận thế chấp còn có nghĩa vụ yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xóa đăng ký trong trường hợp xử lý tài sản thế chấp, hủy bỏ việc thế chấp hoặc chấm dứt thế chấp tài sản. 2.1.3 Bên thứ ba có liên quan Ngoài hai chủ thể chính là bên thế chấp và bên nhận thế chấp thì trong những trường hợp nhất định trong quan hệ thế chấp tài sản sẽ xuất hiện những chủ thể khác, sau đây gọi chung là bên thứ ba có liên quan. Mặc dù trong Bộ luật dân sự chỉ đề cập quyền và nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản thế chấp. Tuy nhiên, sẽ còn có thể xuất hiện những chủ thể khác như bên vay vốn (trong trường hợp bên thế chấp và bên vay vốn là hai chủ thể khác nhau, tức là một người khác dùng tài sản của mình để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ vay cho người vay vốn), bên mua, bên nhận chuyển nhượng, bên thuê tài sản thế chấp, các bên cùng nhận bảo đảm đối với tài sản thế chấp. Các chủ thể này ngoài đáp ứng các điều kiện về năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự, còn phải đáp ứng những điều kiện cụ thể trong những quan hệ nhất định. Chẳng hạn, nếu là bên vay vốn thì phải có đủ điều kiện được vay vốn theo quy định. Về quyền và nghĩa vụ thì trong những tư cách khác nhau bên thứ ba sẽ có những quyền, nghĩa vụ khác nhau. Nếu bên thứ ba là người giữ tài sản thế chấp thì sẽ có quyền khai thác công dụng và hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp nếu có thỏa thuận và sẽ được trả thù lao, thanh toán chi phí bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Bên cạnh đó người giữ tài sản thế chấp có nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp và sẽ phải bồi thường nếu làm mất tài sản thế chấp hoặc mất giá trị, giảm sút giá trị của tài sản thế chấp. Nếu việc khai thác có nguy cơ giảm sút giá trị thì không được tiếp tục khai thác. Và người giữ tài sản thế chấp sẽ phải giao lại tài sản thế chấp theo quy định hoặc theo thỏa thuận20. Nếu bên thứ ba là bên vay vốn - bên có nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản của bên thế chấp, thì ngoài quyền được vay vốn theo quy định hoặc thỏa thuận, bên vay vốn có nghĩa vụ sử dụng vốn đúng với mục đích đã cam kết và phải hoàn trả nợ theo đúng quy định. Bên cạnh đó bên vay vốn sẽ phải tuân thủ những cam kết đã thỏa 20 Xem thêm: Điều 352, 353 Bộ luật dân sự 2005 GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 20 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng thuận với bên thế chấp về việc đã thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho bên vay vốn. Trong trường hợp bên thứ ba là người đang thuê tài sản thế chấp thì sẽ có những quyền cơ bản như quyền được biết về việc tài sản thuê đang được thế chấp, nếu không được bên thế chấp thông báo và gây thiệt hại thì sẽ được bồi thường, có quyền được tiếp tục sử dụng tài sản thuê cho đến khi hết hợp đồng thuê trong trường hợp bên thế chấp thế chấp tài sản đang cho thuê21. Bên cầm giữ tài sản thế chấp hợp pháp sẽ có quyền yêu cầu được thanh toán chi phí bảo quản, giữ gìn tài sản đang cầm giữ, có quyền ưu tiên hơn so với quyền của bên nhận thế chấp. Trong trường hợp phải xử lý tài sản thế chấp thì bên đang thuê tài sản thế chấp (trường hợp thuê tài sản đang được thế chấp) phải giao tài sản để xử lý, còn bên cầm giữ sẽ giao tài sản khi có người đã đứng ra thực hiện nghĩa vụ với họ. Trong quá trình cầm giữ, sử dụng tài sản thì phải có nghĩa vụ phải bảo quản, giữ gìn tài sản, nếu vi phạm nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn có thể sẽ dẫn đến chấm dứt việc cầm giữ hoặc phải bồi thường. 2.2 Quy định pháp luật về đối tƣợng của hợp đồng thế chấp tài sản Đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản là tài sản thế chấp. Để một tài sản trở thành tài sản thế chấp theo quy định thì tài sản đó phải thỏa mãn những điều kiện sau: Tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp22. Điều này xuất phát từ quyền xác lập hợp đồng bảo đảm. Việc đưa ra tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự nói chung cũng như nghĩa vụ bảo đảm tiền vay nói riêng phải do chủ sở hữu tài sản đó quyết định và xác lập nhân danh của mình. Nghị định 163/2006/NĐ-CP cũng đã đề cập vấn đề quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm nhưng Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP đã sửa đổi khoản này và chỉ nêu tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch23. Việc sửa đổi này giúp cho quy định có thể bao quát cả những trường hợp ngoại lệ mà bên thế chấp vẫn được quyền thế chấp tài sản mặc dù không không có quyền sở hữu đối với tài sản đó. Như đã đề cập, tài sản thế chấp phải là tài sản được phép giao dịch. Có nghĩa là tài sản đó không bị cấm giao dịch theo quy định pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch. 21 Xem thêm: Điều 23, 24 Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm 22 Xem thêm: Điều 342 Bộ luật dân sự 2005 23 Khoản 2 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 21 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Có những tài sản dù ở dạng sở hữu hợp pháp nhưng vẫn không giao dịch được, ví dụ: tài sản đang bị cơ quan có thẩm quyền tạm giữ, niêm phong, phong tỏa, tài sản đang làm thủ tục giải thể, phá sản doanh nghiệp hoặc như vũ khí quân sự, quyền cấp dưỡng quyền hưởng trợ cấp mất việc, trợ cấp hưu trí. Từ đó, có thể hiểu rộng ra rằng, “được phép giao dịch” là theo quy định pháp luật được đưa tài sản đó vào giao dịch, trở thành đối tượng của giao dịch, phạm trù được phép giao dịch được suy đoán bằng sự loại trừ ra những trường hợp bị cấm, bị hạn chế tham gia giao dịch theo quy định của pháp luật. 2.2.1 Các loại tài sản được phép thế chấp Nếu những quy định trước đây chỉ cho phép thế chấp bất động sản thì bây giờ gần như không có điều kiện đặt ra đối với tài sản thế chấp. Tài sản thế chấp có thể là bất động sản hoặc động sản. Các loại tài sản hợp pháp đều có thể là đối tượng của hợp đồng thế chấp kể cả tài sản hình thành trong tương lai24. Hoa lợi, lợi tức và các quyền phát sinh từ tài sản được thế chấp cũng thuộc tài sản thế chấp nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Vật phụ cũng thuộc tài sản thế chấp nếu thế chấp toàn bộ tài sản có vật phụ. Nếu tài sản thế chấp có bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp, tiền bảo hiểm trong trường hợp này không phải là phí bảo hiểm mà bên thế chấp trả cho cơ quan bảo hiểm mà là số tiền bảo hiểm dự kiến sẽ trả khi tài sản thế chấp bị hư hỏng hoặc không còn khi có sự kiện bảo hiểm xảy ra25. Tài sản đang cho thuê vẫn có thể sử dụng để thế chấp, hoa lợi, lợi tức từ việc cho thuê sẽ thuộc tài sản thế chấp nếu các bên thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định26. Như đã nói, một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ. Đồng nghĩa một tài sản đang được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác cũng có thể trở thành tài sản thế chấp nếu đáp ứng được điều kiện. Tài sản có thể được thế chấp một phần hoặc toàn bộ. Một phần tài sản phải là một phần tài sản bán được như một tài sản độc lập, là một tài sản được tách ra từ một tài sản lớn hơn và việc tách ra được thực hiện đúng trình tự thủ tục về mặt pháp lý. Bộ luật dân sự 2005 phân chia tài sản bảo đảm thành các nhóm như vật; tiền, giấy tờ có giá; quyền tài sản. Còn Nghị định 11/2012/NĐ-CP chỉ ra rằng tài sản bảo đảm 24 Điều 342 Bộ luật dân sự 2005 Điều 346 Bộ luật dân sự 2005 26 Điều 345 Bô luật dân sự 2005 25 GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 22 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. Như vậy, tài sản thế chấp rất rộng, chỉ cần thỏa mãn những điều kiện đã nêu thì một tài sản có thể được dùng để thế chấp bảo đảm tiền vay. Tuy nhiên, đối với những tài sản cụ thể, tương đối đặc biệt như quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, thì ngoài những điều kiện chung, để thế chấp bên thế chấp cần phải đáp ứng những điều kiện khác theo pháp luật về đất đai, pháp luật về nhà ở và những quy định khác có liên quan tương đối phức tạp hơn so với những loại tài sản thông thường khác. 2.2.2 Mô tả và định giá tài sản thế chấp Theo khoản 2 điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì việc mô tả chung về tài sản bảo đảm sẽ không ảnh hưởng đến hiệu lực của giao dịch bảo đảm. Nhưng theo điều 33 Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm và điều 6 Thông tư 08/2014/TT-BTP27 thì trường hợp tài sản bảo đảm là phương tiện giao thông cơ giới đường bộ và tài sản này không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh hoặc tài sản hình thành trong tương lai thì người yêu cầu đăng ký mô tả chính xác số khung của phương tiện giao thông cơ giới đó. Trong trường hợp tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, hàng tồn kho, quyền tài sản thì người yêu cầu đăng ký có thể mô tả tài sản như sau: - Tên hàng hóa, chủng loại, số lượng, địa chỉ cụ thể của kho hàng hoặc các thông tin khác có liên quan đến hàng hóa đó trong trường hợp tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh hoặc hàng tồn kho; - Tên cụ thể của quyền tài sản, căn cứ pháp lý phát sinh quyền, giá trị thành tiền của quyền tài sản (nếu có) hoặc các thông tin khác có liên quan đến quyền tài sản đó trong trường hợp tài sản bảo đảm là quyền tài sản. Như vậy, việc mô tả tài sản thế chấp đa phần sẽ không ảnh hưởng đến hiệu lực của việc thế chấp tài sản, tuy nhiên nó có ý nghĩa trong nhiều vấn đề. Mô tả tài sản thế chấp có thể giúp phân biệt tài sản được thế chấp với các loại tài sản khác. Mô tả tài sản thế chấp cũng có ý nghĩa trong việc giúp định giá tài sản thế chấp chính xác hơn. Việc định giá tài sản thế chấp khi ký hợp đồng thế chấp là một bước rất quan trọng và bắt buộc phải có. Bởi vì, dựa trên cơ sở giá trị của tài sản đã được định giá mà các 27 Xem tên văn bản đầy đủ ở mục tài liệu tham khảo. GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 23 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Ngân hàng có thể xác định được mức cho vay thích hợp, bảo đảm được an toàn trong khả năng thu hồi nợ. Theo nguyên tắc hiện nay, việc định giá tài sản bảo đảm không có quy định hướng dẫn chi tiết vấn đề này mà để quyền tự chủ cho các tổ chức tín dụng trong quá trình cho vay. Việc định giá tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay thường được các ngân hàng tiến hành trước khi ký hợp đồng tín dụng cho vay. Tuy nhiên, các Ngân hàng cũng quy định việc định giá tài sản thế chấp chỉ làm cơ sở cho xác định mức vay, cấp tín dụng không áp dụng khi xử lý tài sản thế chấp. Bởi tài sản thế chấp là những tài sản trong thị trường hiện nay thường có sự biến động lớn. Chẳng hạn giá trị quyền sử dụng đất trong thời gian qua không ngừng tăng mạnh theo thời gian, trong khi thời hạn cho vay thường dài. Định giá tài sản thế chấp là một vấn đề phức tạp. Nếu định giá không đúng dễ gây rủi ro cho hoạt động tín dụng ngân hàng. Nếu định giá cao hơn giá trị thị trường có thể dẫn đến khi phát mại tài sản thế chấp hoặc chuyển quyền sở hữu cho Ngân hàng trong trường hợp khách hàng không trả được nợ, sẽ không thu hồi được nợ gốc, lãi và các chi phí khác. Ngược lại, nếu định giá thấp hơn giá thị trường sẽ ảnh hưởng đến nhu cầu vay vốn của khách hàng, và làm suy yếu tính cạnh tranh trong việc thu hút khách hàng. Vì vậy, để định giá chính xác các Ngân hàng phải tổ chức theo hướng chuyên môn hóa về nghiệp vụ định giá tài sản. Đối với những tài sản có giá trị lớn, phức tạp cần thiết phải thuê các tổ chức tư vấn để thực hiện việc định giá tài sản thế chấp. Việc định giá tài sản bảo đảm tiền vay về hình thức là do sự thỏa thuận của hai bên, bên Ngân hàng (bên nhận bảo đảm) và bên có tài sản (bên bảo đảm). Tuy nhiên, về phía Ngân hàng luôn tính toán khả năng thu hồi vốn và lãi cho vay, nên thường tự quyết định giá và đòi hỏi bên bảo đảm chấp nhận giá do ngân hàng đưa ra. Trong trường hợp thuê các tổ chức thẩm định giá, Ngân hàng có thể chấp nhận giá đúng như kết quả thẩm định giá (chứng thư thẩm định giá) hoặc cũng có thể chỉ lấy làm căn cứ tham khảo. Việc định giá tài sản phải tuân theo quy định của Luật giá, Nghị định 89/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của luật giá về thẩm định giá, Bảng giá chuẩn xây dựng cho các loại kiến trúc áp dụng theo bảng giá do cơ quan chức năng tỉnh, thành phố nơi có bất động sản cần thẩm định ban hành. GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 24 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Việc định giá tài sản bảo đảm thường được các Ngân hàng thực hiện dựa vào các căn cứ như28: - Mệnh giá đối với các loại giấy tờ có giá; giá theo hợp đồng, hóa đơn, chứng từ mua bán hợp pháp và giá trị còn lại của tài sản trên sổ sách kế toán; - Giá trị thường của tài sản trên cơ sở thông tin giá cả trên các sàn giao dịch phương tiện thông tin đại chúng; thông tin giá cả của các đơn vị kinh doanh, dịch vụ trong các lĩnh vực liên quan (so sánh, đối chiếu với các đặc điểm cụ thể, lợi thế thương mại); - Giá khung theo khung giá nhà nước quy định đối với các loại tài sản mà Nhà nước có ban hành khung giá (quyền sử dụng đất và các tài sản khác) - Kết quả thẩm định giá của tổ chức tư vấn, tổ chức chuyên môn thẩm định giá, tổ chức kiểm toán (nếu có) - Tình hình khả năng biến động giá cả thị trường; thời hạn sử dụng còn lại, khả năng bị hao mòn (vô hình hay hữu hình), hư hỏng, mất giá của tài sản; đặc biệt là trong trường hợp cho vay trung , dài hạn; - Lợi thế thương mại hoặc các yếu tố bất lợi đối với bất động sản như quyền sử dụng tài sản bị hạn chế do lợi ích của bên thứ ba; bất động sản nằm gần cơ sở sản xuất, kinh doanh độc hại, ô nhiễm; có nhiều chủ sở hữu hoặc có yếu tố nước ngoài hoặc bị ảnh hưởng do các yếu tố bất lợi khác. Công việc quan trọng nhất trong khâu định giá, là xác định được giá thị trường. Chẳng hạn, giá thị trường của bất động sản được xác định là mức giá ước tính sẽ được mua bán; hai bên mua, bán sẵn sàng mua, bán trong một giao dịch khách quan, độc lập, bình thường; là giá công khai và cạnh tranh. 2.3 Quy định pháp luật về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản Theo quy định pháp luật thì hợp đồng thế chấp tài sản chỉ phải công chứng hoặc chứng thực khi pháp luật có quy định. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản29. 28 “Bình luận chế định bảo đảm tiền vay đối với hoạt động tín dụng ngân hàng”, Luật sư Trương Thanh ĐứcChuyên đề số 8 thuộc Đề tài khoa học cấp Bộ năm 2012: “Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng – thực trạng và giải pháp”. 29 Điều 9 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 25 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Thông thường đối tượng của giao dịch bảo đảm thuộc loại tài sản phải đăng ký quyền sở hữu thì khi giao kết bên nhận thế chấp sẽ yêu cầu bên thế chấp đi công chứng, chứng thực. Tổ chức hành nghề công chứng sẽ thực hiện việc công chứng hoặc Ủy ban nhân dân các cấp có thẩm quyền sẽ chứng thực để đảm bảo giá trị pháp lý của giao dịch thông qua xác định các điều kiện về tư cách chủ thể, ý chí tự nguyện của các bên và mục đích, nội dung giao dịch, tính pháp lý của tài sản giao dịch. Trước đây, những quy định cũ về thế chấp bất động sản đã quy định hợp đồng thế chấp bất động sản phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền trong ba trường hợp sau đây: Thế chấp tàu biển (điều 29 Bộ luật hàng hải 1990), thế chấp tàu bay (điều 19 Luật hàng không dân dụng Việt Nam năm 1991), thế chấp quyền sử dụng đất (điều 130 Luật đất đai 2003). Nếu hợp đồng thế chấp bất động sản không có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định, việc thế chấp có thể bị Tòa án tuyên vô hiệu. Tuy nhiên, theo những quy định pháp luật hiện hành thì những hợp đồng thế chấp tài sản bắt buộc phải công chứng, chứng thực chỉ bao gồm: hợp đồng thế chấp nhà ở (điều 93 Luật nhà ở 2005), hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất (điểm a, khoản 3, điều 167 Luật đất đai 2013). 2.3.1 Thẩm quyền công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản 1. Thẩm quyền công chứng: Theo quy định tại điều 2 Luật công chứng 2006 thì: “công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”. Như vậy, việc công chứng là phải do công chứng viên thực hiện, mà công chứng viên này phải hành nghề tại một tổ chức hành nghề công chứng30. Theo Luật công chứng 2006 thì tổ chức hành nghề công chứng bao gồm Phòng công chứng và Văn phòng công chứng. Phòng công chứng là đơn vị sự nghiệp thuộc Sở tư pháp, có trụ sở, con dấu và tài khoản riêng, được thành lập theo quyết định của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và người đại diện theo pháp luật là Trưởng phòng31. Còn Văn phòng công chứng thì do công chứng viên thành lập, có trụ sở, con dấu và tài khoản riêng, 30 31 Điểm d, khoản 2, điều 22 Luật công chứng 2006 Điều 24 Luật công chứng 2006 GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 26 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng hoạt động theo nguyên tắc tự chủ về tài chính. Văn phòng công chứng được tổ chức và hoạt động theo loại hình doanh nghiệp tư nhân hoăc công ty hợp danh, người đại diện theo pháp luật là Trưởng văn phòng. Theo khoản 2, điều 7 Nghị định 04/2013/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật công chứng thì việc thành lập Văn phòng công chứng được khuyến khích, và chỉ thành lập Phòng công chứng trong trường hợp không phát triển được Văn phòng công chứng. Thẩm quyền công chứng của công chứng viên đối với hợp đồng thế chấp tài sản: + Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản là bất động sản, bao gồm cả hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi tổ chức hành nghề công chứng đặt trụ sở32. + Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản khác theo quy định pháp luật hoặc theo yêu cầu của tổ chức, cá nhân. - Thẩm quyền chứng thực: Theo điều 2 Nghị định 75/2000/NĐ-CP về công chứng, chứng thực thì chứng thực là việc Ủy ban nhân dân cấp huyện, cấp xã xác nhận sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký của cá nhân trong các giấy tờ phục vụ cho việc thực hiện các giao dịch của họ. Như vậy, chứng thực là do người được Ủy ban nhân dân cấp huyện, cấp xã giao thực hiện việc chứng thực33. Thẩm quyền chứng thực đối với hợp đồng thế chấp tài sản theo những quy định hiện hành như sau: 32 Khoản 1, điều 37 Luật công chứng 2006 và điều 17 Nghị định 04/2013/NĐ-CP Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Công chứng. 33 Khoản 2 điều 5 Nghị đinh 75/2000/NĐ-CP về công chứng, chứng thực GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 27 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng - Hai trƣờng hợp thuộc thẩm quyền chứng thực của UBND cấp xã: + Tài sản là quyền sử dụng đất hoặc quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất (áp dụng theo hướng dẫn tại tiết 2.2 khoản 2 Mục I Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên Môi trường hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất: “Hợp đồng, văn bản về bất động sản mà bên có bất động sản là hộ gia đình, cá nhân thì hộ gia đình, cá nhân đó được lựa chọn hình thức công chứng tại Phòng Công chứng hoặc chứng thực tại Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có bất động sản”). + Tài sản là nhà ở tại nông thôn (áp dụng theo quy định tại khoản 3 Điều 93 Luật Nhà ở năm 2005: “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của UBND cấp xã đối với nhà ở tại nông thôn…”). - Hai trƣờng hợp thuộc thẩm quyền chứng thực của UBND cấp huyện: + Tài sản là nhà ở tại đô thị (áp dụng theo quy định tại khoản 3 Điều 93 Luật Nhà ở năm 2005: “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp xã đối với nhà ở tại nông thôn…”). + Tài sản là động sản có giá trị dưới 50 triệu đồng (áp dụng theo quy định tại điểm d khoản 1 Điều 22 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 về công chứng, chứng thực: Uỷ ban nhân dân cấp huyện có thẩm quyền: “chứng thực hợp đồng, giao dịch liên quan đến động sản có giá trị dưới 50 triệu đồng”). 2.3.2 Trình tự, thủ tục tiến hành công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 28 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Trình tự, thủ tục công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản là bất động sản34: - Hồ sơ yêu cầu công chứng, chứng thực đối với hợp đồng thế chấp tài sản là bất động sản: Được quy định cụ thể ở Thông tư liên tịch 04/2006/TTLT-BTPBTNMT Hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất , có thể tóm tắt những giấy tờ cơ bản cần thiết gồm: + Phiếu yêu cầu công chứng hợp đồng, văn bản hoặc phiếu yêu cầu chứng thực hợp đồng, văn bản + Bản sao giấy chứng minh nhân dân hoặc Hộ chiếu; bản sao giấy tờ chứng minh thẩm quyền của người đại diện + Bản sao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất + Hợp đồng thế chấp tài sản - Trình tự thực hiện việc công chứng: + Người yêu cầu công chứng nộp một bộ hồ sơ yêu cầu công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng. + Công chứng viên tiếp nhận hồ sơ và kiểm tra giấy tờ trong hồ sơ yêu cầu công chứng. Trường hợp hồ sơ yêu cầu công chứng đầy đủ, phù hợp với quy định của pháp luật thì thụ lý, ghi vào sổ công chứng. + Trong trường hợp có căn cứ cho rằng trong hồ sơ yêu cầu công chứng có vấn đề chưa rõ, việc giao kết hợp đồng có dấu hiệu bị đe doạ, cưỡng ép, có sự nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng hoặc có sự nghi ngờ đối tượng của hợp đồng là không có thật thì công chứng viên đề nghị người yêu cầu công chứng làm rõ hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, công chứng viên tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định; trường hợp không làm rõ được thì có quyền từ chối công chứng. + Trường hợp nội dung, ý định giao kết hợp đồng là xác thực, không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội thì công chứng viên soạn thảo hợp đồng. 34 Cơ sở pháp lý: Căn cứ Luật công chứng 2006, Luật nhà ở 2005, Luật đất đai 2013, Nghị định 43/2014/NĐ-CP, Nghị định 71/2010/NĐ-CP, TTLT 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT, TTLT 08/2012/TTLTBTC-BTP, TTLT 62/2013/TTLT-BTC-BTP. GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 29 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng + Trường hợp hợp đồng được soạn thảo sẵn, công chứng viên kiểm tra dự thảo hợp đồng; nếu trong dự thảo hợp đồng có điều khoản vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng không phù hợp với thực tế thì công chứng viên phải chỉ rõ cho người yêu cầu công chứng để sửa chữa. Trường hợp người yêu cầu công chứng không sửa chữa thì công chứng viên có quyền từ chối công chứng. + Người yêu cầu công chứng tự đọc lại dự thảo hợp đồng hoặc công chứng viên đọc cho người yêu cầu công chứng nghe. Trường hợp người yêu cầu công chứng đồng ý toàn bộ nội dung trong dự thảo hợp đồng thì ký vào từng trang của hợp đồng. Công chứng viên ghi lời chứng; ký vào từng trang của hợp đồng. - Trình tự thực hiện chứng thực: + Người yêu cầu chứng thực nộp một bộ hồ sơ yêu cầu chứng thực tại Ủy ban nhân dân cấp huyện hoặc Ủy ban nhân dân cấp xã (thực hiện theo thẩm quyền chứng thực đối với loại tài sản thế chấp) và xuất trình bản chính của giấy tờ đã nộp bản sao để đối chiếu; cán bộ có thẩm quyền tiếp nhận và kiểm tra hồ sơ yêu cầu chứng thực; + Trường hợp hồ sơ yêu cầu chứng thực hợp lệ thì cán bộ tiếp nhận hồ sơ ghi vào Sổ chứng thực hợp đồng, giao dịch. Nếu hồ sơ không hợp lệ hoặc khi giải quyết yêu cầu chứng thực mà phát hiện người có bất động sản không đủ điều kiện thực hiện quyền của người có bất động sản theo quy định của pháp luật thì cán bộ tiếp nhận hồ sơ trả lại hồ sơ và thông báo rõ lý do bằng văn bản cho người yêu cầu chứng thực; + Người có thẩm quyền chứng thực thực hiện ký chứng thực hợp đồng, văn bản về bất động sản. Trường hợp không chứng thực được trong ngày nhận hồ sơ thì cán bộ tư pháp ghi vào Sổ chứng thực hợp đồng, giao dịch, viết Phiếu hẹn trao cho người yêu cầu chứng thực. Việc thu, nộp, quản lý và sử dụng phí công chứng, lệ phí chứng thực thực hiện theo hướng dẫn tại Thông tư liên tịch 08/2012/TTLT-BTC-BTP và Thông tư liên tịch 62/2013/TTLT-BTC-BTP Quy định mức thu, chế độ thu, nộp, quản lý và sử dụng lệ phí chứng thực hợp đồng, giao dịch . 2.4 Quy định pháp luật về đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản Bảo đảm trong hoạt động tín dụng bằng thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của người vay. Tuy nhiên, trong quá trình nhận tài sản để đảm bảo GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 30 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng cho khoản vay, vẫn có thể tiềm ẩn những rủi ro nhất định. Ví dụ, như việc chủ sở hữu tài sản có thể dùng tài sản để đảm bảo việc thực hiện nhiều nghĩa vụ lớn hơn giá trị của tài sản bảo đảm mà ngân hàng không biết, hay trường hợp tài sản không thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Chính vì vậy, để bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo đảm pháp luật quy định về việc đăng ký giao dịch bảo đảm. Theo khoản 1 điều 2 Nghị định 83/2010/NĐ-CP thì đăng ký giao dịch bảo đảm là việc cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ghi vào Sổ đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu về giao dịch bảo đảm việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm. Pháp luật về giao dịch bảo đảm của các nước đều thừa nhận giao dịch bảo đảm được đăng ký mang ý nghĩa công bố quyền lợi của bên bảo đảm đối với bên thứ ba và tất cả những ai xác lập giao dịch liên quan đến tài sản bảo đảm đã được đăng ký. Việc đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản có ý nghĩa xác định thứ tự ưu tiên thanh toán cho các bên nhận bảo đảm trong cùng trường hợp có nhiều người cùng nhận thế chấp đối với cùng một tài sản thế chấp, mặt khác thông qua cơ quan đăng ký các chủ thể có nhu cầu có thể tìm hiểu các thông tin có liên quan đến tài sản mà mình quan tâm do đó việc đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản là vấn đề bắt buộc khi có đủ các yếu tố vật chất cũng như các quy định cần thiết của pháp luật. Trong một số trường hợp, đăng ký giao dịch bảo đảm là điều kiện làm phát sinh hiệu lực của giao dịch bảo đảm. Điểm c khoản 1 điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm quy định: “ Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp”. So với những quy định cũ trước đây thì việc thế chấp phải được đăng ký, nếu bất động sản có đăng ký quyền sở hữu (Khoản 2, Điều 347 Bộ luật dân sự 1995). Nghị định 08/2000/NĐ-CP hướng dẫn về việc đăng ký giao dịch bảo đảm, các trường hợp buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến thế chấp bao gồm: Việc cầm cố thế chấp tài sản mà pháp luật buộc phải đăng ký quyền sở hữu; việc cầm cố thế chấp tài sản tuy luật không buộc phải đăng ký quyền sở hữu nhưng các bên thỏa thuận bên cầm cố, bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản bảo đảm; Việc cầm cố thế chấp một tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ; các trường hợp khác theo GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 31 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng quy định của pháp luật. Hầu hết các bất động sản đều phải đăng ký quyền sở hữu (trừ một số bất động sản gắn liền với đất như rừng trồng, vườn cây lâu năm…). Vì vậy, đa số các hợp đồng thế chấp bất động sản thuộc loại phải đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành không còn bắt buộc đăng ký đối với nhiều đối tượng như trước. Cụ thể, theo điều 12 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm và quy định tại điều 3 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm thì các trường hợp đăng ký chủ yếu là các hợp đồng thế chấp tài sản: - Thế chấp quyền sử dụng đất - Thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng - Thế chấp tàu bay - Thế chấp tàu biển - Các trường hợp khác nếu pháp luật có quy định Những trường hợp nêu trên nếu không thực hiện việc đăng ký theo quy định thì hợp đồng thế chấp tài sản sẽ không có hiệu lực. Ngoài những trường hợp bắt buộc này thì cá nhân, tổ chức có quyền tự thỏa thuận để yêu cầu cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm thực hiện đăng ký những hợp đồng thế chấp tài sản khác35. 2.4.1 Thẩm quyền đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản Theo quy định tại điều 47 Nghị định 83/2010/NĐ-CP và quy định sửa đổi ở khoản 1, điều 1 Nghị định 05/2012/NĐ-CP Sửa đổi, bổ sung một số điều của các Nghị định về đăng ký giao dịch bảo đảm, trợ giúp pháp lý, luật sư, tư vấn pháp luật thì những cơ quan có thẩm quyền đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản bao gồm: - Cục Hàng không Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải thực hiện đăng ký thế chấp tàu bay. - Cơ quan đăng ký tàu biển Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải thực hiện đăng ký về thế chấp tàu biển - Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên môi trường và Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài Nguyên Môi Trường quận, 35 Khoản 2, điều 3 Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 32 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng huyện, thị xã, thành phố tỉnh thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. - Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư Pháp thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm bằng động sản, trừ tàu bay, tàu biển và các tài sản khác không thuộc thẩm quyền đăng ký của các cơ quan trên. Theo quy định Nghị định 83/2010/NĐ-CP thì Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường và Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất. Theo thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT có hiệu lực từ ngày 15 tháng 01 năm 2012 của Bộ Tư Pháp Và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì thẩm quyền đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất là: Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp tỉnh) nơi có đất, tài sản gắn liền với đất thực hiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của tổ chức trong nước; người Việt Nam định cư ở nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tại Việt nam; cá nhân nước ngoài, tổ chức nước ngoài. Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đất hoặc Phòng Tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã , thành phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đất trong trường hợp chưa thành lập Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất (sau đây gọi là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện) thực hiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của hộ gia đình, cá nhân trong nước; người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam. 2.4.2 Trình tự, thủ tục đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản Đăng ký hợp đồng thế chấp là thủ tục pháp lý theo đó các bên giao kết hợp đồng phải đến các cơ quan nhà nước có thẩm quyền để đăng ký về việc giao kết hợp đồng GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 33 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng đó. Theo quy định của Nghị định 163/2006/NĐ-CP và Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm thì thủ tục đăng ký đối với một số trường hợp là bắt buộc. Ngoài các trường hợp bắt buộc phải đăng ký theo quy định thì các bên có thể tự thỏa thuận để quyết định có đi đăng ký giao dịch thế chấp của mình hay không. Trình tự thủ tục thực hiện việc đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản: Theo quy định tại Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm thì trình tự, thủ tục chung về đăng ký hợp đồng thế chấp như sau: - Người yêu cầu đăng ký sẽ nộp hồ sơ đăng ký theo một trong các phương thức: + Nộp trực tiếp tại trụ sở cơ quan đăng ký + Gửi qua đường bưu điện + Gửi qua fax hoặc qua thư điện đối với đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản là bất động sản tại các trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản với điều kiện người yêu cầu đăng ký đã đăng ký khách hàng thường xuyên tại Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp + Gửi qua hệ thống đăng ký trực tuyến - Khi hồ sơ đăng ký hợp lệ, người thực hiện đăng ký ghi thời điểm nhận hồ sơ đăng ký vào Đơn yêu cầu đăng ký và Sổ tiếp nhận hồ sơ đăng ký theo thứ tự tiếp nhận hồ sơ. Cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có trách nhiệm giải quyết hồ sơ đăng ký trong ngày nhận hồ sơ đăng ký hợp lệ, nếu nhận hồ sơ sau 15 giờ, thì hoàn thành việc đăng ký ngay trong ngày làm việc tiếp theo. Trường hợp kéo dài thời gian giải quyết thì cũng không quá 3 ngày làm việc. - Cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm trả cho người yêu cầu đăng ký kết quả đăng ký theo một trong các phương thức sau: Trực tiếp tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm; gửi qua đường bưu điện; phương thức khác do cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm và người yêu cầu đăng ký thỏa thuận. Tùy theo đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản mà người yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm tuân theo quy định pháp luật về việc chuẩn bị hồ sơ đăng ký, nộp ở cơ quan đăng ký nào, và cơ quan đăng ký cũng dựa vào đối tượng được yêu cầu đăng ký để tiếp nhận hoặc từ chối hồ sơ, thực hiện việc đăng ký. Cụ thể, hồ sơ, thủ tục đăng ký GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 34 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng thế chấp từng đối tượng được quy định tại Nghị định 83/2010/NĐ-CP. Ngoài ra, việc đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản có thể sẽ phải tuân theo các quy định hướng dẫn như Thông tư liên tịch 02/2012/TTLT-BTP_BGTVT, Thông tư 22/2010/TT-BTP, Thông tư 05/2011/TT-BTP và Thông tư 08/2014/TT-BTP. Việc đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thực hiện theo hướng dẫn của Thông tư liên tịch 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT và lệ phí đăng ký thực hiện theo Thông tư liên tịch 69/2011/TTLT-BTC-BTP. 2.5 Quy định pháp luật về chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản 2.5.1 Căn cứ chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản Theo quy định tại điều 357 Bộ luật dân sự 2005 thì việc thế chấp sẽ chấm dứt trong các trường hợp sau: Nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt; Việc thế chấp tài sản được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác; Tài sản thế chấp đã được xử lý; Theo thỏa thuận của các bên. Việc thế chấp tài sản chấm dứt đồng nghĩa hợp đồng thế chấp tài sản cũng sẽ chấm dứt. Như vậy, hợp đồng thế chấp tài sản có thể chấm dứt theo thỏa thuận hoặc theo quy định pháp luật. Một hợp đồng dân sự thông thường chấm dứt khi có yêu cầu từ các chủ thể hoặc từ các thỏa thuận ghi trong hợp đồng đó. Tuy nhiên, đối với hợp đồng bảo đảm nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng, nó là một hợp đồng tồn tại bên cạnh một hợp khác- hợp đồng tín dụng, trong đó nghĩa vụ của người có nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng là đối tượng được bảo đảm trong hợp đồng thế chấp tài sản. Nếu hợp đồng tín dụng có nghĩa vụ được bảo đảm bằng hợp đồng thế chấp tài sản bị vô hiệu, bị hủy bỏ hoặc bị đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng thì hợp đồng thế chấp tài sản sẽ chấm dứt thực hiện, trừ trường hợp có thỏa thuận khác36. 2.5.2 Hệ quả của những trường hợp chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản Tùy theo nguyên nhân chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản mà sẽ dẫn đến những hệ quả khác nhau. Nếu hợp đồng thế chấp tài sản chấm dứt theo sự thỏa thuận của các bên thì sẽ không ảnh hưởng nhiều đến quyền lợi của các bên, nhưng nếu hợp đồng thế chấp chấm dứt không theo ý muốn của các bên, hoặc đã có sự tính toán, sắp đặt để vụ 36 Điều 15 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 35 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng lợi thì việc chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản sẽ ít nhiều ảnh hưởng đến quyền lợi của một trong các bên tham gia giao dịch. Trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt dẫn đến hợp đồng thế chấp chấm dứt thì bên nhận thế chấp sẽ phải giao lại giấy tờ về tài sản cho bên thế chấp. Các bên thực hiện thỏa thuận về việc yêu cầu xóa đăng ký thế chấp tại cơ quan đăng ký thế chấp. Nếu việc thế chấp tài sản được hủy bỏ, các bên thực hiện các công việc tương tự như trường hợp trên, nhưng bên nhận bảo đảm sẽ trở thành bên cho vay mà không có tài sản bảo đảm. Khác với trường hợp việc thế chấp tài sản được hủy bỏ, trường hợp việc thế chấp được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác, bên nhận bảo đảm bằng thế chấp sẽ trở thành bên nhận bảo đảm với hình thức bảo đảm khác, các bên sẽ thỏa thuận việc xóa đăng ký thế chấp và thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm mới nếu thuộc trường hợp pháp luật bắt buộc hoặc các bên thỏa thuận. Trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản thế chấp sẽ được xử lý theo quy định và dẫn đến hợp đồng thế chấp tài sản bị chấm dứt. Trong trường hợp này tài sản thế chấp sẽ bù trừ cho nghĩa vụ được bảo đảm, nếu bù trừ hết nghĩa vụ thì nghĩa vụ đối với hợp đồng tín dụng cũng sẽ chấm dứt. Nếu bên thế chấp dùng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác vay vốn thì bên thế chấp và bên vay vốn sẽ thực hiện tiếp những nghĩa vụ riêng đã thỏa thuận với nhau. Trong trường hợp tài sản thế chấp đã được xử lý thì các bên cũng phải thỏa thuận để xóa đăng ký thế chấp theo quy định. Tóm lại, tuy pháp luật đã không quy định riêng cụ thể về chế định hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng, nhưng dựa trên những quy định chung về hợp đồng, về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong Bộ luật dân sự, những quy định về giao dịch bảo đảm được ghi nhận trong Nghị định 163/2006/NĐ-CP, Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung Nghị định 163/2006/NĐ-CP, cùng những quy định hướng dẫn cụ thể liên quan, thì cũng đã góp phần làm rõ được nội dung về hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay. Có những nội dung về thế chấp đã được quy định khá rõ, nhưng về hợp đồng thế chấp thì vẫn còn rất ít, cần phải suy luận và kết hợp từ những quy định chung. Vì thế, cơ sở pháp luật vẫn chưa được nắm rõ nên việc thực hiện cũng khá khó khăn và dẫn đến không ít những bất cập, tranh chấp xảy ra trên thực tế. Người viết sẽ tiếp tục tình bày về thực GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 36 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng trạng quy định pháp luật và việc thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản trong chương kế tiếp, và cũng từ đó sẽ đưa ra những giải pháp, định hướng hoàn thiện hơn về hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng. GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 37 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng CHƢƠNG 3 THỰC TRẠNG VIỆC THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG VÀ MỘT SỐ ĐỊNH HƢỚNG HOÀN THIỆN 3.1 Thực trạng về việc thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng Khi thế chấp tài sản đã trở thành một trong những biện pháp phổ biến để đảm bảo tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng thì các vấn đề liên quan đến việc thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản lại càng đáng để quan tâm hơn. Tuy đã nằm trong khuôn khổ quy định của pháp luật nhưng khi áp dụng vào thực tế thì vẫn không tránh khỏi những khó khăn, vướng mắc phát sinh. Đó là vấn đề chung luôn tồn tại giữa môi trường pháp lý và thực tiễn. Vì thế, việc phân tích về thực trạng của vấn đề khi nghiên cứu một đề tài luôn là yêu cầu cần thiết. Và để làm rõ đề tài này, bên cạnh những quy định pháp luật, người viết sẽ tiếp tục phân tích thực trạng áp dụng pháp luật vào thực tiễn những vấn đề liên quan đến việc thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng. 3.1.1 Thực trạng liên quan đến chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản So với những quy định trước đây thì việc thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng đã có nhiều thay đổi, chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản trước đây chỉ có bên thế chấp (khách hàng) và bên nhận thế chấp (tổ chức tín dụng), nhưng theo quy định pháp luật hiện hành thì một người được phép sử dụng tài sản của mình để thế chấp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của người khác. Pháp luật ghi nhận hình thức thế chấp này và được thực hiện một cách phổ biến tại các ngân hàng. Quy định này đáp ứng được nhu cầu vay vốn của nhiều chủ thể, những người có nhu cầu sử dụng vốn nhưng lại không có tài sản để thế chấp. Đây cũng được coi như là một bước tiến trong chế định bảo đảm của Bộ luật dân sự 2005 so với Bộ luật dân sự 1995. Tuy nhiên, trên thực tế đang xảy ra mâu thuẫn và rủi ro pháp lý đáng lo ngại. Lý do là còn nhiều người, kể cả các thẩm phán, chuyên gia pháp lý cho rằng trường hợp một người dùng tài sản của mình bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của người khác là biện pháp bảo lãnh theo quy định cũ trong Bộ luật Dân sự năm 1995, tức là vẫn còn bảo lãnh bằng tài sản của bên GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 38 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng thứ ba. Và vấn đề không chỉ dừng lại ở quan điểm, nhận thức, mà đã bị Toà án định đoạt pháp lý qua một số bản án. Tháng 8-2011, Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi đã tuyên 2 hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của người khác tại Ngân hàng Thương mại cổ phần Ngoại thương Việt Nam (Vietcombank) và Ngân hàng Thương mại cổ phần Quân đội (MB) là vô hiệu, vì cho rằng nếu đúng pháp luật thì phải là hợp đồng bảo lãnh37. Tháng 10-2011, Toà Phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Đà Nẵng đã y án sơ thẩm của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi, trong đó nhận định một trong những căn cứ pháp lý về hình thức hợp đồng thế chấp là không phù hợp với quy định của pháp luật38. Tháng 4-2012, Tòa Phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại thành phố Hồ Chí Minh đã sửa một Bản án sơ thẩm: Công nhận hợp đồng thế chấp có hiệu lực (trước đó bị tuyên vô hiệu), tuy nhiên vẫn nhận định “Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh” là Hợp đồng bảo lãnh, tức là vẫn không công nhận hợp đồng thế chấp tài sản của người thứ ba39. Thạc sĩ Lê Thị Bích Lan, thẩm phán Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội cũng cho rằng phải gọi là hợp đồng bảo lãnh thay vì hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác40. Trong khi đó, vì theo đúng tinh thần của Bộ luật Dân sự năm 2005, các cơ quan công chứng và đăng ký thế chấp chỉ chấp nhận hợp đồng thế chấp, chứ không chấp nhận hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản nói chung và bằng bất động sản nói riêng. Hậu quả là các ngân hàng làm kiểu gì cũng sai và nguy cơ hợp đồng bảo đảm bị tuyên vô hiệu đối với hàng vạn hợp đồng thế chấp, hàng nghìn tỷ đồng dư nợ của ngành Ngân hàng có thể sẽ bị thất thoát do không còn tài sản bảo đảm. Một thực trạng phổ biến khác liên quan đến chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản là vấn đề đại diện ký giao dịch bảo đảm, khi một người đồng thời ký với hai tư cách, bên bảo đảm và bên vay vốn trong một hợp đồng thế chấp tài sản. Việc chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp mang tài sản cá nhân của mình để thế chấp bảo đảm cho khoản vay của doanh nghiệp mình là một việc làm hợp lý. Hợp đồng thế chấp tài sản được ký giữa ba bên, chủ sở hữu tài sản là 37 Bản án sơ thẩm số 26/2011/KT-ST ngày 05-8-2011 và Bản án sơ thẩm ngày 22-9-2011. Bản án phúc thẩm số 05/2011/KDTM-PT của Toà Phúc thẩm TANDTC tại Đà Nẵng ngày 25-11-2011 39 Xử án tín dụng: Rối chuyện thế chấp, bảo lãnh, Báo Pháp luật TP HCM ngày 02-8-2012. 40 Hội thảo về Bộ luật Dân sự do Bộ Tư pháp và JICA tổ chức ngày 31-8 và 01-9-2011 38 GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 39 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng cá nhân (bên thế chấp) với ngân hàng (bên nhận thế chấp) và doanh nghiệp tư nhân với tư cách là bên vay vốn. Tuy nhiên lại bị nhiều người coi là vi phạm quy định của Bộ luật dân sự. Khoản 5, Điều 144 “phạm vi đại diện”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Việc người đại diện của doanh nghiệp vừa ký với tư cách là bên vay vốn và bên thế chấp là trái với quy định vì người đại diện không được xác lập giao dịch với chính mình. Đây là quy định cần thiết để tránh tình trạng lợi dụng trục lợi hoặc ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp của các bên tham gia quan hệ dân sự nói chung. Do chưa có “quy định khác” là thế nào, nên đã dẫn đến khó khăn trong việc thực hiện, cũng như trong việc áp dụng pháp luật. Thực tế hiện nay đành chỉ để hai bên ký hợp đồng bảo đảm ba bên. Hoặc lại phải lách luật bằng cách giám đốc buộc phải uỷ quyền cho phó giám đốc công ty ký hoặc chủ sở hữu tài sản đành phải uỷ quyền cho người khác ký hộ mình. Bản chất thì vẫn không có gì thay đổi. Thêm một vấn đề khác liên quan đến chủ thể mà có thể dẫn đến nguy cơ hợp đồng thế chấp tài sản bị tuyên vô hiệu đó là vấn đề uỷ quyền thế chấp. Nhiều quan điểm cho rằng, chỉ chấp nhận hợp đồng uỷ quyền thế chấp tại ngân hàng để vay vốn cho chính người uỷ quyền, chứ không được phép uỷ quyền thế chấp để vay vốn cho người được uỷ quyền hay người khác. Tác giả Nguyễn Văn Bường, Thẩm phán Toà Phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Đà Nẵng trong bài “Hợp đồng uỷ quyền, những vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật”, đăng trên Tạp chí Tòa án nhân dân số 8/4-2010 đã nhận định: Ông Th uỷ quyền cho ông D thế chấp đất của mình để vay vốn ngân hàng, nhưng ông D đã thế chấp để vay vốn cho mình và Ngân hàng đã tuỳ tiện cho ông D vay là vừa trái hình thức, vừa trái nội dung hợp đồng uỷ quyền. Ông D chỉ có thể thế chấp cho ông Th vay. Việc chấp nhận cho phép uỷ quyền thế chấp vay vốn như vậy là sự nhận thức không đúng của ông Th, công chứng, ngân hàng và các cơ quan tố tụng. Tác giả Đặng Văn Hưng, Toà Dân sự, Tòa án nhân dân tối cao trong bài “Áp dụng pháp luật trong thực hiện các giao dịch về đại diện, thế chấp tài sản và bảo lãnh”, đăng trên Tạp chí Tòa án nhân dân số 4/2-2012 cũng có quan điểm tương tự. GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 40 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Bên cạnh đó, việc ủy quyền thế chấp cũng đem đến nhiều rủi ro cho ngân hàng nhận thế chấp trong trường hợp này. Vì hợp đồng ủy quyền dễ có nguy cơ vô hiệu, hoặc chấm dứt nếu: hợp đồng ủy quyền là để ngụy trang cho một hợp đồng mua bán; bên ủy quyền hoặc bên được ủy quyền chết, bị Tòa án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết; Bên ủy quyền hoặc bên được ủy quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng theo Điều 588 Bộ luật dân sự. Và ngân hàng nhận thế chấp trong trường hợp này phải đối diện với rủi ro là cho vay mà không có bảo đảm. Vì thế, thực tế các ngân hàng ngần ngại và hay từ chối nhận thế chấp trong trường hợp này. Điều này làm cho những người có nhu cầu chính đáng và hợp pháp không tiếp cận được với tín dụng ngân hàng. 3.1.2 Thực trạng liên quan đến đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản Đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản chính là tài sản được dùng để thế chấp. Theo những quy định mới thì tài sản thế chấp ngày càng đa dạng hơn. Những tài sản thường được thế chấp tại các ngân hàng: - Phương tiện vận tải gồm: Ô tô, tàu biển, tàu thuỷ, tàu sông, tàu cá, tàu hoả, tàu bay và các phương tiện vận tải khác. - Hàng hoá gồm: Hàng hoá thành phẩm; vật tư, nguyên nhiên vật liệu trong kho, đang trong quá trình sản xuất, vận chuyển;… - Máy móc, thiết bị sản xuất, kinh doanh gồm máy móc, trang thiết bị sản xuất, văn phòng, dây chuyển sản xuất,… - Bất động sản gồm đất đai; nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, các tài sản khác gắn liền với đất, các tài sản khác do pháp luật quy định “ khoản 1 điều 174 động sản và bất động sản”, Bộ luật Dân sự). - Quyền tài sản, bao gồm: Quyền tác giả; quyền sở hữu công nghiệp; quyền đối với giống cây trồng; quyền đòi nợ (khoản phải thu) phát sinh từ hợp đồng mua bán, cho thuê tài sản hoặc cung cấp dịch vụ; quyền được nhận số tiền bảo hiểm; quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp; quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng; quyền khai thác tài nguyên; quyền tài sản khác. - Tài sản hình thành trong tương lai gồm động sản và bất động sản nói trên (khoản 2, Điều 320 “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, Bộ luật Dân sự), trừ GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 41 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng quyền sử dụng đất (điểm c khoản 2 điều 4 tài sản bảo đảm” Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm, đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22-02-2012). Nếu tài sản hình thành trong tương lai từ nguồn vốn vay, thì còn được gọi là tài sản hình thành từ vốn vay. Việc thay đổi quy định cũ về chỉ thế chấp bất động sản đã tạo điều kiện dễ dàng để cá nhân, tổ chức có thể tiếp cận với nguồn vốn tín dụng, và giải quyết được nhiều khó khăn trước đó. Tuy nhiên, sự đa dạng về tài sản thế chấp, cũng dẫn đến sự đa dạng về văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh, làm xuất hiện tình trạng chồng chéo, không thống nhất hoặc chưa phù hợp với tinh thần chung nên đã gây không ít những khó khăn đối với việc thực hiện hợp đồng thế chấp. Chẳng hạn, đối với việc thế chấp nhà ở, điều 114 Luật Nhà ở năm 2005 quy định: Chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng. Quy định này chưa thống nhất với quy định của Bộ luật dân sự. Cụ thể, khoản 1 Điều 324 của Bộ luật Dân sự 2005 quy định: “Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Về “thỏa thuận khác” được giải thích tại Điều 5 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP như sau: “Các bên có thể thoả thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm”. Như vậy, so với quy định bắt buộc giá trị tài sản bảo đảm luôn phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm trước đây, thì quy định trên tại Bộ luật Dân sự năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP là một bước tiến dài khi đã mở rộng hơn quyền tự do thỏa thuận của các bên trong việc xác định các giá trị này. Tuy có hiệu lực sau nhưng Luật nhà ở vẫn không thống nhất với Bộ luật dân sự khi chưa mở ra quyền thỏa thuận về giá trị tài sản bảo đảm của các bên. Tương tự, có sự không thống nhất trong việc quy định về biện pháp cầm cố và thế chấp các phương tiện giao thông vận tải. Bộ luật Hàng hải năm 2006 và Luật Thuỷ sản năm 2003 chỉ quy định biện pháp thế chấp tàu biển và tàu cá. Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 thì quy định cả hai biện pháp cầm cố, thế chấp GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 42 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng tàu bay. Luật Giao thông đường thuỷ năm 2004, Luật Giao thông đường sắt năm 2005 thì không có quy định về biện pháp cầm cố, thế chấp tàu sông, tàu hoả. Đối với việc thế chấp tài sản của hộ gia đình cũng gặp khó khăn ở quy định phải được tất cả các thành viên trong hộ gia đình từ đủ 15 tuổi trở lên (theo Bộ luật Dân sự) hoặc từ đủ 18 tuổi trở lên (theo pháp luật đất đai) đồng ý bằng văn bản. Tuy nhiên, việc xác định thế nào là thành viên của hộ gia đình là điều rất khó khăn, vì hoàn toàn không có cơ sở pháp lý. Đối với tài sản hình thành trong tương lai, ở Việt Nam, việc dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự đã được áp dụng từ khi có Nghị định 165/1999/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm ngày 19/11/1999 và Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999. Cho đến năm 2005, chế định này đã được ghi nhận tại Điều 320 của Bộ luật Dân sự 2005. Trên tinh thần đó, khoản 2 điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi khoản 2 điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP cũng đã liệt kê các loại tài sản hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, theo hai nghị định này thì đối tượng tài sản hình thành trong tương lai đã được mở rộng hơn so với khái niệm tài sản hình thành trong tương lai của Bộ luật dân sự 2005. Cụ thể, Bộ luật dân sự 2005 quy định : “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”. Dựa trên quy định này ta có thể hiểu tài sản hình thành trong tương lai dùng để thế chấp phải là vật, chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm và sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp sau thời điểm giao dịch bảo đảm được giao kết. Nhưng theo khoản 2 điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP thì tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả: “tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng đăng ký phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật”. Việc mở rộng này dường như mâu thuẫn với chính thuật ngữ “Tài sản hình thành trong tương lai”. Ở đây, tài sản hình thành trong tương lai dường như được hiểu sang thành quyền tài sản hình thành trong tương lai. Có nghĩa là gồm cả tài sản đã hình thành nhưng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành. GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 43 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Hiện nay, trừ quyền sử dụng đất, còn nhà ở và các bất động sản khác, tuy đã hiện hữu từ nhiều năm, nhưng vẫn có thể được xác định là tài sản hình thành trong tương lai vì vẫn chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc chưa hoàn thành thủ tục đăng ký sang tên khi chuyển dịch quyền sở hữu. Ngoài ra, đều được coi là tài sản hình thành trong tương lai, nhưng nhà ở đang xây dựng, thì được thế chấp, mua bán theo quy định tại khoản 2 điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP quyđịnh chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở :“Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn.” Còn khi đã xây xong và bàn giao đưa vào sử dụng, nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu, thì lại không được phép thế chấp, mua bán vì vướng phải quy định tại Điểm a, khoản 1, Điều 91 “Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch”, Luật Nhà ở năm 2005 quy định một trong những điều kiện giao dịch về nhà ở là phải “Có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật”. Quy định này của Luật nhà ở đã gây khó khăn rất nhiều trong việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, và để giải quyết vấn đề trên, dự thảo luật nhà ở sửa đổi đã được Quốc Hội thông qua và sẽ có hiệu lực vào ngày 1/7/2015. Ngân hàng nhà nước, Bộ tư pháp, Bộ xây dựng và Bộ tài nguyên môi trường cũng đã phối hợp ban hành thông tư liên tịch 01/2014/TTLTNHNN-BXD-BTP-BTNMT để hướng dẫn cụ thể thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để giải quyết tạm thời. 3.1.3 Thực trạng liên quan đến việc định giá tài sản thế chấp Trong hoạt động tín dụng ngân hàng, việc định giá tài sản thế chấp là một nội dung quan trọng và phức tạp. Về nguyên tắc, định giá tài sản thế chấp phải theo giá trị thị trường, nếu định giá cao hơn sẽ dẫn đến thiệt hại của ngân hàng và tăng tính rủi ro cho khoản vay. Nếu định giá thấp hơn giá trị thị trường thì sẽ ảnh hưởng đến việc đáp ứng nhu cầu vốn của khách hàng và giảm tính cạnh tranh của ngân hàng. Vì vậy, để định giá được chính xác cần phải có tổ chức theo hướng chuyên môn hóa về nghiệp vụ định giá tài sản thế chấp. Tuy nhiên, tại nhiều ngân hàng hiện nay, việc định giá chủ yếu do cán bộ tín dụng kiêm nhiệm, chưa có bộ phận chuyên môn về định giá tài sản thế chấp nên hiệu quả hoạt động chưa cao, nhiều tiêu cực xảy ra khi khách hàng GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 44 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng tìm cách thỏa thuận với cán bộ tín dụng về giá trị tài sản nhằm đạt được mức tiền vay mong muốn. Trước đây, khi nhận thế chấp tài sản quyền sử dụng đất ở và quyền sở hữu nhà ở, các tổ chức tín dụng thường áp dụng tính theo khung giá quy định của Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh, thành phố ban hành vào ngày 01/01 hàng năm để xác định mức cho vay. Chính vì vậy, giá trị tài sản thế chấp thường không tương xứng với giá trị thực, nhất là quyền sử dụng đất ở. Bởi giá trị quyền sử dụng đất ở mà Uỷ ban nhân dân các tỉnh, thành phố ban hành chỉ để áp dụng tính thu thuế chứ không phải để bán và trao đổi trên thị trường. Việc ra đời Nghị định số 44/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 quy định về giá đất, có hiệu lực từ ngày 01/7/2014 là cơ sở pháp lý thuận lợi cho việc xác định giá đất. Việc quy định rỏ ràng, chi tiết về phương pháp định giá, về khung giá áp dụng theo vùng kinh tế, loại đô thị sẽ giúp các ngân hàng có cơ sở áp dụng hiệu quả trong việc định giá, mà người dân cũng có cơ hội tiếp cận được nguồn vốn tương ứng phù hợp với giá trị tài sản thế chấp. 3.1.4 Thực trạng liên quan đến những trình tự, thủ tục của hợp đồng thế chấp tài sản Thế chấp bất động sản là một trong những biện pháp bảo đảm chủ yếu và có giá trị lớn nhất trong các giao dịch dân sự. Tuy nhiên, hiện nay, để nhận thế chấp quyền sử dụng đất và nhà ở, thì bên thế chấp có thể buộc phải làm các thủ tục sau đây, nhằm bảo đảm giá trị pháp lý và hiệu lực của giao dịch thế chấp: - Thứ nhất: Phải công chứng hoặc chứng thực hợp đồng thế chấp theo quy định tại điều 334 Bộ luật Dân sự 2005, Điều 167 Luật Đất đai 2013 và điều 93 Luật Nhà ở 2005; - Thứ hai: Phải đăng ký thế chấp với Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của Bộ luật Dân sự và khoản 3 điều 188 Luật Đất đai 2013; - Thứ ba: Phải giao Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp theo quy định tại điều 717 Bộ luật Dân sự. Bên nhận thế chấp nhà ở được giữ giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở trong thời gian thế chấp, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác (khoản 7 điều 93 Luật nhà ở 2005). GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 45 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Thực hiện chủ trương và tinh thần xã hội hóa hoạt động công chứng, nhiều Phòng Công chứng và văn phòng Công chứng (gọi chung là tổ chức hành nghề công chứng) được thành lập trên địa bàn các tỉnh, thành trong cả nước. Đến nay, trong cả nước đã thành lập được trên 650 tổ chức hành nghề công chứng. Việc thành lập và phát triển các tổ chức hành nghề công chứng đã giảm tải áp lực khi thực hiện các thủ tục hành chính phải chứng thực thuộc thẩm quyền của Uỷ ban nhân dân cấp huyện, cấp xã so với trước đây, nhất là Uỷ ban nhân dân cấp xã. Theo đề nghị của Bộ trưởng Bộ Tư pháp, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 2104/QĐ-TTg về việc phê duyệt “Quy hoạch tổng thể phát triển tổ chức hành nghề công chứng đến năm 2020. Theo lộ trình thực hiện từ năm 2012 đến năm 2020: “Tiếp tục chỉ đạo đẩy mạnh chuyển giao việc chứng thực các hợp đồng, giao dịch từ Uỷ ban nhân dân cấp huyện, cấp xã sang tổ chức hành nghề công chứng đối với những địa bàn cấp huyện có tổ chức hành nghề công chứng đảm đương nhiệm vụ chứng nhận hợp đồng, giao dịch trên địa bàn theo Nghị định số 88/2009/NĐ-CP ngày 19/10/2009 của Chính phủ về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất”. Do trong thời gian triển khai chủ trương và chưa được thực hiện một cách đồng bộ nên làm cho nhiều địa phương bối rối trong việc xác định thẩm quyền chứng thực. Khoản 2 và 3, Điều 323 về “Đăng ký giao dịch bảo đảm”, Bộ luật Dân sự quy định: “Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp pháp luật có quy định.” và “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký.” Tuy nhiên, trên thực tế từ trước đến nay, quy định này vẫn bị hiểu là đăng ký giao dịch bảo đảm là bắt buộc để có hiệu lực pháp lý đối với ngay chính hai bên trong cuộc là bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. Luật quy định như trên vẫn chưa đủ rõ, chưa cụ thể để tạo ra một cách hiểu thống nhất, chính xác. Trên thực tế, cả thủ tục công chứng và đăng ký giao dịch thế chấp bất động sản vẫn được xem là những điều kiện bắt buộc có hiệu lực của giao dịch thế chấp. Việc này gây phức tạp, tốn kém không cần thiết, trong khi cũng chẳng an toàn hơn, hiệu quả hơn trên thực tế. GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 46 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Công chứng và đăng ký thế chấp chỉ thực sự có ý nghĩa pháp lý, nếu như có giao dịch khác trùng lặp dẫn đến xung đột quyền lợi và nghĩa vụ. Tuy nhiên trên thực tế, dù tài sản thế chấp chỉ liên quan đến một chủ nợ và một con nợ, không hề xuất hiện người thứ ba, nhưng nếu hợp đồng thế chấp không công chứng thì sẽ có nguy cơ bị vô hiệu và không đăng ký thế chấp thì cũng vô hiệu. Chỉ thấy các quy định bắt buộc phải công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm tuy nhiên chưa thấy quy định nào khẳng định việc không công chứng hay không đăng ký giao dịch bảo đảm thì hợp đồng bị vô hiệu. Theo quy định tại điều 134 Bộ luật dân sự thì trong trường hợp pháp luật quy định hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hay các bên, Tòa án hay cơ quan có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn, quá thời hạn không thực hiện thì giao dịch vô hiệu. Như vậy, nếu không thực hiện việc công chứng hay đăng ký trong trường hợp bắt buộc thì hợp đồng thế chấp cũng không đương nhiên vô hiệu, mà chỉ không có giá trị pháp lý với người thứ ba (vẫn có hiệu lực đối với các bên tham gia giao dịch). 3.2 Một số định hƣớng hoàn thiện về hợp đồng thế chấp tài sản 3.2.1 Về chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản Như đã đề cập việc thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của người khác (thế chấp tài sản của người thứ ba) đang rơi vào tình trạng rủi ro pháp lý đáng lo ngại, luôn có nguy cơ bị tuyên vô hiệu vì Toà án và nhiều cơ quan cho rằng phải gọi đúng là hợp đồng bảo lãnh. Do cách hiểu chưa thống nhất nên trước hết đề nghị giải thích rõ khái niệm bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự và đề nghị Toà án nhân dân tối cao chỉ đạo xét xử theo đúng quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005. Dựa vào quy định hiện hành thì bảo lãnh vừa là biện pháp bảo đảm đối nhân vừa là bảo đảm đối vật, tức là các bên có thể thỏa thuận đưa tài sản vào để cầm cố, thế chấp đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (điều 13 Nghị định 11/2012/NĐ-CP). Vì vậy, đã gây khó khăn trong việc xác định loại hợp đồng. Cần thiết nên loại bỏ quy định đưa tài sản vào cầm cố hay thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Vì khi bên bảo lãnh không thực hiện được nghĩa vụ của mình thì pháp luật đã quy định buộc bên bảo lãnh phải đưa tài sản GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 47 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh. Còn việc bên thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ cho bên vay vốn theo quan điểm của người viết phải được xem là thế chấp tài sản của người thứ ba. Việc một người đồng thời ký với hai tư cách (bên bảo đảm và bên vay vốn) trong hợp đồng bảo đảm là trường hợp khá phổ biến. Tuy nhiên, nó lại dẫn đến những khó khăn trong việc công chứng, đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản. Do quy định pháp luật trong dân sự về phạm vi bảo đảm chưa rõ ràng, nên đã bị hiểu một cách máy móc khi áp dụng đối với giao dịch bảo đảm vay vốn ngân hàng. Để tránh tình trạng hợp đồng thế chấp tài sản bị tuyên vô hiệu trong những trường hợp này, cần thống nhất quy định chỉ để bên thế chấp và bên nhận thế chấp ký tên trong hợp đồng thế chấp tài sản. Nhưng để giải quyết triệt để và không bị xem là áp dụng pháp luật một cách cứng nhắc thì yêu cầu nên bổ sung trường hợp ngoại lệ vào quy định về phạm vi đại diện là chủ doanh nghiệp tư nhân, chủ sở hữu chung công ty hợp danh được ký hợp đồng bảo đảm với hai tư cách vừa là đại diện bên vay vốn vừa là bên thế chấp. Về ủy quyền thế chấp tài sản, để tránh việc hiểu và thực hiện không thống nhất, cần quy định rõ bên được ủy quyền được thế chấp tài sản để vay vốn cho chính mình hoặc người khác. Để tránh tình trạng người được ủy quyền thế chấp lợi dụng việc ủy quyền để thực hiện giao dịch trái với ý muốn người ủy quyền thì hợp đồng ủy quyền cần thỏa thuận rõ phạm vi ủy quyền và các hạn chế cần thiết. Theo Điều 581, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Hợp đồng uỷ quyền là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên được uỷ quyền có nghĩa vụ thực hiện công việc nhân danh bên uỷ quyền”. Dựa vào quy định này cho thấy ý kiến người được ủy quyền thế chấp chỉ được vay vốn cho người ủy quyền là không hợp lý và không có cơ sở. Trong bài viết “Đúng sai của ủy quyền thế chấp” của luật sư Trương Thanh Đức cũng đã bình luận về ý kiến của tác giả Nguyễn văn Bường, cho rằng “Tác giả đã nhầm lẫn từ quan hệ uỷ quyền cầm cố, thế chấp tài sản để vay vốn sang việc uỷ quyền vay vốn có tài sản cầm cố, thế chấp. Hay nói cách khác, tác giả đã nhầm lẫn một cách cơ bản từ uỷ quyền ký hợp đồng thế chấp sang uỷ quyền ký hợp đồng tín dụng, vì thế mới cho là việc người được ủy quyền thế chấp để vay vốn cho chính mình là trái quy định”. GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 48 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Để giải quyết những nguy cơ rủi ro của việc ủy quyền thế chấp đối với Ngân hàng, cũng như sự e ngại của Ngân hàng đối với trường hợp thế chấp thông qua hợp đồng ủy quyền thì cần phải có những quy định chặt chẽ, cụ thể hơn về chế định ủy quyền dành cho hoạt động tín dụng ngân hàng cũng như trong giao dịch bảo đảm. Vì nếu chỉ dựa vào những quy định chung trong dân sự thì sẽ không giải quyết được những bấp cập hiện tại. 3.2.2 Về đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản Quy định tại Điều 114 “Điều kiện thế chấp nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2005: “Chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng.” Có hai khó khăn vướng mắc về việc thế chấp nhà ở: Thứ nhất là, nhà ở, dù giá trị lớn đến đâu cũng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng, mà không được thế chấp tại nhiều tổ chức tín dụng . Thứ hai là, chỉ được thế chấp để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, “nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ”. Nên cần có sự giải thích, hướng dẫn và thay đổi quy định để tránh việc hạn chế quyền thế chấp của chủ sở hữu nhà ở. Cần sửa đổi Luật Nhà ở năm 2005 theo hướng, không quy định bắt buộc giá trị nhà ở phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ bảo đảm, nên tôn trọng sự thỏa thuận của các bên và không hạn chế việc chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng. Vì nếu hạn mức vay của một tổ chức tín dụng không đáp ứng đủ nhu cầu vốn của người vay thì mặc dù nhà ở có giá trị lớn hơn nhiều lần so với giá trị nghĩa vụ thì vẫn không được thế chấp để tiếp tục vay vốn ở một tổ chức tín dụng khác. Và việc quy định như trên cũng đã bó hẹp quyền thế chấp nhà ở là chỉ được thực hiện tại tổ chức tín dụng, việc thế chấp nhà ở cho cá nhân hay bất kì tổ chức khác đều trái luật. Theo dự thảo luật nhà ở sửa đổi vừa được thông qua và có hiệu lực vào ngày 1/7/2015 thì những vấn đề trên sẽ được giải quyết. Khoản 2, Điều 108 về “Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung của hộ gia đình”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý.” Tuy nhiên, hộ gia đình chỉ là một chủ thể ảo, không có cơ sở pháp lý để xác định ai là thành viên của hộ gia đình. Trong khi đó, chỉ cần GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 49 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng thiếu một trong số các thành viên của Hộ gia đình tham gia thì hợp đồng thế chấp sẽ bị vô hiệu toàn bộ. Vì vậy, việc thế chấp tài sản cần loại bỏ quy định chủ thể tham gia giao dịch là hộ gia đình, mà thay bằng việc các cá nhân có sở hữu chung trong Bộ luật Dân sự. Đồng thời sửa Luật Đất đai theo hướng phải ghi rõ tên của tất cả các thành viên có quyền sử dụng đất, thay vì ghi hộ gia đình. Về phương tiện giao thông vận tải có sự không thống nhất trong việc quy định về biện pháp cầm cố và thế chấp các phương tiện là tàu bay, tàu biển, tàu thủy, thậm chí cả tàu cá. Vì thế cần sửa đổi Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 theo hướng, chỉ quy định việc thế chấp tàu bay thay vì vừa thế chấp, vừa cầm cố như quy định hiện hành. Đồng thời sửa đổi quy định của Luật Giao thông đường sắt và Luật Giao thông đường thủy nội địa theo hướng, quy định rõ việc thế chấp tàu hoả và tàu sông (không cầm cố). Về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai cần phải được quy định lại thành một hệ thống các quy định riêng, cụ thể áp dụng cho tất cả các khâu của giao dịch bảo đảm như việc xác định tài sản, trình tự thủ tục giao kết hợp đồng,… Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản chưa được hình thành đầy đủ trong hiện tại nhưng trong tương lai, quyền sở hữu sẽ thuộc bên thế chấp. Nếu tính cả vật đã hiện hữu thì nên giới hạn trong một số loại tài sản cụ thể, không nên áp dụng một cách phổ biến để phòng ngừa các giao dịch giả tạo. Vì vậy, không bao hàm các tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và đã chuyển dịch quyền sở hữu theo các hợp đồng có công chứng, chứng thực nhưng chưa hoàn thành thủ tục đăng ký sang tên theo quy định của pháp luật. 3.2.3 Về định giá tài sản thế chấp Tài sản thế chấp có vai trò làm giảm rủi ro trong hoạt động tín dụng, mà theo nguyên tắc chung thì giá trị tài sản thế chấp phải lớn hơn nghĩa vụ thực hiện thanh toán khoản vay. Nên việc định giá tài sản thế chấp là hết sức cần thiết, nhưng rủi ro của việc định giá cũng là rất lớn nếu như không có một cơ chế định giá đáng tin cậy hoặc những cán bộ thẩm định giàu kinh nghiệm và đảm bảo liêm trực. Để công tác định giá đảm bảo phát huy tác dụng trong hoạt động tín dụng thì bên cạnh việc quy định rõ ràng các phương pháp định giá hợp lý, các ngân hàng cần bố trí tăng cường cán bộ thẩm định cả về số lượng và chất lượng để giảm tải áp lực công việc, tăng hiệu GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 50 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng quả công việc. Vì khối lượng thẩm định của ngân hàng là rất lớn mà việc định giá tài sản thế chấp là một công việc khó thực hiện, không đơn giản chỉ là định giá tài sản có giá trị hiện tại mà còn tính đến giá trị tương lai của tài sản, nhất là đối với bất động sản. Vì thế, đòi hỏi cán bộ thẩm định phải có cái nhìn tổng quát, nhận định được những yếu tố có thể ảnh hưởng đến giá trị của tài sản thế chấp trong tương lai để đưa ra một giá trị hợp lý không gây thiệt hại cho khách hàng mà cũng không gây rủi ro cho ngân hàng. Cần hướng đến việc thành lập những tổ chức định giá chuyên nghiệp hoạt động độc lập để đảm bảo hoạt động một cách khách quan, hiệu quả, đáp ứng tốt cho công tác định giá tài sản thế chấp nói riêng và tài sản bảo đảm nói chung. 3.2.4 Về việc công chứng và đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản Về việc thực hiện các thủ tục thế chấp, có những tài sản khi thế chấp phải bắt buộc thực hiện qua nhiều thủ tục. Chẳng hạn, việc thế chấp quyền sử dụng đất phải đồng thời thực hiện cả ba thủ tục: công chứng, đăng ký thế chấp và giữ bản chính giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Điều này không cần thiết, gây tốn kém cho các bên và cho toàn xã hội. Và khi cách hiểu giữa người tham gia giao dịch và người thi hành pháp luật không thống nhất thì lại dẫn đến những hậu quả đáng tiếc. Vì vậy, cần sửa đổi quy định theo hướng, chỉ đăng ký thế chấp, không cần bắt buộc phải công chứng (đối với những trường hợp bắt buộc phải công chứng theo pháp luật hiện nay). Đề nghị chỉ quy định thủ tục công chứng là tự nguyện, không bắt buộc và việc đăng ký giao dịch bảo đảm có giá trị với người thứ ba nếu có phát sinh quyền của người thứ ba liên quan đến tài sản bảo đảm (nếu không có người thứ ba, thì việc không đăng ký giao dịch bảo đảm vẫn có giá trị pháp lý giữa hai bên). Việc không đăng ký thế chấp chỉ dẫn đến hậu quả pháp lý là không xác nhận quyền ưu tiên thanh toán cho bên nhận thế chấp. Tuy nhiên trên thực tế nó đang bị hiểu sai thành giao dịch thế chấp sẽ bị vô hiệu, dù có nhiều hay chỉ có một người nhận thế chấp. Vì vậy, cần giải thích, hướng dẫn và quy định rõ hậu quả pháp lý của việc không đăng ký thế chấp. Chế định về thế chấp tài sản nói chung và việc thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng, dù đi vào thực tiễn đã lâu và trãi qua nhiều lần điều chỉnh nhưng vẫn GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 51 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng không thể không thiếu sót. Nhận xét về thực trạng của việc thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản, bên cạnh những mặt tiến bộ, vẫn còn nhiều bất cập chưa được khắc phục. Do có nhiều văn bản liên quan điều chỉnh, dẫn đến cách hiểu và cách áp dụng không thống nhất. Bên cạnh đó cũng có những văn bản chồng chéo nhau gây khó khăn trong việc áp dụng. Nghiên cứu những thực trạng này người viết đã đưa ra một số quan điểm nhằm định hướng hoàn thiện những bất cập đã nêu. Tuy đã có văn bản hướng dẫn giải quyết trong một số trường hợp bất cập cụ thể, nhưng để việc thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản thực sự dễ dàng và hiệu quả thì cần thiết phải xây dựng một hệ thống pháp luật thống nhất về giao dịch bảo đảm nói chung, về thế chấp nói riêng, và cần điều chỉnh đồng bộ các văn bản liên quan để tạo nên một cách hiểu chung thống nhất. GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 52 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng KẾT LUẬN Tóm lại, đối với sự phát triển kinh tế, ngân hàng có vai trò rất quan trọng. Một nền kinh tế sẽ không thể phát triển nếu như không có sự lưu thông và luân chuyển vốn. Nhưng để đảm bảo cho đồng vốn được vận hành an toàn và hiệu quả thì cần phải có những biện pháp bảo đảm hữu hiệu để phòng ngừa và hạn chế những rủi ro tín dụng trong hoạt động của ngân hàng. Một trong những biện pháp được người viết đề cập đó là biện pháp thế chấp tài sản để đảm bảo tiền vay và hợp đồng thế chấp tài sản chính là một khung pháp lý làm cơ sở quan trọng cho biện pháp bảo đảm này. Mặc dù các quy định pháp luật liên quan đến hợp đồng thế chấp tài sản đã tương đối hoàn chỉnh, đã góp phần nâng cao hiệu quả hoạt động của các ngân hàng, giúp hạn chế được các rủi ro, và phần nào đã đáp ứng nhu cầu vốn trong lưu thông. Tuy nhiên, nhu cầu về hoàn thiện pháp luật vẫn luôn tồn tại. Vì một hệ thống pháp luật rỏ ràng, thống nhất mới tạo ra được những điều kiện thuận lợi và đem đến hiệu quả cao trong việc áp dụng. Trong luận văn này người viết đã làm rỏ các khái niệm, đặc điểm về biện pháp thế chấp tài sản, về hợp đồng thế chấp tài sản, cũng như đã nêu lên sự cần thiết của các quy định pháp luật về đề tài này. Qua đó, cũng tìm hiểu và phân tích cụ thể hơn những quy định pháp luật liên quan hiện hành trong khuôn khổ có so sánh với các văn bản trước đó. Từ cơ sở đó cộng với những tìm hiểu, những đánh giá về thực trạng, người viết đưa ra những đề xuất nhằm hoàn thiện những bất cập về chủ thể, về đối tượng của hợp đồng, về những vướng mắc chưa thống nhất trong quy định pháp luật liên quan đến việc thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản. Việc ban hành các văn bản hướng dẫn, sửa đổi, bổ sung một số văn bản hoặc rà soát để bãi bỏ những quy định không phù hợp cần phải được thực hiện một cách đồng bộ, toàn diện thì mới góp phần tạo ra sự thống nhất và hoàn thiện trong hệ thống pháp luật. GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 53 SVTH: Lê Thị Kim Trinh DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO  Văn bản quy phạm pháp luật 2. Hiến pháp 2013 3. Bộ luật hàng hải 1990 (hết hiệu lực). 4. Luật hàng không dân dụng Việt Nam 1991 (hết hiệu lực). 5. Bộ luật dân sự 1995 (hết hiệu lực). 6. Luật đất đai 2003 (hết hiệu lực). 7. Bộ luật tố tụng dân sự 2004. 8. Bộ luật dân sự 2005. 9. Luật doanh nghiệp 2005. 10. Luật nhà ở 2005. 11. Luật sở hữu trí tuệ 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009. 12. Luật công chứng 2006 . 13. Luật đất đai 2013. 14. Nghị định 165/1999/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm (hết hiệu lực) 15. Nghị định 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng. 16. Nghị định 08/2000/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm (hết hiệu lực). 17. Nghị định 75/2000/NĐ-CP về công chứng, chứng thực (hết hiệu lực một phần). 18. Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm (hết hiệu lực một phần). 19. Nghị định 71/2010/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở (hết hiệu lực một phần). 20. Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm (hết hiệu lực một phần). 21. Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐCP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. 22. Nghị định 05/2012/NĐ-CP Sửa đổi, bổ sung một số điều của các Nghị định về đăng ký giao dịch bảo đảm, trợ giúp pháp lý, luật sư, tư vấn pháp luật (hết hiệu lực một phần). 23. Nghị định 04/2013/NĐ-CP của chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật công chứng. 24. Nghị định 43/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đất đai. 25. Thông tư liên tịch 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT Hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất. 1 26. Thông tư 22/2010/TT-BTP Thông tư 22/2010/TT-BTP của Bộ Tư pháp hướng dẫn về đăng ký, cung cấp thông tin trực tuyến giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án (hết hiệu lực một phần). 27. Thông tư 05/2011/ TT-BTP Hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp (hết hiệu lực một phần). 28. Thông tư liên tịch 20/2011/BTP-BTNMT Hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. 29. Thông tư liên tịch 69/2011/TTLT-BTC-BTP Hướng dẫn chế độ thu, nộp, quản lý và sử dụng lệ phí đăng ký giao dịch bảo đảm, phí cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm và phí sử dụng dịch vụ khách hàng thường xuyên. 30. Thông tư liên tịch 08/2012/TTLT-BTC-BTP Hướng dẫn về mức thu, chế độ thu, nộp, quản lý và sử dụng phí công chứng. 31. Thông tư liên tịch 02/2012/TTLT-BTP-BGTVT của Bộ Tư pháp, Bộ Giao thông Vận tải hướng dẫn việc đăng ký, cung cấp thông tin về cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay, thế chấp tàu biển. 32. Thông tư liên tịch 62/2013/TTLT-BTC-BTP Quy định mức thu, chế độ thu, nộp, quản lý và sử dụng lệ phí chứng thực hợp đồng, giao dịch. 33. Thông tư 08/2014/TT-BTP sửa đổi, bổ sung một số điều của thông tư số 05/2011/TTBTP ngày 16 tháng 02 năm 2011 của Bộ tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộcc Bộ tư pháp và thông tư số 22/2010/TT-BTP ngày 06 tháng 12 năm 2010 của Bộ tư pháp hướng dẫn về đăng ký, cung cấp thông tin trực tuyến giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án. 2  Sách, báo, tạp chí 1. Báo Pháp luật TP HCM, Xử án tín dụng: Rối chuyện thế chấp, bảo lãnh, ngày 02/8/2012. 2. Bùi Đức Giang, Hệ quả pháp lý của việc thế chấp tài sản theo quy định hiện hành, Tạp chí ngân hàng số 4, tháng 2/2012. 3. Đặng Văn Hưng, Áp dụng pháp luật trong thực hiện các giao dịch về đại diện, thế chấp tài sản và bảo lãnh, Tạp chí TAND số 4/2-2012. 4. Đoàn Thị Phương Diệp, Giáo trình bảo đảm nghĩa vụ, Trường Đại học Cần Thơ, năm 2009. 5. Hội thảo về Bộ luật Dân sự do Bộ Tư pháp và JICA tổ chức ngày 31/8 và 01/9/2011. 6. Nguyễn Ngọc Điện, Giáo trình bảo đảm nghĩa vụ, Trường Đại học Cần Thơ, năm 2005. 7. Nguyễn Văn Bường, Hợp đồng uỷ quyền, những vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật, Tạp chí TAND số 8/4-2010. 8. Phạm Hữu Nghị, Sửa đổi Bộ luật dân sự năm 2005 về vấn đề cải cách hợp đồng, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật Viện khoa học Xã hội Việt Nam. Trang thông tin điện tử 1. Công ty Luật BASICO, Bình luận về chế định bảo đảm tiền vay đối với hoạt động tín dụng ngân hàng, Luật sư Trương Thanh Đức, http://www.basico.com.vn/viVN/News/2013/11/766/164-Binh-luan-Che-dinh-bao-dam-tien-vay-doi-voi-hoatdong-tin-dung-ngan-hang-BTP, [Ngày truy cập: 8/82014]. 2. Công ty Luật Đại Việt-Văn phòng công chứng Đại Việt, Hợp đồng tín dụng (quy định và thực tiễn), http://luatdaiviet.vn/xem-tin-tuc/hop-dong-tin-dung-quy-dinh-va-thuctien, [Ngày truy cập: 8/8/2014]. 3 [...]... động tín dụng Ngân hàng ở chương kế tiếp GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 13 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng CHƢƠNG 2 QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG 2.1 Quy định pháp luật về các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản Đối với một hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động. .. cho vay, tài sản bảo đảm, phương thức thu hồi nợ, xử lý tài sản, giải quyết tranh chấp Hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản có thể là: hợp đồng thế chấp tài sản, hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay, hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản (không gắn liền với quyền sử dụng đất) Như vậy, hợp đồng thế chấp tài sản là một loại hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản, ... dịch bảo đảm Khoản 2, Điều 319 Bộ luật dân sự 10 Khoản 1, điều 342 Bộ luật dân sự 9 GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 9 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng 1.3 Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Hợp đồng tín dụng về bản chất là những hợp đồng cho vay tài sản. .. Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng trên quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm thì khi hợp đồng tín dụng có nghĩa vụ được bảo đảm bằng việc thế chấp tài sản bị vô hiệu, bị hủy bỏ hoặc bị đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì hợp đồng thế chấp tài sản chấm dứt Trường hợp các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng. .. giá tài sản thế chấp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm là để làm cơ sở cho quyết định cho vay, quyết định số tiền vay không phải để định giá xử lý tài sản thế chấp Nói chung, bản chất thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng Ngân hàng là một biện pháp bảo đảm có tính dự phòng để khấu trừ nghĩa vụ của bên vay khi bên vay không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng tín dụng. .. này mà để quyền tự chủ cho các tổ chức tín dụng trong quá trình cho vay Việc định giá tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay thường được các ngân hàng tiến hành trước khi ký hợp đồng tín dụng cho vay Tuy nhiên, các Ngân hàng cũng quy định việc định giá tài sản thế chấp chỉ làm cơ sở cho xác định mức vay, cấp tín dụng không áp dụng khi xử lý tài sản thế chấp Bởi tài sản thế chấp là những tài sản trong thị... Chinh 20 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng thuận với bên thế chấp về việc đã thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho bên vay vốn Trong trường hợp bên thứ ba là người đang thuê tài sản thế chấp thì sẽ có những quyền cơ bản như quyền được biết về việc tài sản thuê đang được thế chấp, nếu không được bên thế chấp thông báo và gây thiệt... Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng ra những quy định về hợp đồng thế chấp tài sản là cần thiết không chỉ đối với các tổ chức tín dụng mà còn cần thiết cho tất cả các bên liên quan Những quy định về hợp đồng thế chấp tài sản không phải chỉ quan trọng đối với bên nhận thế chấp mà trở nên vô nghĩa đối với bên thế chấp Nếu trong quan hệ tín dụng không... rằng hợp đồng thế chấp không hợp pháp Do vậy, không phát mại xử lý được tài sản thế chấp Hậu quả là Ngân hàng H không thu được khoản nợ cả gốc và lãi gần 1,2 tỷ đồng1 1 Từ ví dụ cho thấy hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay nói riêng luôn đóng một vai trò quan trọng trong hoạt động tín dụng và luôn có một mối quan hệ mật thiết Trong hoạt động tín dụng, ... vụ được bảo đảm không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng thì người nhận thế chấp vẫn có quyền yêu cầu kê biên tài sản thế chấp mà không cần quan tâm chủ sở hữu của tài sản thế chấp hiện tại là ai GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh 18 SVTH: Lê Thị Kim Trinh Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Đối với trường hợp tài sản thế chấp được sử dụng để bảo đảm cho ... Trinh Hợp đồng chấp tài sản để bảo đảm tiền vay hoạt động tín dụng ngân hàng 1.3 Mối quan hệ hợp đồng tín dụng hợp đồng chấp tài sản bảo đảm tiền vay hoạt động tín dụng ngân hàng Hợp đồng tín dụng. .. Kim Trinh Hợp đồng chấp tài sản để bảo đảm tiền vay hoạt động tín dụng ngân hàng CHƢƠNG KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG 1.1... hoạt động tín dụng có mối quan hệ mật thiết Trong hoạt động tín dụng, hợp đồng tín dụng hợp đồng chấp tài sản để bảo đảm, hợp đồng chấp tài sản phát sinh hợp đồng tín dụng Căn 11 Hợp đồng tín dụng