ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ THU HIỀN GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI – 2012 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ THU HIỀN GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật Kinh tế Mã số : 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. Ngô Huy Cƣơng Hà Nội – 2012 MỤC LỤC Trang Trang bìa phụ Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU 1 Chương 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU 5 1.1 Khái quát chung về đấu thầu 5 1.1.1 Khái niệm và bản chất pháp lý của đấu thầu 5 1.1.2 Hình thức đấu thầu 11 1.1.3 Quá trình đấu thầu 15 1.2 Nội dung pháp lý cơ bản của giao kết hợp đồng trong đấu thầu 19 1.2.1 Chủ thể giao kết 19 1.2.2 Đề nghị giao kết và chấp thuận đề nghị giao kết hợp đồng trong đấu thầu 22 1.2.3 Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng được giao kết trong đấu thầu 29 1.2.4 Nội dung và hình thức của hợp đồng đấu thầu 31 1.3 Giao kết hợp đồng trong đấu thầu trên thế giới 34 1.3.1 Luật mẫu về đấu thầu của UNCITRAL 34 1.3.2 Ngân hàng Quốc tế (WB) 35 1.3.3 Ngân hàng phát triển Châu Á (ADB) 38 1.3.4 Ngân hàng Hợp tác Quốc tế Nhật Bản (JBJC) 39 1.3.5 Đấu thầu xây dựng tại Nga 39 Chương 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU TẠI VIỆT NAM 42 2.1 Pháp luật điều chỉnh về giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam 42 2.1.1 Lịch sử phát triển của quy định pháp lý về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam 42 2.1.2 Hệ thống văn bản điều chỉnh quan hệ pháp luật trong đấu thầu 44 2.2 Thực trạng giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam hiện nay 47 2.2.1 Biểu hiện thiếu minh bạch và công bằng trong việc đưa ra lời mời thương lượng 50 2.2.2 Thư giảm giá: đỉnh cao của đấu thầu 52 2.2.3 Một số vụ việc vi phạm cụ thể 54 Chương 3. PHƢƠNG HƢỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU TẠI VIỆT NAM 66 3.1 Đánh giá về pháp luật giao kết hợp đồng trong đấu thầu và thực tiễn áp dụng tại Việt Nam 66 3.1.1 Đánh giá pháp luật trong giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam 66 3.1.2 Đánh giá việc áp dụng quy định pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu trong thực tế 70 3.2 Định hướng hoàn thiện 72 3.2.1 Kế thừa giá trị pháp luật hiện hành, tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm pháp lý trên thế giới 72 3.2.2 Hoàn thiện quy định, đảm bảo sự tương xứng, thống nhất với các quy định pháp luật 73 3.3 Kiến nghị giải pháp hoàn thiện 74 3.3.1 Hoàn thiện hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh về đấu thầu nói chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói riêng 74 3.3.2 Nâng cao năng lực cán bộ quản lý, điều hành công tác đấu thầu 77 KẾT LUẬN 80 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 82 1 MỞ ĐẦU I. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài Nói đến doanh nghiệp Nhà nước là nhắc đến bài toán đau đầu về việc quản lý và sử dụng vốn, bởi lẽ khi nhà quản lý không phải là chủ sở hữu, lại thiếu đi một cơ chế kiểm soát hiệu quả thì miếng bánh lợi ích rất dễ bị cắt xén như hiện tượng doanh nghiệp “ngoài khơi” bơi trên Doanh nghiệp Nhà nước [20]. Bởi vậy, các nhà làm luật tìm tòi và phát hiện ra khá nhiều hình thức để giải quyết bài toán quản lý vốn nói trên, một trong số đó là hình thức đấu thầu. Đấu thầu và các quy định pháp lý về đấu thầu có phạm vi điều chỉnh khá đặc biệt, chỉ áp dụng đối với các dự án của các doanh nghiệp Nhà nước, cơ quan Nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị - xã hội – nghề nghiệp, đơn vị lực lượng vũ trang … hoặc các dự án có sử dụng vốn Nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển. Giới hạn này thể hiện tham vọng quản lý nguồn vốn Nhà nước khi thực hiện đầu tư dự án, nghĩa là để đảm bảo việc sử dụng tiền Nhà nước có hiệu quả theo một trình tự và thủ tục chặt chẽ. Hợp đồng được ký kết giữa nhà thầu và đại diện chủ đầu tư là sự phản ánh kết quả đấu thầu, là thành quả của một quá trình giao kết. Xét về mặt pháp lý, giao kết hợp đồng trong đấu thầu là quá trình lâu dài từ việc xác lập lời mời thương lượng đến lời mời giao kết của nhà thầu, chấp nhận đề nghị giao kết bằng quyết định phê duyệt của chủ đầu tư và hoàn thành bằng việc ký kết hợp đồng thầu. Có thể thấy, quy định về đấu thầu được xem như những quy định mang nặng tính hình thức, khi mà yếu tố thời gian, quy trình thực hiện, giấy tờ, văn bản … là những yếu tố khẳng định tính hợp pháp của việc thực hiện đấu thầu. Tuy nhiên, vấn đề quan trọng là ý chí thực của các bên thông qua việc 2 giao kết hợp đồng đấu thầu (tất nhiên ý chí này phải phù hợp với pháp luật và lợi ích xã hội). Việc quy định nặng về hình thức nhiều khi dẫn đến bác bỏ vô lý ý chí thực của các bên, thậm chí sử dụng hình thức để che dấu ý chí thực dẫn đến hợp pháp hóa hợp đồng dù không thỏa mãn các điều kiện cơ bản của hợp đồng. Thiết nghĩ, việc thực hiện đấu thầu để chọn ra đơn vị có đủ năng lực thực hiện dự án sẽ vẫn tiếp tục được thực hiện, bởi lẽ doanh nghiệp Nhà nước (dù hình thức pháp lý đang được chuyển đổi thành dạng công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên Nhà nước và Công ty cổ phần) và các tập đoàn kinh tế vẫn tiếp tục tồn tại và đóng vai trò nhất định trong đời sống kinh tế đất nước, lẽ dĩ nhiên, cơ chế kiềm tỏa vẫn tiếp tục được nghiên cứu và hoàn thiện. Do đó, việc xem xét về giao kết hợp đồng trong quá trình đấu thầu có ý nghĩa thực tiễn khá lớn nhằm tổng kết, đánh giá và bước đầu đem lại những ý kiến pháp lý góp phần hoàn thiện quy định pháp luật về đấu thầu trong sự tương xứng với các quy định về hợp đồng hiện đang được gấp rút sửa đổi tại Bộ luật Dân sự 2005. Chính vì vậy tôi lựa chọn đề tài “Giao kết Hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp luật Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc sỹ của mình. Hi vọng rằng với đề tài này, luận văn sẽ góp phần thiết thực vào việc hoàn thiện các quy định pháp lý về hợp đồng nói chung và hợp đồng trong đấu thầu nói riêng. II. Tình hình nghiên cứu của đề tài Pháp luật về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu không phải là một nội dung mới mẻ tại Việt Nam. Hiện nay đã có khá nhiều đề tài cũng như các bài nghiên cứu pháp lý, các bài báo bàn về vấn đề này, ở góc độ vĩ mô hoặc nghiên cứu chuyên sâu về từng lĩnh vực như đấu thầu xây lắp, đấu thầu mua sắm hàng hóa, đấu thầu tư vấn … Các nhà nghiên cứu tiếp cận ở khá nhiều góc độ như nội dung về cơ sở pháp lý về hợp đồng đấu thầu, hạn 3 chế cạnh tranh trong đấu thầu, hoặc các biện pháp pháp lý để nâng cao công tác đấu thầu … Tính đến thời điểm này, đây là luận văn thạc sỹ đầu tiên nghiên cứu về “Giao kết Hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp luật Việt Nam”. Luận văn được xây dựng trên cơ sở nghiên cứu của bản thân kết hợp tham khảo thông tin tại các nguồn sách, báo, thông tin trên mạng internet. III. Mục đích nghiên cứu của đề tài Luận văn nghiên cứu về các quy định pháp lý hiện hành, phân biệt giao kết hợp đồng trong đấu thầu với các dạng thức hợp đồng thông thường khác. Xem xét các giai đoạn trong quá trình giao kết, nội dung và bản chất pháp lý. Đồng thời, đánh giá thực trạng giao kết hợp đồng thầu nhằm làm sáng rõ các quy định pháp lý, nêu ra những bất cập và định hướng sửa đổi, bổ sung nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu. IV. Phạm vi nghiên cứu Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định pháp lý về giao kết hợp đồng trong đấu thầu, sử dụng các quy định chung của Bộ luật Dân sự trên cơ sở đối chiếu xem xét với pháp luật chuyên ngành: Luật Đấu thầu. Việc giao kết hợp đồng sẽ được xem xét từ khi gửi đề nghị giao kết hợp đồng, chấp nhận đề nghị và giao kết hợp đồng chính thức giữa các bên, các học thuyết pháp lý và trình tự thực hiện. Luận văn không có tham vọng lý giải sâu sắc về việc giao kết hợp đồng trong đấu thầu bởi sự phức tạp và chặt chẽ về mặt hình thức mà tiến hành nghiên cứu trên cơ sở nền tảng lý luận chung về giao kết hợp đồng để đánh giá, phân tích về hợp đồng trong đấu thầu. V. Phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn kết hợp tổng thể nhiều phương pháp nghiên cứu: - Phương pháp so sánh, đối chiếu giữa các quy định trong Bộ luật Dân sự và các văn bản pháp luật về đấu thầu, so sánh giữa các quy định 4 pháp luật Việt Nam và các quy định pháp luật trên thế giới. Ngoài ra, còn thực hiện đối chiếu, tổng kết với thực trạng áp dụng các quy định pháp luật trên thực tế nhằm đưa ra giải pháp hoàn thiện các quy định pháp lý, góp phần vào việc giải quyết bài toán quản lý và sử dụng vốn Nhà nước. - Phương pháp phân tích tổng hợp: phân tích các quy định pháp lý được lý giải, dẫn chiếu trong các văn bản pháp luật, tổng hợp các quy định pháp luật trong và ngoài nước nhằm có cái nhìn toàn diện hơn về việc giao kết hợp đồng trong đấu thầu. - Ngoài ra luận văn còn triệt để sử dụng phương pháp thống kê, phương pháp duy vật lịch sử để xem xét quá trình hình thành, phát triển một cách khách quan và sự vận động nội tại bên trong của hoạt động đấu thầu, cụ thể đi sâu nghiên cứu quy trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu. VI. Bố cục luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo Luận văn được bố cục trong 3 chương như sau: Chương 1. Lý luận chung về giao kết hợp đồng trong Đấu thầu Chương 2. Thực trạng pháp luật về giao kết Hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam. Chương 3. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao kết Hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam. Danh mục các bảng biểu Bảng 2.1 Kết quả đấu thầu Bảng 2.2 Tỷ lệ áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu 5 Chương 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU 1.1 Khái quát chung về đấu thầu 1.1.1 Khái niệm và bản chất pháp lý của đấu thầu Đấu thầu là thuật ngữ được xuất hiện khá sớm nhằm đảm bảo việc sử dụng vốn một cách hiệu quả, hợp lý và chất lượng. Đấu thầu được xem là một trong các phương pháp tối ưu để đảm bảo hiệu quả khi đầu tư/sử dụng nguồn vốn. Ở nhiều nước tư bản, luật mua sắm đấu thầu công tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau. Thực tế hoạt động đấu thầu dưới nhiều hình thức diễn ra rất sớm trong xã hội nhưng các quy chế pháp lý về đầu thầu ra đời muộn hơn. Ví dụ hoạt động mua sắm ở chợ cũng có thể được xem là đầu thầu vì ở đó với một người mua nhất định, họ có nhiều cơ hội để lựa chọn món hàng của nhiều người bán khác nhau với giá và đặc tính kỹ thuật của từng món hàng được công khai. Trong thuật ngữ thương mại quốc tế thì mua sắm quốc tế “international shopping” cũng đã được nhiều tổ chức tài chính quốc tế như World Bank và Asian Development Bank sử dụng và coi đó là một trong nhiều hình thức đầu thầu. Một số nhà nghiên cứu cho rằng bản chất của thuật ngữ về đấu thầu dù dưới dạng Quy chế hay Luật cũng đều sử dụng một thuật ngữ có xuất xứ từ tiếng Anh là “Procurement” (nghĩa là mua sắm). Có thể hiểu Quy chế đấu thầu, Luật Đấu thầu đồng nghĩa với Quy chế Mua sắm (Procurement Regulation) hoặc Luật Mua sắm (Law on Procurement) [29]. Về thuật ngữ này Luật mẫu của UNITRAL định nghĩa: “Procurement means the acquisition by any means of goods, construction and services” [15]. [...]... với các dạng hợp đồng thông thường khác, giao kết hợp đồng trong đấu thầu thường phát sinh từ lời mời thương lượng của bên Mời thầu dưới dạng Thông báo mời thầu và Hồ sơ mời thầu (hoặc hồ sơ yêu cầu tùy từng trường hợp) Quá trình giao kết hợp đồng bắt đầu từ khi nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu thể hiện ý chí giao kết hợp đồng với chủ đầu tư - Đề nghị giao kết hợp đồng: Đề nghị giao kết hợp đồng là sự tuyên... với giao kết hợp đồng trong đấu thầu, điều kiện về chủ thể giao kết đa dạng và phức tạp hơn Cũng như các dạng hợp đồng thông thường khác, chủ thể tham gia hợp đồng trong đấu thầu thường bao gồm hai bên, có thể gọi là bên giao thầu và bên nhận thầu - Bên giao thầu Căn cứ trên kết quả đấu thầu đã được phê duyệt, bên mời thầu có trách nhiệm thực hiện thương thảo, hoàn thiện hợp đồng Bên mời thầu, theo Luật. .. ghi nhận thương thảo hợp đồng, nhà thầu và chủ đầu tư sẽ thực hiện ký kết hợp đồng thầu 1.2 Nội dung pháp lý cơ bản của giao kết hợp đồng trong đấu thầu 1.2.1 Chủ thể giao kết Chủ thể giao kết là một trong các yếu tố đảm bảo tính hiệu lực của hợp đồng Nếu như trong hợp đồng dân sự thông thường, chủ thể giao kết có thể là thể nhân hoặc pháp nhân đáp ứng yêu cầu về năng lực pháp luật và năng lực hành... lập hợp đồng thầu Tương tự như giao kết hợp đồng, giao kết hợp đồng trong đấu thầu thể hiện ý chí của các bên thông qua hai hành vi có mối gắn kết với nhau: đề nghị và trả lời đề nghị giao kết Tuy nhiên, khác với giao kết thông thường, giao kết hợp đồng trong đấu thầu được áp dụng trong quá trnh đ ấu thầu, hoạt động sử dụng ́ nguồn vốn Nhà nước, do đó, sự thống nhất hay tìm hiểu ý chí giữa hai bên giao. .. thức hợp đồng phù hợp như hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá, hay hợp đồng theo tỷ lệ phần trăm… Luật Đấu thầu quy định khá chi tiết về các hình thức hợp đồng này Chúng ta sẽ nghiên cứu nội dung này tại phần tiếp theo của luận văn 30 1.2.4 Nội dung và hình thức của hợp đồng đấu thầu Nội dung và hình thức của hợp đồng cũng là một trong các yếu tố quy định tính hiệu lực của hợp đồng Luật Đấu thầu. .. cạnh tranh trong đấu thầu Đối với việc giao kết hợp đồng trong đấu thầu, hồ sơ dự thầu của nhà thầu có thể được xem là lời đề nghị giao kết hợp đồng được phát hành bởi nhà thầu  Mở thầu Việc mở thầu phải được tiến hành công khai ngay sau thời điểm đóng thầu với các hồ sơ dự thầu được nộp theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu Thông tin chính nêu trong hồ sơ dự thầu của từng nhà thầu phải được công bố trong buổi... hiện giao kết hợp đồng thầu với đơn vị mới nếu việc thương thảo với đơn vị trúng thầu không đạt được kết quả Ngay sau khi nhận được Quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu, bên mời thầu phải gửi văn bản thông báo kết quả đấu thầu tới các nhà thầu dự thầu, riêng đối với nhà thầu trúng thầu phải gửi kế hoạch thương thảo, hoàn thiện hợp đồng 28 1.2.3 Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng được giao kết trong đấu. .. phải thực hiện đấu thầu Đấu thầu có thể được coi là quá trình giao kết hợp đồng, được sử dụng với mục đích lựa chọn đối tác, bước đầu thiết lập các nội dung cơ bản của hợp đồng Các bên đưa ra lời mời, lời đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng để tiến tới xác lập hợp đồng Quá trình thực hiện đấu thầu sẽ được chi tiết tại phần tiếp theo của luận văn này Đấu thầu thể hiện các... hạn chế yếu tố bình đẳng giữa các nhà thầu, và trong một số trường hợp, bên mời thầu có thể sử dụng để nêu ra các điều kiện bất hợp lý, loại bỏ một số nhà thầu tiềm năng Đây cũng có thể được xem là phương thức để thông thầu và dàn xếp trong đấu thầu 21 1.2.2 Đề nghị giao kết và chấp nhận đề nghị giao kết trong đấu thầu Về mặt bản chất giao kết hợp đồng trong đấu thầu, có thể hiểu là quá trình tìm hiểu... kiện về nội dung Nội dung của hợp đồng đấu thầu trước hết phải tôn trọng trật tự công cộng và không vi phạm điều cấm của pháp luật Tương tự như dạng hợp đồng chung, nội dung của hợp đồng phải chứa đựng các nội dung cơ bản đã được thỏa thuận tại lời đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết Nội dung của hợp đồng trong đấu thầu chi tiết hơn so với các dạng hợp đồng thông thường khác, ví dụ . giao kết hợp đồng trong Đấu thầu Chương 2. Thực trạng pháp luật về giao kết Hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam. Chương 3. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao kết Hợp đồng trong đấu thầu. luật điều chỉnh về giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam 42 2.1.1 Lịch sử phát triển của quy định pháp lý về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam 42 2.1.2 Hệ. lực của hợp đồng được giao kết trong đấu thầu 29 1.2.4 Nội dung và hình thức của hợp đồng đấu thầu 31 1.3 Giao kết hợp đồng trong đấu thầu trên thế giới 34 1.3.1 Luật mẫu về đấu thầu của