KỸ NĂNG CƠ BẢN SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG Nguyễn Quốc Vinh- 2008 Bài giảng này gồm 2 phần chính. Phần thứ nhất “Lý do phải soạn thảo hợp đồng” giải thích lý do vì sao hợp đồng phải soạn thảo. Phần thứ hai “Kỹ thuật soạn thảo” đề cập đến những vấn đề mang tính kỹ thuật khi soạn thảo hợp đồng và một số điều khoản cơ bản cần đưa vào hợp đồng và cách thể hiện nó. I. LÝ DO VÌ SAO PHẢI SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG 1. Để lưu lại những gì đã cam kết BLDS 2005 và Luật thương mại 2005 cho phép rằng hợp đồng có thể được giao kết, bằng lời nói, bằng hành vi cụ thể, bằng dữ liệu điện tử như email hay thậm chí nội dung chat thì vì lý gì mà phải soạn hợp đồng giấy trắng mực đen? Hợp đồng là giao dịch dân sự phổ biến nhất trong xã hội loài người. Giao dịch đổi chác có từ rất lâu trước khi mà pháp luật về hợp đồng ra đời. Hành vi trao đổi đầu tiên của loài người là trao đổi tù binh giữa các bộ lạc. Ở Việt Nam ta, thời Hùng Vương thứ III, Mai An Tiêm cũng “kinh doanh” dịch vụ hàng đổi hàng (đổi dưa hấu lấy vật dụng khác). Pháp luật hợp đồng ra đời từ nhu cầu thực tế để bảo đảm một hậu quả chung và công bằng cho các bên. Hợp đồng ra đời trước và pháp luật hợp đồng phục vụ nó chứ không phải ngược lại. Pháp luật hợp đồng ra đời để công nhận sự tồn tại về mặt pháp lý (tức là được pháp luật bảo vệ) của hợp đồng. Luật La Mã (Corpus Iuris Civilis của hoàng đế Justinian tại thế kỷ thứ VI trong CN) là bộ luật về hợp đồng hoàn chỉnh đầu tiên của xã hội loài người. Các hệ thống pháp luật hợp đồng trên thế giới hiện nay đều kế thừa, cả điểm hay và điểm dở, các chế định, nguyên tắc về hợp đồng của luật gia La Mã. 1 Những hình thức trao đổi đơn sơ như mua bán, đổi chác từ thời cổ đại vẫn cứ tiếp tục tồn tại cho đến tận ngày nay. Điển hình có thể nhìn thấy là sự hiện diện của các phiên chợ trong mọi thời kỳ, triều đại. Giao dịch ở đó không nhất thiết phải lập thành văn bản vì nếu làm thế thì chỉ tốn thêm thời gian và chi phí. Ngoài ra, chủ thể của các giao dịch này dù không có kiến thức gì về pháp luật cũng biết chế tài cho hành vi vi phạm. Người mua có thể đổi lại mớ rau hỏng hay đòi lại tiền. Cách thức xác lập và giải quyết tranh chấp về các hành vi trao đổi đã trở thành một phần kiến thức của một người bình thường trong xã hội dù họ thậm chí không biết chữ. Tuy nhiên, đời sống xã hội ngày càng trở nên đa dạng và phức tạp, không chỉ nằm trong phạm vi các giao dịch đổi chác, mua bán cổ sơ. Con người không còn là những cá nhân đơn lẻ hay gia đình đơn lẻ để thực hiện các hành vi trao đổi đơn giản phục vụ cho nhu cầu sinh tồn nữa. Họ có những mối liên kết khác cho những mục tiêu, mục đích khác. Giao dịch trong xã hội ngày càng trở nên phức tạp, thoát ra khỏi các hành vi mua bán, đổi chác truyền thống. Những giao dịch này chi tiết đến mức nếu không lưu lại thì các bên có thể không nhớ hết những gì mình đã thoả thuận. Không ai có thể nhớ được toàn bộ những 1 Việc pháp luật hợp đồng của các nước theo hệ thống luật lục địa (civil law) như Pháp, Đức, Ý v.v. chịu ảnh hưởng của luật La Mã thì là đương nhiên. Tuy vậy, các học giả trong hệ thống thông luật (common law) cũng cho rằng pháp luật hợp đồng của hệ thống này cũng chịu ảnh hưởng từ các học thuyết của luật La Mã. Xem James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine [Nguồn gốc triết học của học thuyết hợp đồng hiện đại], NXB Clarendon, 1999. 1 thoả thuận gia nhập WTO của Việt Nam hay thậm chí cam kết bảo hành xe máy của nhà sản xuất với chúng ta. Vì vậy, lý do thứ nhất để hợp đồng phải được soạn thảo dưới dạng văn bản là để ghi lại những nội dung đã thoả thuận của các bên. 2. Để thỏa mãn yêu cầu về hình thức của pháp luật hợp đồng Lý do thứ hai là pháp luật hợp đồng của các nước đều yêu cầu một số hợp đồng nhất định phải được lập thành văn bản, thậm chí phải được công chứng, phê chuẩn v.v. Không có hệ thống pháp luật hợp đồng của quốc gia nào lại không có yêu cầu về hình thức. Việt Nam không phải là ngoại lệ. Hậu quả của hợp đồng không tuân thủ yêu cầu về hình thức theo PL Việt Nam. 3. Để quản lý công việc tốt hơn Lý do cuối cùng cho việc soạn thảo một hợp đồng là thông qua việc soạn thảo người soạn thảo có thể quản lý được công việc của mình cũng như sử dụng mẫu hợp đồng đó cho hợp đồng tương tự trong tương lai. II. KỸ THUẬT SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG 1. Yêu cầu cho việc soạn thảo 1. 1. Hợp đồng soạn rõ ràng, ngắn gọn nhưng đầy đủ Yêu cầu cho việc soạn thảo một hợp đồng là hợp đồng được soạn rõ ràng, ngắn gọn nhưng đầy đủ chứ không phải là một hợp đồng lươn lẹo hay rối rắm. Hợp đồng lươn lẹo chỉ có hiệu lực dưới mắt của vị thẩm phán lươn lẹo chứ mọi hệ thống pháp luật hợp đồng đều có cơ chế can thiệp để vô hiệu nó. 2 Thành công của việc soạn thảo là các quyền lợi của mình được thể hiện đủ trong các điều khoản của hợp đồng. Nói rằng hợp đồng phải được soạn “rõ ràng, ngắn gọn nhưng đầy đủ” thì dễ nhưng “rõ ràng, ngắn gọn và đầy đủ” có nghĩa như thế nào? 3 Rõ ràng Rõ ràng là yêu cầu hàng đầu đối với một hợp đồng. Tức là hợp đồng phải được soạn sao cho có thể hiểu được mục đích của các bên trong hợp đồng. Lưu ý: rõ ràng không có nghĩa là chỉ rõ ràng đối với các bên trong hợp đồng mà mang nghĩa rõ ràng đối với cả bên thứ ba khi đọc hợp đồng. Nếu không thì làm thế nào mà trọng tài hoặc thẩm phán hiểu được hợp đồng muốn nói gì?! Trong nhiều trường hợp bạn muốn rút ngắn nội dung hợp đồng vì nghĩ rằng các bên đã hiểu rồi thì viết cụ thể ra làm gì nữa. Suy nghĩ như thế này là sai vì hợp đồng không dừng lại ở việc thỏa thuận mà nó kéo dài cho đến tận lúc tranh chấp. Giả sử như nếu viết rằng: “bên bán đồng ý bán ngôi nhà của mình cho bên mua” thì sau này việc chứng minh ngôi nhà nào bên bán và bên mua muốn đề cập là vô cùng khó khăn. Một ngôi nhà ở trung tâm Quận Hoàn Kiếm hay căn hộ ở chung cư có tuổi đời 40 năm tuổi ở Kim Liên, cái nào là ngôi nhà của bên bán? Hợp đồng phải bảo đảm rằng quyền lợi và nghĩa vụ của các bên đã được thể hiện đầy đủ và kỹ càng. Sử dụng ngôn ngữ nhập nhằng, đa nghĩa sẽ khiến việc thực thi hợp đồng bị trì hoãn và có thể dẫn đến tranh chấp. Ngoài ra, dù BLDS 2005 không quy định nhưng tất cả các bộ luật dân sự tiên tiến đều áp dụng quy tắc contra proferentem tức là nếu ngôn ngữ của hợp đồng có thể hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau thì hợp đồng sẽ được giải thích theo nghĩa có lợi cho bên 2 Ví dụ thông qua việc diễn giải điều khoản vô hiệu hợp đồng do vi phạm đạo đức xã hội hay nguyên tắc bảo vệ bên ngay tình trong hợp đồng. 3 Lưu ý rằng 03 yêu cầu này không nhất thiết có thể phân biệt rạch ròi mà trong nhiều trường hợp là đan xen với nhau. 2 không soạn thảo hợp đồng. Như vậy, hậu quả của việc soạn thảo hợp đồng với ngôn ngữ không chính xác, gây nhiều cách hiểu khác nhau thì chính bản thân bên soạn thảo phải gánh hậu quả mà mình gây ra. Ngắn gọn Đầy đủ không có nghĩa là hợp đồng phải viết dài lê thê. Việc soạn thảo một hợp đồng dài lê thê sẽ khiến người đọc bị rối trí. Soạn thảo một hợp đồng ngắn gọn nhưng đầy đủ khiến người đọc nắm bắt được ngay những nội dung chính. Gợi ý: yêu cầu ngắn gọn đối với người soạn hợp đồng là chỉ cần nhớ thể hiện đầy đủ những quyền lợi của mình trong hợp đồng. Tất nhiên phải lưu ý đến các yêu cầu khác để hợp đồng có thể thi hành và có hiệu lực như sẽ đề cập dưới đây. Đầy đủ Đầy đủ ở đây mang hai nghĩa: đầy đủ theo yêu cầu của pháp luật và đầy đủ cho quyền lợi của bạn. 1. 2. Hãy cố gắng là người soạn thảo hợp đồng Nếu bạn là người soạn thảo hợp đồng thì cơ hội soạn thảo sẽ cho bạn một vị trí cực kỳ ưu thế trong quá trình đàm phán cũng như trong giai đoạn thực hiện hoặc khi xảy ra tranh chấp trong hợp đồng. Cụ thể, với tư cách là bên soạn thảo, bạn sẽ có những lợi ích sau: 1. Chủ động đưa ra nội dung hợp đồng. Bạn có quyền quyết định những nội dung nào nên đưa vào hợp đồng, nội dung nào không. Vì vậy chủ động được nội dung đàm phán; 2. Giới hạn được đáng kể những nội dung của bên đối tác đưa ra. Tất nhiên là bên đối tác có quyền đưa ra nội dung mới hay yêu cầu bổ sung hoặc bỏ đi nội dung nào đó nhưng thông thường vì họ trước hết phải tập trung vào việc phân tích và hồi đáp các nội dung mà bạn đưa ra mà quên đi mất yêu cầu của họ; 3. Xây dựng hợp đồng với những điều khoản có lợi nhất cho phía của bạn; 4. Tránh được nỗi bực mình khi đọc dự thảo hợp đồng với những điều khoản của bên đối tác đưa ra. Nhiều khi việc đọc và phản hồi lại nội dung các điều khoản của dự thảo hợp đồng lập bởi bên đối tác còn mất thời gian hơn việc soạn thảo từ đầu. Ví dụ: chúng ta hãy thử xem vị trí ưu thế của bên soạn thảo đã được thể hiện như thế nào trong Hợp đồng mua bán điện mà chúng ta giao kết với công ty điện lực. Trong hợp đồng này có nhiều quy định rất bất lợi cho bên không soạn thảo (hộ gia đình v.v.). Ví dụ như quy định: “Nếu công tơ chạy sai (nhanh hoặc chậm), bên bán điện phải sửa chữa lại và phải trả chi phí kiểm định và sửa chữa công tơ.” 4 Ở đây bên soạn thảo (bên cung 4 Hợp đồng trích dẫn Điều 36 của Nghị định 45/2001/NĐ-CP ngày 02/08/2001 về hoạt động điện lực và sử dụng điện. 3 cấp điện) đã lờ đi thực tế là công tơ điện chạy nhanh thì rõ ràng là người sử dụng đã phải thanh toán vượt quá số tiền mà đáng lẽ ra họ phải trả. Hay như quy định tại khoản 9 Điều 6 của Hợp đồng: 9. Bồi thường thiệt hại cho Bên mua điện trong các trường hợp: a) Nếu Bên bán điện gây sự cố chủ quan trên lưới điện trực tiếp dẫn đến làm hư hỏng thiết bị của Bên mua điện thì Bên bán điện bồi thường thiệt hại trực tiếp này bằng giá trị bù đắp lại phần hư hỏng của thiết bị trên cơ sở thỏa thuận với Bên mua điện. b) Nếu Bên bán điện áp giá điện cao hơn giá quy định thì bên Bán điện bồi thường thiệt hại cho Bên mua điện bằng khoản tiền chênh lệch giá trong thời gian áp giá sai. c) Nếu Bên bán điện ghi sai chỉ số điện kế dẫn đến thu tiền điện nhiều hơn thực tế sử dụng của Bên mua điện thì Bên bán điện hoàn trả số tiền điện thu thừa cho Bên mua điện. Nhìn vào khoản 9 Điều 6 Hợp đồng mua bán điện sinh hoạt này thì chúng ta thấy nhà cung cấp (Bên bán điện) chỉ bồi thường thiệt hại trong 03 trường hợp họ nêu ra. Họ đã lờ đi các trường hợp phổ biến hơn mà người tiêu dùng muốn họ phải bồi thường là cung cấp điện không ổn định, cắt điện không thông báo, sử dụng điện kế giả v.v. 1. 3. Tham khảo các mẫu hợp đồng Cách tốt nhất khi bắt đầu soạn thảo hợp đồng là tham khảo các mẫu hợp đồng sẵn có. Nhiều mẫu hợp đồng có các điều khoản rất hay mà bạn không nghĩ đến cũng như nó có thể gợi ý cho bạn cách sử dụng thuật ngữ, câu văn cho thích hợp. Tuy nhiên, phải lưu ý rằng việc tham khảo khác với việc dựa vào hoặc ỷ lại vào một mẫu hợp đồng. Bởi vì một mẫu hợp đồng mà bạn tham khảo phản ánh lợi ích của bên soạn thảo hợp đồng trong hợp đồng đó. Chẳng có người soạn thảo nào mà lại thức đêm ngày để soạn thảo ra hợp đồng bảo vệ quyền lợi của bạn cả. Họ đơn giản không quen bạn và không cần quan tâm đến quyền lợi của bạn. Họ chỉ quan tâm đến quyền lợi của họ trong hợp đồng họ soạn. Vì vậy, bạn nên soạn thảo hợp đồng để qua đó phản ánh quyền lợi của mình. Tham khảo mẫu hợp đồng ở đâu? 1. 4. Làm cho hợp đồng trông chuyên nghiệp Hợp đồng không nên đơn thuần chỉ là chữ đen trên nền giấy trắng. Bạn nên bổ sung trên nền hợp đồng các họa tiết khiến nó trở nên chuyên nghiệp. Ví dụ như lô gô, tiêu đề của công ty in tại trang đầu. Một hợp đồng với vẻ bề ngoài chuyên nghiệp sẽ tạo ấn tượng rất tốt cho đối tác dù nội dung hợp đồng hay dở thế nào thì xét sau. Đối tác sẽ có cảm tưởng rằng bạn là người chuyên nghiệp và có kinh nghiệm trong lĩnh vực này. Ngoài ra còn có một số các lưu ý cho việc trình bày như sau: 4 a. Chú ý về font chữ. Cần có sự thống nhất về font chữ trong toàn bộ văn bản, tránh sử dụng các font chữ khác nhau. Để ý trong trường hợp cắt dán một đoạn trích dẫn nào ở hợp đồng khác thì cũng cần đổi font chữ cho cả đoạn trích dẫn đó cho phù hợp. Việc văn bản tư vấn có các font chữ khác trong phần nội dung sẽ gây cảm tưởng rằng bạn tư vấn cẩu thả, cóp nhặt, chắp vá từ nhiều nguồn. b. Cỡ chữ trong văn bản cũng phải trùng nhau và chọn một cỡ chữ thích hợp, không to quá mà cũng không bé quá. Làm sao cho người đọc đọc dễ dàng. Nếu cỡ chữ quá to sẽ khiến khách hàng có cảm tưởng bạn không chuyên nghiệp. Ngược lại, cỡ chữ quá nhỏ thì nhìn sẽ mỏi mắt. Có thể lựa chọn cỡ chữ 12 hoặc 13. c. Lưu ý về cách đặt lề trái phải, trên dưới, cân lề chữ cho thẳng hàng. d. Lưu ý về khoảng cách giữa các hàng chữ, giữa khối chữ này và khối chữ kia. e. Lưu ý về sự thống nhất thứ tự giữa các khoản trong một Điều. Ví dụ a  i  (aa) v.v. f. Chú ý không được quên đánh số trang. Tốt nhất là văn phòng tư vấn phải xây dựng một cuốn sổ tay riêng về trình bày văn bản để áp dụng cho mọi chuyên viên, tạo cho khách hàng cảm tưởng về chất lượng đồng đều của các chuyên viên trong văn phòng. 1. 5. Sử dụng phụ lục hợp đồng Phụ lục hợp đồng là phần bổ sung vào phần hợp đồng chính. Tuy vậy, nó vẫn là một phần không tách rời của hợp đồng chính. Phụ lục hợp đồng giữ ba chức năng chính sau: Thứ nhất, để hợp đồng chính không sa đà vào các nội dung quá chi tiết. Người đọc vì thế vẫn hiểu được mạch chính (các thỏa thuận chính) của hợp đồng mà không bị rối. Thứ hai, giúp liệt kê một cách chi tiết thỏa thuận hay yêu cầu của một hoặc các bên hợp đồng. Ví dụ như phụ lục của hợp đồng mua bán có thể miêu tả chi tiết yêu cầu đối với hàng hóa. Thứ ba, giúp phân chia hợp đồng thành phần chính và phần phụ. Phần chính có thể sử dụng lại với đối tác tương lai. Khi đó, yêu cầu của bên đối tác mới chỉ cần liệt kê vào phụ lục là được. Trong hợp đồng chính cần đề cập đến tổng số phụ lục và số trang của mỗi phụ lục. 2. Yêu cầu về nội dung Về nguyên tắc, các bên có quyền đưa vào bất kỳ thỏa thuận gì trong hợp đồng miễn là thỏa thuận đó không trái với quy định cấm của pháp luật hoặc đạo đức xã hội. 5 Vì 5 Lưu ý rằng BLDS 2005 yêu cầu rằng việc xác lập, thực hiện hay chấm dứt hợp đồng (Điều 10, 377 và 412) không được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác là không cần thiết nhìn dưới góc độ luật tư. Bởi vì việc xâm phạm đến lợi ích của nhà nước hay lợi ích công cộng đã được luật hành chính, luật hình sự điều chỉnh, mà không thuộc lĩnh vực luật tư. Nhà nước nếu tham gia vào giao dịch dân sự thì cũng chỉ có địa vị bình đẳng với bên giao dịch khác mà thôi. Lợi ích của cá nhân khác thì đã được luật dân sự bảo vệ thông qua các quy định về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, hoàn trả do hưởng lợi không có căn cứ pháp luật. 5 vậy, hãy làm sao cho quyền lợi của mình được thể hiện ở mức tối đa trong hợp đồng cũng như dự liệu mọi tình huống có thể dẫn đến tranh chấp để định ra kết cục của tranh chấp đó. 2. 1. Quốc hiệu Nhiều hợp đồng có phần quốc hiệu “Cộng hòa xã hội ” tại phần đầu tiên của hợp đồng. Quốc hiệu này có cần không? Câu trả lời là không cần thiết vì không có quy định nào của pháp luật yêu cầu hợp đồng phải có quốc hiệu cả. Một hợp đồng không có quốc hiệu không mang hậu quả vô hiệu. Không có sự khác biệt giữa hợp đồng có quốc hiệu và hợp đồng không có quốc hiệu. Vì vậy, việc có hay không đưa quốc hiệu vào vị trí đầu tiên của hợp đồng thuộc toàn quyền của người soạn thảo. 2. 2. Phần bối cảnh hợp đồng Phần bối cảnh hợp đồng thường nằm trước các điều khoản chính của hợp đồng. Phần bối cảnh hợp đồng có bản chất: (i) giúp ghi nhớ lại hoàn cảnh, lý do mà hợp đồng được xác lập; (ii) giúp khẳng định rằng hợp đồng được lập không có tỳ vết về mặt ý chí (hợp đồng được xác lập dựa trên nhu cầu của các bên, một bên không bị cưỡng bách, lừa dối hay nhầm lẫn khi giao kết). Lưu ý: Hợp đồng của chúng ta thường có phần căn cứ trong đó có ghi căn cứ vào Bộ luật dân sự, Luật thương mại và trước đây là Pháp lệnh HĐ kinh tế và Nghị định 17- HĐBT (quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh HĐKT). Căn cứ này có cần thiết không? Câu trả lời là không vì như trên đã nói pháp luật hợp đồng được xây dựng nên để bổ sung ý chí cho các bên và mang lại một kết cục được cho là công bằng nhất khi xảy ra tranh chấp. Hợp đồng của các bên là điều kiện tiên quyết để xây dựng pháp luật về hợp đồng chứ không phải pháp luật hợp đồng là điều kiện tiên quyết để hợp đồng được xác lập. 2. 3. Điều khoản định nghĩa các thuật ngữ dùng riêng cho hợp đồng trong các hợp đồng phức tạp Điều khoản định nghĩa giúp các bên: (i) hiểu thống nhất về mặt thuật ngữ; (ii) tránh không lặp lại một tập hợp từ. Về điểm này nó giống như điều khoản về định nghĩa nằm trong các VBQPPL. Ngoài ra, nó còn giúp cho bên soạn thảo hợp đồng có thể xây dựng riêng thuật ngữ dùng trong hợp đồng khác với cách hiểu thông thường của thuật ngữ đó, qua đó mở rộng thêm quyền hay nghĩa vụ của một bên. Ví dụ: trong một hợp đồng, tổn thất được định nghĩa như sau: 6 “Tổn thất bao gồm mọi trách nhiệm dân sự, tiền bồi thường, án phí, phí dàn xếp tranh chấp và các chi phí hợp lý khác (bao gồm cả thù lao luật sư, chi phí giám định, chi phí đi lại và ăn ở).” Như định nghĩa trên đây thì bằng việc định nghĩa tổn thất, người soạn thảo đã đạt được hai mục đích: thứ nhất, không phải liệt kê lại mọi khoản chi phí trong hoàn cảnh cần thiết. Thứ hai, giới hạn hay mở rộng phạm vi của chi phí. 2.4. Điều khoản miêu tả đối tượng hợp đồng Đối tượng (vật, tài sản, việc phải làm) của hợp đồng phải được miêu tả chính xác. Ngoại trừ vật hay tài sản đó là cùng loại, khi đối tượng hợp đồng là, ví dụ, vị trí căn nhà, ô tô đời X, Y, Z, mầu sơn v.v. thì cần phải ghi chính xác vào hợp đồng nếu không hợp đồng có thể bị tuyên vô hiệu do không được xác định cụ thể hoặc do bị nhầm lẫn. 2. 5. Điều khoản thanh toán Nên ghi nhớ rằng điều khoản thanh toán là rất quan trọng. Nó có thể khiến cho hợp đồng bị coi là chưa giao kết như đã nói tại Điểm 1. 1 trên. Các bên không nên để cho đến khi hợp đồng đã giao kết mới thỏa thuận. Điều khoản thanh toán nên có những nội dung sau: 1. Giá trị hợp đồng (giá thanh toán); 2. Khi nào thanh toán; 3. Phương thức thanh toán; 4. Ai thanh toán phần thuế phải nộp và ai chịu các chi phí có thể phát sinh khác; 5. Hậu quả hay chế tài của việc thanh toán chậm hoặc không thanh toán 2. 6. Điều khoản về điều kiện sửa đổi hợp đồng Dù BLDS 2005 không yêu cầu việc sửa đổi các điều khoản hợp đồng phải lập thành văn bản nhưng một khi hợp đồng đã quyết định nên hoặc phải lập thành văn bản thì bạn cần có một điều khoản trong hợp đồng yêu cầu rằng việc sửa đổi hợp đồng (bổ sung, sửa đổi hoặc bỏ đi câu chữ, thỏa thuận nào đó) cũng phải được lập thành văn bản. Điều khoản yêu cầu việc sửa đổi hợp đồng phải lập thành văn bản chính là bảo vệ bạn khỏi phiền phức một lúc nào đó sau này. Trên thực tế có một số trường hợp sau khi nhận bàn giao hàng, bên mua lại có yêu cầu thêm ngoài thỏa thuận trong hợp đồng. Bên bán hay cung cấp dịch vụ để giữ uy tín, mối quan hệ đã chấp nhận. Sau này bên mua coi việc bàn giao đợt hai (sau khi bổ sung theo yêu cầu của bên mua) là việc chậm thực hiện nghĩa vụ và vì thế mà tuyên bố chấm dứt hoặc yêu cầu bồi thường thiệt hại. 2. 7. Điều khoản về giữ bí mật thông tin 7 Trong thời đại thông tin là tiền bạc thì thông tin nhiều khi có giá trị hơn cả tài sản hữu hình của bên giao kết hợp đồng. Vì vậy mà rất nhiều hợp đồng có thỏa thuận về việc các bên phải giữ bí mật thông tin trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng, sau khi hợp đồng đã hoàn thành và thậm chí kể cả khi hợp đồng bị đổ vỡ (không được giao kết hoặc bị chấm dứt, hủy bỏ). Căn cứ vào từng loại giao dịch mà điều khoản giữ bí mật thông tin có thể rất sơ lược như: “Mỗi bên tham gia Hợp đồng này có nghĩa vụ giữ bí mật mọi thông tin mà mình được bên kia cung cấp và thông tin này không được tiết lộ cho bất cứ bên thứ ba nào nếu không được sự đồng ý trước bằng văn bản của bên kia.” Nó cũng có thể rất tiên tiến và chi tiết như: “a. Mỗi bên hợp đồng (sau đây gọi là “Bên nhận”) phải giữ bí mật một cách nghiêm ngặt thông tin được tiết lộ bằng văn bản, bằng lời, hình ảnh hoặc bằng phương tiện khác bởi bên kia (sau đây gọi là “Bên tiết lộ”) hoặc bằng cách khác làm cho Bên nhận biết được thông tin mà Bên tiết lộ xem là thuộc sở hữu của mình hoặc là thông tin mật (sau đây gọi chung là “Thông tin mật”). Không có hạn chế đối với tính khái quát của quy định vừa nêu, mọi thông tin đặc quyền về kinh doanh, hoạt động, nhà cung cấp, sản phẩm, sản xuất sản phẩm, mua bán, tiếp thị hoặc phân phối, bí mật thương mại và sở hữu trí tuệ phải được Bên tiếp nhận coi là Thông tin mật. Bất kỳ dữ liệu hoặc thông tin khác liên quan đến hoặc có được từ thử nghiệm của Sản phẩm phải được cả hai bên coi là Thông tin mật. Bên tiết lộ phải có nỗ lực hợp lý dưới khía cạnh thương mại để chỉ định tài liệu Thông tin mật nào tiết lộ cho bên kia là Thông tin mật bằng cách đánh dấu rõ đó là “mật.” Việc quên đánh dấu không có nghĩa Điều khoản về giữ bí mật thông tin này không được áp dụng. “Thông tin mật” không gồm các thông tin: (i) đã hoặc đang trở nên phổ biến cho công chúng; (ii) đã được bên Tiếp nhận có được một cách hợp pháp trên cơ sở không phải là thông tin mật từ Bên thứ ba, người không có nghĩa vụ giữ bí mật hoặc không được tiết lộ đối với Bên tiết lộ; (iii) có thể được Bên tiếp nhận chứng minh rằng thông tin đó đã được triển khai độc lập bởi hoặc dành cho Bên tiếp nhận; (iv) được Bên tiếp nhận chứng minh rằng mình đã có nó trước khi bên kia tiết lộ và thông tin này đã không lấy, trực tiếp hoặc gián tiếp, từ bên kia cùng với nghĩa vụ về giữ bí mật. b. Bên tiếp nhận phải sử dụng Thông tin mật chỉ cho các mục đích của Hợp đồng này và không được tiết lộ hoặc phát tán bất kỳ Thông tin mật nào cho bất kỳ bên thứ ba nào tại thời điểm nào mà trước đó không được Bên tiết lộ chấp thuận bằng văn bản trừ trường hợp việc tiết lộ cho giám đốc, quan chức, nhân viên, kế toán viên, luật sư, cố vấn, đại diện và đại lý – những người mà nghĩa vụ của họ buộc họ phải tiếp cận đến Thông tin mật đó – với điều kiện là giám đốc, quan chức, nhân viên, kế toán viên, luật sư, cố vấn, đại lý và đại diện được yêu cầu phải sử dụng Thông tin mật chỉ cho các mục đích của Hợp đồng này và duy trì tình trạng mật của Thông tin mật đó ở mức như thể họ là các bên hợp đồng. c. Nghĩa vụ giữ bí mật và không tiết lộ nói trên không áp dụng đối với các thông tin được luật hoặc quy chế yêu cầu tiết lộ; với điều kiện là (i) Bên tiếp nhận thông 8 báo cho Bên tiết lộ trong một thời gian hợp lý trước về việc tiết lộ; (ii) Bên tiếp nhận có nỗ lực hợp lý từ chối việc tiết lộ Thông tin mật.” 6 2. 8. Điều khoản về sự kiện bất khả kháng Hợp đồng nên có thỏa thuận về sự kiện bất khả kháng trong đó định nghĩa thế nào là bất khả kháng, nghĩa vụ của bên không thực hiện hợp đồng do bất khả kháng và hậu quả từ sự kiện bất khả kháng. Điều khoản này là cần thiết bởi sự kiện bất khả kháng là nằm ngoài phạm vi kiểm soát, tiên đoán của các bên. Do đó, nếu nó có xảy ra thì cần có một hậu quả chung đã được các bên thống nhất trước để áp dụng. Như thế có thể giúp tránh việc lúng túng trong xử lý hoặc bất đồng nếu sự kiện bất khả kháng xảy ra mà các bên không có thỏa thuận trước. Hiện nay, sự kiện bất khả kháng không còn nằm trong phạm vi truyền thống là thiên tai, chiến tranh hay cấm vận nữa mà còn mở rộng sang các sự kiện khác như đình công, nổi loạn, bạo động, phá hoại hay thậm chí quy định của nhà nước v.v. Ví dụ về một điều khoản về bất khả kháng: “Mỗi bên không chịu trách nhiệm cho các tổn thất, thiệt hại, chậm trễ thực hiện hoặc không thực hiện hợp đồng phát sinh trực tiếp hoặc gián tiếp từ những nguyên nhân vượt quá khả năng kiểm soát hợp lý của bên đó bao gồm, nhưng không giới hạn đối với, luật, quy định, việc thực hiện hoặc không thực hiện của cơ quan nhà nước, chiến tranh, bạo loạn, nổi dậy, điều kiện thời tiết không bình thường, hỏa hoạn, bão lụt, động đất hoặc những thiên tai tương tự, đình công trong vùng hoặc trên khắp quốc gia v.v. Trong trường hợp này, bên bị ảnh hưởng bởi sự kiện bất khả kháng sẽ thông báo cho bên kia trong thời hạn [số ngày hợp lý do hai bên thỏa thuận] ngày sau khi xảy ra sự kiện này. Nếu việc thực hiện Hợp đồng này bị cản trở bởi những lý do đề cập ở trên trong thời hạn liên tục [số ngày do hai bên thỏa thuận] ngày hoặc một khoảng thời gian lâu hơn thì bất kỳ bên nào cũng có quyền chấm dứt Hợp đồng này bằng cách thông báo bằng văn bản cho bên kia.” Lưu ý: BLDS 2005 có quy định về sự kiện bất khả kháng và hậu quả của nó. Khoản 2 Điều 302 quy định rằng: “Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.” Nhìn vào quy định trên chúng ta có thể thấy những thiếu sót sau: 1. BLDS không có định nghĩa thế nào là sự kiện bất khả kháng. 2. BLDS quy định rằng khi sự kiện bất khả kháng xảy ra thì bên có nghĩa vụ được miễn trách nhiệm (không phải giao vật, bồi thường thiệt hại) thế nhưng trách nhiệm của bên đối tác trong trường hợp này còn tồn tại không? 6 Đây là điều khoản về giữ bí mật thông tin trong hợp đồng của công ty Google ký với đối tác. 9 3. Trong trường hợp bất khả kháng thì một hoặc các bên có quyền chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng không? 4. Sự kiện bất khả kháng có áp dụng đối với nghĩa vụ thanh toán tiền hay không? 2. 9. Điều khoản về điều kiện hủy bỏ hay chấm dứt hợp đồng Khác với các hệ thống pháp luật hợp đồng khác, pháp luật hợp đồng Việt Nam không quy định về một hậu quả chung đối với vi phạm hợp đồng dẫn đến việc một bên muốn hủy bỏ hay chấm dứt hợp đồng. Điều 425 và 426 BLDS 2005 quy định rằng hợp đồng chỉ bị huỷ bỏ hay đơn phương chấm dứt nếu các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định. Trong 13 loại hợp đồng điển hình, nhà làm luật quy định những trường hợp nào thì một bên có quyền hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng dân sự và dừng lại ở đây. Quy định như thế này dẫn đến một hậu quả nghiêm trọng là một hợp đồng có thể sẽ không bao giờ có thể chấm dứt nếu nó nằm ngoài 13 loại hợp đồng điển hình quy định tại BLDS và đồng thời các bên đã quên không thoả thuận điều kiện để chấm dứt hợp đồng. Như vậy, hợp đồng nằm ngoài 13 loại hợp đồng điển hình hay hợp đồng đa mục đích về lý thuyết là không thể huỷ bỏ hay chấm dứt một khi đã giao kết nếu các bên không có thoả thuận về điều kiện huỷ bỏ hay chấm dứt nó. Luật thương mại có cách tiếp cận khác, tiến bộ hơn. Điều 310, 311, 312 và 414 quy định rằng một bên có quyền đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng nếu bên kia hoặc vi phạm thỏa thuận là điều kiện để đình chỉ hoặc hủy bỏ hoặc bên kia vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng. Điểm tiến bộ của Luật thương mại (khác với BLDS 2005) ở đây là tất cả các hợp đồng thương mại đều có thể được chấm dứt. Tuy nhiên, nó vẫn còn một khuyết điểm là bởi vì vẫn phân biệt rạch ròi giữa giải pháp đình chỉ và hủy bỏ nên khi một bên muốn chấm dứt hợp đồng trong trường hợp bên kia vi phạm thì phải chọn giải pháp nào: đình chỉ hay hủy bỏ? Bên này có quyền lựa chọn hay không và lựa chọn này có được tòa án chấp thuận hay không? Ngoài ra nếu việc lựa chọn là không khả thi hay mang lại hậu quả không công bằng cho bên kia (vì hậu quả của đình chỉ và hủy bỏ là hoàn toàn khác nhau) thì giải quyết thế nào? Lưu ý: luật hợp đồng Nhật Bản hoặc Bộ quy tắc UNIDROIT 2004 có cách tiếp cận khác. Họ quy định rằng khi một bên vi phạm thỏa thuận là điều kiện chấm dứt (hủy bỏ) hợp đồng hoặc pháp luật hợp đồng cho phép như vậy thì hậu quả của việc chấm dứt hợp đồng là hợp đồng trở về vị trí chưa giao kết, các bên hoàn trả cho nhau những gì đã nhận. Giải pháp này giống như giải pháp hủy bỏ hợp đồng theo BLDS và Luật thương mại Việt Nam. Tuy nhiên, luật hợp đồng các nước quy định thêm là nếu bản chất của hợp đồng không cho phép các bên hoàn trả cho nhau những gì đã nhận (đối với hợp đồng lao động hay hợp đồng mua bán dài kỳ v.v.) thì không áp dụng hậu quả đưa hợp đồng trở về vị trí chưa giao kết mà áp dụng hậu quả chỉ hoàn trả lại cho nhau những gì đã nhận từ thời điểm tuyên bố chấm dứt hợp đồng. Như vậy, hậu quả đưa hợp đồng về vị trí ban đầu là hậu quả chung, áp dụng đầu tiên cho mọi trường hợp chấm dứt hợp đồng. Hậu quả hoàn trả hợp đồng về vị trí của thời điểm chấm dứt là hậu quả đặc biệt, được áp dụng khi bản chất hợp 10 [...]... điều khoản về sự toàn diện của hợp đồng là: Hợp đồng này và các phụ lục được đề cập trong Hợp đồng là bản tuyên bố cuối cùng, toàn diện và duy nhất về các điều khoản được thỏa thuận giữa các bên về đối tượng của hợp đồng Hợp đồng này và các phụ lục của nó thay thế mọi cách hiểu 11 hoặc thỏa thuận của các bên hợp đồng trước, trong hoặc sau khi Hợp đồng được giao kết Hợp đồng này không thể bị phản bác.. .đồng không cho phép hoàn trả lại vị trí ban đầu Hậu quả chấm dứt hợp đồng là một thể thống nhất gồm hậu quả chung và hậu quả đặc biệt Vì vậy, căn cứ vào bản chất của hợp đồng mà người soạn thảo hợp đồng cần đưa vào hợp đồng những điều kiện được coi là vi phạm có thể chấm dứt (hủy bỏ) hợp đồng và hậu quả của việc chấm dứt hợp đồng 2 10 Điều khoản về lựa chọn phương... Việc đưa vào hợp đồng thỏa thuận về sự toàn diện sẽ ngăn chặn bên ác ý cố tình chấm dứt/hủy bỏ hợp đồng bằng cách đưa ra bằng chứng về một thỏa thuận/nhượng bộ của bên kia trong quá trình đàm phán, thực hiện (mà khác với thỏa thuận tại hợp đồng) để cho rằng bên kia đã vi phạm hợp đồng Thỏa thuận về sự toàn diện hay toàn vẹn của hợp đồng bắt nguồn từ quy tắc parole evidence của luật hợp đồng Anh – Mỹ... thông qua phương pháp trọng tài Trung tâm trọng tài có thẩm quyền giải quyết là (tên trung tâm) theo quy tắc tố tụng trọng tài (tên của quy tắc tố tụng trọng tài, có thể sử dụng luôn quy tắc tố tụng của chính trung tâm đó)." Phải ghi chính xác tên của Trung tâm trọng tài, nếu không thoả thuận trọng tài sẽ vô hiệu 2 11 Điều khoản về sự toàn diện của hợp đồng Trong nhiều hợp đồng do bên nước ngoài lập... kết 2 12 Điều khoản duy trì hiệu lực ràng buộc của một số điều khoản trong hợp đồng thậm chí ngay cả khi hợp đồng đã chấm dứt Điều khoản quy định rằng thậm chí ngay cả sau khi hợp đồng bị chấm dứt thì các điều khoản khác vẫn tiếp tục có giá trị ràng buộc với các bên (survival) Đây là một điều khoản rất hay, nó cho phép khi hợp đồng chấm dứt (đã hoàn thành hoặc thậm chí khi bị coi là không tồn tại, các... thời hạn ] ngay cả khi hợp đồng này chấm dứt 2.13 Điều khoản về thông báo Điều khoản này tưởng như vô thưởng vô phạt nhưng thật ra lại rất quan trọng bởi vì mọi việc liên lạc giữa các bên trong hợp đồng đều phải thực hiện qua hình thức thông báo Ví dụ: BLDS quy định rằng một bên muốn đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng hoặc chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của mình trong hợp đồng v.v đều phải thông... giải, trọng tài và tòa án Mỗi phương thức này đều có ưu hoặc nhược điểm nhất định Lưu ý: Hòa giải theo pháp luật Việt Nam bao gồm hòa giải trong tố tụng và hòa giải ngoài tố tụng Nếu các bên lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài thì phải lập một thỏa thuận trọng tài bằng văn bản Thỏa thuận trọng tài mẫu là : "Nếu tranh chấp phát sinh từ hoặc có liên quan đến hợp đồng mà không... đồng do bên nước ngoài lập có điều khoản về sự toàn diện của hợp đồng (entire agreement, merger hay integration clause) Điều khoản này tuyên bổ rằng hợp đồng được ký kết là bằng chứng duy nhất, cuối cùng và toàn diện của giao dịch giữa các bên Điều khoản này được thiết lập để phòng ngừa tranh chấp có thể xảy ra vì như chúng ta đã biết, hợp đồng là kết quả của một quá trình đàm phán trong đó các thỏa... như thế nào là hợp lệ Vì vậy, trên thực tế, nhiều bên đã nại ra lý do rằng mình không nhận được thông báo (kể cả thông báo của trọng tài nước ngoài), vì vậy để giải trừ trách nhiệm của mình hoặc yêu cầu bên thông báo bồi thường thiệt hại Ví dụ về một điều khoản thông báo: Mỗi thông báo, yêu cầu, hoặc các hình thức liên lạc khác được thực hiện theo Hợp Đồng này sẽ được làm thành văn bản và được giao... nhận: Ông Số Fax: 848 930 Bất cứ thông báo, yêu cầu hoặc giao dịch nào khác được gửi tới bên liên quan sẽ được coi là đã được được giao (a) trong trường được hợp gửi bằng thư, khi thực tế được giao tới địa chỉ liên quan; (b) trong trường hợp được gửi bằng fax, trong thời hạn 24 giờ sau khi fax đã được gửi đi với xác nhận rằng toàn bộ các trang đã được chuyển thành công 13 . KỸ NĂNG CƠ BẢN SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG Nguyễn Quốc Vinh- 2008 Bài giảng này gồm 2 phần chính. Phần thứ nhất “Lý do phải soạn thảo hợp đồng giải thích lý do vì sao hợp đồng phải soạn thảo. Phần. mẫu hợp đồng đó cho hợp đồng tương tự trong tương lai. II. KỸ THUẬT SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG 1. Yêu cầu cho việc soạn thảo 1. 1. Hợp đồng soạn rõ ràng, ngắn gọn nhưng đầy đủ Yêu cầu cho việc soạn thảo. Kỹ thuật soạn thảo đề cập đến những vấn đề mang tính kỹ thuật khi soạn thảo hợp đồng và một số điều khoản cơ bản cần đưa vào hợp đồng và cách thể hiện nó. I. LÝ DO VÌ SAO PHẢI SOẠN THẢO HỢP