Việt Nam là một quốc gia đang phát triển với nhiều tiềm năng. Đây vừa là cơ hội, vừa là thách thức đối với các nhà đầu tư nuớc ngoài. Đặc biệt trong các lĩnh vực đầu tư cũng như các thủ tục pháp lý đối với nhà đầu tư nuớc ngoài tại Việt Nam. Do đó nhóm chọn đề tài “ Một nhà đầu tư nước ngoài dự định đầu tư thành lập một tổ chức kinh tế (doanh nghiệp) tại Việt Nam. Hãy tư vấn cho họ tất cả các quy định pháp luật mà nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam cần phải biết” * * * * * * Theo đề bài ra, mục đích của Nhà đầu tư nuớc ngoài (NĐTNN) là muốn thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam với tư cách là lần đầu đầu tư tại Việt Nam thì các quy định pháp luật mà NĐTNN cần được tư vấn dựa trên các căn cứ là Luật đầu tư năm 2005 (Luật ĐT 2005), Luật doanh nghiệp năm 2005 (Luật DN 2005), Nghị định 108/NĐ – CP/ 2006 Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư (Nghị định 108/NĐ – CP/2006) cùng các văn bản pháp luật khác có liên quan. Theo đó các quy trình, hình thức, thủ tục pháp lý mà NĐT sẽ phải thực hiện theo luật định như sau: 1. Hình thức thành lập doanh nghiệp cho nhà đầu tư nước ngoài Theo LĐT có 2 hình thức đầu tư là đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp. Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do Nhà đầu tư (NĐT) bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư (khoản 2 Điều 3 – Luật ĐT 2005). Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà NĐT không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư (khoản 3 Điều 3 – Luật ĐT 2005). Căn cứ theo quy định pháp luật và mục đích ý muốn của NĐT, hình thức đầu tư được xác định ở đây là đầu tư trực tiếp – thành lập tổ chức kinh tế (doanh nghiệp). Với hình thức đầu tư này, NĐT muốn thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam có thể lựa chọn 1 trong các hình thức doanh nghiệp sau căn cứ vào Điều 21, 22 – Luật ĐT 2005: a) Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn nước ngoài của NĐT Đối với doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài này áp dụng theo khoản 1 Điều 22 LĐT thì NĐT nước ngoài được phép thành lập Công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) 1 thành viên hoặc Doanh nghiệp tư nhân ( được quy định cụ thể trong Luật DN 2005 tại Mục II Chương III về Công ty TNHH 1 thành viên và Chương VI về Doanh nghiệp tư nhân) * Công ty TNHH 1 thành viên : Doanh nghiệp này có tư cách pháp nhân và do chính NĐT đứng ra làm chủ sở hữu. Theo đó, NĐT sẽ tự mình chịu trách nhiệm về các khoản nợ, các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi vốn điều lệ của công ty. Điều này tạo cho NĐT thuận lợi trong việc kinh doanh. Song việc việc huy động vốn của Công ty TNHH bị hạn chế do không có quyền phát hành cổ phiếu gây khó khăn trong quá trình tìm 1 nguồn vốn góp. Khi huy động vốn góp công ty TNHH 1 thành viên cần chuyển đổi loại hình daonh nghiệp * Doanh nghiệp tư nhân (DNTN): Luật DN 2005 quy định chủ sở hữu doanh nghiệp này sẽ do chính cá nhân làm chủ và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp. Chế độ trách nhiệm vô hạn của chủ DNTN tạo sự tin tưởng cho đối tác, khách hàng và giúp cho doanh nghiệp ít chịu sự ràng buộc chặt chẽ bởi pháp luật như các loại hình doanh nghiệp khác. Tuy nhiên, việc không có sự tách bạch về tài sản giữa chủ doanh nghiệp và doanh nghiệp dẫn đến khi có rủi ro xảy ra, chủ DNTN sẽ phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình. Mặt khác, DNTN không có tư cách pháp nhân, điều này khiến cho lòng tin của khách hàng bị hạn chế trong giao dịch. Đồng thời, cách thức huy động vốn cũng bị hạn chế bởi DNTN lại không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào. Với hai hình thức này, NĐT nên thành lập Công ty TNHH 1 thành viên để giảm thiểu các rủi ro trong quá trình đầu tư của mình hơn. b) Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các NĐT trong và ngoài nước Theo pháp luật hiện hành thì NĐTNN ở đây có thể tiến hành thành lập 1 trong số các loại hình doanh nghiệp thông qua việc hợp tác với các NĐT trong hoặc ngoài nước như : Công ty hợp danh, Công ty TNHH 2 thành viên trở lên và Công ty Cố phần (được Luật DN 2005 quy định cụ thể tại Chương V – Công ty hợp danh, Mục I Chương III – Công ty TNHH 2 thành viên trở lên, Chương IV – Công ty cổ phần) * Công ty hợp danh : Có ít nhất hai thành viên hợp danh; ngoài các thành viên hợp danh có thể có thành viên góp vốn. Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân. Ưu điểm của mô hình công ty này là có thể kết hợp được uy tín cá nhân của nhiều người (các thành viên công ty) để tạo dựng hình ảnh cho công ty. Do chế độ liên đới chịu trách nhiệm vô hạn của các thành viên hợp danh mà công ty hợp danh dễ dàng tạo được sự tin cậy của các bạn hàng, đối tác kinh doanh. Việc điều hành quản lý công ty không quá phức tạp do số lượng các thành viên ít và là những người có uy tín, tuyệt đối tin tưởng nhau. Tuy nhiên, hạn chế của công ty hợp danh là do chế độ liên đới chịu trách nhiệm vô hạn nên mức độ rủi ro của các thành viên hợp danh là rất cao. Đồng thời, công ty cũng không đuợc phát hành bất kỳ một loại chứng khóan nào gây khó khăn trong quá trình huy động vốn * Công ty TNHH 2 thành viên trở lên : Là doanh nghiệp có tư cách pháp nhân, trong đó thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào doanh nghiệp. Thành viên của công ty có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng thành viên tối thiểu là 02 và tối đa không vượt quá 50. Nếu công ty TNHH có trên 11 thành viên phải có Ban Kiểm soát. 2 Ưu điểm của công ty này là ít gây rủi ro cho người góp vốn; tạo sự tin cậy của các đối tác trong hoạt động kinh doanh đầu tư. Việc quản lý, điều hành công ty không phức tạp; chế độ chuyển nhượng vốn được điều chỉnh chặt chẽ nên NĐT dễ dàng kiểm soát được việc thay đổi các thành viên, hạn chế sự thâm nhập của người lạ vào công ty. Nhưng vì việc huy động vốn của công ty TNHH bị hạn chế do không có quyền phát hành cổ phần, điều này đã gây khó khăn cho công ty khi chủ đầu tư muốn huy động thêm vốn bên ngoài để mở rộng hoạt động sản xuất kinh doanh. * Công ty cổ phần (CTCP): ở đây, cổ phần là vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau; cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp. Đuợc huởng các quyền và cũng chịu nghĩa vụ theo quy định tại Luật DN 2005. CTCP phải có Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc (tổng giám đốc); đối với CTCP có trên 11 cổ đông phải có Ban kiểm soát. Ưu điểm: Độ rủi ro không cao do trách nhiệm của công ty là trách nhiệm hữu hạn về nợ và các nghĩa vụ tài sản khác (cổ đông chịu trách nhiệm trong phạm vi vốn góp) của công ty. Khả năng hoạt động của công ty khá rộng trên hầu hết các lĩnh vực, ngành nghề. Cơ cấu vốn linh hoạt, khả năng huy động vốn cao thông qua việc phát hành cổ phiếu ra công chúng. Việc chuyển nhượng vốn trong CTCP là tương đối dễ dàng, do vậy phạm vi đối tượng được tham gia CTCP là rất rộng, ngay cả các cán bộ công chức cũng có quyền mua cổ phiếu của CTCP. Vì CTCP có tư cách pháp nhân nên tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động sản xuất kinh doanh. Ngoài ra, việc không hạn chế số lượng thành viên tham gia vào thành lập và góp vốn vào công ty giúp cho công ty cổ phần dễ dàng mở rộng phạm vi sản xuất kinh doanh của mình mà không bị giới hạn như các loại hình doanh nghiệp khác cả về yếu tố vốn và nguồn nhân lực. Việc quản lý điều hành công ty thông qua hội đồng quản trị công ty, các quyết định được đưa ra trên cơ sở biểu quyết theo tỉ nhất định theo quy định của pháp luật và điều lệ công ty đối với từng vấn đề cụ thể, do đó đảm bảo sự khách quan, công bằng và hạn chế được rủi ro mang ý chí chủ quan của một cá nhân. Nhược điểm: Do số lượng thành viên không hạn chế nên cơ cấu tổ chức của CTCP nhiều khi hơi cồng kềnh. Việc quyết định các vấn đề quan trọng dựa trên tỉ lệ phiếu bầu trong cuộc họp HĐQT của công ty, nhiều lúc sẽ làm mất thời gian do phải triệu tập cuộc họp theo đúng thể thức luật định, dẫn đến trường hợp có những vấn đề cần giải quyết ngay nhưng không thể đưa ra được quyết định kịp thời do đó gây cản trở đến hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty. Qua những ưu, nhược điểm đã phân tích trên của các hình thức doanh nghiệp dựa trên cơ chế hợp tác thì NĐT nên chọn hình thức Công ty Cổ phần để có thể được đảm bảo những mục đích trong đầu tư kinh doanh hiệu quả nhất. 3 2. Lĩnh vực đầu tư Theo Luật đầu tư 2005 quy định lĩnh vực đầu tư được phân thành lĩnh vực được ưu đãi đầu tư (Điều 27 và Phụ lục I ban hành kèm Nghị định 108/ NĐ – CP/ 2006 gồm có lĩnh vực đặc biệt ưu đãi đầu tư và lĩnh vực ưu đã đầu tư), lĩnh vực đầu tư có điều kiện (Điều 29 và Phụ lục III ban bành kèm theo Nghị định 108/ NĐ -CP/2006) và lĩnh vực cấm đầu tư (Điều 30 và Phụ lục IV ban hành kèm theo Nghị định 108/NĐ – CP/2006). Theo đó NĐT có thể căn cứ vào đó để lựa chọn cho mình lĩnh vực đầu tư nào phù hợp với tiềm năng của mình và đảm bảo hiệu quả lâu dài mà không trái với quy định của pháp luật. Từ đó, NĐT sẽ được hưởng các chính sách ưu đãi đi kèm như về thuế sử dụng đất, tiền sử dụng đất, tiền thuê đất, tiền thuê mặt nước, thuế thu nhập doanh nghiệp, thuế nhập khẩu được quy định tại Nghị định 108/NĐ – CP/2006 Bên cạnh đó, NĐT cũng nên quan tâm tới các vấn đề ưu đãi khác như về việc sử dụng đất, địa bàn đầu tư, thuế dử dụng đất để được hưởng những điều kiện thuận lợi từ phía Nhà nước. Việc NĐT được hưởng chế độ ưu đãi đầu tư trên sẽ được cơ quan quản lý đầu tư ghi nhận vào Giấy đăng kí đầu tư của NĐT theo thủ tục tại Điều 38 Luật ĐT 2005. 3. Thủ tục đăng kí đầu tư Với tư cách chủ thể là NĐT nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam nhằm thành lập tổ chức kinh tế thì Luật ĐT 2005 tại khoản 1 Điều 50 quy định thủ tục là: “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng kí đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lí đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh.” Qua đó, để NĐT có thể tiến hành đầu tư thì điều kiện trước hết NĐT đó phải có dự án đầu tư và tiến hành thủ tục đăng kí đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư. Thủ tục đăng kí đầu tư còn căn cứ vào quy mô của vốn đầu tư và lĩnh vực đầu tư của NĐT. - Nếu NĐT có vốn đầu tư dưới 300 tỉ và có lĩnh vực đầu tư không thuộc Danh mục lĩnh vực có điều kiện thì NĐT sẽ tiến hành làm thủ tục đăng kí đầu tư theo mẫu đăng kí đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lí đầu tư cấp tỉnh để được cấp Giấy chứng nhận đăng kí đầu tư trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận đủ hổ sơ đăng kí đầu tư hợp lệ (Hồ sơ đăng kí đầu tư được quy định tại khoản 2 Điều 46 LĐT và Điều 44 Nghị định 108/NĐ -CP/2006). - Nếu NĐT có vốn đầu tư trên 300 tỉ trở lên và không thuộc Danh mục dự án đầu tư có điều kiện hoặc NĐT có vốn dưới 300 tỉ và lĩnh vực đầu tư thuộc Danh mục dự án đầu tư có điều kiện thì sẽ phải tiến hành thủ tục thẩm tra đầu tư. Hồ sơ và thủ tục thẩm tra của từng trường hợp được quy định tại Điều 48, 49 Luật ĐT 2005 và chi tiết tại Điều 45, 46 của Nghị định 108/NĐ – CP/2006. Tùy thuộc vào lĩnh vực đầu tư, địa bàn đầu tư mà dự án dự án đầu tư sẽ được các cấp cơ quan quản lí đầu tư (UBND cấp tỉnh và Ban quản lí khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao và khu kinh phối hợp cùng các cơ quan có liên quan) tiến hành thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư. 4 4. Hồ sơ thành lập doanh nghiệp 1. Văn bản đề nghị cấp Giấy chứng nhận đầu tư (theo mẫu I-3, tham khảo hướng dẫn cách ghi các mẫu văn bản trên tại phụ lục IV-1 của Quyết định1088/2006/QĐ-BKH ngày 19/10/2006 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư) (Giấy chứng nhận đầu tư cũng là Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh) 2. Báo cáo năng lực tài chính của NĐT do NĐT tự lập và chịu trách nhiệm nội dung báo cáo phải thể hiện rõ nguồn vốn đầu tư mà NĐT sử dụng để đầu tư và NĐT có đủ khả năng tài chính để thực hiện dự án. NĐT có thể nộp kèm xác nhận số dư tài khoản ngân hàng (đối với NĐT cá nhân) hoặc Báo cáo tài chính (đối với NĐT là pháp nhân) để chứng minh. 3. Dự thảo Điều lệ Công ty tương ứng với từng loại hình doanh nghiệp (Công ty TNHH 1 thành viên, Công ty TNHH 2 thành viên trở lên, Công ty Cổ phần). Dự thảo Điều lệ công ty phải có đầy đủ chữ ký: - Người đại diện theo pháp luật, của chủ sở hữu công ty, của các thành viên hoặc người đại diện theo ủy quyền đối với công ty TNHH; - Người đại diện theo pháp luật, của các cổ đông sáng lập hoặc người đại diện theo uỷ quyền của cổ đông sáng lập đối với CTCP. (Nội dung điều lệ phải đầy đủ theo quy định tại Điều 22 Luật Doanh nghiệp). 4. Danh sách thành viên tương ứng với từng loại hình doanh nghiệp (theo mẫu I-8 hoặc I-9 của Quyết định1088/2006/QĐ-BKH ngày 21/9/2006 hoặc mẫu II-4 của Thông tư14/2010/TT-BKH ngày 04/6/2010 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư). 5. Văn bản xác nhận tư cách pháp lý của NĐT: - Đối với NĐT là cá nhân: Bản sao hợp lệ của một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân: Giấy chứng minh nhân dân, hộ chiếu hoặc giấy tờ chứng thực cá nhân hợp pháp khác còn hiệu lực (Điều 24 Nghị định43/2010/NĐ-CP ngày 15/04/2010 của Chính phủ). - Đối với NĐT là pháp nhân: + Áp dụng cho hồ sơ thành lập công ty TNHH 2 thành viên trở lên, Công ty cổ phần và công ty Hợp danh: Bản sao hợp lệ Quyết định thành lập, Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ tương đương khác. + Áp dụng cho hồ sơ thành lập công ty TNHH 1 thành viên: Bản sao hợp lệ Quyết định thành lập, Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ tương đương khác, Điều lệ hoặc tài liệu tương đương khác của chủ sở hữu công ty (trừ trường hợp chủ sở hữu công ty là Nhà nước). - Đối với tài liệu của tổ chức nước ngoài thì các văn bản trên phải được hợp pháp hóa lãnh sự (bản sao có công chứng hoặc chứng thực của cơ quan cấp không quá 3 tháng trước ngày nộp hồ sơ). 5 6. Quyết định ủy quyền/Văn bản uỷ quyền của NĐT cho người được uỷ quyền đối với trường hợp NĐT là tổ chức và Bản sao hợp lệ (bản sao có công chứng) một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân của người đại diện theo uỷ quyền. 7. Hợp đồng liên doanh đối với hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa nhà NĐT trong nước và NĐTNN (Tham khảo Điều 54 Nghị định108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006). * * * * * * Trên đây là tư vấn của nhóm về các quy định pháp luật về đầu tư mà NĐT lần đầu đầu tư tại Việt Nam cần phải biết. Những quy định về đầu tư này là cơ sở pháp lý cho NĐT nước ngoài triển khai thực hiện dự án đầu tư của mình nhanh chóng, đúng pháp luật và hiệu quả. Cùng với sự phát triển của trình độ lập pháp cũng như xu thế phát triển chung của nền kinh tế thế giới, những quy định về đầu tư đang ngày một hoàn thiện hơn, là nhân tố hấp dẫn các NĐTNN đầu tư vào thị trường Việt Nam. 6 . nhà đầu tư nuớc ngoài tại Việt Nam. Do đó nhóm chọn đề tài “ Một nhà đầu tư nước ngoài dự định đầu tư thành lập một tổ chức kinh tế (doanh nghiệp) tại Việt Nam. Hãy tư vấn cho họ tất cả các quy. quy định pháp luật mà nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam cần phải biết” * * * * * * Theo đề bài ra, mục đích của Nhà đầu tư nuớc ngoài (NĐTNN) là muốn thành lập tổ chức kinh tế tại. chức kinh tế tại Việt Nam với tư cách là lần đầu đầu tư tại Việt Nam thì các quy định pháp luật mà NĐTNN cần được tư vấn dựa trên các căn cứ là Luật đầu tư năm 2005 (Luật ĐT 2005), Luật doanh nghiệp