1 M Ở ĐẦU 1. Tính c ấp thiết của đề tài Trong đi ều kiện c ủa nền kinh tế thị tr ường hiện nay khi mà các giao d ịch dân s ự, thương mại được xác l ập ngày càng nhiều thì các tranh chấp, kiệ n t ụng c ũng theo đó ngày m ột gia tăng. Th ế chấp tài sản được coi là một tr ong nh ững công cụ pháp lý h ữu hiệu để hạn chế những rủi ro có th ể nảy sinh từ các giao dịch vay vốn, tín d ụng . Khi xác l ập quan hệ thế chấp, điều mà các bên quan tâm là lựa chọn tài s ản n ào để bảo đảm, liệu việc xử lý tài sản đó có thuận tiện? Tài s ản thế ch ấp v à xử lý tài s ản thế chấp l à yếu tố cốt lõi của quan hệ thế chấp, xuyên suốt toàn bộ quá trình xác l ập và thực hiện hợp đồng thế chấp, đảm bảo quyền lợi cho các bên trong quan h ệ. Trong nh ững năm gần đây, Vi ệt Nam đã là thành viên chính thức của Tổ chức Thương m ại Th ế giới (WTO) các quan hệ thế chấp đ ược phát triển song hành v ới các giao dịch dân sự, th ương mại, đặc biệt trong các quan hệ cấp tín dụng. Vậy hành lang pháp lý cho các quan h ệ thế chấp đã thực sự an toàn, quyền và lợi ích hợp pháp c ủa bên có quy ền trong quan hệ đã được bảo đảm hay chưa? Cho đến thời điểm này, các văn bản pháp luật đã được ban hành như BLDS năm 2005, Luật Đất Đai năm 2003, Lu ật Nhà ở năm 2005, Lu ật kinh doanh Bất động sản năm 2005…; và đ ặc biệt sự ra đời của Nghị định 163 /2006/NĐ-CP v ề giao dịch bảo đảm đ ã đánh m ột dấu mốc quan trọng trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm nói chung và quan h ệ thế ch ấp nói ri êng. C ác d ự thảo Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm, Luật đăng ký Bất động sản đang trong quá trình hoàn thiện. Tuy nhiên, các quy định pháp luật này đã b ộc lộ những bất cập: có quá nhiều văn bản pháp luật liên quan đến tài sản thế chấp và x ử lý tài s ản thế chấp ở trong tình tr ạng vừa chồng chéo vừa thiếu hụt. Những quy đ ịnh này thực sự gây khó khăn cho các chủ thể khi xác lập, thực hi ện giao dịch th ế chấp và cũng gây lúng túng cho các cơ quan chức năng khi áp d ụng pháp lu ật đ ể gi ải quyết các tranh chấp xảy ra. Thực tiễn xác lập và thực hiện các quan hệ thế chấp trong th ời gian qua c ũng đ ã bộc lộ nhiều kiếm khuyết như: vi ệc xác định c h ủ sở hữu c ủa t ài sản thế chấp thường rất khó khăn; bên thế chấp dùng một tài s ản đi thế chấ p ở nhiều n ơi có các yếu tố l ừa đảo, v ấn đề xử lý tài sản thế chấp thường rất chậm, 2 không k ị p th ời và nhiều khi bên nhận thế chấp không thu gi ữ đư ợc tài sản thế chấ p đ ể xử lý n ợ. Số lượng các vụ tranh chấp có liên quan đến thế chấp tại Tòa án ngày càng nhi ều nh ưng ti ến độ giải quyết lại chậm do ph ải xét xử theo nhiều cấp khác nhau. T ừ thực tr ạng nêu trên, nghiên c ứu một cách có hệ thống, khoa học các quy đ ịnh của phá p lu ật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để hiểu đúng và thực hi ện đúng, cũng nh ư phát hiện nh ững điểm b ất cập nh ằm hoàn thi ện chúng l à một công việc thực sự cần thiết và cấp bách. Lựa chọn vấn đề: "Tài sản thế chấp và xử lý tài s ản thế chấp th eo quy đ ịnh của pháp luật dân sự Việt Nam hi ện hành " làm đ ề tài nghiên cứu lu ận án ti ến sĩ , chúng tôi mong mu ốn sẽ góp phần hoàn thiện hơn n ữa các quy định của pháp luật hiện h ành về vấn đề tài sản thế chấp và xử lý tài sản th ế chấp, để khẳng định vị trí x ứng đáng của biện pháp thế chấp trong điều kiện nền kinh tế thị trường hiện nay. 2. Tình hình nghiên c ứu đề t ài (Xem phụ lục 1) 3. Ph ạm vi nghiên c ứu đề tài Th ứ nhấ t, d ựa tr ên những vấn đề lý luận về biện pháp thế chấp, lu ận án t ập trung đi vào nghiên c ứu các khía c ạnh pháp lý và thực tiễn của tài sản thế chấp và xử lý tài s ản thế chấp. Trong điều kiện nền kinh tế thị trường của Việt nam ngày càng hội nh ập sâu rộng vào nền kinh tế quốc tế thì nhu cầu xác lập các giao dịch vay tiền (hay giao d ịch cấp tín dụn g) ngày càng tr ở thành cấp bách. Đây là loại giao dịch tiềm ẩn nhiều rủi ro nên cần có sự cẩn trọng của bên cho vay về khả năng trả nợ của bên vay. Có 3 y ếu tố cơ bản để bên cho vay sàng lọc chủ thể vay, đó là uy tín, khả năng tài chính và tài s ản bảo đảm. Tài s ản bảo đảm (trong đó có tài sản thế chấp) là chỗ dựa tin cậy để bên cho vay quy ết định cấp tín dụng bởi việc kiểm tra tính xác thực hai yếu tố là uy tín và kh ả năng tài chính của khách hàng là một công việc không dễ dàng. Tài sản thế ch ấp, đúng hơn l à giá tr ị của nó, là một nguồn dự phòng chắc chắn cho cam kết thanh toán c ủa con nợ. Không những thế, t ài sản thế chấp còn có ý nghĩa trong việc ngăn ng ừa tâm lý ỷ lại của b ên vay sau khi đã nhận được tiền vay bởi nếu sử dụng tiền vay không hi ệu quả th ì tà i s ản thế chấp sẽ bị xử lý để khấu trừ cho khoản nợ phải thanh toán. Trong trư ờng hợp b ên vay không có khả năng trả nợ do bị phá sản, giải thể thì tài s ản thế chấp đ ược coi là cơ sở duy nhất để bên cho vay thu gi ữ n ợ. Do vậy, để hạn chế r ủi ro, đồng thời v ẫn thúc đẩy s ự vận hành của nền kinh tế, trư ớc khi giao kết hợp 3 đồng thế chấp, bên nhận thế chấp phải chủ động tìm hiểu thông tin về tình trạng pháp lý c ủa tài sản . Đó là nh ững nội dung mà lu ận án s ẽ tập trung đi vào nghiên c ứu, tìm hiểu, cụ thể như những lo ại tài sản nào được phép dùng làm tài sản thế ch ấp, điều kiện của tài sản thế chấp, việc xác lập, công bố và chấm dứt quy ền của bên nh ận thế chấp trên tài sản thế ch ấp Xử lý t ài sản thế chấp đư ợc xem là khâu cu ối cùng có vai trò quan trọng để bảo đảm quy ền của bên cho vay được th ực thi trên th ực tế v à còn là đ ảm bảo lẽ công bằng giữa các chủ thể trong giao dịch. Tài s ản thế chấp v à xử lý tài sản thế chấp là hai vấn đề pháp lý có mối quan hệ qua lại, tương h ỗ với nhau, c ụ thể: một khi t ài sản thế chấp h ợp pháp th ì m ới có thể xử lý đư ợc chúng để bảo đảm lợi ích cho b ên nhận thế chấp, theo lô gic "đ ầu có xuôi th ì đuôi m ới lọt ". Tuy nhiên, hi ệu quả xử lý t ài sản thế chấp còn ph ụ thuộc v ào các quy đ ịnh của pháp luật về trình tự, thủ tục xử lý loại tài sản đó có d ễ dàng và thuận tiện hay không? Th ực tế cho thấy, một trong các tiêu chí để bên nhận thế chấp lựa chọn tài s ản đó để làm tài sản thế chấp là tài sản đó phải xử lý được. Như v ậy, xử lý tài s ản thế chấp có vai trò tác động ngược trở lại tài sản thế chấp ở chỗ định h ướng các chủ thể giao kết hợp đồng thế chấp lựa chọn những tài sản nào có thể xử lý được dễ dàng và hi ệu quả để làm tài sản thế chấp. Điều này còn góp phần giảm thiểu tình tr ạng tài sản thế chấp không xử lý được trở thành lượng vốn "ch ết " c ủa h ệ thống các ngân hàng hi ện nay. Như vậy, nghiên cứu về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế ch ấp nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể sử dụng tài sản của mình để bảo đảm vay v ốn một cách hiệu quả, ít chi phí và còn tạo ra khung pháp lý ổn định, chắc chắn, đ áng tin c ậy để bảo vệ quyền lợi của chủ nợ trong việc tiến h ành xử lý tài sản thế chấp. Th ứ hai , m ột số tài sản thế chấp có tính đặc thù như quyền sử dụng đất, tài s ản hình thành trong tương lai, quyền đòi nợ, hàng hóa luân chuyển trong quá trình s ản xuất kinh doanh…v ới các điều kiện pháp lý và phương thức xử lý chúng sẽ đư ợc tập trung phân tích như là những điểm nhấn cần thiết của lu ận án . Vi ệc đăng ký th ế chấp cũng nằm trong nội dung nghiên cứu của lu ận án v ới ý nghĩa : đăng ký th ế chấp là một t h ủ tục nhưng nó đư ợc coi như công cụ hữu hiệu để minh bạch, công khai hóa tình tr ạng pháp lý c ủa t ài s ản thế chấp, l à căn cứ đ ể xử lý t ài sản thế ch ấp một cách an to àn và hiệu quả. Những nội dung về trình tự, thủ tục đăng ký thế ch ấp, lu ận án s ẽ không đề cập tới m à c h ỉ đi v ào phân tích các trường hợp nào các ch ủ thể phải đăng ký và ý nghĩa pháp lý của việc đăng ký này. Tài sản thế chấp và 4 x ử lý tài sản thế chấp trong các quan hệ tín dụng ngân hàng c ũng được phân tích dư ới góc độ so sánh với các quan hệ dân sự thông th ư ờng. Th ứ ba , lu ận án đ ề cập đến thực tiễn áp dụng các quy định về t ài sản thế ch ấp v à xử lý tài sản thế chấp để đưa ra những đánh giá, nhận định về h ệ thống pháp lu ật hiện h ành đã thực sự phù hợp và đáp ứng được sự đòi hỏi của thực tiễn hay chưa? M ột số v ụ việc thực t ế liên quan đ ến việc xác định t ài sản thế chấp và x ử lý tài s ản thế chấp c ũng sẽ đ ược phân tích, bình luận trong lu ận án trên cơ s ở quy đ ịnh của BLDS năm 2005, Ngh ị định 163 /2006/NĐ-CP v ề giao dịch bảo đảm, pháp luật về bán đấu giá tài sản. Những quy định của luật tố tụng dân sự, về thi hành án dân s ự có liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp cũ ng là n ội dung nghiên c ứu c ủa lu ận án đ ể từ đó đưa ra các giải pháp tổng thể về xử lý tài sản thế chấp. Th ứ tư , lu ận án tìm hi ểu quy định của pháp lu ật một số nước trên thế giới về tài s ản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để tham khảo kinh nghiệm, đưa ra hướng gi ải quyết phù hợp với điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội của Việt Nam. Th ứ năm , lu ận án đ ề xuất các giải pháp để ho àn thiện hệ thống pháp lu ật v à nâng cao hi ệu quả áp dụng các quy định pháp luật về t ài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. 4. Phương pháp lu ận và phương pháp nghiên c ứu đề tài Trên cơ s ở ph ương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, lu ận án k ết hợp chúng với một s ố ph ương pháp nghiên cứu chuyên sâu như: Phương pháp phân tích k ết hợp với b ình luận được sử dụng để làm rõ quyđịnh của pháp luật hiện hành về tài s ản thế chấp v à xử lý tài sản thế chấp; Phương pháp t ổng hợp nhằm khái quát hóa th ực trạng áp dụng pháp luậ t v ề t ài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để đề xuất các ki ến nghị ho àn thiện pháp luật; Phương pháp so sánh đư ợc áp dụng để t ìm ra những nét khác bi ệt v à tương đồng giữa quy định của pháp luật của Việt Nam với các nước khác, gi ữa nội dung của pháp l u ật thực định qua các thời kỳ khác nhau; Phương pháp t ổng k ết thực tiễn…nhằm vận dụng nhuần nhuyễn giữa kiến thức lý luận v à thực tiễn để làm sáng t ỏ những vấn đề nghi ên cứu về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. 5. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài M ục đích nghi ên cứu của lu ận án là làm sáng t ỏ về mặt lý luận, c ơ sở pháp lý và th ực trạng của các quy định pháp luật về t ài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp trên cơ s ở đó đề xuất các giải pháp ho àn t hi ện quy định của pháp luật. 5 Là công trình khoa h ọc đầu tiên nghiên cứu chuyên sâu, toàn diện và có hệ th ống những quy định của pháp luật v à thực tiễn áp dụng pháp luật về tài sản thế ch ấp v à xử lý tài sản thế chấp trong bối cảnh thực tại của Việt Nam, lu ận án có nhi ệm vụ nghiên cứu sau: Th ứ nh ất, làm rõ nh ững bản chất pháp lý của biện pháp thế chấp t ài sản; xây d ựng các khái ni ệm khoa học về t ài sản thế chấp và xử lý tài sản th ế chấp; phát hiện nh ững đặc điểm pháp lý riêng biệt của tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. Th ứ hai , xác đ ịnh p h ạm vi các loại t ài sản là đối tượng của biện pháp thế ch ấp ; phân tích các đi ều kiện pháp lý của t ài sản thế chấp và s ự chi phối ảnh h ưởng c ủa nó đến quá trình hình thành, thực hiện hợp đồng thế chấp. Th ứ ba , xác đ ịnh các ph ương thức cơ bản để xử lý tài sả n th ế chấp v à đánh giá những ưu điểm và hạn chế của từng phương thức đó để tìm ra những giải pháp h ữu hiệu nhất. Th ứ t ư , so sánh đ ối chiếu quy định về t ài sản thế chấp và xử lý tài sản thế ch ấp theo quy định của BLDS năm 2005 v ới BLDS năm 1995, v ới quy địn h c ủa m ột số nước trên thế giới để làm n ổi bật tính độc lập c ủa pháp luật Vi ệt Nam, qua đó phát hi ện đư ợc "tính th ống nhất’ cũng như "tính hi ệu quả " trong pháp lu ật Vi ệt Nam hi ện h ành và xác đ ịnh các m ục ti êu cần đạt tới. Thứ năm, nêu ra các kiến nghị cũng như các giải pháp đồng bộ để hoàn thi ện quy định của pháp luật dân sự hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản th ế chấp. 6. Nh ững đóng góp mới của đ ề tài K ết quả của việc nghi ên cứu đề tài: "Tài s ản thế chấp v à xử lý tài sản thế ch ấp theo quy đ ịnh c ủa pháp luật dân s ự Việt Nam hiện hành " có th ể đem lại nh ững điểm mới sau đây: Th ứ nhất, lu ận án t ập trung phân tích v à xác định được tài sản được dùng đ ể thế chấp và các phương thức xử lý hiệu quả đối với tài sản thế chấp; để có cơ s ở nhận diện các tài s ản thế chấp cũng nh ư phương thức xử lý tài sản thế chấp, lu ận án đ ã xây dựng khái niệm, các đặc trưng pháp lý của tài sản thế chấp và xử lý tài s ản thế chấp; 6 Th ứ hai , lu ận án đưa ra m ột cách nhìn toàn diện, đầy đủ cả về lý luận và th ực tiễn đối với t ài s ản thế chấp, xử lý t ài s ản thế chấp ở Việt Nam; trên cơ sở phân tích, tham chiếu với pháp luật của một số nước trên thế giới, luận án đã đúc rút nh ững kinh nghiệm cần thiết về xác định t ài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp m ột cách hiệu quả; Th ứ ba , lu ận án nêu b ật tầm quan trọng trong việc xây dựng c ơ chế phối h ợp giữa các cơ quan như công chứng, đăng ký thế chấp và các cơ quan chức năng khác trong vi ệc đảm bảo tính an t oàn c ủa các giao dịch thế chấp. Lu ận án ch ỉ ra nh ững bất cập ngay trong chính các quy đ ịnh của pháp luật trong việc quy định về tài s ản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp b ởi chúng là m ột trong những nguyên nhân d ẫn tới tình trạng yếu kém trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng thế chấp và x ử lý t ài sản thế chấp; Th ứ tư , lu ận án phác h ọa bức tranh toàn cảnh và đa dạng, trong đó mô tả kèm theo phân tích, bình lu ận và đánh giá về một số tranh chấp liên quan đến xác đ ịnh tài sản thế chấp và xử lý chúng ph ổ biến ở Việt Nam trong thời gian qua; Th ứ năm , lu ận án m ạnh dạn đưa ra những đề xu ất ban đầu nhằm hoàn thiện các quy đ ịnh của pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp trên cơ s ở tiếp thu có chọn lọc những kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của n ước ngoài phù h ợp với điều kiện, hoàn cảnh nền kinh tế của đất nước trong đi ều kiện hội nh ập thương mại quốc tế hiện nay. 7. Ý ngh ĩa lý luận và thực tiễn của đề tài K ết quả đạt đ ược của lu ận án góp ph ần l àm sáng tỏ phương diện lý luận trong khoa học pháp lý của vấn đề tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. Cụ thể: Xây d ựng đ ược khái niệm và đưa ra những tiêu chí cơ bản nhất để xác định tài sản th ế chấp và xử lý tài sản thế chấp, phân tích thực trạng điều ch ỉnh pháp luật đối với tài s ản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp, chỉ ra những bất cập của pháp luật và đưa ra phương hư ớng ho àn thiện pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế ch ấp…Ngoài ra, những giải pháp hoàn th i ện pháp luật là cơ s ở quan trọng để các cơ quan ch ức năng trong phạm vi, thẩm quyền của mình sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện pháp lu ật trong lĩnh v ực t ương ứng. 7 Bên c ạnh đó, lu ận án s ẽ là tài liệu tham k h ảo hữu ích không chỉ với đội ngũ gi ảng viên , sinh viên mà còn có giá tr ị đ ối với các cán bộ đang làm công tác hoạch đ ịnh chính sách và xây dựng pháp lu ật v ề giao dịch bảo đảm ở Việt Nam. 8. K ết cấu c ủa lu ận án Ngoài ph ần mở đầu, kết luận, danh mục t ài li ệu tham khảo và phụ lục, nội dung c ủa lu ận án g ồm 3 chương: Chương 1: Nh ững vấn đề lý luận về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. Chương 2: Th ực trạng pháp luật hiện hành v ề tài sản thế chấp và x ử lý tài s ản thế chấp t ừ thực tiễn áp dụng. Chương 3: Hoàn thi ện pháp luật về t ài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. 8 Chương 1 NH ỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ T ÀI SẢN THẾ CHẤP VÀ X Ử LÝ T ÀI SẢN THẾ CHẤP 1.1. KHÁI NI ỆM VÀ BẢN CHẤT CỦA THẾ CHẤP 1.1.1. Các quan ni ệm về thế chấp "Th ế chấp " là m ột từ có nguồn gốc Hán Việt: "Th ế là bỏ đi, thay cho " [2, tr. 154], còn "Ch ấp là cầm, giữ, bắt " [2, tr. 394]. T ừ điển tiếng V i ệt giải thích: "Th ế chấp dg [tài s ản] dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu kh ông có kh ả năng trả đúng k ỳ hạn " [97]. Xu ất phát từ ngữ nghĩa c ơ bản của từ thế chấp như trên, chúng ta có th ể hiểu thế chấp l à một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa ch ọn đ ể bảo đảm cho việc thực hiện ngh ĩa vụ thông qua một t ài sản; giá t r ị của t ài s ản này có khả năng thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm. Th ế chấp là một biện pháp b ảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại. Theo các học gi ả La Mã, Lu ật về Cầm cố và Thế chấp là lu ật thứ hai xuất hiện sau Lu ật về quyền dụng ích. Hình th ức đầu tiên của cách thức bảo đảm có tên gọi là Fiducia Cum Creditore (còn được gọi là bán đợ). Người có nghĩa vụ chuyển giao quy ền sở hữu đ ối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực hiện xong ngh ĩa vụ th ì b ên có quy ền ho àn trả lại tài sản. Đây là biện pháp bảo đảm chuy ển giao vật c ùng với chuyển giao quyền sở hữu vật. Xét dưới giác độ lợi ích của bên có nghĩa vụ thì biện pháp này ẩn chứa nhiều rủi ro bởi lẽ khi bên có quyền đ ã được trao cho quyền sở hữu đối v ới vật thì có thể sẽ bán tài sản đó cho người thứ ba. Ngư ời có nghĩa vụ thậm chí đã hoàn thành nghĩa vụ cũng không thể đòi lại vật (có chăng đó là quyền yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại) nếu người có quyền không ngay tình và không mu ốn trả. Việc hoàn trả l ại tài sản bảo đảm cho bên nghĩa vụ hoàn toàn ph ụ thuộc vào đạo đức của bên có quyền. Sau đó, các cơ quan chấp chính đ ã công nh ận quyền được đòi lại tài sản đó của bên có nghĩa vụ sau khi đã hoàn thành ngh ĩa vụ hoặc y êu cầu được đền bù nguyên giá trị của tài s ản. Đến thời kỳ Justinian (Th ời gian cuối của thời Cổ đại đ ược gọi theo tên của Hoàng đế Justinian I c ủa La Mã) lo ại giao dịch fiducia đã chấm dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố ) và hypotheca (th ế chấp). 9 Theo Pignus, bi ện pháp bảo đảm không đòi hỏi phải chuyển giao quyền sở h ữu nữa mà chỉ cần chuyển giao quy ền chiếm hữu . So v ới biện pháp fiducia trên, cách th ức này đơn giản hơn, bởi vì sau khi được thanh toán đầy đủ thì người có quy ền chỉ cần giao trả lại tài sản cho ngư ời có ngh ĩa vụ mà không ph ải làm thủ tục chuy ển giao lại quyền sở hữu . Tuy nhiên, sau m ột thời gian áp dụng, biện pháp này n ảy sinh sự bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có mỗi quyền chiếm hữu mà không có quy ền sử dụng và đ ịnh đoạt đối với t ài sản; n gư ời có nghĩa vụ mặc d ù có quy ền sở hữu đối với t ài sản bảo đảm nhưng không thể sử dụng và hay bán chúng vì tài s ản đ ã nằm trong tay người có quyền. Vì những lý do bất tiện trên mà các quan ch ấp chính cho phép th ực hiện một biện pháp bảo đảm mới đó l à hypotheca (th ế chấp) m à không có chuy ển giao quyền sở hữu cũng nh ư quyền chi ếm hữu đ ối với tài sản bảo đảm từ bên có nghĩa vụ sang bên có quyền. Một hợp đ ồng văn bản ghi nhận cam kết giữa hai bên là đủ: tài sản bảo đ ảm được xác định (đ ặc định hóa) đ ể dự phòng sẽ bị bán chuyển đổi thành tiền để thanh toán cho nghĩa v ụ bị vi phạm. Hình thức này là sự kế thừa biện pháp bảo đảm đã xuất hiện từ trước đó của Hy Lạp hay Ai Cập. Những cam kết dạng này ở Hy Lạp và Ai Cập cần phải đư ợc lập thành văn bản và có c ông ch ứng, đăng ký, nhưng ở La M ã các quy định hi ện tại chưa đưa ra các yêu cầu về những thủ tục này [98, tr. 144]. Quá trình phát tri ển của biện pháp thế chấp trong luật La M ã đã ảnh hưởng và chi ph ối mạnh mẽ đến sự ra đ ời, sự thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ở các nư ớc theo hệ thống luật Civil Law mà đi ển h ình là các nước Pháp, bang Quebec c ủa Canada, Đức, Nhật Bản. Chính bởi vậy, trong suốt thế kỷ 19 và gần như cả thế k ỷ 20 ở Pháp, thuật ngữ "th ế chấp " đư ợc dùng đ ể chỉ biện pháp bảo đảm không có y ếu tố chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản. Điều 2114 BLDS Pháp quy đ ịnh: "Th ế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được dùng để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ". Cùng với quan điểm đó, BLDS Nhật Bản c ũng quy định: "Ngư ời nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong vi ệc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như là m ột biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó" (Đi ều 369). Như vậy, do ảnh hưởng chủ yếu bởi luật La Mã cổ đại nên thế chấp theo pháp lu ật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law đư ợc hiểu là biện pháp b ảo đảm với những đặc điểm: (i) Đối t ượng của thế chấp là bất động sản; (ii) Không 10 có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp từ người có nghĩa vụ sang ngư ời có quyền. Chính vì vậy, để đảm bảo lợi ích cho bên có quyền cũng như s ự an toàn, hiệu quả của giao dịch, pháp luật của các nước trên đều quy định về cơ ch ế đăng ký công khai quyền c ủa bên nhận thế chấp đối với bất động sản thế chấp. Đ ối với những n ước theo hệ thống luật Common Law như Anh, Úc, M ỹ, Canada thì th ế chấp l à một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phát triển theo hai h ọc thuyết cơ bản: thuyết quyền sở hữu và thuyế t gi ữ tài sản thế chấp [98]. Ở những n ước theo thuy ết quyền sở hữu , ch ủ nợ được nhận quyền sở hữu đối với tài s ản trong hợp đồng thế chấp. Tuy nhiên, luật pháp và tòa án ở các nước này đã s ửa đổi quyền tài sản của chủ nợ mà theo đó họ chỉ được phép thực hi ện quyền n ày khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ. Người nhận thế chấp có quyền sở hữu đ ối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp nhưng ch ỉ có tính chất tạm thời . N ếu ngư ời đi vay không thực hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp có quyền s ở h ữu tuyệt đối. "Th ế chấp là sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản theo cách thức b ảo đảm với một ngụ ý rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao lại cho con nợ nếu đ ã thực hiện xong nghĩa vụ thanh toán của mình " [105]. Trong th ực tế, hợp đồng th ế chấp ở các quốc gia theo thuy ết quyền sở hữu bao gồm các đi ều khoản về quyền bán cho phép ch ủ nợ, khi ng ười vay không hoàn thành nghĩa vụ, được rút ngắn tiến trình t ịch bi ên bằng cách theo luật thông báo trên các báo công cộng về việc bán để t ịch bi ên sắp tới. Do đó, thu y ết quyền sở hữu th ường tiết kiệm thời gian và tiền bạc cho ch ủ nợ nhờ việc bỏ qua một v ài thủ tục tịch biên nhất định. Học thuyết quyền s ở hữu này cũng tương tự như quan niệm về thế chấp theo hệ thống luật cũ của Úc. Ở Úc có hai h ệ thống quyền sở hữu đất đai: theo h ệ thống luật cũ (chủ sở hữu phải t ự chứng minh quyền sở hữu thông qua lịch sử quá trình sử dụng đất kể từ khi được nhà vua ban c ấp) và quyền sở hữu Torrens (loại quyền do pháp luật thừa nhận) và tương ứng là thế chấp được áp dụng theo hệ thống luật cũ và thế chấp theo hệ thống lu ật Torrens [103]. Th ế chấp đất đai theo hệ thống cũ được thực hiện bằng việc chuy ển nhượng đất từ người thế chấp (người vay) sang người nhận thế chấp (người cho vay) như là m ột cách thức bảo đảm cho khoản vay. Sau khi trả h ết tiền vay và lãi su ất, người nhận thế chấp phải hoàn trả lại đất cho người thế chấp. Quyền nhận l ại đất của người thế chấp gọi là quy ền công bằng của ngư ời thế chấp. V ới hệ thống Torrens, nh ững ng ười tham gia vào giao dịch đất đai hoàn toàn được bảo đả m. H ọ có [...]... sản theo quy định của pháp luật không f Tài sản thế chấp là tài sản bị hạn chế quy n sở hữu và tài sản không bị hạn chế quy n sở hữu Dựa vào tình trạng pháp lý của tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp thì tài sản thế chấp được phân loạ i thành tài sản bị hạn chế quy n sở hữu và tài sản không bị hạn chế quy n sở hữu Tài sản thế chấp bị hạn chế quy n sở hữu bởi người thứ ba là những tài sản. .. động sản từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai ngoài người thế chấp tài sản khi không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp về sự chuyển dịch của tài sản thế chấp Nếu tài sản thế chấp đã bị tiêu hủy hoặc không thể tìm thấy thì quy n yêu cầu thanh toán tiền hay k hoản tiền bán tài sản thế chấp mà bên thế chấp thu được sẽ trở thành tài sản thế chấp thay thế Đây cũng là hướng giải pháp khi xử lý tài sản thế chấp. .. về cơ bản những quy n và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ thế chấp được quy định theo BLDS năm 2005 của Việt Nam và pháp luật của Nhật Bản và Pháp là giống nhau (như tài sản thế chấp không phải chuyển giao, bên thế chấp vẫn có quy n sở hữu đối với tài sản, bên nhận thế chấp có quy n thu giữ tài sản thế chấp4 , có quy n xử lý tài sản thế chấp nếu đến hạn mà nghĩa vụ được bảo đảm có sự vi phạm) nhưng... 24 lý như: bên thế chấp tài sản sẽ bị mất quy n sở hữu đối với tài sản thế chấp tro ng thời gian thế chấp, không được quy n chiếm hữu, khai thác, sử dụng hay bán tài sản thế chấp cho người khác Bởi về mặt lý luận, nội dung của quy n sở hữu tài sản bao gồm ba quy n cơ bản: quy n chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với tài sản Trong khi đó, theo quy định của pháp luật về biện pháp thế chấp, tài sản thế. .. việc xác định, lựa chọn tài sản thế chấp cũng như xử lý tài sản thế chấp: a Tài sản thế chấp là vật và quy n (hay còn gọi là tài sản thế chấp hữu hình và tài sản thế chấp vô hình) Dựa trên hình thức tồn tại của tài sản thế chấp, có thể phân loại chúng thành tài sản hữu hình và tài sản vô hình Tài sản hữu hì nh (còn được hiểu là vật) là tài sản chiếm một phần của không gian và con người có thể biết được... khía cạnh pháp lý của tài sản thế chấp, khái niệm về tài sản thế chấp được hiểu như sau: Tài sản thế chấp là vật hoặc quy n được các chủ thể thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm quy n của bên nhận thế chấp khi có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm 1.2.2 Đặc điểm pháp lý của tài sản thế chấp Qua nghiên cứu, phân tích các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước trên thế giới, có thể... án dân sự và cơ quan đăng ký quy n sở hữu, quy n sử dụng, quy n lưu hành tài sản Do vậy, khi nhận thế chấp các loại tài sản này bên n hận thế chấp cần thận trọng kiểm tra tình trạng pháp lý của tài sản tại các cơ quan nêu trên e Tài sản thế chấp là tài sản có đăng ký quy n sở hữ u và không đăng ký quy n sở hữu Dựa trên sự quản lý của nhà nước đối với các loại tài sản thì tài sản thế chấp được phân thành... tài sản thế chấp ngay cả khi không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp Thứ hai, BLDS năm 2005 của Việt Nam mặc dù cho phép bên nhận thế chấp có quy n xử lý tài sản thế chấp nhưng lại phụ thuộc vào việc bên thế chấp có tự nguyện chuyển giao tài sản thế chấp để xử lý hay không; nếu không thì bên nhận thế chấp chỉ có thể thu giữ tài sản thế chấp thông qua thủ tục tư pháp tại Tòa án; trong khi đó theo pháp. .. vụ phải t rả nợ b Tài sản thế chấp là động sản và bất động sản Dựa trên đặc tính di dời của tài sản, tài sản thế chấp có thể phân loại thành động sản và bất động sản Khoa học pháp lý phân biệt động sản và bất động sản theo phương pháp loại trừ bằng cách liệt kê ra n hững tài sản là bất động sản v à còn lại là động sản Tài sản thế chấp là bất động sản: Đặc tính không di dời của tài sản là yếu tố để nhận... nhận thế chấp Theo đó, bên nhận thế chấp có quy n kiểm tra việc khai thác, sử dụng tài sản thế chấp của bên thế chấp để tránh trường hợp tài sản đó bị tiêu hủy, giảm sút giá trị, có quy n yêu cầu giao tài sản thế chấp để xử lý khi có sự vi phạm Tuy nhiên, các quy n trên của bên nhận thế chấp đối vớ i tài sản thế chấp mang tính "gián tiếp" thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo hợp . pháp luật đối với tài s ản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp, chỉ ra những bất cập của pháp luật và đưa ra phương hư ớng ho àn thiện pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế ch ấp…Ngoài. pháp lý của biện pháp thế chấp t ài sản; xây d ựng các khái ni ệm khoa học về t ài sản thế chấp và xử lý tài sản th ế chấp; phát hiện nh ững đặc điểm pháp lý riêng biệt của tài sản thế chấp và. mặt lý luận, c ơ sở pháp lý và th ực trạng của các quy định pháp luật về t ài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp trên cơ s ở đó đề xuất các giải pháp ho àn t hi ện quy định của pháp luật. 5 Là