nghiên cứu - trao đổi tạp chí luật học số 7/2009 61 Ths. Nguyễn thị yến * ua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ l hot ng mua bỏn hng hoỏ tng lai qua trung gian. Hot ng mua bỏn ny c thit lp khụng ch gia ngi mua, ngi bỏn m thụng qua nhiu ch th tham gia trờn th trng s giao dch hng hoỏ, vỡ vy cú nhiu im khỏc so vi mua bỏn hng hoỏ tng lai ngoi s giao dch. Vi s tham gia ca nhiu ch th, quan h mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ cú th bo m tt hn quyn v li ớch chớnh ỏng ca cỏc nh u t, hn ch n mc thp nht ri ro cho cỏc nh u t. Theo quy nh ca phỏp lut cỏc nc (vớ d: Lut v s giao dch hng hoỏ nụng sn Thỏi Lan ban hnh nm 2001; Lut mua bỏn hng húa tng lai Hn Quc ban hnh nm 1995, sa i nm 2002) cỏc ch th tham gia giao dch trờn s giao dch hng húa bao gm: Th nht, nh bo h (bo him) v giỏ (hedgers) v nh u c (speculators). - Nh bo h v giỏ: Ngun gc hỡnh thnh ca th trng hng hoỏ giao sau l ỏp ng nhu cu ca cỏc nh bo h v giỏ. Ngi bỏn mun cht mc giỏ m bo cho hng hoỏ ca h, ngi mua mun cht mc giỏ m h mun thanh toỏn cho nhng hng hoỏ ny. t c mc tiờu ú, h cú th giao dch trc tip vi nhau trờn th trng mua bỏn hng hoỏ tng lai ngoi s giao dch hng hoỏ (th trng OTC) hoc n s giao dch hng hoỏ giao kt cỏc hp ng (t cỏc lnh mua, bỏn). Nu giao kt hp ng hng hoỏ tng lai qua s giao dch hng hoỏ, ngi mua v ngi bỏn khụng giao dch trc tip vi nhau m t lnh mua, lnh bỏn thụng qua mụi gii ca mỡnh. iu kin tin hnh giao dch ngoi nhng quy nh nh giao dch mua bỏn thụng thng (phi cú y nng lc phỏp lut v nng lc hnh vi thc hin giao dch), ngi mua v ngi bỏn cũn phi kớ qu bo m cho giao dch sp thc hin. Khon tin ny gi l tin bo chng, bao gm bo chng ban u v bo chng duy trỡ nhng khụng phi l khon tin tr cho giỏ tr lụ hng ang c bỏn mua. hỡnh thc giao dch ny, ngi mua v ngi bỏn s tho thun mua bỏn lng hng hoỏ nht nh theo ỳng tiờu chun ca s giao dch hng hoỏ vi giỏ c xỏc nh vo thi im hin ti nhng giao hng v thanh toỏn vo mt thi im n nh trong tng lai. n thi im giao hng, nu vn gi quyn mua, ngi mua s tin hnh thanh toỏn qua h thng thanh toỏn ca s giao dch hng hoỏ v nhn hng qua h thng kho ca s giao dch; nu vn gi quyn bỏn, ngi bỏn phi a hng vo h thng kho v nhn thanh toỏn qua h thng thanh toỏn ca s giao dch. Nh vy, ngi bỏn s bỏn hng hoỏ M * Ging viờn Khoa phỏp lut kinh t Trng i hc Lut H Ni nghiên cứu - trao đổi 62 tạp chí luật học số 7/2009 ca mỡnh khụng ph thuc vo bin ng giỏ trờn th trng, ngi mua cng tho món nhu cu v hng ca mỡnh, cht giỏ mua n nh k hoch kinh doanh bt lun giỏ hng hoỏ trờn th trng ó thay i. Do ú, hỡnh thc mua bỏn ny s loi b c hai ri ro m mua bỏn hng hoỏ tng lai ngoi s giao dch hng hoỏ ang i mt. Ri ro th nht c loi b l ri ro tớn dng hay ri ro do vi phm hp ng. Bi vỡ, cú th mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ, nhng ngi cú nhu cu mua, bỏn phi tuõn th phỏp lut iu chnh cng nh quy tc giao dch cht ch ca s giao dch, khụng th phỏ v hp ng. Ri ro th hai c loi b l ri ro v tiờu chun hoỏ hp ng, bi vỡ hng hoỏ c a vo giao dch phi ỏp ng cỏc tiờu chun v cht lng, chng loi, n v giao dch chun ca tng hp ng do s giao dch hng hoỏ t ra v c h thng giao nhn ca s giao dch hng hoỏ kim nh cht ch, do ú cú th bo v tt hn quyn li ca ngi mua. Nhng ngi cú nhu cu bo him v giỏ bao gm: + Nụng dõn, ngi chn nuụi: cn bo v khi nguy c gim giỏ hng nụng sn hoc gia sỳc gia cm hoc nguy c tng giỏ cỏc sn phm u vo; + Cỏc nh buụn: cn bo v khi nguy c gim giỏ t lỳc mua vo hoc kớ hp ng mua nụng sn n lỳc bỏn ra; + Cỏc nh sn xut ch bin thc phm: cn bo v khi nguy c tng chi phớ nguyờn liu thụ hoc gim giỏ thnh sn phm; + Cỏc nh xut khu: cn bo v khi nguy c gim giỏ i vi mt hng xut khu; - Cỏc nh nhp khu: cn bo v khi nguy c tng giỏ i vi mt hng mỡnh nhp khu. (1) Nh vy, cú th chia nhúm nh bo him v giỏ thnh hai loi: bo him khi nguy c gim giỏ (i vi ngi bỏn) v bo him khi nguy c tng giỏ (i vi ngi mua). Tuy nhiờn trờn thc t, vic giao v nhn hng thc trờn sn bo him v giỏ hng hoỏ ớt khi xy ra. Hu ht, h tham gia vo th trng s giao dch bo h cho hot ng mua bỏn hng thc ang din ra trong quỏ trỡnh sn xut, kinh doanh ca mỡnh. C th: Khi kớ nhng giao dch mua, bỏn trờn th trng hng thc phc v nhu cu kinh doanh trong thi gian nht nh, trỏnh s bin ng khú lng ca giỏ hng hoỏ, cỏc nh kinh doanh thng n s giao dch hng hoỏ t cỏc lnh mua, bỏn i ng vi nhng giao dch h ang thc hin trờn thc t. Nu giỏ c bin ng tng lờn (hoc gim i) so vi thi im h giao kt hp ng, vi t cỏch l ngi bỏn trờn th trng hng thc, h s b l (hoc lói) nhng trong giao dch i ng trờn s giao dch hng hoỏ, h li c lói (hoc b l) vi t cỏch l ngi mua. - Nh u c: Bi s lng cỏc cỏ nhõn v doanh nghip tham gia bo him chng li s tng giỏ v bo him chng li s gim giỏ him khi trựng nhau nờn trờn th trng s giao dch xut hin thnh phn th ba l nh u c. Nh u c lm tng tớnh thanh khon cho th trng. H cú th tham gia th trng vi t cỏch l khỏch hng hoc cng cú th l thnh viờn ca s giao dch. Vi t cỏch l khỏch hng, cỏc nh u c chớnh l nhng ngi mua i, bỏn li nhiu ln hp ng tng lai trc khi n hn. H l nhng ngi sn sng chp nhn ri ro t nghiªn cøu - trao ®æi t¹p chÝ luËt häc sè 7/2009 63 những nhà bảo hiểm về giá hàng hoá (hay những người không chấp nhận rủi ro) để tìm kiếm lợi nhuận. Cụ thể, sau khi hợp đồng tương lai được thiết lập hay sau khi giao dịch được khớp lệnh, người nắm giữ giao dịch sẽ đặt các lệnh mua, bán đối ứng để thoát khỏi trạng thái mình đang nắm giữ (trạng thái trường đối với người mua, trạng thái đoản đối với người bán) trước khi giao dịch đến hạn. Các giao dịch này có thể được thực hiện rất nhiều lần trước khi đến thời điểm giao hàng và gọi là giao dịch thứ cấp hay giao dịch phái sinh, có điểm khởi đầu là giao dịch hàng thực đã được giao kết trước đó. Các giao dịch phái sinh mang lại lợi nhuận cho các nhà đầu cơ nếu họ dự đoán chính xác sự biến động của thị trường. Đây là các giao dịch chủ yếu được giao dịch qua sở giao dịch hàng hoá, cũng chính vì thế mà các sở giao dịch hàng hoá tồn tại và phát triển. Với tư cách là thành viên của sở giao dịch, họ phải mua chỗ (hay mua ghế) trên sở giao dịch và có quyền hoạt động tại sở giao dịch với tư cách là nhà đầu cơ. Họ cũng phải kí quỹ như các khách hàng thông thường và được đặt lệnh giao dịch để tìm kiếm lợi nhuận. Đây là những nhà đầu cơ chuyên nghiệp và thường là những nhà đầu cơ lớn trên thị trường. Họ có tiềm lực tài chính mạnh và có khả năng thao túng thị trường, khiến những nhà đầu cơ nhỏ có thể “khuynh gia bại sản”. Thứ hai, các thành viên của sở giao dịch hàng hoá, bao gồm người môi giới của khách hàng và người môi giới (hay thành viên) môi giới của sở giao dịch. - Người môi giới của khách hàng: Là những người có trách nhiệm nhận lệnh mua, lệnh bán của khách hàng và chuyển lệnh đó đến người môi giới hay thành viên có chỗ (có ghế) ở sở giao dịch. Những người môi giới này chỉ thực hiện hoạt động môi giới, không phải là người bán (đối với lệnh mua) và người mua (đối với lệnh bán) của khách hàng. Họ có quyền yêu cầu khách hàng kí quỹ để thực hiện giao dịch. Khoản tiền kí quỹ này được quy định cụ thể trong quy tắc hoạt động của tổ chức môi giới và tuỳ vào mức độ tín nhiệm của từng khách hàng với tổ chức môi giới mà có thể cao hoặc thấp nhưng không phải là khoản tiền mà khách hàng trả cho lô hàng dự định mua. Đây là khoản tiền bảo đảm thực hiện hợp đồng mà khách hàng sẽ giao dịch qua sở. Đồng thời, người môi giới có quyền thu phí của khách hàng để chuyển lệnh mua, bán của khách hàng lên sở giao dịch. Khoản phí này được quy định trong quy tắc hoạt động của người môi giới và dựa trên giá trị giao dịch mà khách hàng dự định bán, mua. Người môi giới của khách hàng phải trả phí cho thành viên môi giới trên sở giao dịch để lệnh mua, lệnh bán hàng hoá của khách hàng được kết nối tại sở giao dịch. Người môi giới của khách hàng phải thoả mãn các điều kiện nhất định và được xếp hạng dựa vào uy tín của mình trên sở giao dịch. - Người môi giới trên sở giao dịch: Là những tổ chức hoạt động môi giới trên sở giao dịch, có quyền nhận lệnh mua, lệnh bán của khách hàng thông qua môi giới của khách hàng để khớp lệnh tại sở giao dịch. Họ phải trả phí (hay mua chỗ) để được hoạt động trên sở giao dịch, phải tuân theo quy chế hoạt động chặt chẽ của sở và được quyền thu phí của tổ chức môi giới của khách hàng nghiên cứu - trao đổi 64 tạp chí luật học số 7/2009 thc hin hot ng. Thnh viờn mụi gii trờn s giao dch ngoi vic nhn lnh mua, bỏn ca ngi mụi gii ca khỏch hng cú th hot ng t doanh, tc t cỏc lnh mua bỏn hng hoỏ cho chớnh mỡnh tỡm kim khon tin chờnh lch. Lỳc t lnh cho chớnh mỡnh, h cng cú t cỏch ca nh u c trờn s giao dch hng hoỏ. Tuy nhiờn, h khụng c ng thi nhn lnh ca khỏch hng (hot ng mụi gii), v t lnh mua bỏn hng hoỏ cho chớnh mỡnh (hot ng t doanh), vỡ cú th khỏch hng s gp ri ro. Ngoi ra, vic thc hin cỏc giao dch mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ cũn cú s tham gia khụng th thiu ca cỏc thit ch ca s giao dch nh phũng thanh toỏn bự tr (clearing house), h thng kho, trung tõm thụng tin, ban niờm yt giỏ Theo quy nh ca Lut thng mi nm 2005 v Ngh nh ca Chớnh ph s 158/2006/N-CP ngy 28/12/2006 quy nh chi tit Lut thng mi v hot ng mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ (sau õy gi tt l Ngh nh 158), cỏc ch th tham gia giao dch trờn s giao dch hng hoỏ bao gm: Th nht, khỏch hng (hay nhng ngi cú nhu cu mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ) l t chc, cỏ nhõn khụng phi l thnh viờn ca s giao dch hng hoỏ, thc hin hot ng mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ thụng qua vic u thỏc cho thnh viờn kinh doanh ca s giao dch hng hoỏ (khon 13 iu 3 Ngh nh 158). Khỏch hng l ch th hp ng mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch v khụng bt buc phi l thng nhõn, ch l cỏc t chc, cỏ nhõn cú nhu cu mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch. Tuy nhiờn, khỏch hng khụng trc tip giao dch ti s giao dch m phi u thỏc cho thnh viờn kinh doanh ca s giao dch thc hin hot ng mua hoc bỏn hng hoỏ qua s giao dch. Nh vy, khỏch hng theo quy nh ca phỏp lut Vit Nam cú th l ngi bo h (bo him) v giỏ, cú th l ngi u c tỡm kim khon tin chờnh lch. Nu l nh sn xut, kinh doanh, xut khu, nhp khu tc l nhng ngi sn xut, kinh doanh hng thc, h s tham gia giao dch i ng trờn s giao dch hng hoỏ bo him cho hot ng kinh doanh hng thc ca mỡnh. Cũn nu khụng cú nhu cu v hng thc nhng cú tim lc ti chớnh, h s tr thnh nh u c, mua bỏn, trao i nhiu ln cỏc giao dch hng hoỏ tng lai tỡm kim li nhun t s bin ng ca giỏ hng hoỏ trờn th trng. Th hai, thnh viờn kinh doanh ca s giao dch hng hoỏ. iu kin tr thnh thnh viờn kinh doanh ca s giao dch hng hoỏ bao gm: L doanh nghip c thnh lp theo quy nh ca Lut doanh nghip; vn phỏp nh 75 t ng tr lờn; giỏm c hoc tng giỏm c phi cú bng i hc, c nhõn tr lờn, cú nng lc hnh vi dõn s v khụng thuc i tng b cm qun lớ doanh nghip theo quy nh ca Lut doanh nghip; cỏc iu kin khỏc theo quy nh ca iu l hot ng ca s giao dch hng hoỏ (iu 21 Ngh nh 158). Thnh viờn kinh doanh cú quyn thc hin cỏc hot ng mua bỏn hng hoỏ cho chớnh mỡnh tỡm kim li nhun hoc nhn u thỏc mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ cho nghiên cứu - trao đổi tạp chí luật học số 7/2009 65 khỏch hng hng thự lao. Do ú, khi mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ cho chớnh mỡnh, thnh viờn kinh doanh s cú t cỏch ca nh u t, khỏch hng t lnh trc tip ti s mua bỏn hng hoỏ. Vỡ th, quy nh ti khon 13 iu 3 Ngh nh 158: Khỏch hng l t chc, cỏ nhõn khụng phi l thnh viờn ca s giao dch hng hoỏ l khụng chớnh xỏc trong trng hp ny. Cũn khi nhn u thỏc ca khỏch hng thc hin mua bỏn hng hoỏ cho khỏch hng, thnh viờn kinh doanh cú t cỏch ca ngi trung gian. Nh vy, thnh viờn kinh doanh theo quy nh ca phỏp lut Vit Nam cú t cỏch nh t chc mụi gii ca khỏch hng theo phỏp lut cỏc nc khi nhn y thỏc ca khỏch hng. H cú quyn thu phớ khi nhn lnh y thỏc ca khỏch hng v chuyn lnh ny lờn s giao dch khp lnh. Khi thc hin hot ng t doanh, h cú t cỏch ca nh kinh doanh, cng phi kớ qu thc hin giao dch v l nh u c trờn s giao dch hng hoỏ. Hot ng mụi gii mang li cho h khon tin thự lao, cũn hot ng t doanh s mang li li nhun nu h d oỏn chớnh xỏc s bin ng ca giỏ c hng hoỏ trờn th trng. Theo khon 2 iu 17 Ngh nh 158: Ch nhng thnh viờn kinh doanh ca s giao dch hng hoỏ mi c thc hin hot ng mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ. Th ba, thnh viờn mụi gii ca s giao dch hng hoỏ. Theo iu 19 Ngh nh 158: Thnh viờn mụi gii phi ỏp ng y cỏc iu kin sau õy: L doanh nghip c thnh lp theo quy nh ca Lut doanh nghip; vn phỏp nh l 5 t ng tr lờn; giỏm c hoc tng giỏm c phi cú bng i hc, c nhõn tr lờn, cú nng lc hnh vi dõn s v khụng thuc i tng b cm qun lớ doanh nghip theo quy nh ca Lut doanh nghip; cỏc iu kin khỏc theo quy nh ca iu l hot ng ca s giao dch hng hoỏ. Thnh viờn mụi gii thc hin hot ng mụi gii mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ nhn thự lao. Thnh viờn mụi gii khụng c nhn u thỏc ca khỏch hng nh thnh viờn kinh doanh mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ m ch c thc hin hot ng mụi gii mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ. Tuy nhiờn, vai trũ ca thnh viờn mụi gii trong hot ng mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ cha c quy nh rừ rng trong Lut thng mi nm 2005 cng nh Ngh nh 158. C th: Mt l thnh viờn mụi gii s thc hin hot ng mụi gii cho ch th no vi ch th no trong giao dch mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ? Trong hot ng mua bỏn hng hoỏ thụng thng hoc mua bỏn hng hoỏ tng lai, ngoi s giao dch, thnh viờn mụi gii s thc hin hot ng mụi gii cho ngi cú nhu cu bỏn hng vi ngi cú nhu cu mua hng. Nhng trong hot ng mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ, nguyờn tc giao dch l giao dch khp lnh v c thc hin thụng qua trung gian l cỏc thnh viờn ca s giao dch. Vỡ vy, ngi t lnh bỏn v c khp lnh hon ton khụng bit v cng khụng cn bit mỡnh ó mua hng ca ai v ngi mua cng vy. Do ú, nu thnh viờn mụi gii thc hin vic mụi gii gia ngi bỏn v ngi mua nghiên cứu - trao đổi 66 tạp chí luật học số 7/2009 trong giao dch ny l iu khụng cn thit v khụng cú ý ngha, tr trng hp i vi cỏc giao dch tho thun nu sau ny c b sung vo cỏc quy nh ca phỏp lut (hin ti, phng thc giao dch ti s giao dch hng hoỏ l khp lnh tp trung - iu 36 Ngh nh 158). Cũn nu thnh viờn mụi gii thc hin hot ng mụi gii gia ngi cú nhu cu bỏn hay mua vi thnh viờn kinh doanh cng l iu hon ton khụng hp lớ, bi vỡ ngi bỏn, ngi mua hon ton cú th y thỏc cho thnh viờn kinh doanh m khụng cn bt kỡ ngi mụi gii no. Hai l nu quy nh: ch nhng thnh viờn kinh doanh ca s giao dch hng hoỏ mi c thc hin hot ng mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ, ch cỏc thnh viờn mụi gii mi c thc hin cỏc hot ng mụi gii mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ (cỏc khon 2, 3 iu 17 Ngh nh 158) thỡ cú mõu thun gỡ vi lut phỏp cỏc nc v cú khú khn gỡ trong quỏ trỡnh thc hin cỏc quy nh ny khụng? Bi vỡ, khi nhn y thỏc mua bỏn hng hoỏ cho khỏch hng, thnh viờn kinh doanh ó cú vai trũ ca ngi mụi gii cho khỏch hng giao dch trờn s giao dch. H nhn lnh y thỏc mua, bỏn hng hoỏ ca khỏch hng, chuyn lờn s giao dch khp lnh v c hng khon tin thự lao khi thc hin dch v ny. Ngoi h ra, thnh viờn mụi gii khụng c quyn nhn y thỏc ca khỏch hng thc hin hot ng mua bỏn hng hoỏ qua s. Nh vy, h khụng ging mụi gii ca khỏch hng hay mụi gii trờn s giao dch theo quy nh ca lut phỏp cỏc nc - nhng ngi cú quyn nhn lnh ca khỏch hng chuyn lờn s giao dch. Hn na, vi vai trũ khụng rừ rng ca mỡnh, nu s giao dch hng hoỏ Vit Nam c thnh lp v i vo hot ng, cng s rt khú cỏc quy nh ny cú th phỏt huy hiu qu iu chnh trờn thc tin. Vỡ vy, cn cú nhng hng dn c th hn trong cỏc vn bn phỏp lut ca cỏc c quan nh nc cú thm quyn cỏc thnh viờn mụi gii cú th phỏt huy vai trũ ỳng ngha ca h trong quan h mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ. Ngoi ra, cng nh quy nh ca phỏp lut cỏc nc, tham gia vo hot ng mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch hng hoỏ Vit Nam cũn cú trung tõm thanh toỏn v trung tõm giao nhn ca s giao dch thc hin chc nng thanh khon cho nhng giao dch qua s v giao nhn hng nu khỏch hng cú nhu cu nhn hng thc qua s giao dch hng hoỏ. Túm li, tuy cũn mt s hn ch nhng nhỡn chung cỏc ch th tham gia giao dch qua s giao dch hng hoỏ theo quy nh ca phỏp lut Vit Nam cú nhiu im tng ng vi phỏp lut cỏc nc. Mi ch th cú vai trũ, v trớ khỏc nhau khi tham gia quan h mua bỏn hng hoỏ qua s giao dch nhng tu trung li h hp thnh h thng giỳp cho cỏc s giao dch hng hoỏ tn ti v phỏt trin; giỳp cho quan h mua bỏn hng hoỏ din ra sụi ng, tp trung v giỳp cho nn kinh t ca mi quc gia phỏt trin mnh m hn, hiu qu hn./. (1).Xem: Ngõn hng u t v phỏt trin Vit Nam, Ti liu nghip v: Bo him bng hp ng tng lai v hp ng quyn chn, c dch v biờn son t ti liu Hedger study guide ca sn giao dch Chicago. . thế mà các sở giao dịch hàng hoá tồn tại và phát triển. Với tư cách là thành viên của sở giao dịch, họ phải mua chỗ (hay mua ghế) trên sở giao dịch và có quyền hoạt động tại sở giao dịch với. đó. Các giao dịch phái sinh mang lại lợi nhuận cho các nhà đầu cơ nếu họ dự đoán chính xác sự biến động của thị trường. Đây là các giao dịch chủ yếu được giao dịch qua sở giao dịch hàng hoá, . dịch này có thể được thực hiện rất nhiều lần trước khi đến thời điểm giao hàng và gọi là giao dịch thứ cấp hay giao dịch phái sinh, có điểm khởi đầu là giao dịch hàng thực đã được giao kết trước