nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học - 41 TS. Võ Đình Toàn * rong điều kiện nền kinh tế thị trờng hiện đại, hoạt động của các ngân hàng đóng vai trò ngày càng quan trọng đối với sự phát triển. Bảo lnh là loại dịch vụ kinh doanh có nhiều tác động tích cực trong việc thúc đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch dân sự - thơng mại không chỉ ở trong lĩnh vực tín dụng mà cả trong dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lợng sản phẩm Từ cuối những năm 70 của thế kỉ trớc, ở các nớc, bảo lnh do các ngân hàng thực hiện đ tơng đối phát triển. Điều này thể hiện ở Bản quy tắc số 325 về bảo lnh hợp đồng (ban hành năm 1978), Bản quy tắc số 458 về bảo lnh theo yêu cầu (ban hành năm 1992) do Phòng thơng mại quốc tế Pari ban hành. ở nớc ta, từ những năm 80, bảo lnh ngân hàng đ đợc đề cập trong các văn bản pháp luật. Tuy vậy, trong khoảng từ năm 1980 đến năm 1990, bảo lnh của ngân hàng thực chất chỉ do Ngân hàng nhà nớc thực hiện và đợc sử dụng nh công cụ hỗ trợ cho doanh nghiệp nhà nớc vay vốn nớc ngoài để phát triển sản xuất, kinh doanh. Sau khi Pháp lệnh ngân hàng nhà nớc Việt Nam, Pháp lệnh ngân hàng, hợp tác x tín dụng và công ti tài chính đợc ban hành thì bảo lnh ngân hàng mới đợc các văn bản pháp luật ghi nhận với tính cách là loại nghiệp vụ kinh doanh ngân hàng. Hiện nay, ngoài các quy định của Bộ luật dân sự về bảo lnh thực hiện nghĩa vụ dân sự (các điều từ 366 đến điều 376), các quy định của Luật các tổ chức tín dụng (các điều từ 58 đến điều 60) về bảo lnh ngân hàng, Quy chế bảo lnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283 /2000/QĐ - NHNN14 ngày 25/8/2000 của thống đốc Ngân hàng nhà nớc là văn bản pháp luật quy định có hệ thống về bảo lnh do ngân hàng thực hiện. Bảo lnh ngân hàng là dạng của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (giao dịch bảo đảm) mang tính phái sinh. Vấn đề đợc đặt ra là quan hệ bảo lnh có phải là quan hệ hợp đồng hay chỉ là cam kết đơn phơng? Hợp đồng bảo lnh ngân hàng đợc kí kết giữa những chủ thể nào? Trong trờng hợp phát sinh tranh chấp về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ bảo lnh thì cơ quan tài phán có thể xem xét một cách độc lập với quan hệ phát sinh nghĩa vụ đợc bảo lnh hay không? 1. Bản chất của cam kết bảo lãnh Bảo lnh là việc ngời thứ ba (gọi là ngời bảo lnh) cam kết với bên có quyền (gọi là ngời nhận bảo lnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là ngời đợc bảo lnh) nếu đến thời hạn mà ngời đợc bảo lnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc ngời bảo lnh chỉ T * Giảng viên chính Khoa pháp luật kinh tế Trờng đại học luật Hà Nội nghiên cứu - trao đổi 42 - Tạp chí luật học phải thực hiện nghĩa vụ khi ngời đợc bảo lnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình (Điều 336 BLDS). Liệu cam kết của ngời bảo lnh có thể xem là hành vi giao kết hợp đồng hay không? Có quan điểm cho rằng cam kết của ngời bảo lnh không thể xem là hành vi giao kết hợp đồng vì đây chỉ là hành vi cam kết đơn phơng. Bảo lnh ngân hàng không phải là hợp đồng vì chỉ là cam kết một bên. (1) Điều 366 Bộ luật dân sự xác định các bên cũng có thể thoả thuận về việc ngời bảo lnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi ngời đợc bảo lnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Với nội dung quy định nh vậy, Bộ luật dân sự đ thể hiện rõ là quan hệ bảo lnh phát sinh trên cơ sở thoả thuận từ việc đa ra cam kết của ngời bảo lnh. Sự ghi nhận yếu tố thoả thuận này chứng tỏ quan hệ bảo lnh không phát sinh mang tính đơn phơng bằng cam kết của riêng bên bảo lnh. Trong thực tiễn pháp lí, quan niệm quan hệ bảo lnh là quan hệ hợp đồng là t tởng pháp lí mang tính phổ biến. Theo cuốn từ điển pháp luật của Hoa Kì, bảo lnh là sự thoả thuận theo đó ngời bảo lnh chấp thuận sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ; là việc bên bảo lnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trờng hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện. (2) Bộ dân luật của chính quyền Sài Gòn trớc đây cũng xác định: "Khế ớc bảo chứng là những khế ớc có mục đích bảo đảm quyền lợi cho chủ nợ trong trờng hợp trái hộ lâm vào tình trạng vô t lực không trả đợc nợ". Nh vậy, có thể thấy rõ rằng việc xác định yếu tố thoả thuận trong quan hệ bảo lnh (dấu hiệu cơ bản của quan hệ hợp đồng) đợc thể hiện khá rõ trong t tởng pháp lí không chỉ riêng ở Bộ luật dân sự. Vì vậy, sự thoả thuận giữa bên bảo lnh với bên nhận bảo lnh (bên chấp nhận hành vi bảo lnh của bên bảo lnh) là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ bảo lnh. Đối với cam kết bảo lnh mà bên bảo lnh đa ra thì không nên xem đó chỉ là cam kết đơn phơng mà về bản chất pháp lí đó là văn bản dự thảo hợp đồng, nếu không đợc bên nhận bảo lnh chấp nhận thì quan hệ bảo lnh không đợc thiết lập. Việc xác định đúng bản chất pháp lí của bảo lnh là cơ sở để phân định cơ cấu chủ thể của nó. Xét về biểu hiện bên ngoài, trong việc bảo lnh có ba bên: Bên bảo lnh, bên nhận bảo lnh và bên đợc bảo lnh. Tuy vậy, về mặt pháp lí, quan hệ hợp đồng bảo lnh đòi hỏi bắt buộc phải có hai bên: Bên bảo lnh và bên nhận bảo lnh. Theo chúng tôi, việc tham gia kí kết của bên đợc bảo lnh không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp đồng bảo lnh, mặc dù cam kết của bên đợc bảo lnh về việc thực hiện nghĩa vụ với bên bảo lnh sau khi họ thực hiện nghĩa vụ thay cho mình là cơ sở để ngời bảo lnh đa ra cam kết bảo lnh. Bởi vì, theo quy định của Điều 366 Bộ luật dân sự thì cam kết bảo lnh đợc đa ra và chấp nhận giữa hai bên là "ngời thứ ba" (gọi là ngời bảo lnh) và "bên có quyền" (gọi là ngời nhận bảo lnh). Còn việc thực hiện nghĩa vụ của bên đợc bảo lnh đợc quy định ở Điều 372 nh sau: Khi ngời bảo lnh đ hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu ngời đợc bảo lnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi đ bảo lnh nếu không có thoả thuận khác. Khoản 1 Điều 58 Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 quy định: Tổ chức tín dụng nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học - 43 đợc bảo lnh bằng uy tín và khả năng tài chính của mình đối với ngời nhận bảo lnh. Với các quy định trên đây của pháp luật, cho thấy bên đợc bảo lnh là bên thụ hởng lợi ích từ hợp đồng bảo lnh mà không phải là bên đóng vai trò thiết lập hợp đồng bảo lnh - bên bắt buộc kí kết hợp đồng bảo lnh. Trong thực tế, về mặt kĩ thuật các bên có thể kí kết hợp đồng bảo lnh gồm 3 bên: Bên bảo lnh, bên nhận bảo lnh, bên đợc bảo lnh. Tuy nhiên, do bên nhận bảo lnh và bên đợc bảo lnh không phải là các bên chủ thể thuộc cấu trúc chủ thể của hợp đồng bảo lnh nên họ không có các quyền và nghĩa vụ tơng ứng nh quan hệ giữa ngời bảo lnh và ngời nhận bảo lnh. Trong trờng hợp bên nhận bảo lnh và bên đợc bảo lnh kiện nhau thì t cách của họ không phải là t cách của các bên kí kết hợp đồng bảo lnh mà với t cách của chủ thể quan hệ hợp đồng có nghĩa vụ của ngời đợc bảo lnh đợc đảm bảo bằng biện pháp bảo lnh. Khi tổ chức tín dụng thực hiện bảo lnh thì các quan hệ sau đây phát sinh: Thứ nhất, quan hệ giữa tổ chức tín dụng với bên có quyền (bên nhận bảo lnh). Thứ hai, quan hệ dịch vụ bảo lnh giữa tổ chức tín dụng với khách hàng (bên có nghĩa vụ với bên nhận bảo lnh) phát sinh do thoả thuận giữa các bên trong việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ thay khách hàng và nghĩa vụ hoàn trả của khách hàng với tổ chức tín dụng. Căn cứ vào các quy định của Bộ luật dân sự, Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 thì đối với quan hệ phát sinh do việc tổ chức tín dụng cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng (ngời đợc bảo lnh) là quan hệ bảo lnh và giao kết dới hình thức văn bản hợp đồng bảo lnh. Tuy vậy, tại khoản 6 Điều 2 Quy chế bảo lnh ngân hàng (ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 của Thống đốc Ngân hàng nhà nớc) có giải thích: "Hợp đồng bảo lnh" là văn bản thoả thuận giữa tổ chức tín dụng với khách hàng về quyền lợi và nghĩa vụ của các bên trong việc bảo lnh và hoàn trả". Nội dung giải thích nh vậy, theo chúng tôi, không phù hợp với quy định của Bộ luật dân sự và quy định của Luật các tổ chức tín dụng về bảo lnh và hợp đồng bảo lnh. Trong khi đó tại khoản 5 Điều 2 của Bản quy chế này có giải thích: "Cam kết bảo lnh" là cam kết đơn phơng bằng văn bản của tổ chức tín dụng hoặc văn bản thoả thuận giữa tổ chức tín dụng, khách hàng đợc bảo lnh với bên nhận bảo lnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đ cam kết với bên nhận bảo lnh. Chúng tôi cho rằng thuật ngữ "cam kết bảo lnh" đợc giải thích theo nội dung trên đây chính là hợp đồng bảo lnh đợc quy định tại Điều 366 Bộ luật dân sự và Điều 58 Luật các tổ chức tín dụng về bảo lnh ngân hàng. Nh đ dẫn giải trên đây, quan hệ phát sinh giữa tổ chức tín dụng với bên có quyền (bên nhận bảo lnh) về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay khách hàng (bên đợc bảo lnh) là quan hệ hợp đồng bảo lnh. Còn quan hệ về quyền, nghĩa vụ của tổ chức tín dụng với khách hàng (bên đợc bảo lnh) thực chất cũng là quan hệ hợp đồng nhng có cấu trúc chủ thể riêng so với hợp đồng bảo lnh. Mặc dù Bản quy chế bảo lnh ngân hàng đợc ban hành nhằm điều chỉnh việc thực hiện nghiệp vụ bảo lnh của nghiên cứu - trao đổi 44 - Tạp chí luật học các tổ chức tín dụng đối với khách hàng nhng để bảo đảm sự phù hợp về nội dung điều chỉnh, tạo cơ sở cho việc áp dụng thống nhất pháp luật cần đợc sửa đổi theo hớng: Thứ nhất, định danh hợp đồng giao kết giữa tổ chức tín dụng (bên bảo lnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lnh) là hợp đồng bảo lnh ngân hàng và về bản chất đây là dạng hợp đồng bảo đảm (giao dịch bảo đảm). Thứ hai, không nên xác định tính đơn phơng của cam kết bảo lnh của tổ chức tín dụng. Bởi vì, nh phần đầu đ trình bày, cam kết bảo lnh chỉ phát sinh hiệu lực khi có sự chấp thuận của bên nhận bảo lnh. Mặc dù trên thực tế, trong trờng hợp chấp nhận cam kết bảo lnh do ngân hàng phát hành, bên nhận bảo lnh có thể không kí vào văn bản cam kết bảo lnh mà chỉ thể hiện sự đồng ý thông qua việc thực hiện các cam kết với bên đợc bảo lnh. Thứ ba, xuất phát từ tính kinh doanh của nghiệp vụ bảo lnh mà tổ chức tín dụng thực hiện cho khách hàng nên định danh hình thức pháp lí của nó là hợp đồng dịch vụ bảo lnh. Tóm lại, căn cứ vào cấu trúc chủ thể kí kết và thực hiện hợp đồng trong hoạt động bảo lnh ngân hàng theo quy định của pháp luật, có hai loại quan hệ hợp đồng, đó là quan hệ hợp đồng bảo lnh ngân hàng và quan hệ hợp đồng dịch vụ bảo lnh ngân hàng (xem sơ đồ). Việc phân định rõ hai loại quan hệ tồn tại song song này có ý nghĩa quan trọng đối với việc xác định thẩm quyền của toà án trong giải quyết tranh chấp. Tổ chức tín dụng (Bên bảo lãnh) Bên có quyền (Bên nhận bảo lãnh) Bên có nghĩa vụ (Bên đợc bảo lãnh) nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học - 45 2. Vấn đề xác định thẩm quyền của toà án Vấn đề xác định thẩm quyền của toà án trong việc giải quyết tranh chấp hợp đồng bảo lnh ngân hàng và hợp đồng dịch vụ bảo lnh ngân hàng mang tính độc lập hiện nay cha đợc pháp luật quy định cụ thể. Theo quy định của Quy chế bảo lnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 của Thống đốc Ngân hàng nhà nớc thì bên bảo lnh là các tổ chức tín dụng. Còn bên nhận bảo lnh (bên có quyền) là các tổ chức, cá nhân có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Mặc dù Quy chế bảo lnh ngân hàng không trực tiếp quy định các loại chủ thể cụ thể có thể là bên nhận bảo lnh nhng căn cứ vào các loại hình bảo lnh mà các tổ chức tín dụng đợc phép thực hiện, có thể xác định bên nhận bảo lnh là tổ chức, cá nhân có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi tham gia các loại hợp đồng sau: Hợp đồng tín dụng; các loại hợp đồng cung ứng dịch vụ, sản phẩm phát sinh quan hệ thanh toán; các loại hợp đồng phát sinh trách nhiệm vật chất khi vi phạm hợp đồng. Điều 4 Quy chế bảo lnh ngân hàng quy định khách hàng đợc bảo lnh gồm có: Doanh nghiệp nhà nớc; các loại doanh nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp; hợp tác x; doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài; doanh nghiệp nớc ngoài tham gia hợp đồng hợp tác liên doanh và tham gia các dự án đầu t tại Việt Nam hoặc vay vốn để thực hiện các dự án đầu t tại Việt Nam; các tổ chức tín dụng; hộ kinh doanh cá thể. Nh vậy, căn cứ vào loại chủ thể và mục đích tham gia kí kết hợp đồng bảo lnh và hợp đồng dịch vụ bảo lnh, căn cứ vào các quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, các quy định của Bộ luật dân sự thì hợp đồng bảo lnh ngân hàng và hợp đồng dịch vụ bảo lnh ngân hàng có thể là hợp đồng kinh tế hoặc hợp đồng dân sự. Vấn đề đợc đặt ra là trong trờng hợp phát sinh tranh chấp từ hợp đồng bảo lnh ngân hàng hay từ hợp đồng dịch vụ bảo lnh ngân hàng thì có thể xem xét các tranh chấp này độc lập với hợp đồng chính (hợp đồng kí kết giữa bên nhận bảo lnh với bên đợc bảo lnh) hay không? Trớc đây, theo quy định của Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/ 01/1990 của Hội đồng bộ trởng quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì việc xử lí tài sản thế chấp, cầm cố, bảo lnh khi có vi phạm hợp đồng kinh tế đợc thực hiện cùng với giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế. Từ khi Chính phủ ban hành Nghị định số 165/1999/NĐ - CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm thì quy định trên đây của Nghị định số 17/HĐBT hết hiệu lực thi hành. Đến nay, trong các văn bản pháp luật hiện hành không có quy định cụ thể về vấn đề này. Căn cứ vào quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, quy định của Bộ luật dân sự thì hợp đồng bảo lnh ngân hàng (kí kết giữa tổ chức tín dụng với bên có quyền) và hợp đồng dịch vụ bảo lnh ngân hàng (kí kết giữa tổ chức tín dụng với bên đợc bảo lnh) có thể là hợp đồng kinh tế hoặc hợp đồng dân sự. Mặc dù hiện nay ở nớc ta, vấn đề cơ sở để phân định hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự có nhiều ý kiến khác nhau nhng không thể giản đơn mà cho rằng, tất cả hợp đồng bảo đảm (giao dịch bảo đảm) đều là hợp đồng dân sự. Cần thấy rằng các biện pháp bảo đảm nghĩa nghiên cứu - trao đổi 46 - Tạp chí luật học vụ đợc quy định trong Bộ luật dân sự nhng pháp luật có các quy định có tính phân biệt giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự. Bởi vậy, nếu xác định tất cả các hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ (trong đó có hợp đồng bảo lnh ngân hàng) là hợp đồng dân sự sẽ không phù hợp với pháp luật về hợp đồng kinh tế và pháp luật về hợp đồng dân sự. Ví dụ: Nếu xem là hợp đồng dân sự sẽ không phù hợp với pháp luật hợp đồng kinh tế đối với trờng hợp tổ chức tín dụng kí hợp đồng bảo lnh với doanh nghiệp (bên nhận bảo lnh) để công ti cổ phần (bên đợc bảo lnh) dự thầu. Căn cứ vào Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì cả hợp đồng bảo lnh ngân hàng và hợp đồng dịch vụ bảo lnh ngân hàng đều thoả mn điều kiện của hợp đồng kinh tế. Bởi vì, các bản hợp đồng trên đều đợc kí kết giữa các chủ thể kinh doanh, đều thoả mn điều kiện là phải có một bên tham gia kí kết hợp đồng có t cách pháp nhân và đều nhằm mục đích kinh doanh. Mặc dù đều mang tính phái sinh, phụ thuộc vào hợp đồng đợc bảo đảm (hợp đồng chính) nhng do hợp đồng bảo lnh ngân hàng và hợp đồng dịch vụ bảo lnh ngân hàng có cơ cấu chủ thể mà các quyền, nghĩa vụ tơng ứng mang tính độc lập nên về mặt tố tụng nếu xem tất cả các quan hệ tranh chấp từ các hợp đồng này phụ thuộc vào hợp đồng chính sẽ không hợp lí. Chẳng hạn, nếu tranh chấp phát sinh giữa tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lnh đợc xem là tranh chấp mang tính phái sinh thì rõ ràng tổ chức tín dụng hoặc bên nhận bảo lnh không thực hiện đợc quyền khởi kiện một cách độc lập. Mặt khác, nếu các bên tham gia hợp đồng bảo lnh ngân hàng hoặc hợp đồng dịch vụ bảo lnh ngân hàng không có quyền khởi kiện độc lập và toà án không xem xét tranh chấp một cách độc lập với hợp đồng chính thì vấn đề đặt ra là họ tham gia tố tụng với t cách gì? Nếu xem họ là đồng nguyên đơn, đồng bị đơn hoặc chỉ với t cách là ngời có quyền, nghĩa vụ liên quan thì trong nhiều trờng hợp họ không thể chủ động thực hiện các hành vi trong tố tụng nh khởi kiện, tham gia phiên toà, kháng cáo để bảo vệ quyền lợi của mình. Chẳng hạn, tổ chức tín dụng và bên đợc bảo lnh tranh chấp về việc thực hiện nghĩa vụ hoàn trả thì rõ ràng tranh chấp này có tính độc lập về quyền, nghĩa vụ với hợp đồng chính nên có thể giải quyết một cách độc lập. Từ những dẫn giải trên đây chúng tôi cho rằng trên cơ sở xác định các loại quan hệ hợp đồng liên quan tới bảo lnh ngân hàng, để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bảo lnh, bên nhận bảo lnh và bên đợc bảo lnh, pháp luật cần có quy định cụ thể theo hớng: Cho phép cơ quan giải quyết tranh chấp có thể xem xét giải quyết các tranh chấp về hợp đồng bảo lnh ngân hàng, hợp đồng dịch vụ bảo lnh ngân hàng độc lập nếu các quyền, nghĩa vụ bị tranh chấp không phụ thuộc vào hợp đồng chính. Hớng giải quyết nh vậy sẽ tạo điều kiện để giải quyết các tranh chấp phát sinh trong việc bảo lnh của ngân hàng một cách kịp thời, thúc đẩy dịch vụ bảo lnh của các tổ chức tín dụng phát triển, phát huy vai trò to lớn của chúng trong việc tăng tốc độ chu chuyển các nguồn vốn đầu t cho nền kinh tế./. (1).Xem: Lê Nguyên - Bảo lnh ngân hàng và tín dụng dự phòng, Nxb. Thống kê 1996, tr.44. (2).Xem: Black Dictionary Law, ST. Paul, Minn West Publishing Co. 1991, tr.487. . về bảo lnh do ngân hàng thực hiện. Bảo lnh ngân hàng là dạng của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (giao dịch bảo đảm) mang tính phái sinh. Vấn đề đợc đặt ra là quan hệ bảo lnh có phải là quan hệ. trong hoạt động bảo lnh ngân hàng theo quy định của pháp luật, có hai loại quan hệ hợp đồng, đó là quan hệ hợp đồng bảo lnh ngân hàng và quan hệ hợp đồng dịch vụ bảo lnh ngân hàng (xem sơ đồ) trớc, ở các nớc, bảo lnh do các ngân hàng thực hiện đ tơng đối phát triển. Điều này thể hiện ở Bản quy tắc số 325 về bảo lnh hợp đồng (ban hành năm 1978), Bản quy tắc số 458 về bảo lnh theo yêu