nghiªn cøu - trao ®æi t¹p chÝ luËt häc sè 1/2008 15 NguyÔn TrÝ dòng * 1. Việc xác định chủ đầu tư xây dựng công trình có thể được tiếp cận theo các hướng chủ yếu sau đây: a. Đối với các dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước thì chủ đầu tư xây dựng công trình do người quyết định đầu tư quyết định trước khi lập dự án đầu tư xây dựng công trình phù hợp với quy định của Luật ngân sách nhà nước Trong điều kiện hiện nay ở nước ta, việc sử dụng vốn ngân sách Nhà nước dành cho đầu tư xây dựng đang chiếm tỉ trọng lớn (khoảng 30 - 40%) trong tổng vốn đầu tư phát triển nên việc xác định rõ người quản lí và sử dụng vốn là yêu cầu rất quan trọng. Do yêu cầu và đặc điểm của công tác quản lí và sử dụng nguồn vốn này nên các quy định liên quan tới việc xác định chủ đầu tư thường gắn chặt chẽ với các quy định về thủ tục hành chính cũng như việc xác lập sự tham gia của các chủ thể trong hệ thống cơ quan hành chính nhà nước như bộ trưởng, chủ tịch UBND các cấp… Theo quy định của pháp luật thì chủ đầu tư phải được xác định trước khi lập dự án đầu tư thông qua hành vi của người quyết định đầu tư. Pháp luật không quy định rõ hình thức của việc xác định chủ đầu tư nhưng trên thực tế hình thức này thường được thể hiện dưới dạng quyết định của người quyết định đầu tư. Thủ trưởng đơn vị quản lí ngân sách (ngân sách trung ương và ngân sách địa phương) sẽ là người quyết định đầu tư các dự án đầu tư xây dựng công trình thuộc quyền quyết định của mình theo quy định của pháp luật xây dựng. Tuỳ theo quy mô, tính chất, đặc điểm của từng dự án, trước khi quyết định chủ đầu tư, người quyết định đầu tư có thể thực hiện các biện pháp lựa chọn chủ đầu tư như đấu thầu dự án, đấu giá dự án thực hiện dở dang, thậm chí phải gắn với giai đoạn thi hành án trong các vụ án kinh tế lớn. Một số địa phương khi thực hiện các dự án trên địa bàn đã thực hiện các biện pháp sáng tạo, rất đặc thù trong lựa chọn chủ đầu tư, ví dụ: Quy định lựa chọn chủ đầu tư các dự án đầu tư xây dựng khu đô thị trên địa bàn thành phố Hà Nội ban hành kèm theo Quyết định của UBND thành phố Hà Nội số 155/2002/QĐ- UB ngày 18/11/2002. Điều này đã tạo ra khả năng đáp ứng tốt hơn yêu cầu đảm bảo hiệu quả của dự án thông qua lựa chọn chủ đầu tư thích hợp và đủ năng lực. b. Đối với các dự án sử dụng vốn tín dụng thì chủ đầu tư là người vay vốn Vốn tín dụng thực chất là các nguồn vốn được huy động (vốn vay) cho các dự án đầu tư xây dựng, bao gồm cả vốn tín dụng đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước (DNNN). Đây là nguồn vốn ngày càng có vị trí quan trọng cùng với sự hình thành các thiết chế của thị trường vốn, thị trường * Viện kinh tế xây dựng Bộ xây dựng nghiên cứu - trao đổi 16 tạp chí luật học số 1/2008 chng khoỏn nh cỏc qu ti chớnh, cỏc cụng ti niờm yt, sn giao dch nc ta, vic xỏc nh rch rũi cỏc d ỏn s dng vn tớn dng v cỏc d ỏn s dng vn khỏc l tng i khú khn do s hỡnh thnh cha y ca cỏc h thng kim soỏt v thụng tin, ngoi tr cỏc d ỏn s dng vn tớn dng u t phỏt trin ca Nh nc thụng qua qu h tr phỏt trin, nay l Ngõn hng phỏt trin Vit Nam (thng l cỏc d ỏn ln do Nh nc bo lónh vay vn). Mt khỏc, iu ny khụng mang li nhiu ý ngha thc tin khi cht lng v hiu qu d ỏn l vn cn lu ý hn. Theo mụ hỡnh hot ng sn xut hin nay vn cú th cú nhng c thự nh ngi ng ra vay vn li khụng phi l ch u t, vớ d: Tng cụng ti cú th ng ra vay vn nhng li giao cho cụng ti thnh viờn lm ch u t d ỏn u t xõy dng cụng trỡnh s dng ngun vn ú. õy cú th coi nh cỏc trng hp ngoi l, phn ỏnh s a dng trong hot ng u t. c. i vi cỏc d ỏn s dng vn khỏc thỡ ch u t l ch s hu vn hoc l ngi i din theo quy nh ca phỏp lut Khỏi nim vn khỏc c s dng phn ỏnh ni dung mang tớnh lit kờ do thc tin hot ng u t xõy dng rt a dng, khụng th bao quỏt ht mi trng hp. D ỏn s dng vn khỏc trong trng hp ny cú th l d ỏn do ch s hu trc tip b vn (xõy dng nh , trang tri ca h gia ỡnh ), d ỏn ca cỏc doanh nghip dõn doanh, cỏc t chc s nghip t ch v ti chớnh Trng hp ch s hu trc tip b vn thỡ ch s hu l ch u t d ỏn; cỏc trng hp cũn li thỡ ngi i din ca t chc s l ch u t xõy dng cụng trỡnh. d. i vi cỏc d ỏn s dng vn hn hp thỡ ch u t do cỏc thnh viờn gúp vn tha thun c ra hoc l ngi cú t l gúp vn cao nht õy l quy nh mi, c ỏnh giỏ l phự hp vi tỡnh hỡnh thc tin v gim dn s can thip quỏ sõu ca Nh nc khi u t xõy dng cỏc d ỏn s dng ngun vn gúp (trong ú cú s tham gia ca Nh nc thụng qua cỏc i din ch s hu). Yu t tha thun c a ra nh mt s u tiờn, phn ỏnh gn hn bn cht ca cỏc mi quan h kinh t trong hot ng xõy dng. Khi cỏc bờn tham gia gúp vn khụng th tha thun c ra ngi lm ch u t thỡ theo quy nh ca phỏp lut, ngi cú t l gúp vn cao nht s l ch u t. Phỏp lut v u t xõy dng hin hnh khụng quy nh c th ch u t trong trng hp ny phi l t chc hay cỏ nhõn nờn cỏc bờn cú th t do la chn. Thụng thng, cỏc d ỏn s dng vn gúp thng l cỏc d ỏn cú nhu cu s dng vn ln nờn cỏc bờn tham gia thng la chn cỏch thc thnh lp mt t chc (dng doanh nghip) lm ch u t. Cỏch lm ny ang rt phự hp vi mụ hỡnh u t theo hỡnh thc xõy dng - kinh doanh - chuyn giao (BOT) hoc xõy dng - chuyn giao-kinh doanh (BTO) vi s tham gia ca cỏc doanh nghip nc ngoi. Khi u t xõy dng cỏc d ỏn theo phng thc ny, vic thnh lp doanh nghip BTO, BOT l yờu cu bt nghiên cứu - trao đổi tạp chí luật học số 1/2008 17 buc m nhn vai trũ ca ch u t nhm qun lớ, khai thỏc hiu qu ca d ỏn sau khi a vo s dng. Cỏc d ỏn xõy dng cu ng cú gn vi vic thu phớ giao thụng l in hỡnh ca cỏc d ỏn dng trờn. i vi cỏc d ỏn do cỏc doanh nghip trong nc gúp vn thc hin, c ch la chn ch u t c a thớch vn l mụ hỡnh cỏc bờn cựng nhau thnh lp mt doanh nghip m nhn vai trũ ch u t. Ch u t s thay mt cỏc bờn gúp vn (cỏc ch s hu) thc hin cỏc cụng vic hon thnh d ỏn. Cỏc vn v t chc b mỏy, qun tr doanh nghip, nguyờn tc ti chớnh - k toỏn ca doanh nghip m nhn vai trũ ch u t c thc hin theo cỏc quy nh hin hnh ca Nh nc. Liờn quan n ni dung trờn, cú vn ỏng lu ý l c ch thc hin cỏc d ỏn u t xõy dng ca cỏc doanh nghip liờn doanh, trong ú cú s tham gia ca bờn Vit Nam. Thụng thng thỡ doanh nghip liờn doanh s m nhn vai trũ ch u t cỏc d ỏn u t xõy dng nh xng, lp t, m rng, nõng cao nng lc trang thit b ca h. Tuy nhiờn, nguyờn tc hot ng ca cỏc doanh nghip ny ch yu da trờn c s t l vn gúp nờn vic thc thi cỏc cụng vic ca ch u t thng gp phi mt s khú khn trong vic thng nht ý kin gia cỏc bờn gúp vn. Ngh nh ca Chớnh ph s 112/2006/N-CP ngy 29/9/2006 v sa i, b sung mt s iu ca Ngh nh s 16/2005/N-CP khng nh rừ nguyờn tc ch u t l ngi c giao qun lớ, s dng cụng trỡnh sau ny. Nguyờn tc ny mang tớnh khỏi quỏt cao hn cỏc tiờu chớ tip cn ca Ngh nh s 16/2005/N-CP ngy 07/02/2005. Tuy nhiờn, xột n cựng thỡ vic ai lm ch u t khụng quan trng bng vic kim soỏt c hnh vi ca ch th ny vỡ õy l cỏc d ỏn s dng vn nh nc; mc tiờu s dng hiu qu ngun vn cụng, hn ch tht thoỏt, lóng phớ phi c t lờn hng u. 2. Thay i ch u t l vn mang tớnh linh hot cao nhng rt khú kim soỏt v mt phỏp lớ khi nú tr thnh h qu ca cỏc hnh vi khụng lnh mnh trong u t xõy dng. Vic chuyn nhng d ỏn thiu cn c hoc thay i ch u t khụng da trờn nhng lớ do chớnh ỏng v mt phỏp lớ cú th lm hn ch ỏng k mc ớch v hiu qu ca d ỏn. Phỏp lut v u t xõy dng hin ti cha cú quy nh v cỏc gii hn trong vic thay i ch u t nh cn c thay i ch u t, thi im thc hin vic thay i, th tc thc hin vic thay i, x lớ cỏc vn phỏt sinh liờn quan ti vn u t, quan h hp ng, cht lng v tin ca d ỏn m trong thc t, õy li l nhng vn thng xy ra. Vic thay i ch u t cỏc d ỏn u t xõy dng thng thc hin vi cỏc lớ do: - Ch u t hin ti khụng ỏp ng yờu cu v nng lc qun lớ v thc hin d ỏn; - D ỏn phỏt sinh nhng vn phc tp m ch u t hin ti khụng kh nng hoc khụng cú kh nng kim soỏt ht; - Do vic phi ỏp ng cỏc iu kin, yờu cu ca nh ti tr, cỏc t chc cho vay vn, cỏc qu u t trong quỏ trỡnh kim nghiên cứu - trao đổi 18 tạp chí luật học số 1/2008 soỏt v qun lớ vic s dng ngun vn vay; - Cỏc lớ do khỏc. Cỏch thc thc hin vic thay i ch u t cng rt a dng, cú th thụng qua vic chuyn nhng d ỏn, u thu d ỏn hoc thụng qua bin phỏp hnh chớnh i vi cỏc d ỏn cú yờu cu c bit. Tuy nhiờn, cỏch thc thc hin vic thay i ch u t ph thuc rt nhiu vo cỏc yu t nh lớ do thay i, thi im thc hin, cỏc iu kin thay i, cỏc vn v giỏ chuyn nhng, vn u t Cỏc ch u t th phỏt cng l cỏc ch th cú vai trũ quan trng trong vic em li hiu qu tt hn cho d ỏn. Vn t ra l cn kim soỏt bn cht ca cỏc mi quan h gia ch u t ban u (xỏc nh trong quyt nh u t hoc giy phộp u t i vi d ỏn s dng vn u t trc tip nc ngoi) v cỏc ch u t th phỏt (tham gia u t sau khi cú quyt nh u t hoc giy phộp u t) do luụn tn ti kh nng chia nh d ỏn thiu cn c hoc li dng cỏc chớnh sỏch u ói thu li bt chớnh. Cựng vi s phõn cp u t mnh m cho chớnh quyn a phng trong vic quyt nh u t (hoc cp giy phộp u t), cỏc d ỏn u t phỏt trin nh , khu du lch, ngh dng, vui chi l biu hin in hỡnh ca xu hng ny. 3. Mt trong nhng ni dung ca vn bn quyt nh u t l vic xỏc nh ch u t ca d ỏn. Tuy nhiờn, iu ny d gõy hiu lm l ch u t ch c xỏc nh sau khi cú quyt nh u t. õy l cỏch hiu cha ỳng c trờn phng din lớ lun v thc tin vỡ: Th nht, vn bn quyt nh u t thc cht l vic phờ duyt d ỏn ca ngi quyt nh u t, trong ú cha ng cỏc thụng tin v d ỏn (gm c thụng tin v ch u t); th hai, phờ duyt d ỏn l th tc c thc hin sau khi cú kt qu thm nh d ỏn; th ba, khi u t xõy dng cụng trỡnh, vic xỏc nh ngi trc tip qun lớ, s dng vn u t, thc hin d ỏn ó c tin hnh ti thi im xỏc nh ch trng u t (i vi d ỏn nhúm A, d ỏn quan trng quc gia) hoc trong vic chun b thc hin d ỏn (cỏc d ỏn cũn li). Bn thõn mc tiờu u t (mt ni dung rt quan trng, c tớnh ti khi cha cú quyt nh u t) cng gn vi vic xỏc nh ch u t. Túm li, vn xỏc nh ch u t cú ý ngha rt quan trng trong vic tip cn cỏc quyn v ngha v ca ch th ny trong hot ng xõy dng. iu ny m bo tớnh ỳng n v hp lớ trong vic thit lp cỏc mi quan h trong hot ng xõy dng gia cỏc ch th khỏc nh t vn, nh thu, c quan qun lớ nh nc vi ch u t. Mt khỏc, ng trờn phng din qun lớ nh nc v xõy dng thỡ mc ớch qun lớ ch cú th t c nu v trớ ca cỏc ch th c xỏc nh rừ rng, trong ú cú ch u t. Mt trong nhng nguyờn tc quan trng trong vic nhn bit y a v phỏp lớ ca ch u t trong hot ng xõy dng l kh nng tip cn h thng cỏc quy phm phỏp lut v vn ny. S chng chộo v kộm minh bch ca h thng lut phỏp v u t (trong ú cú u t xõy dng) l iu cn quan tõm khi nhỡn nhn vn ny./. . nước thì chủ đầu tư xây dựng công trình do người quyết định đầu tư quyết định trước khi lập dự án đầu tư xây dựng công trình phù hợp với quy định của. sẽ là người quyết định đầu tư các dự án đầu tư xây dựng công trình thuộc quyền quyết định của mình theo quy định của pháp luật xây dựng. Tuỳ theo quy