Thực tiễn sử dụng luật so sánh trong hoạt động lập pháp tại Việt Nam 32 Tạp chí luật học số 4 /2007 TS. Ngô Hoàng Oanh * TS. Phạm Trí Hùng ** ut so sỏnh vi ngha l mt khoa hc, mt phng phỏp tip cn nghiờn cu so sỏnh cỏc h thng phỏp lut khỏc nhau nhm tỡm ra s tng ng v khỏc bit, gii thớch ngun gc, ỏnh giỏ cỏch gii quyt trong cỏc h thng phỏp lut (1) rừ rng l ó c s dng mt cỏch rng rói trong thc tin xõy dng B lut dõn s Vit Nam. S ra i ca B lut dõn s Vit Nam nm 1995 c ỏnh giỏ nh thnh tu rc r trong s phỏt trin ca phỏp lut dõn s Vit Nam hin i. B lut dõn s nm 1995 khụng ch l vn bn tp hp cỏc quy nh mang tớnh k thut nhm mc tiờu xõy dng nn kinh t th trng m cũn l vn bn cú giỏ tr nh hin phỏp v lut t. Bi B lut dõn s Vit Nam sa i nm 2005 chớnh l s k tha, c xõy dng trờn c s ca thnh tu núi trờn nờn vic nghiờn cu ng dng ca lut so sỏnh trong xõy dng B lut dõn s nm 1995 l ht sc cn thit. Trong quỏ trỡnh xõy dng B lut dõn s nm 1995, lut so sỏnh ó c ng dng c trc tip (c bit l trong hỡnh thnh mụ hỡnh t tng v mụ hỡnh c cu ca vn bn quy phm phỏp lut v son tho d ỏn) (2) v giỏn tip (thụng qua vic dựng chuyờn gia phỏp lớ nc ngoi). (3) I. S DNG TRC TIP LUT SO SNH TRONG THC TIN XY DNG B LUT DN S NM 1995 Vi chớnh sỏch kinh t th trng, bt u t nm 1986, vic tớch ly ca ci trong khu vc t nhõn c khuyn khớch v nh l mt h qu tt yu, lu thụng dõn s phỏt trin nhanh. Nhm kp thi iu chnh cỏc quan h ti sn ngy cng tr nờn rt phong phỳ v a dng trong dõn c, trong thi gian ngn, Nh nc ó xõy dng hng lot quy phm phỏp lut dõn s, c ghi nhn trong nhiu vn bn lp phỏp v lp quy: Lut hụn nhõn v gia ỡnh nm 1986; Lut t ai nm 1987; Lut u t nc ngoi ti Vit Nam nm 1987; Lut quc tch nm 1988; cỏc ngh nh s 27, 28, 29 ngy 9/3/1998 v s 170 ngy 14/11/1988 v kinh t ngoi quc doanh; cỏc ngh nh s 85 ngy 13/5/1988, s 200 v 201 ngy 28/12/1988 v s hu cụng nghip; Phỏp lnh v chuyn giao cụng ngh nm 1988; Phỏp lnh s hu cụng nghip nm 1989; Phỏp lnh hp ng kinh t nm 1989; Phỏp lnh tha k nm 1990; Phỏp lnh nh v Phỏp lnh hp ng dõn s nm 1991; Lut L * Hc vin t phỏp ** Trung tõm lut so sỏnh - Trng i hc Lut H Ni Thực tiễn sử dụng luật so sánh trong hoạt động lập pháp tại Việt Nam Tạp chí luật học số 4 /2007 33 t ai nm 1993; Phỏp lnh bo h quyn tỏc gi nm 1994; Tuy cỏc phỏp lnh cú nhiu nhng ụi khi chng chộo v mõu thun nhau nờn ó gõy ra nhiu khú khn cho vic ỏp dng phỏp lut. Nhng kinh nghim t vic ỏp dng cỏc vn bn núi trờn ó c ỳc kt; nhng nghiờn cu mang tớnh hc thut v di sn phỏp lut dõn s Vit Nam, v tc l truyn thng c bit nghiờn cu lut so sỏnh cng c thc hin mt cỏch nghiờm tỳc v khn trng song song vi vic ỏp dng cỏc vn bn ny. Ton b kt qu ca nhng vic ú, cựng vi cỏc d bỏo v kh nng phỏt trin ca cỏc quan h dõn s trong xó hi Vit Nam ó t c s cho vic xõy dng d ỏn B lut dõn s Vit Nam nm 1995. 1. S dng trc tip lut so sỏnh trong xõy dng B lut dõn s nm 1995 Cụng vic xõy dng d tho B lut dõn s Vit Nam c bt u t u nhng nm 80 ca th k XX, tc l ngay t nhng nm c ch k hoch hoỏ tp trung, hnh chớnh, quan liờu bao cp cũn rt nng n, cỏc giao dch dõn s b bin dng. Ch n sau khi Hin phỏp nm 1992 - Hin phỏp ca thi kỡ i mi c thụng qua cựng vi cỏc lut, phỏp lnh kinh t trc tip quan h n cỏc quyn nhõn thõn, phi ti sn ó to mt bng, khung phỏp lớ mi cho cỏc quan h phỏp lut theo tinh thn i mi xut hin. Mc tiờu ca Vit Nam trong xõy dng B lut dõn s u tiờn l ci cỏch v c bn cỏc nguyờn tc v quy phm phỏp lut dõn s. B lut dõn s cú hai vai trũ quan trng: Th nht, khng nh mt s nguyờn tc c bn: Nguyờn tc t do kinh doanh, t do giao kt hp ng, t do sỏng to, quyn s hu thu nhp hp phỏp, tụn trng quyn s hu. Th hai, quy nh mt s nguyờn tc mi v phỏp lut hp ng, ngha v dõn s, quyn s hu v ti sn. B lut dõn s cng l phng tin th hin cho th gii thy rng Vit Nam quyt tõm xõy dng mt nh nc phỏp quyn. thc hin c mc tiờu trờn cn la chn mụ hỡnh t tng v mụ hỡnh c cu thớch hp cho B lut dõn s. B lut dõn s do B t phỏp chu trỏch nhim son tho. Tham gia ban son tho cũn cú i din cỏc b, c quan, t chc, To ỏn nhõn dõn ti cao, Hi lut gia Vit Nam, cỏc vn phũng lut s, cỏc trng i hc iu cn lu ý õy l a s lut gia Vit Nam trc tip tham gia xõy dng B lut dõn s u tiờn ny c o to ti Liờn Xụ (c). Do tm quan trng ca nhng gii phỏp k thut liờn quan n nhiu vn khỏc nhau v nhng nguyờn tc chung nờn ngay t u, cỏc nh lm lut ó thng nht l vn bn c s v cỏc quan h dõn s cn cú hỡnh thc trang trng v tm vúc ca mt b lut. Vn t ra l b lut y s c xõy dng theo hỡnh mu ca b lut no ca cỏc nc trờn th gii. Mt thỏch thc khỏc t ra l phi la chn gia hai gii phỏp phỏp in hoỏ: Trong b lut ch quy nh nhng nguyờn tc chung hay cn phi t ra cỏc quy phm c Thực tiễn sử dụng luật so sánh trong hoạt động lập pháp tại Việt Nam 34 Tạp chí luật học số 4 /2007 th v chi tit cú th ỏp dng ngay cho tng v vic. Nghiờn cu lut so sỏnh ch ra rng gii phỏp theo mụ hỡnh ca B lut dõn s Phỏp l a ra nhng nguyờn tc nũng ct, to ra tớnh mm do trong gii thớch b lut v do ú giỳp cho b lut trng tn. (4) Mt s h thng phỏp in hoỏ theo cỏch khỏc, vớ d nh B lut dõn s c v nhng b lut phng theo mụ hỡnh c li quan tõm nhiu hn n vic quy nh tht y , chi tit khụng nh hng n tớnh an ton phỏp lớ. Do ú, vai trũ ca vic gii thớch phỏp lut rt hn ch v b lut thng xuyờn phi sa i, b sung khi cú nhng quy nh khụng phự hp vi thc t. (5) Vỡ nhiu lớ do m Vit Nam cỏc nh lm lut thng la chn gii phỏp phỏp in hoỏ th hai. Ban d tho B lut dõn s Vit Nam nm 1995 ngay t u ó cú trong tay B lut dõn s Liờn bang Nga c ban hnh nm 1964 l B lut c phỏp in hoỏ vi nhiu s k tha, tip thu cỏc ch nh phỏp lut dõn s ca thi Nga hong vn theo mụ hỡnh phỏp lut dõn s ca B lut dõn s c v c nhiu ch nh phỏp lut dõn s La Mó c i. Cu trỳc ca B lut dõn s Vit Nam ó c xõy dng theo mụ hỡnh B lut dõn s ca cỏc nc cng ho trong Liờn bang xụ vit trc õy v ca Cng ho liờn bang Nga nm 1964. (6) B lut ny cú 569 iu v 8 phn: 1) Nhng quy nh chung; 2) Quyn s hu; 3) Ngha v; 4) Quyn tỏc gi; 5) Quyn vi phỏt minh; 6) Quyn sỏng ch; 7) Quyn tha k; 8) Nng lc phỏp lớ ca ngi nc ngoi, ỏp dng lut nc ngoi. (7) Mt s ch nh phỏp lut dõn s xụ vit nh: Cỏc ch nh v hp ng, v ngha v, v tha k ó cú tỏc ng tớch cc n s hỡnh thnh cỏc ch nh ca B lut dõn s nm 1995. (8) thi im d tho B lut dõn s nm 1995 Vit Nam ó khụng th ngh s giỳp ca cỏc nc thuc Liờn Xụ trc õy, cỏc nc ụng u vỡ nhng nc ny cng ang trong giai on chuyn i v ci cỏch phỏp lut. Tham kho thc tin v phỏp lut Trung Quc cú th l mt gii phỏp nhng Trung Quc cng mi chuyn i sang nn kinh t th trng. Do vy bờn cnh nn tng ca phỏp lut Nga v Liờn Xụ trc õy, Vit Nam hng ti mụ hỡnh Tõy u v Nht Bn - ni cú h thng phỏp lut cú cht lng v cú kinh nghim v nn kinh t th trng. H thng phỏp lut Phỏp khụng phi l h thng phỏp lut duy nht m Vit Nam tham kho nhng nú c s dng nh ngun chớnh i chiu, so sỏnh vỡ nú cú mt s u im sau: - H thng phỏp lut Phỏp l h thng lut thnh vn, iu ny phự hp vi mong mun ca nh lm lut l xõy dng nhng quy phm phỏp lut chớnh xỏc, c th v ch cú th thay i khi h quyt nh thay i. Theo truyn thng v theo tõm lớ Vit Nam khụng th theo mụ hỡnh phỏp lut Anh - M vỡ h thng ny cú th b thay i bi nhng ngun bờn ngoi; - H thng phỏp lut Phỏp c phỏp Thực tiễn sử dụng luật so sánh trong hoạt động lập pháp tại Việt Nam Tạp chí luật học số 4 /2007 35 in hoỏ cao v c ỏnh giỏ cao v ni dung, giỏ tr, k thut cng nh vai trũ ca nú trờn th gii; - H thng phỏp lut Phỏp l h thng phỏp lut hin i, kt qu ca quỏ trỡnh tng kt nhng gii phỏp bt ngun t thc tin, t ỏn l l t lớ lun phỏp lut Phỏp. õy cng l mt h thng cha ng nhiu kinh nghim ca nc ngoi v cú nhiu quy nh ca phỏp lut Cng ng chõu u trong nhiu lnh vc kinh t, ti chớnh (iu m cỏc nh lm lut Vit Nam cng ht sc quan tõm); - H thng phỏp lut Phỏp l h thng phỏp lut cú quỏ trỡnh phỏt trin lõu di v nhiu nm chu nh hng ca ch kinh t cú s iu tit v kim soỏt ca Nh nc. Trong quỏ trỡnh trao i v d tho B lut dõn s Vit Nam, nhiu gii phỏp ca B lut dõn s Phỏp ó c em ra phõn tớch. Phớa Vit Nam nghiờn cu rt k B lut dõn s Phỏp v ó tip thu mt s quy nh trong B lut dõn s Phỏp vo d tho B lut dõn s Vit Nam. Tuy nhiờn, cú th kt lun rng nh hng ca B lut dõn s Phỏp i vi B lut dõn s Vit Nam nm 1995 ch cp trung bỡnh ngha l ch mc tip thu tinh thn ca B lut thụng qua nhng quy tc c son tho hoc sp xp theo mt cỏch khỏc. Cỏch din t hoc b cc ca B lut dõn s Phỏp khụng c gi li. (9) Cu trỳc B lut dõn s Vit Nam nm 1995 khỏ rừ rng cõn i, tng t nh B lut dõn s ca c, ca Nht Bn. (10) B lut gm by phn, c chia thnh cỏc chng, mi chng gm mt s iu (tng cng cú 838 iu) v cú th c chia thnh cỏc mc. B lut dõn s nm 1995 bt u bng Li núi u, tip theo ú l Chng I Nhng nguyờn tc c bn ca Phn I Nhng quy nh chung l nn tng cho phn tip theo ca B lut v l c s cho vic gii thớch cỏc quy nh phỏp lut thc nh hin hnh ca Vit Nam. õy cng chớnh l c s tip cn ngi nc ngoi cú th hiu rừ thc trng xó hi Vit Nam v nm bt c nhng i thay ang v s din ra Vit Nam. Cỏc nh nghiờn cu l lut gia Phỏp thng ly lm tic l B lut dõn s Phỏp khụng cú phn quy nh chung. Gii phỏp trờn ca cỏc nh lm lut Vit Nam (dự da trờn truyn thng ca cỏc b lut lõu i nh B lut dõn s c) c ỏnh giỏ cao. Qua trng hp c th ca ng dng trc tip lut so sỏnh trong xõy dng B lut dõn s nm 1995, chỳng ta thy rừ vai trũ nh hng quan trng ca hc vn ca cỏc nh lm lut trong hot ng lp phỏp. a s nhng ngi trc tip tham gia son tho B lut dõn s nm 1995 c o to Nga v cỏc nc thuc Liờn Xụ trc õy nờn b lut ny c xõy dng ch yu trờn c s hỡnh mu cu trỳc v cỏc gii phỏp phỏp lớ trong B lut dõn s ca Liờn bang Nga. Vic xem xột kinh nghim ca cỏc b lut ca cỏc nc khỏc - c bit l ca Phỏp, Nht ch cú ý ngha tham kho, i chiu, b sung. iu ny cú nguyờn nhõn Thùc tiÔn sö dông luËt so s¸nh trong ho¹t ®éng lËp ph¸p t¹i ViÖt Nam 36 T¹p chÝ luËt häc sè 4 /2007 chủ quan là do các nhà làm luật khi xây dựng dự thảo bộ luật rõ ràng là phải dựa trên tư duy, các thuật ngữ, khái niệm mà họ đã quen thuộc là đã được đào tạo một cách chính thống. Các bộ luật dân sự kinh điển, hình mẫu cho bộ luật dân sự ở các nước trên thế giới như Bộ luật dân sự Pháp, Bộ luật dân sự Đức cũng có ảnh nhiều đến các nhà làm luật Việt Nam nhưng ảnh hưởng đó không phải là trực tiếp. 2. Việc sử dụng chuyên gia pháp lí nước ngoài trong xây dựng Bộ luật dân sự năm 1995 Trong quá trình xây dựng Bộ luật dân sự năm 1995, với mong muốn xây dựng một văn bản có chất lượng và hiện đại, bên cạnh việc nghiên cứu các hình mẫu, các giải pháp cụ thể trong các hệ thống pháp luật nước ngoài, Việt Nam cũng cần đến các chuyên gia nước ngoài để giải thích, tư vấn về các vấn đề phức tạp. Cuối năm 1989, Chính phủ Việt Nam đã chính thức đặt vấn đề với Chính phủ Pháp. Tháng 5 năm 1990, một đoàn luật gia Pháp gồm 5 người đã đến Hà Nội và kết quả tiếp xúc ban đầu rất tích cực. Vài tháng sau, một thành viên trong đoàn – ông P. Bezard, Viện trưởng Viện công tố Pari đã quay lại Hà Nội để trao đổi kinh nghiệm xây dựng Luật doanh nghiệp và một số văn bản pháp luật khác - đặc biệt là Bộ luật dân sự. (11) Giáo sư Morishima, chuyên gia lớn về Luật dân sự từ Nhật Bản - đất nước có Bộ luật dân sự ra đời tương đối sớm theo mô hình Bộ luật dân sự Đức cũng đã có những buổi làm việc trao đổi và có những đóng góp vào quá trình xây dựng Bộ luật dân sự Việt Nam năm 1995. Các dự thảo Bộ luật dân sự đều được dịch ra tiếng Pháp, tiếng Anh và danh sách câu hỏi cụ thể về những vấn đề cần nghiên cứu được gửi trước cho các chuyên gia. Trong giai đoạn đầu, sứ mệnh của các chuyên gia châu Âu, đặc biệt là chuyên gia Pháp là làm sáng tỏ những thuật ngữ, chế định (khái niệm pháp nhân, quyền và nghĩa vụ của pháp nhân, thiệt hại về tinh thần, sở hữu trí tuệ ) đặc biệt là các giải pháp của Bộ luật dân sự nước mình để những người soạn thảo Bộ luật dân sự Việt Nam tham khảo. (12) Những giải pháp của Bộ luật dân sự Pháp không đủ, những nhà làm luật Việt Nam muốn so sánh với giải pháp trong pháp luật dân sự một số nước khác để thấy được những ưu điểm và nhược điểm trong giải pháp dự kiến đưa vào Bộ luật dân sự Việt Nam. Các chuyên gia nước ngoài đã giải thích tại sao lại có những giải pháp đó trong pháp luật nước mình và khuyến cáo về tính khả thi của việc áp dụng chúng ở Việt Nam. Kinh nghiệm của việc sử dụng chuyên gia nước ngoài trong quá trình dự thảo Bộ luật dân sự Việt Nam cho thấy để sự đóng góp của chuyên gia nước ngoài đạt hiệu quả cao cần hai điều kiện: Thứ nhất, chuyên gia nước ngoài phải có kinh nghiệm, có trình độ cao và phải nhiệt tình, luôn sẵn sàng đáp ứng yêu cầu hợp tác. Thứ hai, chuyên gia nước ngoài cần biết tham gia đúng lúc, đúng chỗ (biết tránh đề cập những vấn đề liên quan đến đặc thù, truyền thống, tập quán của người Việt Nam; tránh đề cập Thùc tiÔn sö dông luËt so s¸nh trong ho¹t ®éng lËp ph¸p t¹i ViÖt Nam T¹p chÝ luËt häc sè 4 /2007 37 những vấn đề mà nếu áp dụng theo kiểu phương Tây sẽ không phù hợp với hoàn cảnh cụ thể của Việt Nam) đồng thời tránh đưa ra những bình luận mang tính rao giảng cứng nhắc, những giải pháp mang tính áp đặt. Cần xác định rõ vai trò của chuyên gia nước ngoài là những người tư vấn: Lắng nghe, trả lời, giải thích đề xuất để những người có quyền quyết định lựa chọn những giải pháp phù hợp. Dù còn khá đơn giản và còn phải tiếp tục được sửa đổi, bổ sung Bộ luật dân sự năm 1995 đã xác định những nguyên tắc lớn nhất tạo thành tinh thần của pháp luật dân sự Việt Nam hiện đại, sẽ luôn được quán triệt trong quá trình phát triển đi tới hoàn thiện của hệ thống pháp luật dân sự. II. ỨNG DỤNG CỦA LUẬT SO SÁNH TRONG XÂY DỰNG BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005 1. Luật so sánh và những vấn đề đặt ra đối với soạn thảo Bộ luật dân sự năm 2005 Sau 10 năm thi hành, Bộ luật dân sự năm 1995 đã có nhiều hạn chế, bất cập như: Một số quy định không phù hợp với sự chuyển đổi nhanh của nền kinh tế thị trường, không rõ ràng hay không đầy đủ hoặc còn mang tính hành chính. Nhiều bộ luật mới ra đời có các nội dung liên quan đến Bộ luật dân sự Việt Nam năm 1995 nhưng Bộ luật này lại không điều chỉnh, sửa đổi dẫn đến mâu thuẫn giữa chúng cũng như chưa có sự tương thích với các điều ước quốc tế và thông lệ quốc tế. Việc sử dụng luật so sánh trong soạn thảo Bộ luật dân sự năm 2005 diễn ra trong bối cảnh thuận lợi hơn bởi việc xác định mô hình tư tưởng và mô hình cơ cấu đã được đặt nền móng từ Bộ luật dân sự năm 1995, quan hệ đối ngoại của Việt Nam được mở rộng đã tạo điều kiện để sử dụng chuyên gia pháp lí đến từ nhiều hệ thống pháp luật khác nhau. Trong quá trình soạn thảo Bộ luật dân sự năm 2005, cấu trúc của Bộ luật dân sự theo mô hình của Bộ luật dân sự Cộng hoà liên bang Nga năm 1964 vẫn được đánh giá cao bởi cấu trúc đó tạo nên cấu trúc chỉnh thể thống nhất của toàn Bộ luật, có sự rõ ràng, mạch lạc giữa các quy định trong Bộ luật. Tuy nhiên, cũng có ý kiến cho rằng trên cơ sở nghiên cứu xu hướng lập pháp ở các nước trên thế giới, trong điều kiện hiện nay cần có sự thay đổi nhất định vì lập pháp hiện đại đã trở nên thực dụng hơn, hướng tới việc đạt hiệu quả điều chỉnh pháp luật cao nhất. Cách bố cục của Bộ luật dân sự năm 1995 có nhược điểm là thiếu sự gắn kết giữa các quy định trong cùng một chế định khiến việc tra cứu khó khăn, trong nhiều trường hợp bắt buộc phải có sự lặp lại không cần thiết. (13) Có ý kiến đề nghị cấu trúc Bộ luật dân sự sửa đổi chỉ gồm 5 phần, bỏ Phần thứ năm “Những quy định về chuyển quyền sử dụng đất” và Phần thứ sáu “Quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ”. (14) Mặc dù chính trong pháp luật dân sự Nga – hình mẫu mà các nhà làm luật Việt Nam lấy để xây dựng Bộ luật dân sự Việt Nam đã có sự thay đổi, khi được thông qua Bộ luật dân sự năm 2005 vẫn giữ nguyên cấu trúc gồm có 777 điều (ít hơn 61 điều so với Bộ luật dân sự năm 1995), 36 Thực tiễn sử dụng luật so sánh trong hoạt động lập pháp tại Việt Nam 38 Tạp chí luật học số 4 /2007 chng v vn c chia thnh 7 phn. (15) Khỏc vi bc phỏp in hoỏ u tiờn c tin hnh khi xõy dng B lut dõn s nm 1995, vn t ra trong hon thin phỏp in hoỏ l sa i B lut dõn s theo hng no: Coi nú l b lut gc nờn phi iu chnh tt c cỏc quan h dõn s hay m bo tớnh n nh ca nú ch nờn quy nh nhng vn c bn (cũn nhng quy nh c th iu chnh cỏc nhúm quan h dõn s thỡ c a vo cỏc vn bn phỏp lut chuyờn ngnh nh Lut t ai, Lut thng mi, Lut s hu trớ tu ). (16) Cỏc nh lm lut khụng th khụng tip tc tham kho mụ hỡnh ca phỏp lut dõn s Nga lỳc ny Liờn bang Nga ó cú B lut dõn s mi c thụng qua nm 1994 vi kt cu gm 4 phn, 60 chng v 1109 iu. Trong B lut dõn s mi ca Liờn bang Nga ó nờu tờn hn 30 lut ó v s c thụng qua tip tc phỏt trin v b sung cho B lut vớ d nh Lut v cụng ti c phn, Lut v cụng ti trỏch nhim hu hn, Lut v ng kớ bt ng sn v cỏc giao dch bt ng sn. (17) Vn t ra i vi son tho B lut dõn s nm 2005 l sa i nhng ch nh khụng cũn phự hp v to ra s tng thớch i vi cỏc iu c v thụng l quc t. gii quyt hai vn trờn c bit cn thit phi s dng n lut so sỏnh. Nh chỳng ta ó bit, lut so sỏnh cú ng dng rng rói trong hot ng lp phỏp th hin ch nú giỳp cỏc nh lm lut thay vỡ phi d oỏn v cú nguy c phi s dng nhng gii phỏp kộm thớch hp, cú th khai thỏc, tham kho kinh nghim quý bỏu, phong phỳ ca cỏc h thng phỏp lut nc ngoi. (18) Trong vic sa i cỏc quy nh khụng phự hp vi s chuyn i nhanh ca nn kinh t th trng, khụng rừ rng hay khụng y , nhng ngi son tho B lut dõn s nm 2005 ó tham kho nhiu phng ỏn, nhiu gii phỏp trong cỏc h thng phỏp lut khỏc nhau. Lut so sỏnh c bit quan trng trong quỏ trỡnh hi ho hoỏ phỏp lut, tc l quỏ trỡnh lm cho cỏc nguyờn tc phỏp lut ca hai hay nhiu h thng phỏp lut tr nờn gn ging nhau. õy l quỏ trỡnh y trc tr khụng ch vỡ cỏc ý kin khỏc nhau, cỏc gii phỏp khỏc nhau m c vỡ s thiu hiu bit v t tng phỏp lut, cỏc khỏi nim, ch nh gia cỏc nc. (19) Bi vy, ng dng ca lut so sỏnh vi h thng hiu bit chung ca nú v cỏc h thng phỏp lut, cỏc dũng h phỏp lut trờn th gii cựng vi nhng phng phỏp nghiờn cu phỏp lut nc ngoi c a ra cú ý ngha vụ cựng to ln trong vic to ra s tng thớch ca cỏc ch nh trong B lut dõn s i vi cỏc iu c v thụng l quc t. 2. Vic s dng lut so sỏnh trong son tho mt s ch nh ca B lut dõn s nm 2005 a. Nhng im mi b sung v quyn thõn nhõn Khi d tho B lut dõn s nm 2005, cỏc nh lm lut ó a ra 4 iu lut mi l quyn hin cỏc b phn ca c th; quyn hin xỏc, b phn c th sau khi cht; quyn nhn b phn c th ngi; th tc xỏc nhn Thùc tiÔn sö dông luËt so s¸nh trong ho¹t ®éng lËp ph¸p t¹i ViÖt Nam T¹p chÝ luËt häc sè 4 /2007 39 lại giới tính Những điều luật mới này được đưa ra chủ yếu vì nước ta đang thực hiện những bước quan trọng trong tiến trình gia nhập vào tổ chức thương mại thế giới (WTO). Một trong những yêu cầu đối với quá trình này là phải tạo ra sự tương thích về mặt pháp luật, trong đó có pháp luật dân sự. Việc bổ sung một số quy định về quyền nhân thân trong Dự thảo BLDS (sửa đổi) là phù hợp với cách quy định của pháp luật của một số nước trên thế giới về vấn đề này. (20) Khi soạn thảo những điều luật trên, các nhà làm luật Việt Nam đã phải dựa trên kinh nghiệm của pháp luật dân sự các nước trên thế giới điều chỉnh các vấn đề tương tự. Theo yêu cầu của Ban soạn thảo Bộ luật dân sự sửa đổi, năm 2004, Nhà pháp luật Việt Pháp đã mời các luật gia Pháp sang trao đổi kinh nghiệm, tổ chức toạ đàm “Pháp luật về hiến, cấy ghép các bộ phận cơ thể người’. Ở đây xin nói thêm là không chỉ với những vấn đề như những vấn đề mới bổ sung trong quyền thân nhân mà trong soạn thảo Bộ luật dân sự sửa đổi nói chung, các hình thức tham khảo kinh nghiệm nước ngoài đã được sử dụng rộng rãi như mời các chuyên gia nước ngoài sang trao đổi kinh nghiệm; hội thảo, tọa đàm trao đổi kinh nghiệm với sự tham gia của thành viên Ban soạn thảo; tổ chức các chuyến khảo sát ở nước ngoài cho chuyên gia trong các lĩnh vực có liên quan, tạo điều kiện nghiên cứu và khảo sát thực tế kinh nghiệm của nước ngoài, có thể vận dụng vào điều kiện cụ thể của Việt Nam. (21) Thông qua các cuộc toạ đàm, hội thảo, các chuyên gia nước ngoài có điều kiện tìm hiểu, tiếp xúc với nhiều nguồn thông tin, ý kiến khác nhau để có thể đưa ra những tư vấn thiết thực, hiệu quả nhất. b. Chế định tài sản Các quy định về tài sản và quyền đối với tài sản (chứ không phải là quyền sở hữu) là một trong những chế định quan trọng trong bộ luật dân sự tất cả các nước. Tài sản có thể được phân loại theo nhiều cách. Hệ thống luật Latin chia tài sản thành động sản và bất động sản; tài sản hữu hình và tài sản vô hình; vật tiêu hao và vật không tiêu hao; vật cùng loại và vật đặc định; vốn và lợi tức; vật được sở hữu và vật không được sở hữu; tài sản công và tài sản tư. Theo luật Anh Mĩ, chia thành quyền sở hữu đối vật và quyền sở hữu đối nhân; đất đai và các loại tài sản khác (bao gồm tiền, động sản hữu hình mà không phải tiền, động sản vô hình ). Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005 hiện hành xây dựng khái niệm động sản và bất động sản (Ðiều 174), hoa lợi và lợi tức (Ðiều 175); vật chính, vật phụ (Ðiều 176); vật chia được và vật không chia được (Ðiều 177); vật tiêu hao và vật không tiêu hao (Ðiều 178); vật cùng loại và vật đặc định (Ðiều 179) Ðiều này cho thấy luật dân sự Việt Nam có xu hướng định hình cách thức phân loại tương tự như hệ thống luật Latin. Mặt khác, trong cấu trúc của bộ luật, tại chương “Các loại tài sản, cách thức phân loại tài sản thành động sản và bất động sản” được nêu ra trước tiên. Bộ luật dân sự của Thùc tiÔn sö dông luËt so s¸nh trong ho¹t ®éng lËp ph¸p t¹i ViÖt Nam 40 T¹p chÝ luËt häc sè 4 /2007 Cộng hòa Pháp, tại Ðiều 518 không định nghĩa tài sản là gì mà chỉ nói rằng tài sản bao gồm động sản và bất động sản. Những điều luật tiếp theo quy định về bất động sản (Chương I, từ Ðiều 517 đến Ðiều 526), động sản (Chương II, từ Ðiều 527 đến Ðiều 536) và tài sản trong mối quan hệ với người chiếm hữu nó (Chương III, từ Ðiều 537 đến Ðiều 543). (22) Do đó, có thể hiểu rằng đây là cách thức phân loại chính, chủ yếu nhất trong các cách thức phân loại tài sản. Các cách thức phân loại từ Ðiều 174 đến Ðiều 179 Bộ luật dân sự hiện hành là cách thức phân loại thứ cấp. Riêng các loại tài sản vô hình và quyền sử dụng đất có vị trí độc lập trong Bộ luật dân sự năm 2005 được tách thành nhóm tài sản độc lập và được phân tích riêng biệt. (23) Bộ luật dân sự năm 2005 đã có quan niệm mới, rộng hơn về vật khi bỏ hai chữ có thực trong quy định về vật trong Điều 172 Bộ luật dân sự năm 1995 « Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản » . Như vậy, không chỉ những vật không có thực mà cả vật sẽ hình thành trong tương lai cũng có thể là đối tượng của giao dịch dân sự. Khi đưa ra quy định như vậy, các nhà làm luật không chỉ làm nhiệm vụ quy định thành luật phương thức bán lúa non mà cha ông ta đã thực hiện từ nhiều đời nay (24) mà đã tham khảo pháp luật các nước để đưa ra quy định mới về vật. Liên quan đến vật ảo, tài sản ảo có được coi là tài sản, là đối tượng của giao dịch dân sự hay không còn nhiều tranh luận và để đưa ra cách giải quyết phù hợp không thể không có sự tham khảo kinh nghiệm, giải pháp của các nước trên thế giới. b. Chế định hợp đồng Kế thừa Bộ luật dân sự năm 1995 cũng như tham khảo kinh nghiệm của các nước trên thế giới, chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự năm 2005 được tiếp tục xây dựng theo nguyên tắc có những quy định chung về hợp đồng và có quy định riêng về một số loại hợp đồng thông dụng cũng như các loại hợp đồng có đối tượng đặc thù. (25) Khi xem xét không đưa khái niệm hợp đồng kinh tế vào Bộ luật dân sự, các nhà làm luật đã kết luận rằng tuy khái niệm hợp đồng kinh tế sau này sẽ không tồn tại trong pháp luật thực định nhưng tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng này vẫn có thể được giải quyết bằng những phương thức riêng nhằm đáp ứng những yêu cầu mà thực tiễn kinh doanh đề ra. Kết luận trên được đưa ra trên cơ sở nghiên cứu các giải pháp khác nhau của các nước trên thế giới. Có những nước phân biệt hành vi thương mại với hành vi dân sự để rồi những tranh chấp nào phát sinh từ hành vi thương mại được giải quyết sơ thẩm theo thủ tục tố tụng riêng tại toà án thương mại hoặc ban thương mại trong toà án dân sự thẩm quyền chung (Pháp, Đức, Bỉ, Áo). Có những nước hoàn toàn không phân biệt giao dịch thương mại với giao dịch dân sự nhưng các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh vẫn được giải quyết bằng toà án riêng và theo thủ tục riêng (Liên bang Nga, Hà Lan, Thuỵ Sỹ, Thực tiễn sử dụng luật so sánh trong hoạt động lập pháp tại Việt Nam Tạp chí luật học số 4 /2007 41 Thu in). Anh cng cú to ỏn gii quyt nhng vn v hn ch quyn t do kinh doanh, M cú To ỏn thng mi quc t. Bờn cnh ú, cú nhng nc phõn bit giao dch thng mi vi giao dch dõn s nhng nhng tranh chp phỏt sinh t nhng hnh vi ny u c gii quyt ti to ỏn dõn s thm quyn chung nh Nht Bn. Nh vy, vic phõn bit hay khụng phõn bit hp ng kinh t vi hp ng dõn s khụng nh hng n vic trao thm quyn gii quyt cỏc tranh chp phỏt sinh t hp ng kinh t cho c quan ti phỏn riờng l Tũa ỏn kinh t v Trng ti kinh t. (26) Vic a ra quy nh ca B lut dõn s nm 2005 c ỏp dng chung cho vic kớ kt v thc hin mi loi hp ng rừ rng chu nh hng ca nhng bin i to ln trong t duy phỏp lớ v hp ng kinh t nh cỏc quc gia cú nn kinh t chuyn t c ch k hoch hoỏ tp trung sang c ch th trng nh Liờn bang Nga v Trung Quc. Khi Liờn bang Nga ban hnh B lut dõn s mi nm 1994 cng ó ghi nhn l mi hp ng dự kớ kt phc v cho nhu cu kinh doanh hay sinh hot, tiờu dựng u c gi chung l hp ng v chu s iu chnh chung ca B lut dõn s. Lut hp ng ca nc Cng ho nhõn dõn Trung Hoa thụng qua ngy 15/3/1999 cú hiu lc ỏp dng cho mi quan h hp ng, dự phỏt sinh t hot ng kinh doanh hay sinh hot, tiờu dựng. (27) Nh vy, vic ng dng ca lut so sỏnh c th hin di nhiu hỡnh thc khỏc nhau trong son tho tng ch nh, quy phm ca B lut dõn s l ht sc quan trng v cú nh hng khụng nh ti tng ni dung, thm chớ ti tng cõu ch ca B lut. III. KT LUN 1. Tỡm hiu ng dng ca lut so sỏnh trong thc tin xõy dng B lut dõn s Vit Nam, chỳng ta thy vic nghiờn cu kinh nghim, cỏc gii phỏp ca cỏc nc trờn th gii c thc hin ch yu trong giai on xõy dng mụ hỡnh t tng, mụ hỡnh cu trỳc v trong son tho cỏc ch nh, cỏc quy phm c th. Vic vn dng lut so sỏnh trong giai on hỡnh thnh lun c v nhu cu ca b lut rừ rng l khụng cn thit. Trong quỏ trỡnh thụng qua B lut dõn s nm 1995 v nm 2005, cỏc ý kin úng gúp - c bit ý kin úng gúp ca cỏc i biu Quc hi ch yu da trờn cỏc vn lớ lun, thc tin ca hon cnh c th ca Vit Nam m ớt cp kinh nghim, gii phỏp ca cỏc nc trờn th gii. 2. S dng vic i chiu vi cỏc b lut, vic tham kho kinh nghim ca cỏc nc trờn th gii (m c gi chung l s dng lut so sỏnh) trong thc tin xõy dng B lut dõn s Vit Nam tuy cha mang tớnh h thng v tớnh nh hng cao nhng ó gúp phn ỏng k vo thnh cụng ca B lut. 3. Qua trng hp c th ca vic vn dng lut so sỏnh vo hot ng lp phỏp vi thc tin xõy dng B lut dõn s Vit Nam, chỳng ta thy trong xõy dng nhng vn bn phỏp lut mi v sa i vn bn [...]... lu t dân s Pháp và nh hư ng i v i B lu t dân s Vi t Nam , H i th o “Hai trăm năm B lu t dân s Pháp”, Hà N i, 2004, tr.154 (12) Pierre Bezard, S d, tr.159 (13).Xem: Hà Th Mai Hiên, “S a i B lu t dân s Vi t Nam và v n hoàn thi n ch nh h p ng”, T p chí nhà nư c và pháp lu t, s 3/2005, tr.12 (14).Xem: Ph m H u Ngh , “D th o B lu t dân s (s a i) v i v n c i cách pháp lu t h p ng”, T p chí nhà nư c và pháp... “Hai trăm năm B lu t dân s C ng hoà Pháp và s phát tri n c a pháp lu t dân s Vi t Nam , H i th o “Hai trăm năm B lu t dân s Pháp”, Hà N i, 2004, tr.123 (9).Xem: Michel Grimaldi, “ nh hư ng c a B lu t dân s Pháp trên ph m vi qu c t ”, H i th o “Hai trăm năm B lu t dân s Pháp”, Hà N i, 2004, tr.87 (10) B lu t dân s c g m 5 quy n, v i 2400 42 o n; B lu t dân s Nh t B n g m Ph n chung và 4 ph n Xem: Правовые... dông luËt so s¸nh trong ho¹t ®éng lËp ph¸p t¹i ViÖt Nam pháp lu t hi n hành nh m áp ng nhu c u phát tri n kinh t xã h i và h i nh p kinh t qu c t , vai trò c a lu t so sánh s ngày càng tr nên quan tr ng Các nhà làm lu t s ph i chú ý nhi u hơn n a n vi c s d ng nh ng kinh nghi m, gi i pháp, ti n ích mà lu t so sánh óng góp cho ho t ng l p pháp M t khác, trư c yêu c u này, khoa h c lu t so sánh cũng... l p pháp./ (1).Xem: Michael Bogdan, Lu t so sánh, Hà N i, 2002, tr.13 (2).Xem: Ph m Trí Hùng, “Ý nghĩa c a Lu t so sánh trong ho t ng l p pháp”, H i th o “ ng d ng c a lu t so sánh trong ho t ng l p pháp”, Trư ng i h c Lu t Hà N i, tháng 10, 2006 (3).Xem: Nguy n Th Ánh Vân, “S d ng chuyên gia nư c ngoài trong ho t ng l p pháp”, H i th o “ ng d ng c a lu t so sánh trong ho t ng l p pháp”, Trư ng i h... Lu t Hà N i, tháng 10, 2006 (4) Trong 2283 i u c a B lu t dân s Pháp ư c thông qua t năm 1804 n nay v n còn 1200 i u chưa h b s a i, b sung (5).Xem: Guy Canivet, Báo cáo d n , H i th o “Hai trăm năm B lu t dân s Pháp”, Hà N i, 2004, tr.3 (6).Xem: Hà Th Mai Hiên, “S a i B lu t dân s Vi t Nam và v n hoàn thi n ch nh h p ng”, T p chí nhà nư c và pháp lu t, s 3/2005, tr.12 (7).Xem: Гражданское право России,... 4/2005, tr.27 (15).Xem: Tìm hi u n i dung cơ b n c a B lu t dân s năm 2005, Hà N i, 2005, tr.10 (16).Xem: Phan Trung Lý, “B lu t dân s : Quan i m và s a i”, T p chí nhà nư c và pháp lu t, s 2/2005, tr.16-17 (17).Xem: Гражданское право России, Общая часть, Под редакцией О Н Садикова, Москва, 2001, стр 66-67 (18).Xem: Michael Bogdan, Lu t so sánh, Hà N i, 2002, tr.22 (19).Xem: Michael Bogdan, S d, tr.22... m i ư c b sung v quy n thân nhân trong B lu t dân s năm 2005”, T p chí ki m sát, s 1/2006, tr.39 (21) Ngu n: Nhà pháp lu t Vi t Pháp (22).Xem: B lu t dân s Pháp, Hà N i, 2004 (23).Xem: Nguy n Ng c i n, Bài gi ng Lu t dân s , www.ctu.edu.vn/coursewares/laut/dansu/index.htm (24).Xem: Tr n Văn Trung, “M t s quy nh m i v tài s n và quy n s h u trong B lu t dân s năm 2005”, T p chí ki m sát, s 1/2006, tr... lu t dân s năm 2005”, T p chí ki m sát, s 1/2006, tr 31 (25).Xem: Nguy n Ng c Khánh, “Nh ng i m m i cơ b n v h p ng trong B lu t dân s năm 2005”, T p chí ki m sát, s 1/2006, tr 17 (26).Xem: Bùi Ng c Cư ng, “M t s v n hoàn thi n pháp lu t v h p ng Vi t Nam , T p chí nhà nư c và pháp lu t, s 5/2005, tr.51-52 (27).Xem: Bùi Ng c Cư ng, S d, tr 49-50 T¹p chÝ luËt häc sè 4/2007 . TRONG XÂY DỰNG BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005 1. Luật so sánh và những vấn đề đặt ra đối với so n thảo Bộ luật dân sự năm 2005 Sau 10 năm thi hành, Bộ luật dân sự. ngoài trong xây dựng Bộ luật dân sự năm 1995 Trong quá trình xây dựng Bộ luật dân sự năm 1995, với mong muốn xây dựng một văn bản có chất lượng và hiện