nghiên cứu - trao đổi tạp chí luật học số 11/2011 49 Đậu Thị Quyên * hnh lp doanh nghip l vn phỏp lớ quan trng hng u trong h thng phỏp lut v doanh nghip-u t, cng l hot ng thc t ang din ra hng ngy, hng gi trong i sng xó hi hin i. Tuy nhiờn, trờn thc t, hot ng ng kớ thnh lp doanh nghip ang cú nhng biu hin v din bin phc tp do hnh vi gian di ca cỏc ch th ng kớ, dn n nhng h qu phỏp lớ nghiờm trng, gõy khụng ớt khú khn cho c quan nh nc cú thm quyn. Nhỡn nhn vn thc t ny nh th no? Do õu m cú nhng hnh vi gian di trong quỏ trỡnh thnh lp doanh nghip? Lớ gii ra sao khi m hot ng ng kớ kinh doanh tr nờn quỏ ti nhng trờn thc t s doanh nghip thc s sng sau khai sinh l khụng nhiu? Nhng khớa cnh phỏp lớ no cha c quy nh, hay phỏp lut cú quy nh nhng khụng i vo thc tin, cỏc ch th cú c hi thc hin hnh vi gian di trong quỏ trỡnh thnh lp doanh nghip? Trong phm vi bi vit, tỏc gi ch cp cỏc dng hnh vi gian di trong quỏ trỡnh thnh lp doanh nghip. 1. Gian di trong vic gúp vn thnh lp doanh nghip Lut doanh nghip quy nh rừ gúp vn l ngha v ca cỏc thnh viờn khi tin hnh hot ng thnh lp doanh nghip. Cỏc thnh viờn s thc hin vic a ti sn vo cụng ti tr thnh ch s hu hoc cỏc ch s hu chung ca cụng ti. (1) Theo ú, vic kờ khai khng vn ng kớ, khụng gúp v ỳng hn s vn nh ó ng kớ; c ý nh giỏ ti sn gúp vn khụng ỳng giỏ tr thc t tr thnh mt trong nhng hnh vi b cm theo Lut doanh nghip. (2) Hin nay phỏp lut quy nh hai loi vn m ngi thnh lp doanh nghip cn phi tỡm hiu khi tin hnh hot ng kinh doanh, thnh lp doanh nghip ú l vn phỏp nh v vn iu l. (3) Thc tin thi hnh Lut doanh nghip cho thy cỏc ch th thnh lp doanh nghip vn cú th thc hin c hnh vi gian di trong vic hp phỏp hoỏ hai loi vn ny cho iu kin thnh lp c doanh nghip. C th: - i vi vn phỏp nh: Lut doanh nghip khụng quy nh vn phỏp nh l iu kin thnh lp doanh nghip, tr mt s doanh nghip c thự c quy nh trong phỏp lut chuyờn ngnh. (4) Mc ớch ca quy nh ny nhm m bo cho nhng iu kin v c s vt cht nht nh cho hot ng kinh doanh ca doanh nghip vn hnh ng thi m bo kh nng chi tr cho cỏc khon thanh toỏn vi khỏch hng. Khi thnh lp doanh nghip kinh doanh trong cỏc lnh vc yờu cu vn phỏp nh thỡ doanh nghip phi ỏp ng s vn phỏp nh ú. Vic xỏc nh vn phỏp nh phi c thc hin bi cỏc c quan chuyờn mụn trong lnh vc ti chớnh, ngõn hng v giy xỏc nhn v mc vn cp cho doanh nghip T * Trng i hc Lut Thnh ph H Chớ Minh nghiên cứu - trao đổi tạp chí luật học số 11/2011 50 ny l mt trong nhng iu kin phi cú trc khi doanh nghip c xem xột cp giy chng nhn ng kớ kinh doanh. Ngi trc tip xỏc nhn vn phỏp nh cựng liờn i chu trỏch nhim v tớnh chớnh xỏc, trung thc ca s vn ti thi im xỏc nhn. (5) Tuy nhiờn, quy nh v vn phỏp nh cũn mang nng tớnh hỡnh thc. Theo quy nh ca phỏp lut chuyờn ngnh, chng hn nh Lut kinh doanh bt ng sn, mt trong nhng iu kin cỏc t chc, cỏ nhõn c kinh doanh bt ng sn l phi cú vn phỏp nh v ng kớ kinh doanh bt ng sn theo quy nh ca phỏp lut. (6) Theo ú, Ngh nh ca Chớnh ph s 153/2007/N-CP quy nh s vn phỏp nh c th phi cú khi tin hnh kinh doanh bt ng sn l 6 t ng. (7) S vn ny phi c c quan cú thm quyn xỏc nhn. Trng hp s vn c gúp bng tin thỡ phi cú vn bn xỏc nhn ca ngõn hng thng mi c phộp hot ng ti Vit Nam v s tin kớ qu ca cỏc thnh viờn sỏng lp. S tin kớ qu ti thiu phi bng s vn gúp bng tin ca cỏc thnh viờn sỏng lp v ch c gii ngõn sau khi doanh nghip c cp giy chng nhn ng kớ kinh doanh. (8) Trờn thc t, nhng nh kinh doanh khụng nghiờm chnh, cú ý nh la di vn cú th lỏch qua cỏc quy nh ny mt cỏch d dng. H mn tin hoc hựn hp bờn ngoi cú s tin l 6 t ng mang i kớ qu ngõn hng v xin ngõn hng xỏc nhn, sau khi doanh nghip c cp giy chng nhn ng kớ kinh doanh thỡ h rỳt ton b s tin ra khi ngõn hng mt cỏch hp phỏp. Nh vy, s vn ma gúp vo doanh nghip c hp phỏp hoỏ khin cho nhiu ngi nhm ln. Nhiu khi, cỏn b ngõn hng v cỏc bờn liờn quan ó cựng thụng ng to ra bng chng hp phỏp gi khai man vn phỏp nh hoc rỳt vn sau khi ó ng kớ vn phỏp nh. - i vi vn iu l: Trong thc tin thi hnh lut doanh nghip, cú hai trng hp khụng tin hnh gúp vn: Trng hp th nht l ch cho mn danh ngha, khụng gúp ng vn no; trng hp th hai l thnh viờn khụng thc hin c ngha v gúp vn nh ó cam kt. Trng hp ph bin hn l mn danh ngha ca ngi khỏc hon tt th tc ng kớ kinh doanh ti c quan nh nc cú thm quyn. Nhng ngi mn danh ngha cú th l bn bố thõn thit hoc nhng ngi cựng gia ỡnh. Thnh viờn ny c cho hoc thuờ ng tờn trờn danh ngha vi t l gúp vn khụng ỏng k. Vớ d: A mun thnh lp cụng ti TNHH hai thnh viờn tr lờn tin hnh hot ng kinh doanh vi s vn iu l l 100 triu ng. Nhng do ch cú mt mỡnh nờn A ó nh B ng tờn trong giy ngh ng kớ doanh nghip vi t l phn vn gúp tng trng ca B l 1 triu ng chim 1% vn iu l. Hu qu ca vic lm ny l ó gõy ra mt s mõu thun, tranh chp gia cụng ti v cỏc thnh viờn danh ngha, gia thnh viờn thc t v thnh viờn danh ngha liờn quan n vn chia li nhun, qun lớ, chia ti sn ca cụng ti khi cụng ti gii th hoc phỏ sn. Nh vy, trong trng hp mn danh ngha gúp vn vo cụng ti nhm thnh lp doanh nghip thỡ nhng ngi cho mn danh ngha gúp vn thc cht khụng gúp vn vo cụng ti (hoc gúp khụng ỏng k) nhng li cú t cỏch thnh viờn cụng ti theo quy nghiªn cøu - trao ®æi t¹p chÝ luËt häc sè 11/2011 51 định về hình thức, đã đăng kí kinh doanh với cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được sự thừa nhận của pháp luật. Doanh nghiệp về thực tế vẫn được thành lập một cách hợp pháp, điều này dẫn tới nhiều hệ luỵ do hành vi gian dối để được thành lập doanh nghiệp gây nên. Chẳng hạn như việc tranh chấp đề cập ở trên. Vậy khi giải quyết tranh chấp giữa thành viên thực tế và thành viên danh nghĩa thì sẽ căn cứ vào thoả thuận “lách luật” của các bên chỉ là cho mượn danh nghĩa hay căn cứ vào hồ sơ pháp nhân của công ti là giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh và điều lệ công ti? Nếu toà án căn cứ vào thoả thuận mà các bên đã sử dụng để “lách luật” thì liệu có dung túng cho những thoả thuận này không? (9) Đó vẫn là những câu hỏi còn bỏ ngỏ. Như vậy, theo quy định của Luật doanh nghiệp hiện nay là chỉ thừa nhận việc góp vốn theo đăng kí tại cơ quan đăng kí kinh doanh hoặc sổ đăng kí cổ đông. Quy định này dẫn đến hệ quả là buông lỏng hành vi khai khống vốn của các doanh nghiệp và trong nhiều trường hợp không bảo vệ được quyền lợi của các thành viên, cổ đông thực tế. Khắc phục những hạn chế này, Nghị định của Chính phủ số 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật doanh nghiệp đã thừa nhận việc góp vốn thực tế làm giảm bớt các tranh chấp liên quan đến quyền lợi của các thành viên thực tế và thành viên danh nghĩa. (10) Theo ý kiến của một số nhà nghiên cứu luật học, (11) Nghị định của Chính phủ số 102/2010/NĐ-CP chỉ thừa nhận vốn điều lệ công ti cổ phần là vốn đã thực góp. Cụ thể, theo quy định của Luật doanh nghiệp, nghĩa vụ góp vốn của thành viên công ti được xác định theo cam kết góp vốn. Tuy vậy, Luật doanh nghiệp không quy định giới hạn về mặt thời gian cho việc hoàn thành nghĩa vụ góp vốn. Nói cách khác, thời hạn để thành viên góp vốn vào công ti là không hạn chế mà thời hạn này dài hay ngắn phụ thuộc vào thoả thuận góp vốn giữa các thành viên công ti. Tuy vậy, theo Nghị định của Chính phủ số 102/2010/NĐ-CP, thời hạn để thành viên hoàn thành nghĩa vụ góp vốn là 36 tháng kể từ ngày công ti được cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp. Với việc đưa ra giới hạn này, Nghị định của Chính phủ số 102/2010/NĐ-CP đã tạo cơ sở cho việc chấm dứt tình trạng nợ vốn không thời hạn của thành viên công ti TNHH. 2. Gian dối trong điều kiện về chứng chỉ hành nghề trong đăng kí kinh doanh Luật doanh nghiệp quy định chứng chỉ hành nghề là loại giấy tờ cần có trong hồ sơ đăng kí kinh doanh đối với doanh nghiệp kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật đòi hỏi phải có chứng chỉ hành nghề. Tuy nhiên Luật doanh nghiệp không đặt ra yêu cầu cụ thể về chứng chỉ hành nghề mà chỉ dẫn chiếu để áp dụng các quy định tương ứng của pháp luật chuyên ngành. (12) Thực ra, trên thực tế, chứng chỉ hành nghề có tính chất là điều kiện thành lập doanh nghiệp hơn là điều kiện để hoạt động kinh doanh, bởi vì ở thời điểm được cấp chứng chỉ hành nghề, chủ thể kinh doanh chưa ra đời và người được cấp văn bản này mới chỉ được Nhà nước cho phép hành nghề mà chưa thể hoạt động kinh doanh trên cơ sở chứng chỉ hành nghề đó. Chứng chỉ hành nghề không có nghĩa là sự bảo đảm về chất lượng sản phẩm, dịch vụ của mình cung cấp cho khách hàng. Bởi lẽ bản chất của chứng chỉ hành nghề là “văn bản mà cơ quan nhà nước có thẩm nghiên cứu - trao đổi tạp chí luật học số 11/2011 52 quyn ca Vit Nam hoc hip hi ngh nghip c Nh nc y quyn cp cho cỏ nhõn cú trỡnh chuyờn mụn v kinh nghim ngh nghip v mt ngnh ngh nht nh. (13) Bi th, cỏc ch th mun kinh doanh trong nhng lnh vc ũi hi phi cú chng ch hnh ngh thỡ cỏc ch th y hon ton cú th cng theo cỏch thc trờn l thuờ hoc nh nhng ngi cú trỡnh chuyờn mụn, cú chng ch hnh ngh ng ra thnh lp doanh nghip v cho h lm giỏm c nhng thc t khi doanh nghip c thnh lp thỡ ngi c thuờ, c nh khụng tin hnh hot ng kinh doanh m nhng ch th thuờ mn trc tip ng ra hot ng kinh doanh. Vớ d: thnh lp cụng ti MH cú ngnh ngh kinh doanh l sn xut, bỏn buụn mỏy múc, trang thit b y t phũng khỏm a khoa, ụng Ngha v ụng Linh ó mn danh ngha ca ụng Hựng l phú giỏo s, tin s, bỏc s chuyờn mụn gii, cú chng ch hnh ngh khỏm cha bnh. Cụng ti c thnh lp vi ngi i din hp phỏp l ụng Ngha v s vn tng trng ca ụng Hựng l 10% s vn iu l v c b nhim lm giỏm c phũng khỏm. ễng Hựng ó kớ vo bn cam kt gúp vn cng nh cỏc giy t thnh lp cụng ti. Tuy nhiờn, cụng vic kinh doanh khụng thun li vỡ ụng Hựng thng xuyờn vng mt phũng khỏm. ễng cng cú n xin rỳt tờn ra khi phũng khỏm. Trc tỡnh hỡnh trờn, cụng ti MH ó kin ụng Hựng ra to ỏn yờu cu thc hin ngha v gúp vn theo ỳng cam kt nhm rng buc trỏch nhim ca ụng Hựng vi cụng ti. Ti to, ụng Hựng cho rng vic kớ nhn gúp 10% vn iu l ch l th tc hnh chớnh nhm m cụng ti ch khụng phi l cam kt gúp vn ca ụng. Tuy nhiờn, to ỏn ra quyt nh xỏc nhn ụng Hựng l c ụng ca cụng ti v cha thc hin ngha v gúp vn v buc ụng Hựng phi thc hin ngha v c ụng. (14) Nh vy, vỡ mc ớch duy nht l thnh lp c cụng ti m ụng Ngha v ụng Linh ó tin hnh th on gian di l nh ụng Hựng vi hc hm, hc v cao ng tờn thnh lp trong khi ụng Hựng hon ton khụng cú ý nh gúp vn thnh lp cụng ti. Vi vic lụi kộo c ụng Hựng tham gia ng tờn thnh lp doanh nghip, cụng ti MH ỏp ng iu kin kinh doanh theo quy nh ca phỏp lut. Tuy nhiờn, trờn thc t ngi hnh ngh khụng phi l ụng Hựng m l ụng Ngha v ụng Linh cho nờn tim n nhiu nguy c gõy thit hi cho khỏch hng. Nh vy, ỏp ng c cỏc iu kin thnh lp doanh nghip m phỏp lut t ra, ngi thnh lp doanh nghip cú th thc hin c hnh vi gian di v gõy ra nhng thit hi thc t. Vic lm ny ó vụ hiu hoỏ mc ớch ca cỏc iu kin kinh doanh l m bo quyn li ca ngi tiờu dựng v li ớch chung ca xó hi. ng thi hnh vi gian di ny cũn to ra nhng hu qu lm nh hng n mụi trng u t cnh tranh, bỡnh ng v minh bch cho cỏc doanh nghip. Nú cũn to ra nhng doanh nghip kộm cht lng, gian di trong kinh doanh, khụng bo m cho doanh nghip kinh doanh t c hiu qu trong s tụn trng li ớch cng ng. 3. Gian di trong vic ng tờn ngi i din theo phỏp lut trờn giy ngh thnh lp doanh nghip v sau ny l chng nhn ng kớ doanh nghip V th tc ng kớ thnh lp doanh nghip, Lut doanh nghip v cỏc vn bn nghiªn cøu - trao ®æi t¹p chÝ luËt häc sè 11/2011 53 hướng dẫn thi hành quy định rõ khi thành lập doanh nghiệp phải ghi rõ người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Theo đó, đối với công ti TNHH, công ti cổ phần khi tiến hành đăng kí kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải chỉ định người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Trong các giấy tờ như điều lệ công ti, giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp phải ghi người đại diện hợp pháp của doanh nghiệp (khoản 8 Điều 22; khoản 2 Điều 25; khoản 1 Điều 28 Luật doanh nghiệp; các điều 20, 21, 27, 33 Nghị định của Chính phủ số 43/2010/NĐ- CP ngày 15/4/2010), đồng thời quy định trách nhiệm của người đại diện hợp pháp của doanh nghiệp. Điều này là không hợp lí vì vào thời điểm các sáng lập viên làm thủ tục đăng kí kinh doanh để thành lập doanh nghiệp thì chưa có doanh nghiệp, sau khi doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh thì doanh nghiệp mới thực sự ra đời. Như vậy phải có người đại diện hợp pháp của doanh nghiệp vào thời điểm chưa có doanh nghiệp là điều không thể. Điều này càng thể hiện rõ nét trong trường hợp người tiến hành đăng kí kinh doanh không đủ điều kiện để được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh. Quy định của pháp luật có thể dẫn đến hệ quả nguy hiểm là: để thành lập được doanh nghiệp và thực hiện hoạt động kinh doanh nhằm thu lợi bất chính, các chủ thể muốn thành lập doanh nghiệp thuê người làm giám đốc để họ đứng tên trên các giấy tờ pháp lí và là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Sau khi doanh nghiệp được thành lập và thực hiện xong mục đích bất chính thì người thuê có thể dễ dàng trút bỏ trách nhiệm cho người được thuê và trong trường hợp này các chủ thể được thuê không có khả năng gánh chịu các hậu quả pháp lí do hành vi bất chính của người thuê gây nên. Quy định chỉ định người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp ngay trong hồ sơ thành lập doanh nghiệp một mặt mâu thuẫn với các quy định của luật, mặt khác tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các chủ thể có ý định thực hiện hành vi bất chính. Mâu thuẫn ở chỗ, nếu doanh nghiệp chưa ra đời thì không thể có chủ thể kí hợp đồng thuê giám đốc được, hơn nữa, người đại diện hợp pháp của doanh nghiệp chỉ có thể do đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng thành viên bầu ra hoặc thuê, điều này là không thể khi doanh nghiệp chưa được thành lập. Không những thế, quy định này còn là “lỗ hổng” của pháp luật để các chủ thể muốn thực hiện hành vi bất chính có được tấm lá chắn thoát thân hữu hiệu khi hậu quả từ hành vi bất chính thành lập doanh nghiệp đã bị đổ vỡ. Thiết nghĩ, không nên yêu cầu các sáng lập viên khi tiến hành đăng kí kinh doanh phải ghi người đại diện diện theo pháp luật của doanh nghiệp trong điều lệ và trong giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp tại thời điểm được cấp. Sau khi doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp, đã tổ chức họp và bầu hoặc thuê người đại diện theo pháp luật, doanh nghiêp sẽ tiến hành đăng kí người đại diện cho mình tại cơ quan đăng kí kinh doanh. 4. Gian dối trong việc ghi tên các cổ đông sáng lập công ti cổ phần và thành viên sáng lập công ti TNHH trên giấy đề nghị thành lập doanh nghiệp một cách hình thức - Đối với cổ đông sáng lập: Khái niệm cổ đông sáng lập được quy nghiên cứu - trao đổi tạp chí luật học số 11/2011 54 nh ti khon 11 iu 4 Lut doanh nghip nh sau: C ụng sỏng lp l c ụng tham gia xõy dng, thụng qua v kớ tờn vo bn iu l u tiờn ca cụng ti c phn. Theo quy nh ca Lut doanh nghip, s lng c ụng ti thiu ca cụng ti c phn phi l ba c ụng (iu 77) v cụng ti b gii th khi khụng cũn s lng thnh viờn ti thiu trong thi hn sỏu thỏng liờn tc (iu 157). Nh vy, mun thnh lp cụng ti c phn thỡ iu u tiờn l phi ỏp ng s lng thnh viờn. Trong trng hp nh u t khụng tỡm c s lng thnh viờn hoc trng hp nh u t khụng mun chia s ý tng kinh doanh ca riờng mỡnh cho ngi khỏc v ch mun thnh lp cụng ti c phn thc hin ý tng ú, h s tỡm cỏch lỏch lut thnh lp cụng ti c phn ca riờng mỡnh. iu ny dn n tỡnh trng l: Khi mt ngi thnh lp cụng ti c phn mi thc hin ý tng kinh doanh thỡ ngi ny vn lp h s ng kớ kinh doanh theo ỳng quy nh ca phỏp lut hin hnh. Tuy nhiờn, ngoi ngi ny, cỏc c ụng sỏng lp khỏc ch mang danh ngha. S c phn ca nhng c ụng danh ngha ny trờn giy t l rt ớt v khụng th gõy bt kỡ nh hng no n cụng ti. Do vy, v mt th tc, cụng ti c thnh lp hp phỏp v do cỏc c ụng cựng gúp vn nhng v mt thc t thỡ ch cú mt c ụng b vn ra v thõu túm ton b cụng ti, cỏc c ụng cũn li ch l hỡnh thc trờn giy chng nhn doanh nghip m thụi. Mc dự Lut doanh nghip ó cú nhiu quy nh bo v c ụng thiu s nhng trong trng hp mt c ụng thc t v nhiu c ụng danh ngha s khụng th ỏp dng cỏc ch nh ca Lut bo v cho quyn li ca c ụng thiu s bi vic h l c ụng ch l hỡnh thc. Ngoi ra, thc tin gii quyt tranh chp liờn quan n cụng ti c phn theo Lut doanh nghip nm 2005 cho thy, cú nhiu cụng ti c phn c thnh lp vi ỳng s lng c ụng ti thiu hoc nhiu hn, nhng khi xy ra tranh chp thỡ ch xỏc nh c mt c ụng. (15) Nguyờn nhõn ca vn ny khỏ a dng, cú th do mt c ụng t ngh ra cỏc c ụng khỏc a vo danh sỏch c ụng sỏng lp (trng hp ny xy ra khỏ nhiu, c bit l khi ỏp dng Lut doanh nghip nm 1999 - h s thnh lp cụng ti khụng bao gm chng minh nhõn dõn ca c ụng sỏng lp); cú nhiu trng hp mt ngi s dng chng minh nhõn dõn ca ngi khỏc thnh lp cụng ti c phn Nh vy, vic i phú bng hỡnh thc khi ghi tờn c ụng sỏng lp vo giy ngh ng kớ doanh nghip hp thc hoỏ quy nh ca phỏp lut l hnh vi gian di, cú th coi l trỏi lut. Tuy nhiờn vic x lớ cỏc cụng ti c thnh lp trỏi lut ny cha cú cỏch thc tho ỏng khi cú tranh chp, bi trong thc tin t phỏp chỳng ta cha quy nh vn cụng ti vụ hiu. Trng hp mt ngi mn thờm tờn ca nhng ngi khỏc thnh lp cụng ti c phn lỏch lut nh trờn, l giao dch vụ hiu do gi to, dn ti cụng ti vụ hiu. (16) Hnh vi ny cũn dn n hin tng cụng ti c phn mt c ụng - hin tng thc t cha c tha nhn trong phỏp lut Vit Nam. - i vi thnh viờn sỏng lp: Tng t nh i vi c ụng sỏng lp, Thnh viờn sỏng lp l ngi gúp vn, tham gia xõy dng, thụng qua v kớ tờn vo bn nghiên cứu - trao đổi tạp chí luật học số 11/2011 55 iu l u tiờn ca cụng ti trỏch nhim hu hn, cụng ti hp danh (khon 10 iu 4 Lut doanh nghip). Phỏp lut hin hnh ang tha nhn hai loi hỡnh cụng ti TNHH l cụng ti TNHH mt thnh viờn v cụng ti TNHH hai thnh viờn tr lờn. Do nhng ng c v li v mc ớch thnh lp doanh nghip khỏc nhau cng dn n tỡnh trng gian di trong quỏ trỡnh thnh lp doanh nghip, th hin ch ng tờn danh ngha trờn giy ngh thnh lp doanh nghip. c bit l trong vic thnh lp cụng ti TNHH hai thnh viờn, hu ht ch cú mt thnh viờn ng ra thnh lp v chi phi iu hnh, cỏc thnh viờn cũn li khụng tham gia vo hot ng qun lớ, thnh lp m ch ng tờn trờn giy. Cú th nghiờn cu vn thụng qua vic tỡm hiu ni dung mt v vic sau: Thỏng 5/2001, ụng Ngụ Trng Thanh v ụng Nguyn Vn Long thnh lp cụng ti TNHH sn xut thng mi Vn Phỏt. Tng s vn ban u l 1,6 t ng, trong ú s vn gúp ca ụng Thanh l 900 triu ng. n thỏng 8/2001, tng s vn ca cụng ti thay i cũn 900 triu ng, trong ú phn gúp vn ca ụng Thanh ch cũn 200 triu ng. ễng Nguyn Vn Long khai ụng v ụng Thanh l bn, ụng Thanh li cú nghip v k toỏn nờn ụng Long mi ụng ny lm cho cụng ti. ễng Long mun ụng Thanh cú v trớ nht nh trong cụng ti vi chc danh phú giỏm c kiờm k toỏn trng cụng ti nờn ụng ó bo ụng Thanh ng tờn trong Hi ng thnh viờn cụng ti m khụng cn gúp vn. Vỡ vy ụng ó dựng tin cỏ nhõn np vo phn vn gúp ca ụng Thanh cho ỳng quy nh phỏp lut l 200.000.000 ng. Thc t mi iu hnh, qun lớ cụng ti u do ụng Long quyt nh. B Lờ Th Nht Linh (nhõn chng) l nhõn viờn cụng ti TNHH sn xut thng mi Vn Phỏt t thỏng 8/2003. n 17/7/2006 xỏc nhn cú ỏnh mỏy v kớ vo hp ng chuyn nhng vn gia ụng Nguyn Vn Long, Ngụ Trng Thanh v b m khụng cú ch kớ ca ụng Thanh. Ngy 14/6/2006, ụng Thanh khi kin, yờu cu cụng nhn phn vn ca ụng ti cụng ti v chia li nhun theo t l vn ụng ang nm gi ti cụng ti. TAND ó chp nhn yờu cu ca ụng Thanh v vic cụng nhn phn vn gúp trong cụng ti Vn Phỏt v chia li nhun theo t l phn vn gúp. (17) õy ch l mt trong s rt nhiu tranh chp trờn thc t minh chng cho hnh vi gian di trong vic nh ngi khỏc ng tờn trờn giy ng kớ doanh nghip cho s lng thnh viờn bt buc m ngi c ng tờn trờn thc t khụng tham gia gúp vn hay tham gia vo bt c hot ng no ca cụng ti t khi thnh lp. Lut doanh nghip hin hnh quy nh mun thnh lp cụng ti TNHH hai thnh viờn tr lờn phi cú ti thiu hai thnh viờn. Do ú, s chi ri ro trong cỏc hot ng kinh doanh hoc lỏch cỏc quy nh ca lut v iu kin chuyờn mụn, chng ch hnh ngh, tỡnh trng ngi thnh lp doanh nghip nh ngi khỏc ng tờn trong cụng ti din ra ngy cng ph bin. Hnh vi n danh ca nh u t thụng qua vic nh ngi khỏc ng tờn trong cụng ti l vic lm y ri ro. a phn cỏc tranh chp thuc loi ny, to ỏn s xỏc nh t cỏch thnh viờn ca cụng ti c xỏc lp t thi im no xỏc nh quyn v ngha v ca thnh viờn i vi cụng ti. nghiên cứu - trao đổi tạp chí luật học số 11/2011 56 Trong v vic trờn, TAND ó chp nhn yờu cu ca ụng Thanh v vic cụng nhn phn vn gúp trong Cụng ti Vn Phỏt v chia li nhun theo t l phn vn gúp l quyt nh ỳng v cú c s. Bi l: Theo quy nh ca lut thỡ t cỏch thnh viờn c xỏc lp k t khi thnh viờn cam kt gúp vn vo cụng ti khụng ph thuc vo vic gúp vn ú hay cha . To ỏn ó ra phỏn quyt da trờn chng t xỏc nhn phn vn gúp ca thnh viờn. Vi chng t th hin vic hon thnh ngha v gúp vn cựng vi tờn ca ụng Thanh c ghi nhn vo trong iu l Cụng ti l bng chng chng minh cho t cỏch thnh viờn ca ụng ny trong Cụng ti Vn Phỏt. Nh vy, v mt thc t thỡ ụng Long mt mỡnh t thnh lp, t b vn ra v iu hnh hot ng ca Cụng ti nhng do lỏch lut bng vic nh ụng Thanh ng tờn cựng ó gõy ra thit hi khụng ỏng cú. V bn cht hnh vi ny c coi l hnh vi gian di v cú tớnh trỏi lut, nờn hu qu thng l ngi thnh lp doanh nghip phi gỏnh chu thit hi vỡ tt c mi chng c thuyt phc nht u thuc v ngi ang ng tờn h. Trong trng hp ny, mun bo v quyn li ca mỡnh, ngi nh ngi khỏc ng tờn cú ngha v chng minh ngi c nh khụng cú t cỏch thnh viờn trong cụng ti. Nu khụng chng minh c, ng nhiờn thnh viờn ang ng tờn trong cụng ti l ngi cú quyn s hu phn vn gúp trong cụng ti theo giy chng nhn phn vn gúp v s thnh viờn ca cụng ti. ng thi ngi ny cng s cú cỏc quyn ca thnh viờn cụng ti nh quyn hng li nhun v quyt nh cỏc vn ca cụng ti theo quy nh ca Lut doanh nghip. 5. Gian di v a ch tr s ca doanh nghip Khi tin hnh ng kớ thnh lp doanh nghip, mt trong nhng yờu cu bt buc l ngi thnh lp doanh nghip phi kờ khai tr s chớnh ca doanh nghip d nh thnh lp. Theo quy nh ti iu 35 Lut doanh nghip nm 2005: Tr s chớnh ca doanh nghip l a im liờn lc, giao dch ca doanh nghip; phi trờn lónh th Vit Nam, cú a ch c xỏc nh gm s nh, tờn ph (ngừ ph) hoc tờn xó, phng, th trn, huyn, qun, th xó, thnh ph thuc tnh, tnh, thnh ph trc thuc trung ng; s in thoi, s fax v th in t (nu cú). Tuy vy, trờn thc t, c quan ng kớ kinh doanh khú cú th kim tra c tr s ca doanh nghip ghi trờn giy ngh ng kớ kinh doanh l cú thc hay ch l a ch o. Vỡ l ú, nhiu ngi thnh lp doanh nghip ó kờ khai gian di tr s ca doanh nghip, vi mc ớch trn trỏnh ngha v khi tin hnh kinh doanh bt hp phỏp nh la o khỏch hng, mua bỏn hoỏ n Tr s doanh nghip l mt trong nhng a im chng t s tn ti ca doanh nghip trờn thc t. Khi tin hnh hot ng, cụng ti phi s dng a im t tr s ca mỡnh lm ni giao dch vi khỏch hng. Vỡ l ú, i vi nhng cụng ti c thnh lp ch tin hnh cỏc hot ng kinh doanh gian di thỡ h thng tin hnh th on thuờ tr s doanh nghip trong thi gian ngn, thc hin xong ý ca mỡnh ri bin mt. Hoc ngay t lỳc ng kớ kinh doanh h ó s dng mt a ch ma khụng cú thc trờn thc t thnh lp doanh nghip. õy l hnh vi vi phm ph bin ca nhiu doanh nghiên cứu - trao đổi tạp chí luật học số 11/2011 57 nghip - l lớ do khin cho hin tng cỏc doanh nghip ma bựng phỏt mnh m trong my nm trc õy. Nh vy, t vic nghiờn cu nhng vn phỏp lớ v ng kớ kinh doanh v hnh vi gian di trong quỏ trỡnh thnh lp doanh nghip trờn, tỏc gi rỳt ra kt lun nh sau: Th nht, th tc thnh lp doanh nghip ngy cng thụng thoỏng v n gin hoỏ n mc ti a, khụng nhng to iu kin cho cỏc ch th thnh lp doanh nghip cú th thc thi quyn t do kinh doanh ca mỡnh mt cỏch d dng, m cũn to c hi cho mt s i tng li dng trc li riờng cho mỡnh. S xut hin ca nhng hnh vi tiờu cc trong vic thnh lp cụng ti ma mua bỏn hoỏ n hay vic thuờ lm giỏm c n r trong nhng nm qua l mt trong nhng hin tng in hỡnh ca h qu t c ch thnh lp doanh nghip d dng v thụng thoỏng cú tin ng nhng cha chỳ trng hu kim. Vỡ th, vic tht cht c ch kim tra sau ng kớ kinh doanh l yờu cu cn c chỳ trng v thc thi nhanh chúng, cú hiu qu. Th hai, hnh vi gian di trong quỏ trỡnh thnh lp doanh nghip v bn cht ú l hnh vi vi phm phỏp lut. Hnh vi ny biu hin nhiu dng khỏc nhau, nhiu cỏch thc tin hnh khỏc nhau v cn phi c x lớ v ngn chn kp thi m bo mụi trng kinh doanh lnh mnh cho cỏc doanh nghip hot ng kinh doanh./. (1).Xem: Khon 4 iu 4 Lut doanh nghip nm 2005. (2).Xem: Khon 4 iu 11 Lut doanh nghip nm 2005. (3). - Vn iu l l s vn do cỏc thnh viờn, c ụng gúp hoc cam kt gúp trong mt thi hn nht nh v c ghi vo iu l cụng ti (khon 6 iu 4 Lut doanh nghip nm 2005). - Vn phỏp nh l mc vn ti thiu phi cú theo quy nh ca phỏp lut thnh lp doanh nghip (khon 7 iu 4 Lut doanh nghip 2005). (4). Cỏc ngnh ngh cn vn phỏp nh nh: kinh doanh vng, kinh doanh chng khoỏn, sn giao dch bt ng sn (5).Xem: ThS. Nguyn Vit Khoa & ThS. T Thanh Tho, Lut kinh t, Nxb. Phng ụng, 2010, tr. 38. (6). Xem: iu 8 Lut kinh doanh bt ng sn. (7).Xem: Khon 1 iu 3 Ngh nh ca Chớnh ph s 153/2007/N-CP . (8).Xem: Mc 1 Phn I Thụng t s 13/2008/TT-BXD ngy 21/05/2008 hng dn thi hnh Ngh nh ca Chớnh ph s 153/2007/N-CP. (9). ThS. Nguyn Th Võn Anh, Thc tin gii quyt tranh chp phỏt sinh trong quỏ trỡnh thc hin phỏp lut doanh nghip v mt s xut nhm hon thin Lut doanh nghip nm 2005, Tp chớ lut hc, s 9/2010. (10).Xem: Khon 3 iu 6 Ngh nh ca Chớnh ph s 102/2010/N-CP. (11).Xem: ThS. Phm Hoi Hun, Vn iu l ca cụng ti t quy nh ca Ngh nh 102/2010/N-CP, Tp chớ nghiờn cu lp phỏp, ngun: http://www. nclp.org.vn (12). Phỏp lut hin hnh quy nh 6 nhúm ngnh ngh cn cú chng ch hnh ngh, bao gm: Kinh doanh dch v phỏp lớ; khỏm cha bnh v dc phm; dch v thỳ y v thuc thỳ y; dch v thit k cụng trỡnh; dch v kim toỏn; dch v mụi gii chng khoỏn. (13).Xem: Khon 4 iu 11 Lut doanh nghip nm 2005. (14).Xem: Nguyn Th Võn Anh, tld. (15).Xem: ThS. Hong Anh Tun, Cụng ti c phn mt c ụng, Tp chớ nghiờn cu lp phỏp, s 19/2010. (16).Xem: iu 129 BLDS. (17). Dn theo: Phm Hoi Hun, T cỏch thnh viờn cụng ti TNHH: Thi im xỏc lp?, Din n doanh nghip, ngy 22/04/2010. Xem: http://dddn. com.vn/20100420100511810cat78/tu-cach-thanh- vien-cong-ty-tnhh-thoi-diem-xac-lap htm . kinh doanh. 4. Gian dối trong việc ghi tên các cổ đông sáng lập công ti cổ phần và thành viên sáng lập công ti TNHH trên giấy đề nghị thành lập doanh. của doanh nghiệp. Điều này là không hợp lí vì vào thời điểm các sáng lập viên làm thủ tục đăng kí kinh doanh để thành lập doanh nghiệp thì chưa có doanh