nghiên cứu - trao đổi tạp chí luật học số 6/2011 3 Ths. Trần Thị Bảo ánh * in nay, Vit Nam, xu hng chung ca hot ng mua bỏn doanh nghip ngy cng gia tng v s lng, c bit tp trung trong cỏc ngnh ngõn hng, chng khoỏn, ngnh phõn phi bỏn l. (1) Mua bỏn doanh nghip giỳp cỏc nh u t tit kim thi gian, chi phớ gia nhp th trng; tn dng c nhng li th v thnh qu kinh doanh ca doanh nghip m h b tin ra mua. Bờn cnh mt tớch cc ú, mua bỏn doanh nghip cng cú mt trỏi vỡ õy l con ng ngn nht hỡnh thnh cỏc doanh nghip c quyn, cú v trớ thng lnh th trng. Nhng doanh nghip ny cú th dựng sc mnh th trng ca mỡnh cn tr, th tiờu cnh tranh trờn th trng. Vỡ vy, cỏc quc gia trờn th gii u phi ban hnh phỏp lut iu chnh hot ng mua bỏn doanh nghip nhm m bo quyn t do kinh doanh mua bỏn doanh nghip ca cỏc nh u t ng thi bo v cnh tranh lnh mnh trờn th trng. Tuy nhiờn, Vit Nam, cỏc quy nh phỏp lut doanh nghip hin hnh v mua bỏn doanh nghip cha thng nht, cha y nờn cn phi cú gii phỏp hon thin phỏp lut v mua bỏn doanh nghip. 1. Cỏc quy nh phỏp lut hin hnh v mua bỏn doanh nghip cha thng nht, cha y Mua bỏn doanh nghip c hiu l hot ng ginh quyn kim soỏt doanh nghip, b phn doanh nghip thụng qua vic s hu mt phn hoc ton b doanh nghip ú. Mua bỏn doanh nghip khụng ch lm thay i tỡnh trng s hu ca doanh nghip i vi ti sn doanh nghip m cũn lm thay i hot ng qun tr, iu hnh hot ng kinh doanh ca doanh nghip c mua (gi chung l doanh nghip mc tiờu). Mua bỏn doanh nghip c quy nh ri rỏc trong rt nhiu vn bn phỏp lut nh: Lut cnh tranh nm 2004, B lut dõn s nm 2005, Lut u t nm 2005, Lut doanh nghip nm 2005, phỏp lut v chng khoỏn, ngõn hng Tuy nhiờn, cỏc quy nh phỏp lớ v hp ng mua bỏn doanh nghip v quy nh v th tc mua bỏn ton b doanh nghip cha y , khụng nht quỏn. Do vy, trong mt s trng hp, cỏc nh u t b hn ch quyn m rng u t kinh doanh; cỏc c quan nh nc cú thm quyn lỳng tỳng trong vic ỏp dng phỏp lut gii quyt quan h mua bỏn doanh nghip. 1.1. Phỏp lut v th tc mua bỏn doanh nghip cha y a) Phỏp lut cha cú cỏc quy nh v th tc mua bỏn ton b doanh nghip thuc s hu ca nhiu thnh viờn khi bờn mua l cỏc nh u t trong nc H * Ging viờn Khoa phỏp lut kinh t Trng i hc Lut H Ni nghiên cứu - trao đổi 4 tạp chí luật học số 6/2011 Khi mua bỏn doanh nghip cỏc nh u t nc ngoi thc hin th tc u t c cp giy chng nhn u t theo quy nh ti Ngh nh ca Chớnh ph s 108/2006/N-CP ngy 22/9/2006 quy nh chi tit v hng dn thi hnh mt s iu ca Lut u t nm 2005. Cỏc nh u t trong nc khi mua bỏn doanh nghip phi thc hin theo cỏc quy nh ti Lut doanh nghip nm 2005 v cỏc vn bn quy phm phỏp lut khỏc cú liờn quan. i vi cỏc loi hỡnh doanh nghip thuc s hu ca mt ch nh doanh nghip t nhõn, cụng ti trỏch nhim hu hn mt thnh viờn thỡ: Ch s hu cụng ti trỏch nhim hu hn mt thnh viờn cú quyn chuyn nhng ton b s vn iu l cho t chc hoc cỏ nhõn khỏc (iu 66 Lut doanh nghip nm 2005); ch doanh nghip t nhõn cú quyn bỏn doanh nghip ca mỡnh cho ngi khỏc (iu 145 Lut doanh nghip nm 2005). Thc cht ca vic ch s hu cụng ti trỏch nhim hu hn mt thnh viờn chuyn nhng ton b vn iu l cho t chc, cỏ nhõn khỏc chớnh l mua bỏn doanh nghip vỡ ngi mua ó cú quyn s hu ti sn v quyt nh ton b hot ng kinh doanh doanh nghip mc tiờu. Th tc mua bỏn doanh nghip t nhõn c quy nh ti iu 145 Lut doanh nghip nm 2005 v ngh nh s 43/2010/N-CP ngy 15/4/2010 v ng kớ doanh nghip (gi tt l Ngh nh s 43/2010/N-CP). Th tc mua bỏn cụng ti trỏch nhim hu hn mt thnh viờn c quy nh ti iu 155 Lut doanh nghip nm 2005 v Ngh nh s 43/2010/N-CP. Trng hp ch s hu cụng ti trỏch nhim hu hn mt thnh viờn chuyn nhng ton b vn iu l cho t chc hoc cỏ nhõn thỡ ngi nhn chuyn nhng phi n c quan ng kớ kinh doanh lm th tc thay i ch s hu cụng ti. Trng hp ch s hu cụng ti trỏch nhim hu hn mt thnh viờn chuyn nhng mt phn vn iu l cho t chc, cỏ nhõn khỏc, cụng ti phi ng kớ chuyn i thnh cụng ti trỏch nhim hu hn hai thnh viờn. Vic mua bỏn doanh nghip thuc s hu ca nhiu ch c chia thnh 2 trng hp sau: Trng hp th nht: Nu nh u t ch mua li c phn, phn vn gúp ca mt hoc mt s thnh viờn, c ụng cụng ti thỡ cỏc bờn s kớ kt hp ng chuyn nhng phn vn gúp, hp ng chuyn nhng c phn (gi chung l hp ng chuyn nhng). Th tc chuyn nhng phn vn gúp, c phn c thc hin theo quy nh ti Lut doanh nghip nm 2005, Lut chng khoỏn nm 2006 v cỏc vn bn hng dn thi hnh. Trng hp th hai: Nu nh u t mua ton b doanh nghip thỡ tt c cỏc thnh viờn, c ụng thng nht c ngi i din hp phỏp kớ kt hp ng mua bỏn doanh nghip vi bờn mua doanh nghip. Sau ú, cỏc bờn phi thc hin cỏc th tc thay i ch s hu, ng kớ kinh doanh li ti c quan ng kớ kinh doanh. Tuy nhiờn, Lut doanh nghip khụng cú bt kỡ quy nh no hng dn v th tc mua bỏn ton b cụng ti. Trong thc tin, cú trng hp tt c cỏc thnh viờn cụng ti ó thng nht bỏn ton b doanh nghip nhng c quan ng kớ kinh doanh t chi lm th tc ng kớ li doanh nghip cho bờn mua. Lớ nghiªn cøu - trao ®æi t¹p chÝ luËt häc sè 6/2011 5 do mà cơ quan đăng kí kinh doanh từ chối vì Luật doanh nghiệp năm 2005 chỉ có quy định về đăng kí kinh doanh lại khi mua doanh nghiệp tư nhân mà không có quy định về đăng kí kinh doanh lại cho bên mua công ti thuộc sở hữu của nhiều thành viên. Như vậy, với sự thiếu vắng các quy định pháp luật doanh nghiệp về thủ tục mua bán toàn bộ doanh nghiệp của nhiều chủ sở hữu như đã phân tích thì: - Quyền lợi chính đáng của các nhà đầu tư trong nước bị ảnh hưởng. Trong tương quan so sánh với các nhà đầu tư nước ngoài thì các nhà đầu tư trong nước sẽ bị mất cơ hội thu lợi từ các thương vụ mua bán doanh nghiệp. Xem xét ở khía cạnh nào đó, pháp luật đã “tạo ra” sự đối xử bất bình đẳng trong việc thực hiện quyền đầu tư kinh doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. - Cơ quan đăng kí kinh doanh cũng thể hiện sự lúng túng và gặp khó khăn trong quá trình áp dụng pháp luật. Bởi lẽ, pháp luật về nội dung không cấm nhà đầu tư được mua toàn bộ doanh nghiệp. Vì vậy, cơ quan đăng kí kinh doanh không thể từ chối cấp lại đăng kí kinh doanh cho bên mua doanh nghiệp thuộc sở hữu của nhiều chủ. Mặt khác, nếu để đăng kí kinh doanh lại cho bên mua doanh nghiệp, cơ quan đăng kí kinh doanh cũng không có cơ sở pháp lí để thực hiện thủ tục này. b) Pháp luật không có các quy định định hướng về nội dung hợp đồng mua bán doanh nghiệp Nội dung của hợp đồng là do các bên thoả thuận và hợp đồng đó sẽ có giá trị pháp lí nếu phù hợp với các quy định của pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Xuất phát từ việc tôn trọng quyền tự do kinh doanh, trong đó có quyền tự do giao kết hợp đồng nên thông thường pháp luật không quy định những nội dung của hợp đồng. Tuy nhiên, trong hoạt động kinh doanh có những quan hệ có tính đặc thù và mới mẻ, pháp luật nên có quy định định hướng để tránh rủi ro cho nhà đầu tư và những chủ thể có liên quan. Yêu cầu pháp luật cần thiết có các quy định mang tính định hướng về nội dung của hợp đồng mua bán doanh nghiệp xuất phát từ những lí do sau: Một là mua bán doanh nghiệp có bản chất khác với việc mua bán toàn bộ tài sản của doanh nghiệp như chủ thể bán doanh nghiệp/bán tài sản, quyền và nghĩa vụ của người mua doanh nghiệp/mua tài sản của doanh nghiệp. Mua bán doanh nghiệp không chỉ liên quan đến các bên mua bán mà còn liên quan tới việc thực hiện các chủ thể khác như chủ nợ, người lao động trong doanh nghiệp mục tiêu, cơ quan thuế… Hai là mua bán doanh nghiệp khá mới mẻ đối với nhà đầu tư Việt Nam. Kiến thức để “nhận dạng” quan hệ mua bán doanh nghiệp và các quan hệ tương tự chưa rõ ràng nên các bên lúng túng, tuỳ tiện sử dụng các quy định pháp luật để thương thảo hợp đồng. Hợp đồng kí kết trên nền tảng nhận thức về pháp luật chưa rõ ràng, đầy đủ sẽ dẫn đến tranh chấp. Tham khảo kinh nghiệm một số nước như Cộng hoà liên bang Nga, Cộng hòa Liên bang Đức, các nhà lập pháp cũng đưa ra nghiªn cøu - trao ®æi 6 t¹p chÝ luËt häc sè 6/2011 những quy định mang tính định hướng cho việc thiết lập hợp đồng mua bán toàn bộ doanh nghiệp. Tại Điều 559 phần 2 Bộ luật dân sự Cộng hoà Liên bang Nga năm 1994 (sửa đổi) quy định: (2) 1) Theo hợp đồng bán doanh nghiệp, người bán phải chuyển giao cho người mua quyền sở hữu toàn bộ doanh nghiệp nói chung như một tổ hợp tài sản trừ những quyền và nghĩa vụ không được chuyển giao cho người khác. 2) Những quyền mang tính đặc thù riêng của doanh nghiệp, sản phẩm, công việc hoặc dịch vụ của người khác và những quyền thuộc về người bán trên cơ sở hợp đồng được phép sử dụng những quyền trên được chuyển giao cho người mua nếu hợp đồng bán doanh nghiệp không có quy định khác. 3) Những quyền mà người bán có được trên cơ sở được phép tiến hành các hoạt động phù hợp không phải chuyển giao cho người mua doanh nghiệp nếu pháp luật không có quy định khác. Trong trường hợp người bán doanh nghiệp chuyển giao cho người mua doanh nghiệp những nghĩa vụ mà người mua không thể thực hiện được nếu không có giấy phép thì người bán vẫn phải liên đới chịu trách nhiệm cùng người mua trước các chủ nợ. Quy định trên đã định hướng cho các bên kí kết hợp đồng mua bán toàn bộ doanh nghiệp. Theo đó, khi bán toàn bộ doanh nghiệp, bên bán phải chuyển giao toàn bộ doanh nghiệp và các quyền, nghĩa vụ kèm theo trừ một số quyền, nghĩa vụ không được chuyển giao vì những quyền, nghĩa vụ đó chỉ gắn với nhân thân của bên bán doanh nghiệp. Tương tự như Cộng hoà Liên bang Nga, Cộng hoà Liên bang Đức đã ghi nhận hợp đồng mua bán toàn bộ doanh nghiệp và các điều khoản khác quy định về cách thức xác định đối tượng của hợp đồng như giá mua bán doanh nghiệp, nghĩa vụ về thuế, điều khoản hạn chế cạnh tranh (3) … 1.2. Các quy định pháp luật về thủ tục mua bán doanh nghiệp không thống nhất a) Thủ tục mua bán doanh nghiệp tư nhân giữa Luật doanh nghiệp và Nghị định số 43/2010/NĐ-CP có sự mâu thuẫn Mua bán doanh nghiệp là mua bán tài sản và cả tư cách pháp lí, quyền hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu. Mua bán doanh nghiệp khác với mua bán tài sản của doanh nghiệp mà người mua không tham gia quản trị, điều hành doanh nghiệp. Mua bán doanh nghiệp tư nhân có bản chất là mua bán doanh nghiệp nhưng với các quy định về thủ tục mua bán doanh nghiệp tư nhân tại Luật doanh nghiệp năm 2005 chỉ phản ánh đó là quan hệ mua bán tài sản. Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định: “Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho người khác… người mua doanh nghiệp phải đăng kí kinh doanh lại theo quy định của Luật doanh nghiệp”. Như vậy, tư cách pháp lí của doanh nghiệp tư nhân không được chuyển cho người mua vì người mua phải đăng kí kinh doanh lại. Vì vậy, mua bán doanh nghiệp tư nhân chỉ là mua bán tài sản của doanh nghiệp. Hiện nay, trong tất cả các loại hình nghiªn cøu - trao ®æi t¹p chÝ luËt häc sè 6/2011 7 doanh nghiệp ở Việt Nam chỉ có duy nhất doanh nghiệp tư nhân là không có tư cách pháp nhân. Do vậy, chủ doanh nghiệp tư nhân chỉ có quyền bán tài sản của mình với tư cách là cá nhân chủ sở hữu doanh nghiệp. Chủ doanh nghiệp tư nhân không thể bán tư cách pháp lí của doanh nghiệp tư nhân cho người mua vì doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân để bán. Tuy nhiên, những quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP sẽ làm thay đổi những lập luận trên và trái ngược với quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005. Theo Điều 44 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP thì “trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân bán doanh nghiệp thì người mua doanh nghiệp phải đăng kí thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân tại cơ quan đăng kí kinh doanh”. Việc người mua doanh nghiệp tư nhân chỉ làm thủ tục thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân đơn giản hơn so với việc họ phải đăng kí kinh doanh lại doanh nghiệp tư nhân. Đồng thời quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP cũng đã thừa nhận bản chất của mua bán doanh nghiệp tư nhân không chỉ là mua bán tài sản của doanh nghiệp mà phải chuyển giao tư cách pháp lí của doanh nghiệp cho người mua. Quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP sẽ tạo thuận lợi cho các nhà đầu tư khi mua bán doanh nghiệp tư nhân. Nhưng nếu cơ quan đăng kí kinh doanh thực hiện pháp luật theo Nghị định số 43/2010/NĐ-CP thì sẽ trái với nguyên tắc của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật là luật có giá trị pháp lí cao hơn nghị định; nghị định hướng dẫn không được trái luật. b) Nghị định “dự liệu” trước và khác luật về quy định chuyển đổi công ti trách nhiệm hữu hạn hai thành viên thành công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên Ví dụ: Giả sử Công ti trách nhiệm hữu hạn ABC có ba thành viên là A, B, C; D là người muốn mua toàn bộ công ti. Vậy D sẽ thực hiện thủ tục mua bán công ti như thế nào để đúng luật? Luật doanh nghiệp năm 2005 không có quy định về thủ tục đăng kí kinh doanh lại doanh nghiệp đối với trường hợp mua bán toàn bộ doanh nghiệp nhiều thành viên. Do vậy, trước tiên, D mua phần vốn góp của một trong ba thành viên và công ti sẽ gửi thông báo thay đổi thành viên đến phòng đăng kí kinh doanh. Sau đó, D thực hiện việc mua lại phần vốn góp của các thành viên còn lại; đăng kí thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp và chuyển đổi loại hình doanh nghiệp. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp năm 2005 chỉ quy định công ti trách nhiệm hữu hạn có thể được chuyển đổi thành công ti cổ phần và ngược lại mà không có quy định về thủ tục chuyển đổi công ti trách nhiệm hữu hạn hai thành viên thành công ti trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Do vậy, D không thể thực hiện được thương vụ mua bán toàn bộ Công ti ABC. Khác với Luật doanh nghiệp năm 2005, D sẽ mua được Công ti ABC nếu thực hiện theo quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. D kí ba hợp đồng mua lại phần vốn góp của A, B, C hoặc kí một hợp đồng mua toàn bộ phần vốn góp của A, B, C do một trong ba thành viên làm đại diện tuỳ thuộc vào sự thoả thuận của các bên. Sau đó công ti tránh nghiên cứu - trao đổi 8 tạp chí luật học số 6/2011 nhim ABC s thc hin th tc chuyn i loi hỡnh cụng ti theo quy nh ti khon 2 iu 23 Ngh nh s 43/2010/N-CP. Nh vy, cựng mt quan h mua bỏn doanh nghip nhng c quan cú thm quyn s a ra cỏch gii quyt hon ton trỏi ngc nhau tu thuc vo vic vn dng quy nh ca phỏp lut. Dự quy nh ca ngh nh l hp lớ v to thun li cho vic thc thi quyn ca nh u t nhng xột gúc lớ lun thỡ quy nh ca ngh nh li khụng c trỏi lut. Khi quy nh phỏp lut khụng nht quỏn, minh bch s nh hng n hiu qu ca phỏp lut v vic thc hin phỏp ch xó hi ch ngha. 2. Nhng gii phỏp hon thin phỏp lut mua bỏn doanh nghip ti Vit Nam Hiu qu phỏp lut v phỏp ch xó hi ch ngha c cng c v tng cng ph thuc vo nhiu iu kin khỏc nhau trong ú cú iu kin h thng phỏp lut thc nh phi m bo tớnh ton din, ng b, phự hp vi trỡnh phỏt trin ca nn kinh t-xó hi. Phỏp lut v hot ng mua bỏn doanh nghip cũn nhiu hn ch, bt cp v vic tỡm ra cỏc gii phỏp hon thin phỏp lut l cn thit. Cỏc gii phỏp hon thin cỏc quy nh v th tc mua bỏn doanh nghip, quy nh v ni dung hp ng mua bỏn doanh nghip bao gm: Th nht, b sung cỏc quy nh v th tc nh u t trong nc mua bỏn ton b doanh nghip thuc s hu ca nhiu thnh viờn nhm m bo s bỡnh ng vi cỏc nh u t nc ngoi trong vic thc hin quyn tng t v yờu cu ng b ca phỏp lut. Th hai, sa i quy nh ca Lut doanh nghip nm 2005 v ng kớ kinh doanh li doanh nghip t nhõn; ng kớ chuyn i cụng ti trỏch nhim hu hn hai thnh viờn thnh cụng ti trỏch nhim hu hn mt thnh viờn. Hng sa i phi to iu kin thun li cho cỏc nh u t thc hin quyn li chớnh ỏng ca h trong thc tin. C th: - Lut doanh nghip nm 2005 nờn b quy nh ngi mua doanh nghip t nhõn phi ng kớ kinh doanh li doanh nghip v thay th bng quy nh ngi mua ch cn ng kớ thay i ch s hu doanh nghip. Sa i quy nh nh vy s phn ỏnh ỳng bn cht ca quan h mua bỏn doanh nghip v n gin hoỏ cỏc th tc gia nhp th trng cho cỏc nh u t kinh doanh. - B sung quy nh v chuyn i cụng ti trỏch nhim hu hn hai thnh viờn thnh cụng ti trỏch nhim hu hn mt thnh viờn. V lớ thuyt, cụng ti trỏch nhim hu hn v cụng ti c phn u l cụng ti i vn, Lut doanh nghip nm 2005 ó cú quy nh v chuyn i cụng ti trỏch nhim hu hn thnh cụng ti c phn v ngc li. (Xem tip trang 37) (1). Cc qun lớ cnh tranh, B cụng thng , Bỏo cỏo tp trung kinh t ti Vit Nam hin trng v d bỏo, H Ni, 2009. (2). B lut hỡnh s Liờn bang Nga nm 1994 (sa i), Bn dch ca TS. V Th Lan Anh, Trng i hc Lut H Ni. (3).Xem: GS.TS. F. Kubler v J.Simon , My vn phỏp lut kinh t Cng ho Liờn bang c, Nxb. Phỏp lớ, H Ni, 1992. . Mua bán doanh nghiệp là mua bán tài sản và cả tư cách pháp lí, quyền hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu. Mua bán doanh nghiệp khác với mua. Các quy định pháp luật về thủ tục mua bán doanh nghiệp không thống nhất a) Thủ tục mua bán doanh nghiệp tư nhân giữa Luật doanh nghiệp và Nghị định