nghiên cứu - trao đổi 32 - Tạp chí luật học Ths. Ngô Thị Hờng * rong những năm gần đây, hiện tợng đồng tính luyến ái xảy ra ở nhiều quốc gia trên thế giới. Một số quốc gia, các cặp đồng tính còn gây áp lực đối với chính phủ trong việc ban hành các đạo luật cho phép họ kết hôn. Một số nớc nh Đan Mạch, Na uy, Thuỵ Điển cho phép các cặp đồng tính có thể đăng kí mối quan hệ hợp tác giữa họ để tạo ra hiệp hội (partnership) và mối quan hệ hợp tác giữa họ đợc pháp luật thừa nhận. ở nớc ta, trong những năm gần đây đ xuất hiện những trờng hợp các cặp nam hoặc nữ đồng tính chung sống nh vợ chồng một cách công khai, thậm chí một số còn làm lễ cới theo phong tục. Đây là hiện tợng x hội trái với thuần phong mĩ tục, trái với đạo đức của ngời Việt Nam. Quan điểm của Nhà nớc ta là không thừa nhận hiện tợng những ngời cùng giới tính chung sống trong quan hệ vợ chồng. Vì vậy, Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 đợc Quốc hội thông qua ngày 09/6/2000 đ quy định cấm kết hôn giữa hai ngời cùng giới tính. Nh vậy, Nhà nớc ta đ thể hiện rõ quan điểm của mình là không cho phép những ngời cùng giới tính kết hôn với nhau. Do vậy, nếu những ngời cùng giới tính yêu cầu đăng kí kết hôn với nhau thì cơ quan đăng kí kết hôn có quyền từ chối việc đăng kí kết hôn của họ. Trong trờng hợp họ đ đợc đăng kí kết hôn, sau đó mới có chứng cứ cho rằng họ cùng giới tính thì có thể huỷ việc kết hôn trái pháp luật của họ theo yêu cầu của các cá nhân hoặc cơ quan nhà nớc, tổ chức x hội. Vấn đề đặt ra ở đây là giới tính của ngời kết hôn đợc xác định vào thời điểm họ yêu cầu đăng kí việc kết hôn hay vào thời điểm họ đợc sinh ra? Nói cách khác, việc xác định giới tính của một ngời là dựa trên cơ sở sinh học hay dựa trên cơ sở pháp lí? Nếu dựa trên cơ sở pháp lí để xác định giới tính của một ngời thì chỉ cần căn cứ vào giấy khai sinh của ngời đó và nh vậy là giới tính đ xác định từ khi ngời đó đợc sinh ra. Nhng nếu xác định giới tính dựa trên cơ sở sinh học thì lại phải xác định vào thời điểm họ yêu cầu đăng kí việc kết hôn, tức là khi yêu cầu đăng kí kết hôn, ngời kết hôn phải giám định về giới tính. Sẽ không có gì phải bàn luận về việc xác định giới tính trên cơ sở sinh học hay cơ sở pháp lí nếu ngời đợc xác định là nam hay nữ trong giấy khai sinh thực sự là nam hay nữ về mặt sinh học (cơ sở y học). Và cũng không có gì phải bàn thêm nếu nh con ngời không can thiệp đến giới tính của mình bằng những thành tựu y học. Nhng rất tiếc, trong thực tế đ có không ít các trờng hợp một ngời bị nhầm tởng về giới tính khi họ đợc sinh ra, dẫn đến việc xác định không đúng giới tính T * Giảng viên Khoa t pháp Trờng đại học luật Hà Nội nghiên cứu - trao đổi 33 - Tạp chí luật học trong giấy khai sinh của họ. Và thực tế cũng có không ít trờng hợp ngời ta phẫu thuật để thay đổi giới tính. Vậy đối với các trờng hợp này thì sẽ giải quyết thế nào khi họ kết hôn? Giới tính là vấn đề thuộc lĩnh vực sinh học nhng quyền kết hôn lại là vấn đề thuộc lĩnh vực pháp lí. Vì vậy, khi quyền kết hôn gắn với giới tính thì giới tính không còn là vấn đề sinh học đơn thuần mà nó đ trở thành vấn đề thuộc luật học. Trong phạm vi bài viết này, xin đợc đề cập khía cạnh pháp lí mà không đi sâu phân tích khía cạnh sinh học của vấn đề giới tính. Để trả lời câu hỏi khi kết hôn thì xác định giới tính của ngời kết hôn dựa trên cơ sở nào? Chúng tôi xin đợc trình bày một số vấn đề sau: 1. Trờng hợp có sự nhầm lẫn trong việc nhận biết giới tính của một ngời khi họ đợc sinh ra dẫn đến việc nhầm lẫn trong việc xác định giới tính của họ trong giấy khai sinh. Đối với trờng hợp này, về mặt sinh học một ngời là nam (hay nữ) nhng do có dị dạng về cơ thể, dẫn đến có sự ngộ nhận về giới tính, vì vậy, trong giấy khai sinh của ngời đó giới tính lại đợc xác định là nữ (hay nam). Sự nhầm lẫn trong việc xác định giới tính đ xảy ra ở nớc ta. Đó là trờng hợp của vận động viên Nguyễn Thị Phợng Kiều ở An Giang đ tham dự Hội khoẻ Phù Đổng lần thứ V- 2000 mà báo chí đ nêu. Sau khi Phợng Kiều lập thành tích đ có một số tờ báo cho rằng Phợng Kiều giả nữ để đạt thành tích. Do đó, Phợng Kiều đợc đa về thành phố Hồ Chí Minh để giám định nhằm xác định giới tính. Theo bác sĩ - TS. Vũ Lê Chuyên thì do "lỗ tiểu đóng thấp" nên đ có sự ngộ nhận về giới tính. (1) Xét về sinh học thì Phợng Kiều là nam nhng do "lỗ tiểu đóng thấp" nên bị tởng lầm là nữ. Nh vậy, đối với trờng hợp của Phợng Kiều, xét về mặt y học thì là nam hoàn toàn nhng lại bị nhầm tởng là nữ nên trong giấy khai sinh đ ghi rõ Phợng Kiều là nữ. Do đó, các bác sĩ đ phẫu thuật để khắc phục khiếm khuyết của cơ thể và trả cho Phợng Kiều giới tính theo đúng nghĩa về y học. Nh vậy, có thể khẳng định rằng hiện tợng nhầm lẫn trong việc xác định giới tính đ xảy ra và sẽ xảy ra. Vấn đề đặt ra là sau khi phẫu thuật để định lại giới tính, đ có giấy chứng nhận của bác sĩ thì việc xác định lại giới tính trong giấy khai sinh có đợc thực hiện hay không? Vấn đề này, Nghị định số 83/NĐ-CP ngày 10/10/1998 của Chính phủ, tại Mục 7 có quy định về đăng kí việc thay đổi họ, tên, chữ đệm; cải chính họ, tên, chữ đệm, ngày, tháng, năm sinh; xác định lại dân tộc nhng không có quy định về cải chính giới tính. Theo bà Đỗ Thị Thu Thuỷ - Vụ phó Vụ Hộ tịch - Công chứng Bộ T pháp thì "vấn đề cải chính giấy tờ hộ tịch liên quan đến việc chuyển đổi từ nam thành nữ (hoặc từ nữ thành nam) hoàn toàn cha đợc đề cập" và "giấy chứng nhận của các bệnh viện về việc thay đổi giới tính cho ngời dân mới chỉ có ý nghĩa về mặt chuyên môn y học, cha phải là cơ sở pháp lí trong lĩnh vực hộ tịch". (2) Do vấn đề này cha đợc pháp luật đề cập nên các địa phơng giải quyết cải chính giới tính cũng khác nhau. Có địa phơng đ cải chính giới tính cho đơng sự. Cụ thể là ở An Giang đ quyết định cho phép cải chính giới tính cho Nguyễn Thị Phợng Kiều từ nữ thành nam và đổi tên thành Nguyễn Mạnh Cờng. Nhng cũng có địa phơng lại từ chối cải chính giới tính cho nghiên cứu - trao đổi 34 - Tạp chí luật học đơng sự nh ở Bến Tre. (3) Từ đây có thể nảy sinh vấn đề là cơ quan hộ tịch từ chối cải chính giới tính cho đơng sự nên mặc dù họ là nam (hoặc nữ) về mặt sinh học nhng trong giấy khai sinh họ vẫn là nữ (hoặc nam). Vậy nếu ngời là nữ về mặt pháp lí nhng lại là nam về mặt sinh học thì đơng nhiên họ phải kết hôn với ngời nam. Và nh vậy sẽ là hai ngời nam kết hôn với nhau. Tất nhiên, việc kết hôn của họ sẽ trái với mục đích của hôn nhân về khía cạnh sinh học và cũng là trái với đặc điểm tâm sinh lí của ngời kết hôn. Thiết nghĩ, đó cũng là trái với ý chí của nhà làm luật trong việc cấm kết hôn giữa ngời cùng giới tính. Trờng hợp thực tế trên đây là việc phẫu thuật để định lại giới tính sau khi đ có cơ sở khoa học cho rằng có sự nhầm lẫn trong việc xác định giới tính. Đối với những trờng hợp này, theo chúng tôi, pháp luật có thể cho phép cải chính giới tính nhằm bảo đảm cho giới tính về mặt pháp lí và giới tính về mặt sinh học đồng nhất với nhau, nhằm bảo đảm việc kết hôn phù hợp với yêu cầu của pháp luật về giới tính và phù hợp với mục đích của việc kết hôn về yếu tố sinh học. 2. Trờng hợp phẫu thuật để thay đổi giới tính. Trờng hợp này khác trờng hợp trên ở chỗ, xét về mặt sinh học thì rõ ràng một ngời có giới tính nam (hoặc nữ) nhng họ lại muốn thay đổi giới tính của mình để trở thành nữ (hay nam). Trên thế giới, hiện tợng nam hoàn toàn nhng lại phẫu thuật để trở thành nữ hoặc nữ hoàn toàn nhng lại phẫu thuật để trở thành nam xảy ra tơng đối phổ biến. ở Việt Nam, hiện tợng này cũng đ xảy ra không ít. Trong sự phát triển về khoa học kĩ thuật cùng với sự tác động của lối sống hiện đại, việc giải phẫu để chuyển đổi giới tính sẽ còn tiếp tục xảy ra. Điều mà ngành khoa học pháp lí cần quan tâm là sau khi một ngời phẫu thuật chuyển đổi giới tính thì giới tính của họ đợc xác định nh thế nào về mặt pháp lí? Hiện nay, trên thế giới có hai trờng phái pháp luật khác nhau về vấn đề này. Pháp luật một số nớc công nhận giới tính sau khi phẫu thuật. Nhng đại đa số các nớc khác thì pháp luật không công nhận giới tính sau khi đ phẫu thuật nên đ không cho phép cải chính giới tính theo giới tính mới. Chẳng hạn, pháp luật của Vơng quốc Anh không cho phép ngời chuyển đổi giới tính đợc xác lập quan hệ hôn nhân trong giới tính mà họ mới có đợc sau khi phẫu thuật, mặc dù phẫu thuật để thay đổi giới tính là hoàn toàn phù hợp với pháp luật của nớc này. Vì vậy, ngời là nam lại phẫu thuật để trở thành nữ thì họ không thể lấy t cách là nữ để kết hôn. ở nớc ta, hệ thống pháp luật cha quy định về vấn đề này. Do đó, sẽ rất khó khăn, vớng mắc trong việc các cơ quan đăng kí kết hôn giải quyết yêu cầu đăng kí kết hôn của một ngời là nam (hay nữ) lại phẫu thuật thành nữ (hay nam) và kết hôn với t cách giới tính mới của họ. Đối với trờng hợp này có thể cho rằng việc yêu cầu đăng kí kết hôn của họ có vi phạm điều cấm kết hôn đợc quy định tại khoản 5 Điều 10 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 hay không? Các cơ quan chức năng cần sớm ban hành các văn bản pháp luật quy định cụ thể về vấn đề này. Theo chúng tôi, cho phép hay không cho phép nghiên cứu - trao đổi 35 - Tạp chí luật học ngời chuyển đổi giới tính kết hôn với giới tính mới của họ cần cân nhắc và xem xét thận trọng yếu tố sinh học của giới tính và vai trò của nó trong quan hệ hôn nhân. Dựa trên quan điểm pháp luật của Nhà nớc ta, trên nền tảng đạo đức của gia đình Việt Nam thì giới tính là yếu tố thiết yếu quyết định của quan hệ hôn nhân. Bởi vì, từ xa xa, hôn nhân luôn luôn đợc nhìn nhận là sự liên kết giữa ngời đàn ông và ngời đàn bà, trong đó t cách cho sự "ăn nằm" giữa hai ngời khác giới tính là yếu tố thiết yếu. Hôn nhân có nhiều đặc thù riêng nh tình yêu thơng, sự quan tâm, chăm sóc lẫn nhau giữa hai ngời nhng có lẽ đặc điểm riêng biệt mà rất dễ ràng nhận ra sự khác biệt của nó với các mối quan hệ khác chính là sự gắn bó của hai ngời đối lập nhau về giới tính. Có thể nói hôn nhân là mối quan hệ thiết yếu giữa nam và nữ. Để trả lời câu hỏi cho phép hay không cho phép ngời chuyển đổi giới tính kết hôn theo giới tính mới của họ, theo chúng tôi, cần đặt câu hỏi cái gì là có ý nghĩa bởi từ "nam" hay "nữ" trong bối cảnh của quan hệ hôn nhân. Pháp luật đòi hỏi việc xác lập quan hệ hôn nhân phải là giữa một ngời "nam" và một ngời "nữ" là xuất phát từ vai trò của họ theo nghĩa sinh học trong quan hệ hôn nhân. Một ngời hoàn toàn là nam về mặt sinh học lại phẫu thuật để trở thành nữ và kết hôn với một ngời là nam về sinh học thì xét về vai trò của ngời nữ trong quan hệ hôn nhân, ngời nữ đó không có đầy đủ đặc thù sinh học riêng biệt của giới tính nữ. Do đó, ngời nữ đó không thể kết hôn với ngời nam. Và có lẽ, quyền kết hôn chỉ có thể đợc đảm bảo khi mà nó đa đến hình thức hôn nhân truyền thống giữa hai con ngời có sự đối lập về giới tính theo nghĩa sinh học của nó. Từ những suy nghĩ trên đây, có thể đi đến kết luận rằng nếu một ngời hoàn toàn là nam (hay nữ) về mặt sinh học lại phẫu thuật để trở thành nữ (hay nam) thì không thể kết hôn với giới tính mới của họ. Nh vậy, việc xác định giới tính của một ngời khi họ kết hôn trong trờng hợp có phẫu thuật để thay đổi giới tính cần phân biệt hai trờng hợp. Trờng hợp thứ nhất: Do có sự khiếm khuyết về hình thức bên ngoài của cơ thể nên có sự nhầm lẫn trong việc xác định giới tính, sau đó đ phẫu thuật để định lại giới tính cho phù hợp về mặt sinh học thì cần xác định giới tính theo giới tính sau khi đ phẫu thuật. Trờng hợp thứ hai: Giới tính đ đợc xác định đúng về mặt sinh học nhng vẫn phẫu thuật nhằm chuyển đổi giới tính thì không thể xác định giới tính theo giới tính sau khi phẫu thuật. Do có sự khác nhau giữa hai trờng hợp trên nên vấn đề cải chính giới tính cũng cần xem xét thận trọng. Nên chăng cũng có thể căn cứ vào hai trờng hợp trên để phân biệt có cải chính giới tính hay không cải chính giới tính để một mặt bảo đảm việc xác định giới tính về mặt pháp lí phù hợp với giới tính về mặt sinh học, mặt khác, bảo đảm cho việc kết hôn phù hợp với mục đích của hôn nhân theo nghĩa sinh học của nó./. (1), (2), (3).Xem: Xung quanh việc giải phẫu chuyển đổi giới tính, Tuấn Hoàng - Văn Vũ, Báo pháp luật chủ nhật, số 117 ngày 1/7/2001. . việc kết hôn, tức là khi yêu cầu đăng kí kết hôn, ngời kết hôn phải giám định về giới tính. Sẽ không có gì phải bàn luận về việc xác định giới tính. vấn đề thuộc lĩnh vực sinh học nhng quy n kết hôn lại là vấn đề thuộc lĩnh vực pháp lí. Vì vậy, khi quy n kết hôn gắn với giới tính thì giới tính không